Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1408/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-10-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 12 i ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Piotr Kraczowski (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. specjalista - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2012 r. sprawy ze skargi Gminy [...]- Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych; - oddala skargę -


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2012 r. Minister Rozwoju Regionalnego utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Regionalnego Ośrodka Polityki Społecznej w [...] z [...] lutego 2012 r., wydaną w stosunku do Gminy Miasta [...] – Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w [...] (zwanego dalej: skarżącym), dotyczącą zobowiązania do zwrotu wydatków w wysokości 76.376,50 zł wraz z odsetkami ze środków unijnych.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Skarżący realizował projekt pt. "Projekt systemowy Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w [...] - Krok do przodu" na podstawie umowy ramowej w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki POKL.07.01.01-04-100/08-00 zawartej [...] czerwca 2008 r. z Regionalnym Ośrodkiem Polityki Społecznej (ROPS) w [...] Zgodnie z § 3 pkt 3 ww. umowy, projekt systemowy w kolejnych latach budżetowych realizowany będzie zgodnie z zatwierdzonymi w kolejnych latach wnioskami o dofinansowanie realizacji projektu, które załączane będą do umowy na podstawie aneksu. W dniu 19 lipca 2010 r. zawarty został aneks nr 4 do umowy ramowej, na podstawie którego zatwierdzony został do realizacji wniosek o dofinansowanie projektu z okresem realizacji projektu od 01 marca 2010 r. do 31 grudnia 2010 r. Wniosek o dofinansowanie projektu na 2010 r. został złożony w 26 lutego 2010 r. Na początku marca 2010 r. ROPS udzielił telefonicznej informacji, że budżet złożony we wniosku o dofinansowanie projektu zostanie w całości zatwierdzony, zaś ostateczna wersja wniosku o dofinansowanie projektu wpłynęła do ROPS 26 kwietnia 2010 r. Zgodnie z harmonogramem projektu realizacja zadania projektowego nr 1 została zaplanowana w okresie od marca do listopada 2010 r.

Skarżący dokonał wyboru wykonawców czterech szkoleń – "Warsztaty i treningi psychologiczne oraz indywidualne poradnictwo psychologiczne dla osób dotkniętych samotnym rodzicielstwem" (szkolenie nr 1), "Warsztaty z zakresu kreacji wizerunku i autoprezentacji" (szkolenie nr 2), "Warsztaty i treningi psychologiczne oraz indywidualne poradnictwo psychologiczne dla osób dotkniętych specyficznymi problemami, tj. współuzależnienie, DDA i inne" (szkolenie nr 3) i "Warsztaty i treningi psychologiczne oraz indywidualne poradnictwo psychologiczne dla osób dotkniętych problemem niezaradności życiowej" (szkolenie nr 4) – w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 5 ust. 1a ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.; zwanej dalej: p.z.p.). Zgodnie z powyższym artykułem – w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi o charakterze niepriorytetowym (tj. usługi edukacyjne i szkoleniowe) zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie (...) zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone (..) w art. 67 ust. 1, w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności: (...) pkt 4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań".

Dla każdego z przedmiotowych szkoleń została sporządzona notatka z 18 marca 2010 r. dotycząca uzasadnienia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, zgodnie z którą "przeprowadzenie procedury w trybie przetargu nieograniczonego uniemożliwiłoby terminową realizację zadania (...) wybrano tryb z wolnej ręki w oparciu o art. 5 ust. 1 i 1a pkt 4 p.z.p. Rozpoczęcie zajęć w terminie późniejszym skutkowałoby niewywiązaniem się w terminie z realizacji wcześniej zaplanowanych zadań". W dniu 19 marca 2010 r. przygotowano zaproszenia do negocjacji w trybie wolnej ręki w ramach przedmiotowych zamówieniach, natomiast w dniach 23-24 marca 2010 r. sporządzone zostały notatki służbowe z przebiegu negocjacji. Następnie skarżący zawarł umowy z wykonawcami: umowę nr [...] z [...] marca 2010 r. z [...] na realizację szkolenia nr 1, umowę nr [...] z [...] marca 2010 r. z [...] na realizację szkolenia nr 2, umowę nr [...] z [...] marca 2010 r. z [...] na realizację szkolenia nr 3 oraz umowę nr [...] z 1 kwietnia 2010 r. z [...] na realizację szkolenia nr 4. Przeprowadzenie przedmiotowych zamówień, licząc od daty przygotowania zaproszenia do negocjacji, trwało od 7 do 13 dni.

