Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 766/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 2, art. 37, art. 38, art. 39, art. 41, art. 53 ust. 1, art. 54 ust. 2, art. 61
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, Sędziowie sędzia WSA Andrzej Melezini, sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi Gminy S. na negatywne rozpatrzenie protestu przez Zarząd Województwa P. z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie dofinansowania projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Gmina S.(dalej powoływana jako skarżąca Gmina) złożyła wniosek o nr [...] do Instytucji Organizującej Konkurs - Departamentu Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego - w ramach działania 5.3. Efektywność energetyczna w sektorze mieszkaniowym i budynkach użyteczności publicznej! poddziałania 5.3.1. Efektywność energetyczna w budynkach publicznych w tym budownictwo komunalne w osi priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna.

W wyniku oceny formalno-merytorycznej wniosku i wyboru projektów, wniosek Skarżącej uzyskał negatywna ocenę z powodu nieprawidłowego przeprowadzenia testu pomocy publicznej, a tym samym błędnej kwalifikacji projektu pod względem wystąpienia pomocy publicznej.

Z powyższą oceną nie zgodziła się skarżąca Gmina i w złożonym proteście zarzuciła nierzetelną i błędną ocenę projektu, do której doszło w wyniku nieprawidłowej wykładni art. 107 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zdaniem Gminy, w sprawie nie można mówić o wystąpieniu pomocy publicznej, gdyż nie zostały spełnione wszystkie przesłanki z art. 107 ust. 1 Traktatu, a w konsekwencji naruszony został art. 31 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz.U. z 2014 r., poz. 1146 ze zm., dalej: "u.r.p.").

Instytucja Zarządzająca (IZ), po dokonaniu ponownej oceny sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełnienia kryteriów wyboru projektów, w informacji z dnia 5 lipca 2017 r., protest skarżącej Gminy rozpatrzyła negatywnie.

IZ ustaliła, iż wniosek skarżącej został poddany ocenie formalno- merytorycznej w oparciu o kryteria zatwierdzone przez Komitet Monitorujący RPOWP na lata 2014 - 2020 w sposób prawidłowy. Oceny dokonało dwóch niezależnych członków Komisji Oceny Projektów wybranych w drodze losowania. Oceniający uznali, iż wniosek skarżącej nie spełnił kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego (obligatoryjnego) - Pomoc publiczna w projekcie (kryterium nr 8), tj. wnioskodawca niewłaściwie przeprowadził test pomocy publicznej i nieprawidłowo zakwalifikował projekt pod względem występowania pomocy publicznej. W ocenie IZ wniosek skarżącej Gminy rozpatrzono zgodnie z kryteriami wyboru zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujący RPOWP na lata 2014 - 2020. IZ podkreśliła, że zasadami pomocy państwa powinna być objęta ta część projektu, która dotyczy prowadzenia działalności gospodarczej pod wynajem, z racji przekroczenia skali działalności pomocniczej (powyżej 20%).

Organ zaznaczył, że z przedłożonego przez skarżącą wniosku wynika, że dotyczył on termomodernizacji trzech budynków w Gminie S.: 1) Urzędu Miejskiego w S., w którym obok pomieszczeń administracji samorządowej mieszczą się również instytucje użyteczności publicznej: bank spółdzielczy, poczta, apteka, przychodnia, gabinet stomatologiczny oraz mieszkania komunalne, 2) świetlicy wiejskiej w K., 3) świetlicy wiejskiej w Z. Zgodnie z pkt III. 4 wniosku przedmiotowy projekt nie jest objęty pomocą publiczną. Tymczasem w załączniku do wniosku nr 10 pn. "Dokument potwierdzający zasadność realizacji inwestycji" w zakresie: "Analizy możliwości wystąpienia pomocy w odniesieniu do projektu" obok części budynku wykorzystywanego na potrzeby działalności samorządowej oraz komunalnych mieszkań, wskazano że "część powierzchni budynku Urzędu Miejskiego wynajmowana jest podmiotom zewnętrznym na cele prowadzonej przez nie działalności, której charakter w rozumieniu zasad pomocy publicznej można traktować jako rynkowy (bank, poczta, usługi telekomunikacyjne), bądź nierynkowy (świadczenia zdrowotne w ramach kontraktu z NFZ lekarza POZ, stomatologa). Sposób korzystania z tej powierzchni jest zgodny z generalnym przeznaczeniem obiektu na cele użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U z 2015 r. poz. 1422). Zdaniem Wnioskodawcy wykluczona jest pomoc publiczna ze strony Gminy na rzecz najemców gdyż zgodnie z przyjętymi przez Wnioskodawcę założeniami termomodernizacja budynku nie będzie miała żadnego wpływu na stawki czynszu za lokale użytkowe i oszczędności kosztów eksploatacyjnych. Jednakże Wnioskodawca w Dokumencie potwierdzającym zasadność realizacji inwestycji (str. 17) pkt 5.2.2. pn. Podatek VAT w projekcie, ppkt Budynek Urzędu Miasta - lokale użytkowe poinformował, że "podatek VAT w projekcie traktowany jest w części jako koszt niekwalifikowalny. Dotyczy to podatku naliczonego w odniesieniu do prac przygotowawczych (audyt, dokumentacja projektowa), robót i nadzoru, w proporcji odpowiadającej powierzchni lokali użytkowych wykorzystywanych przez podmioty zewnętrzne do całkowitej powierzchni użytkowej budynku. Ustalony przez Wnioskodawcę w powyższy sposób udział podatku niekwalifikowalnego w jego ogólnej sumie wynosi 23,97%".