Powyższe okoliczności zostały ustalone podczas kontroli projektu przeprowadzonej w 2011 r., w wyniku której ROPS wydał [...] sierpnia 2011 r. Informację pokontrolną nr [...] oraz [...] listopada 2011 r. kolejną Informację pokontrolną nr [...], do których skarżący wnosił zastrzeżenia. Organ I instancji nie zgodził się z argumentacją skarżącego i [...] grudnia 2011 r. wydał Zalecenia pokontrolne nr [...], w których wezwał skarżącego do zwrotu kwoty 76 376,50 zł środków uznanych za niekwalifikowalne, poniesionych na podstawie zakwestionowanych zamówień, w terminie 14 dni od daty doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu organ I instancji pismem z 11 stycznia 2012 r. ponownie wezwał skarżącego do zwrotu środków, w odpowiedzi na które skarżący pismem z 19 stycznia 2012 r. poinformował, iż oczekuje na wydanie decyzji administracyjnej. Pismem z 26 stycznia 2012 r. organ I instancji zawiadomił skarżącego o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie, w wyniku którego [...] lutego 2012 r. wydał decyzję o zobowiązaniu do zwrotu ww. kwoty dofinansowania.

Skarżący pismem z 29 lutego 2012 r. odwołał się od ww. decyzji zarzucając organowi I instancji niezgodność z normami prawnymi zawartymi w ustawie Prawo zamówień publicznych i wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w pierwszej instancji.

W zaskarżonej decyzji z [...] kwietnia 2012 r. – wydanej na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 12 i ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., zwanej dalej: u.f.p.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; zwanej dalej: k.p.a.) – Minister Rozwoju Regionalnego podzielił stanowisko organu I instancji i utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Organ II instancji przede wszystkim podważył dopuszczalność zastosowania art. 5 ust. 1 i 1a pkt 4 p.z.p. w przypadku przedmiotowych zamówień wskazując, iż oszacowanie wartości zamówienia miało miejsce już 20 stycznia 2010 r., co potwierdzają notatki sporządzone tego dnia. Odnosząc się do argumentu zawartego w odwołaniu, że "notatka z 20 stycznia 2010 r. stanowiła jedynie rozeznanie rynku, przygotowanie do konstruowania i ustalenia wysokości budżetu projektowego i nie dawały podstaw do wszczęcia postępowania, gdyż nie mogliśmy przewidzieć czy wniosek o dofinansowanie zostanie zatwierdzony", organ II instancji wyjaśnił, że zgodnie z "Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia zamówienia z wolej ręki i zapytania o cenę", opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych, możliwość stosowania trybów niepoprzedzonych ogłoszeniem o zamówieniu stanowi odstępstwo od podstawowych zasad, takich jak zasada przejrzystości. W związku z tym przesłanki pozwalające na ich zastosowanie powinny być interpretowane ściśle i wręcz zawężająco, a Zamawiający ma obowiązek uprawdopodobnić, że zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować powstaniem takich, a nie innych niekorzystnych następstw. Niezbędne przy tym jest wykazanie nie tylko celowości odstąpienia od trybów podstawowych (tj. przetargu nieograniczonego i ograniczonego), ale też od negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i licytacji elektronicznej, a także niemożność zastosowania trybu zapytania o cenę. Przy tym udzielenie zamówienia z wolnej ręki na usługi niepriorytetowe musi pozostawać z związku z zadaniami skarżącego, co do których zachodzi konieczność ich wykonania w ściśle określonym czasie, a czas ten jest na tyle krótki, że zastosowanie innego trybu powodowałoby obiektywną niemożliwość wykonania zadań w tym właśnie terminie.

Organ II instancji wskazał, że skarżący powołał się na harmonogram realizacji projektu, w którym realizacja szkoleń została zaplanowana w miesiącach marzec – listopad 2010 r. Zdaniem skarżącego "mimo zastosowania trybu z wolnej ręki, realizację zadania 1 Aktywna integracja zakończono dopiero 10 grudnia 2010 r.", jednakże dalej termin ten mieścił się w okresie realizacji projektu. Odnosząc się do powyższego organ II instancji zauważył, że inne zamówienia skarżącego przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na "Przeprowadzenie warsztatów/działań edukacyjno-terapeutycznych i doradczych dla osób niepełnosprawnych i ich rodziców/opiekunów" oraz "Realizacja szkoleń zawodowych o profilach operator maszyn do robót ziemnych – koparko-ładowarki, programowania i obsługa obrabiarek sterowanych numerycznie CNC, spawania blach i rur spoinami pachwinowymi metodą MIG oraz spoinami czołowymi metodą MIG" trwały odpowiednio 21 i 11 dni (od daty wszczęcia postępowania do daty udzielenia zamówienia). Zatem licząc różnicę pomiędzy najkrótszym okresem udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki (7 dni) a dłuższym z przykładowych, przeprowadzanych przez skarżącego przetargów w trybie nieograniczonym (21 dni), zastosowanie trybów konkurencyjnych mogłoby opóźnić rozpoczęcie przedmiotowych szkoleń maksymalnie o ok. 14 dni, tak więc możliwe było przeprowadzenie przetargu nieograniczonego na przedmiotowe zamówienia bez uszczerbku dla terminów przewidzianych na realizację zadań w projekcie.

Organ II instancji odnosząc się do zarzutu odwołania, że terminowość realizacji zadań jest wartością nadrzędną i uzasadnia skorzystanie z art. 5 ust. 1a p.z.p., wskazał, iż nie zasługuje ono na uwzględnienie z uwagi na fakt, że terminy przeprowadzenia szkoleń zostały określone przez skarżącego. To skarżący samodzielnie, stosownie do własnych potrzeb wyznaczył terminy, w jakich zamierza przeprowadzić szkolenia. Powyższe wynika z faktu, że na podstawie zawartej umowy ramowej o dofinansowanie projektu systemowego to do skarżącego należało przygotowywanie i składanie wniosków o dofinansowanie projektu na kolejne lata budżetowe. Terminy szkoleń nie były więc powiązane z żadnymi czynnikami zewnętrznymi, na które skarżący nie miał wpływu. Wobec powyższego, w ocenie organu, skarżący nie był uprawniony w przedmiotowej sprawie do zastosowania art. 5 ust. 1a p.z.p.

Organ II instancji podkreślił, że przystępując do realizacji projektu skarżący powinien był tak ustalić harmonogram własnych działań, aby umożliwić sobie ich przeprowadzenie zgodnie z prawem i we właściwych terminach. Przygotowując projekt, skarżący wiedział, że będzie dokonywać wyboru wykonawcy szkoleń w oparciu o p.z.p. W związku z tym oszacowanie wartości przedmiotowych zamówień 20 stycznia 2010 r. świadczy o tym, iż skarżący planował udzielenie tych zamówień na długo przed złożeniem wniosku o dofinansowanie projektu na 2010 r. oraz dysponował odpowiednim terminem na przeprowadzenie postępowań w trybie konkurencyjnym. Jednocześnie organ II instancji nie zgodził się z argumentem skarżącego, iż nie mógł on przystąpić do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierając się tylko na notatce z 20 stycznia 2010 r., kiedy jeszcze nie miał złożonego wniosku o dofinansowanie realizacji projektu do ROPS. Zgodnie bowiem z art. 93 ust. 1a p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r.) – "zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo licytacji elektronicznej (...)". Ponadto podkreślił, że skarżący realizował projekt systemowy, dla którego miał już podpisaną umowę ramową, w ramach którego w 2010 r. składał tylko kolejny wniosek o dofinansowanie projektu.

W opinii organu II instancji zapewnienie konkurencyjnego dostępu do zamówienia poprzez upublicznienie informacji o zamówieniu oraz wybór najkorzystniejszej oferty mają zasadnicze znaczenie dla oceny kwalifikowalności wydatków poniesionych na szkolenia. Skarżący nie udowodnił należycie konieczności zastosowania art. 5 ust. 1a p.z.p. w celu wyboru wykonawcy szkoleń. Wręcz przeciwnie, ze stanu faktycznego sprawy wynika, że mógł on zastosować tryb konkurencyjny bez uszczerbku dla terminów przewidzianych na realizację zadań w projekcie. W związku z tym, skarżący bezpodstawnie udzielił zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego przedmiotem były usługi niepriorytetowe, co stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., a to z kolei jest przesłanką wskazaną w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym – w przypadku gdy środki (...) przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji (...) są wykorzystane z naruszeniem procedur (...) podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, Uczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji (...). W takim przypadku, zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p., organ pełniący funkcję instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Zgodnie z § 11 umowy ramowej o dofinansowanie projektu Instytucja Wdrażająca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów p.z.p. może dokonywać korekt finansowych. Korekty te ustala się zgodnie z dokumentem pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Naruszenie p.z.p. przez skarżącego polegało na bezprawnym udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, rozumianym jako naruszenie art. 67 ust. 1 p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki bez zachowania ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu z uwzględnieniem zastrzeżenia, o którym mowa w art. 5 ust. 1a p.z.p. Zgodnie z mającym tu zastosowanie pkt 2 tabeli 4 ww. dokumentu wskaźnik procentowy korekty wynosi 25%. Organ I instancji prawidłowo ustalił zatem korektę w wysokości 25% wydatków (wydatki poniesione na przedmiotowe zamówienia 305 506,00 zł, korekta finansowa w wysokości 25% od powyższej wartości wynosi 76 376,50 zł).

Od decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego skarżący 11 maja 2012 r. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię:

1. art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust.12 i ust.1 pkt 2 u.f.p.;

2. art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, wskutek przyjęcia iż skarżący naruszył przepis art. 5 ust. 1 i 1a pkt 4 p.z.p.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, przeprowadzenie dowodu z dokumentów przedłożonych przez skarżącego w postępowaniach zakończonych zaskarżonymi decyzjami oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego od organu administracji poniesionych kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżący powtórzył argumentację zawartą na etapie postępowania administracyjnego przede wszystkim wskazując, że nie można zgodzić się z organem, iż w niniejszej sprawie nie było podstaw prawnych na udzielenie zamówienia publicznego w trybie "z wolnej ręki" i że naruszył w tym zakresie obowiązujące przepisy prawa i procedury przy realizacji POKL. Skarżący wyraził przekonanie, że pomimo należytej staranności i prawidłowego działania nie mógł zastosować w niniejszym przypadku, z przyczyn obiektywnych, trybu konkurencyjnego, gdyż jego zastosowanie uniemożliwiłoby terminową realizację zadań zamawiającego. Rozpoczęcie procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie "z wolnej ręki" na realizację czterech postępowań nastąpiło od 18 marca 2010 r., po otrzymaniu dokumentów potrzebnych do opracowania procedury o udzielenie zamówienia publicznego wraz z notatką z 20 stycznia 2010 r. dotyczącą oszacowania wartości zamówienia i ze wskazaniem rozpoczęcia zajęć od 2 kwietnia 2010 r. Mając tak krótki czas na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skarżący uznał za zasadne rozpoczęcie procedury w trybie "z wolnej ręki" w myśl art. 5 ust. 1 i1apkt 4 p.z.p. Skarżący podkreślił, że nie mógł przystąpić wcześniej do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym opierając się tylko na notatce dotyczącej oszacowania wartości zamówienia z 20 stycznia 2010 r., kiedy jeszcze nie miał złożonego wniosku o dofinansowanie realizacji projektu systemowego na 2010 r. Notatka z 20 stycznia 2010 r. stanowiła jedynie rozeznanie rynku, przygotowanie do konstruowania i ustalenia wysokości budżetu projektowego i nie dawała podstaw do wszczęcia postępowania, gdyż skarżący nie mógł przewidzieć czy wniosek o dofinansowanie zostanie zatwierdzony. Wniosek o dofinansowanie projektu został złożony 26 lutego 2010 r., a na początku marca z ROPS w [...] uzyskano telefoniczną informację, że budżet złożony we wniosku zostanie w całości zatwierdzony i na tej podstawie podjęto decyzję o przystąpieniu do realizacji zadań. Dlatego też skarżący nie zgadza się z twierdzeniami organu, że dysponował odpowiednim terminem na przeprowadzenie postępowań w trybie konkurencyjnym np. przetargu nieograniczonego.

Skarżący zarzucił, że organ nie opiera się na faktach oraz dowodach w postaci dokumentów, a jedynie domniemuje, iż skarżący znał harmonogram, nie popierając to jednak żadnymi dowodami. Dowody, bowiem jednoznacznie wskazują, iż to twierdzenia skarżącego są prawdziwe i udokumentowane, gdyż jak wynika z dokumentów wniosek został złożony 26 lutego 2010 r. wraz z harmonogramem w nim zawartym (piątek). Pismo o realizacji działań projektowych do Działu zajmującego się zamówieniami publicznymi z kalendarium działań zostało złożone 8 marca 2010 r. (poniedziałek), a wiec w szóstym dniu roboczym. Poza tym harmonogram wykazany we wniosku jasno wskazuje na terminy realizacji zadania "aktywna integracja" od marca do listopada 2010 r., w tym uwzględniając czas rekrutacji. Przy założeniu przedłużenia procedury przetargowej o ponad 30 dni projekt zakończyłby się w styczniu następnego roku. Ponadto opinia przekazana przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego również nie stwierdza jednoznacznie, że złamano przepisy p.z.p., a jedynie "budzi wątpliwości" stąd zdaniem skarżącego, nie ma dowodu na wybór niewłaściwej procedury, a istnieją wyraźne przepisy umożliwiające zastosowanie trybu z wolnej ręki w takim właśnie przypadku. Skarżący zauważył przy tym, iż ww. opinia, którą podpiera się organ wydając decyzje o zwrocie przez skarżącego środków, dotyczy wyłącznie wykładni art. 67 ust. 1 pkt. 3 p.z.p. i w ogóle nie poddaje analizie art. 5 będącego lex specialis w stosunku do art. 67 p.z.p.

Skarżący podkreślił, że wbrew twierdzeniom organu, ustawodawca nie wskazuje, że dla skorzystania z przesłanki z art. 5 ust. 1 a pkt 4 p.z.p. konieczne jest wcześniejsze staranne działanie zamawiającego, brak winy czy przyczyn leżących po jego stronie, czy też niemożność przewidzenia jakichkolwiek zdarzeń powodujących konieczność działania pilnego, jak to ma miejsce w przypadku przesłanek określonych w art. 62 ust.1 pkt 4 oraz w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zatem, nawet gdyby uznać argumentację kontrolujących i organu orzekającego, że beneficjent mógł przewidzieć ww. sytuację, gdyż znał harmonogram realizowanego projektu, czyli zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nastąpiło z jakiegoś niestarannego działania zamawiającego, którego opóźnienie w realizacji poszczególnych działań doprowadziło do wyeliminowania możliwości stosowania trybu przetargowego, należy zauważyć, iż jak wskazuje się w doktrynie "każda przyczyna, w tym nawet spowodowana niestarannością czy niedbalstwem zamawiającego, uzasadnia skorzystanie z tej przesłanki, o ile wykaże się zagrożenie terminów oznaczonych dla realizacji zadania". Zdaniem skarżącego, w niniejszej sprawie ww. przesłanka została udowodniona.

Skarżący zarzucił także, że nie można zgodzić się z twierdzeniem, że kwota 76.376,50 PLN - do zwrotu której organ wzywa skarżącego "naruszenie ustawy p.z.p. - jest wydatkiem niekwalifikowanym, będącym "nieprawidłowością" w rozumieniu Zasad raportowania o nieprawidłowościach finansowych w ramach POKL. Samo bowiem "naruszenie" nie jest "nieprawidłowością" o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Przepis ten definiuje pojęcie nieprawidłowości, wskazując, że "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. A zatem, aby mówić o "nieprawidłowości" muszą wystąpić łącznie trzy przesłanki 1. naruszony został przepis prawa, 2. naruszenie jest skutkiem działania lub zaniechania beneficjenta, 3. naruszenie musi pociągać za sobą wystąpienie szkody lub ryzyko wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej. Wystąpienie zatem łącznie wszystkich trzech ww. przesłanek przesądza dopiero o zaistnieniu nieprawidłowości. Brak którejkolwiek z nich powoduje natomiast, że nie można mówić o nieprawidłowościach w realizowanym projekcie w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. W konsekwencji jeżeli w projekcie nie wystąpiła nieprawidłowość, instytucja przyznająca dofinansowania nie ma podstaw do roszczenia o zwrot środków przez beneficjenta. W związku z powyższym, nawet gdyby uznać twierdzenie organu o naruszeniu p.z.p. przez skarżącego, to jak wskazano powyżej owo naruszenie mogłoby mieć jedynie charakter formalny, ponieważ nie pociągałoby za sobą jednoczesnego zaistnienia samego ryzyka lub wystąpienia szkody w budżecie UE i w konsekwencji przesądzać o braku możliwości wymagania od beneficjenta zwrotu środków. Skarżący podkreślił, że żadna szkoda również nie powstała, gdyż wyłonienie wykonawcy nastąpiło w sposób rzetelny, a kwota 76.376,50 zł została wydatkowana zgodnie z przeznaczeniem, gwarantującym właściwe wydatkowanie środków publicznych.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego wniósł oddalenie skargi podtrzymując argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (§ 2). Sąd nie przejmuje sprawy administracyjnej do końcowego załatwienia, lecz ma jedynie ocenić działalność organu orzekającego. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji zgodnie z ww. przepisami sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone decyzje nie naruszają przepisów prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie, a ponadto nie znalazł podstaw do stwierdzenia ich nieważności.

Sąd odnosząc się w pierwszym rządzie do zarzutów skargi podniesionych podczas rozprawy sądowej, a dotyczących stwierdzenia nieważności zaskarżonych decyzji z uwagi na to, że decyzja I instancji nie zawiera prawidłowego oznaczenia organu oraz podpisu osoby upoważnionej do jej wydania spełniającej wymogi art. 107 k.p.a., a także zarzutu, że upoważnienie z 1 grudnia 2010 r. nie jest upoważnieniem, które daje podstawy do żądania zwrotu wydatków niekwalifikowanych o jakich mowa w tej decyzji, stwierdza, że zarzuty te są chybione.

Przede wszystkim przypomnieć należy, że w myśl przepisu art. 107 § 1 k.p.a. decyzja powinna zawierać: oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji. Decyzja powinna zatem zawierać oznaczenie organu administracji publicznej, który ją wydał. Przy czym jednak, brak oznaczenia organu w części tzw. nagłówkowej decyzji nie powoduje, iż taki akt pozbawiony jest skutku decyzji, jeżeli podpis osoby upoważnionej do wydania decyzji został opatrzony pieczęcią dostatecznie identyfikującą konkretny organ administracji publicznej. Oznaczenie zaś organu ma doniosłe znaczenie dla oceny, czy decyzję wydał właściwy w sprawie organ administracji publicznej. Niezbędnym i istotnym elementem decyzji jest zatem podpis organu, bądź osoby podpisującej się z jego upoważnienia pod decyzją, gdyż brak podpisu powoduje, iż pismo takie traci charakter decyzji. Z kolei, podpisanie decyzji administracyjnej z podaniem imienia, nazwiska i stanowiska służbowego, bez wskazania w jej treści lub w podpisie, że podpisująca ją osoba jest upoważniona do jej wydania, przesądza o istotnej wadzie takiej decyzji, jeżeli brak jest w aktach administracyjnych dokumentu potwierdzającego, iż osoba ta faktycznie takie upoważnienie w dniu podpisania decyzji posiadała. Ponieważ z przepisu art. 107 § 1 k.p.a. nie wynika wprost obowiązek zamieszczenia w decyzji przy podpisie klauzuli upoważnienia do działania w imieniu organu, stąd organ dokonujący kontroli, weryfikujący decyzję zmuszony jest (w przypadku braku zapisu o posiadaniu upoważnienia lub istnieniu w tym zakresie wątpliwości) do ustalenia istnienia pisemnego umocowania do działania w imieniu organu. Dopiero decyzja administracyjna podpisana przez osobę nieupoważnioną jest nieważna. Podobnie, brak upoważnienia do podpisania decyzji skutkuje naruszeniem przepisów o właściwości (por. wyrok NSA z 26 kwietnia 1996 r., SA/Lu 691/95 – LEX nr 26790). Dlatego też, poddanie ocenie prawnej pisma celem ustalenia, czy można je zakwalifikować jako decyzję administracyjną, wymaga od organu szczególnej staranności i wszechstronnego rozważenia, mając na uwadze istniejący w dacie orzekania stan faktyczny sprawy oraz regulacje prawne.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że w treści sentencji decyzji I instancji z [...] lutego 2012 r. wskazano, że na podstawie upoważnienia z [...] grudnia 2010 r. nr [...]– które zostało załączone do akt sprawy przez pełnomocnik organu – wydanego przez Marszałka Województwa [...] dla Dyrektora Regionalnego Ośrodka Pomocy Społecznej w [...], do załatwiania decyzji administracyjnych o zwrocie środków uznanych za niekwalifikowane w ramach Priorytetu VII Promocja integracji społecznej Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Upoważnionym dyrektorem była D. W. (Dyrektor Regionalnego Ośrodka Polityki Społecznej), która podpisała decyzję organu I instancji z [...] lutego 2012 r., a pieczęć podaje jej stanowisko służbowe, dodatkowo w miejscu pieczęci znajduje się wydruk, że jest osobą upoważnioną do wydania decyzji. Ponadto z treści sentencji tej decyzji wynika, że organem wydającym decyzję był Marszałek Województwa [...], w którego imieniu na podstawie wskazanego upoważnienia działała Dyrektor Regionalnego Ośrodka Pomocy Społecznej w [...].

Reasumując Sąd uznał, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut wydania decyzji w I instancji przez nieuprawniony podmiot, ponieważ nie ulega wątpliwości kto wydał decyzję z [...] lutego 2012 r., jak również, że wydający był upoważniony do żądania zwrotu przedmiotowych środków.

Przystępując do oceny merytorycznej zaskarżonej decyzji Sąd zauważa, że w sprawie obie strony zgadzają się co do ustaleń poczynionym przez kontrolujących, w zakresie przeprowadzenia czterech szkoleń: "Warsztaty i treningi psychologiczne oraz indywidualne poradnictwo psychologiczne dla osób dotkniętych samotnym rodzicielstwem" (szkolenie nr 1), "Warsztaty z zakresu kreacji wizerunku i autoprezentacji" (szkolenie nr 2), "Warsztaty i treningi psychologiczne oraz indywidualne poradnictwo psychologiczne dla osób dotkniętych specyficznymi problemami, tj. współuzależnienie, DDA i inne" (szkolenie nr 3) i "Warsztaty i treningi psychologiczne oraz indywidualne poradnictwo psychologiczne dla osób dotkniętych problemem niezaradności życiowej" (szkolenie nr 4) – w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 5 ust. 1a pkt 4 p.z.p.

Wskazać należy, że skarżący, jako beneficjent projektu finansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego i jednostka sektora finansów publicznych był zobowiązany do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych dokonując wydatków w ramach realizowanego projektu. Natomiast jedną z podstawowych zasad kwalifikowalności wydatków ponoszonych w ramach projektów PO KL jest ich zgodność z przepisami prawa krajowego. Powyższe wynika z Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, które w pkt 3.1 Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków ppkt 1 g) stanowią, że wydatki w projekcie są kwalifikowalne, jeżeli są zgodne z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z ustawą Prawo zamówień publicznych. Upoważnienie dla Ministra do wydania przedmiotowych wytycznych wynika wprost z ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712) z art. 26 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 35 ust. 3 pkt 4a tej ustawy. Natomiast na podstawie § 2 ust. 2 Umowy ramowej w ramach PO KL skarżący oświadczył, że zapoznał się z treścią Wytycznych oraz zobowiązał się podczas realizacji Projektu systemowego stosować zasady w nich zawarte. Jednocześnie § 10 ust. 1 Umowy ramowej precyzuje, że beneficjent zwróci środki wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w ustawie o finansach publicznych. Bezsporne jest, że pod pojęciem procedur mieszczą się przedmiotowe Wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego, co oznacza, że stwierdzenie niekwalifikowalności wydatków na podstawie Wytycznych jest jednoznaczne z naruszeniem procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków pomocowych i uruchamia procedurę zwrotu określoną w ustawie o finansach publicznych.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się w istocie do tego, czy stan faktyczny (zachowanie skarżącego) wypełniło przesłanki o jakich mowa w art. 5 ust. 1a pkt 4 p.z.p., a tym samym dawało podstawy do przeprowadzenia negocjacji w trybie z wolnej ręki. Jednakże przed oceną zasadności zastosowania przez skarżącego trybu zamówienia z wolnej ręki, konieczne było dokonanie wykładni przepisu art. 5 ust. 1a p.z.p. Sąd podziela interpretację tego przepisu prezentowaną w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 13 maja 2011 r. w sprawie zastrzeżeń od wyników kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, sygn. akt KIO/KD 37/11 (LEX nr 950698). Wynika z niej, że art. 5 ust. 1a p.z.p. stanowi wyjątek od zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym reguł stosowania podstawowych trybów udzielania zamówienia publicznego (tj. przetargu nieograniczonego i ograniczonego), wyrażonych w przepisach p.z.p. jako zasada udzielania zamówień – tj. zasada prymatu trybów przetargowych w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego (art. 10 ust. 1 p.z.p.). Zasada ta w pełni wyrażona w ust. 2 pkt 10 p.z.p., który wskazuje dodatkowo, że w pozostałych trybach przewidzianych w ustawie – w tym trybie zamówienia z wolnej ręki – zamawiający może udzielić zamówienia, ale tylko w przypadkach określonych w ustawie p.z.p. Powyższe oznacza, że tryb zamówienia z wolnej ręki powinien być stosowany wyjątkowo, wyłącznie w sytuacjach stosowanych w ustawie p.z.p. Przepisy p.z.p. w tym zakresie w sposób konkretny przewidują możliwość zastosowania do udzielania zamówienia z wolnej ręki przesłanek z art. 67 ust. 1 p.z.p., a w odniesieniu do zamówień sektorowych przesłanek z art. 134 ust. 6 p.z.p. oraz przesłanek z art. 5 ust. 1a p.z.p. odnoszących się do usług niepriorytetowych. Przesłanki przewidziane w tych przepisach powinny być interpretowane w sposób ścisły. Niedopuszczalne jest zatem stosowanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej co do możliwość stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Uwzględniając te okoliczności także przesłanki z art. 5 ust. 1a p.z.p. nie powinny być interpretowane w sposób dowolny i rozszerzający. W takim razie wykładnia przywołanego przepisu art. 5 ust. 1a p.z.p. łącznie z art. 5 ust. 1 p.z.p., wskazuje na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w sposób obiektywny będzie w stanie uzasadnić w szczególności, że nie ma możliwości udzielenia danego zamówienia w innym trybie niż tryby przetargowe oraz tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej, a także zapytania o cenę, a ewentualne udzielenie zamówienia w tych trybach będzie wywoływało określone, negatywne de facto skutki dla zamawiającego. Te negatywne skutki wskazane przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a p.z.p. odnoszą się do sytuacji związanych ze swego rodzaju okolicznościami wiążącymi się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy też publicznym. Nakładają one nacisk na celowość, oszczędność i efektywność wydatków, ich terminowość, czy też terminowość realizacji zadań i ewentualnych strat, co do mienia publicznego.

Mając na uwadze powyższe rozumienie art. 5 ust. 1a p.z.p. Sąd stwierdza, że organ zasadnie ocenił, że sytuacja skarżącego nie stanowiła podstawy do uprawnionego zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki z następujących powodów.

Skarżący podpisując umowę ramową na wdrożenie projektu systemowego, miał gwarancję, że otrzyma w poszczególnych latach trwania projektu dofinansowanie na jego realizację. Tym bardziej, że był to trzeci rok wdrażania Projektu, a skarżący nie sygnalizował aby w latach poprzedzających (2008-2009) były jakiekolwiek problemy z całościowym uzyskaniem dofinansowania, które tłumaczyłyby obawy, że w roku 2010 r. mogłoby być inaczej. Wskazać przy tym należy, że sam Aneks Nr 4 do Umowy ramowej został podpisany dopiero 19 lipca 2010 r., a więc już w trakcie realizacji Zadania nr 1 Projektu. Zatem sama podnoszona przez skarżącego okoliczność telefonicznej informacji z ROPS o całościowym dofinansowaniu wniosku nie może usprawiedliwiać spóźnionego działania skarżącego. Dodatkowo skarżący – jak trafnie wskazano w odpowiedzi na skargę – jako jednostka budżetowa planowanie swoich działań łącznie z planami finansowymi robi ze znacznym wyprzedzeniem tj. w poprzednim roku budżetowym. Mając to na uwadze należy zgodzić się z organem, że dokonując oszacowania wartości zamówienia w styczniu 2010 r. skarżący znał wartość zamówienia i wbrew ternu co podnosi, nie istniała obawa, że wniosek nie zostanie zatwierdzony, jedyną niewiadomą było kiedy zostanie zatwierdzony i w jakim kształcie.

Sąd zgadza się również z wnioskami organu, że skarżący sporządzając notatki służbowe z 20 stycznia 2010 r. dotyczące poszczególnych oszacowań wartości zamówienia publicznego, w istocie planował udzielenie tych zamówień na długo przed złożeniem wniosku na dofinansowanie projektu na 2010 r. Dowodzi tego sama treść notatek, gdzie przy obliczaniu kosztów zamówienia składającego się z wykazania rodzaju szkolenia, stawek cenowych i długości szkolenia brano pod uwagę nie tylko rozeznanie cen rynkowych ale także możliwości finansowe wynikające z zaplanowanego budżetu projektu na poszczególne zadania. Nawet biorąc pod uwagę argument skarżącego, że notatki z 20 stycznia 2010 r. nie były harmonogramem, to wskazać należy, że najdalej 26 lutego 2010 r. (w dniu złożenia wniosku o dofinansowanie) skarżący znał już wcześniej opracowany przez siebie harmonogram i w tym momencie mógł rozpocząć procedury zamówienia publicznego, tak aby zmieścić się w planowanym terminie realizacji. Trafnie zatem organ stwierdza, że skarżący, wypełniając harmonogram i wpisując konkretne daty powinien realnie oszacować czas potrzebny na rozpoczęcie realizacji poszczególnych działań w projekcie. Miał obowiązek uwzględnić procedury tj. zamówienia publiczne, które go obowiązują i wpisać terminy wynikające z planowania działań. Tym bardziej, że to skarżący sam na własną odpowiedzialność ustalał, kiedy rozpocznie się realizacja i z jaką intensywnością będą prowadzone działania w projekcie. Dodatkowo organ w zaskarżonej decyzji – powołując się na konkretne przykłady – wykazał, że różnica w czasie pomiędzy zastosowaną procedurą o trybem konkurencyjnym to zaledwie ok. 14 dni, więc nie oznacza to znacznego wydłużenia procesu i pozwalało skarżącemu na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym np. przetarg nieograniczony bez uszczerbku dla terminów przewidzianych na realizację zadań w projekcie.

Powyższe w ocenie Sądu prowadzi do wniosku, że skarżący nie miał podstaw do zastosowania art. 5 ust. 1a p.z.p., bowiem nie wykazał w sposób obiektywny, że nie miał możliwości udzielenia przedmiotowych zamówień w innym trybie niż tryby przetargowe oraz tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej.

Sąd podziela także stanowisko organu zawarte w odpowiedzi na skargę, że skarżący realizując projekt miał możliwość wprowadzenia określonych zmian w zakresie terminów realizacji określonych zadań. Dlatego też skarżący nie może się tłumaczyć niezmiennością terminów, gdy miał możliwość ich modyfikacji już w trakcie wdrażania projektu. Ponadto na podstawie art. 93 ust. 1a p.z.p., skarżący miał możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostałyby mu przyznane. Mimo, że w opinii organu – jak wykazano wyżej – zagrożenie nieprzyznania środków nie występowało, ale jeśli skarżący wykazał się tak znaczną ostrożnością to również w tym zakresie mógł zabezpieczyć swoją pozycję korzystają właśnie z zapisów wynikających z art. 93 p.z.p.

Sąd za chybione uznał także zarzuty w zakresie naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 wskutek przyjęcia przez organ, iż skarżący naruszył przepis art. 5 ust. 1 pkt 1a p.z.p. Wskazać należy, że zgodnie z obowiązującymi skarżącego Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w PO KL, wydatki w projekcie są kwalifikowalne, jeżeli są zgodne z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z ustawą p.z.p. Skoro skarżący dokonał wydatkowania środków niezgodnie z p.z.p. to kwoty te stanowią wydatek niekwalifikowalny. Naruszając p.z.p. skarżący naruszył procedury obowiązujące przy wydatkowaniu środków pomocowych. Konsekwencją tego jest obowiązek zwrotu środków wynikający z § 9 ust. 1 pkt 2 Umowy ramowej. Nieprawidłowość w rozumieniu prawa wspólnotowego art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 to jakiekolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego i krajowego wynikające z działania i zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Natomiast w przypadku skarżącego szkoda już została spowodowana. Fakt, że wydatek niekwalifikowalny został poniesiony i rozliczony w zatwierdzonym wniosku o płatność oznacza, że z punktu widzenia budżetu środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy i powstała szkoda.

Reasumując powyższe okoliczności, Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z prawem, ponieważ organ I instancji prawidłowo zażądał zwrotu wydatków niekwalifikowanych w niekwestionowanej przez skarżącego kwocie 76.376,50 zł, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a wobec braku ich zwrotu wydał decyzję w trybie art. 207 ust. 9 u.f.p.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) orzekł o oddaleniu skargi.