Powyższe zdaniem Instytucji Zarządzającej, jednoznacznie wskazuje, że skarżąca Gmina przygotowując i omawiając test pomocy publicznej nie przedstawił szczegółowego opisu analizy w odniesieniu do kwestii przekroczenia 20% progu wydajności infrastruktury pomocniczej. Informacja o tym, że powierzchnia pomieszczeń przeznaczonych pod wynajem stanowi 23,97% ogólnej powierzchni budynku została przekazana dopiero w dalszej części Dokumentu potwierdzającego zasadność realizacji inwestycji dotyczącej kwestii kwalifikowalności podatku VAT. Tym samym test pomocy publicznej zawarty w dokumentacji aplikacyjnej, pomimo deklaracji, nie zawiera jednoznacznego, wiarygodnego i rzetelnego potwierdzenia, że przedmiotowy projekt nie powinien być objęty zasadami pomocy publicznej.

Na powyższe, negatywne rozpatrzenie protestu, skargę do Sądu wywiodła skarżąca Gmina, zarzucając rozstrzygnięciu naruszenie:

naruszenie art. 37 ust. 1 i 2 u.r.p. poprzez brak rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku - błędne przyjęcie, że nie spełniono kryterium - Kryterium 8: Pomoc publiczna;

naruszenie art. 107 ust. 1 TFUE poprzez niewłaściwe uznanie, że w przypadku infrastruktury wykorzystywanej w więcej niż 20% na cele działalności gospodarczej pomoc publiczna musi zawsze wystąpić;

brak rzetelności, przejrzystości i prawidłowości rozpoznania przez Instytucję rozpoznającą protest, polegającą na powieleniu argumentów Komisji Oceny Projektu i nie dostrzeżeniu ewidentnych uchybień formalnych i merytorycznych poczynionych w ramach oceny wniosku.

Wskazując na powyższe, skarżąca Gmina wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz, że naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny.

W odpowiedzi na skargę, Instytucja Zarządzająca, podtrzymując stanowisko w sprawie, wniosła o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 u.r.p., w związku z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej powoływana jako "p.p.s.a."). Sąd po przeprowadzeniu kontroli legalności oceny wniosku o dofinansowanie projektu dokonanej przez właściwą instytucję, jak również zgodności z prawem jej działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji o rozpatrzeniu projektu, stwierdza, że odpowiadają one prawu. Brak jest podstaw do uznania, że ocena przedmiotowego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, co uzasadniałoby przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi - zgodnie z treścią art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a u.r.p.

Spór w rozpatrywanym przypadku dotyczy prawidłowości przeprowadzenia oceny projektu pt. "Termomodernizacja obiektów użyteczności publicznej oraz mieszkań komunalnych" złożonego przez Gminę S. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2014-2020, Osi priorytetowej V. Gospodarka niskoemisyjna, Działanie 5.3. Efektywność energetyczna w sektorze mieszkaniowym i budynkach użyteczności publicznej, Poddziałanie 5.3.1 Efektywność energetyczna w budynkach publicznych w tym budownictwo komunalne. Wnioskodawca nie zgadza się z oceną wniosku o dofinansowanie, która doprowadziła do jego wykluczenia z dalszej procedury wyboru projektów do wsparcia, z powodu niespełnienia kryterium merytorycznego dopuszczającego ogólnego.

Rozstrzygając powstały spór, w pierwszej kolejności należy wskazać na reguły, według których przyznawane są dofinansowania projektów w ramach RPOWP. Uniwersalne zasady w tym przedmiocie ujęte zostały w u.r.p. Zgodnie z art. 37 ust. 1 u.r.p. wybór projektów do dofinansowania musi być przeprowadzony w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, przy zapewnieniu wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Stosownie do art. 37 ust. 2 u.r.p., projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r., s. 320 ze zm.). Wybór projektów do dofinansowania następuje w trybie konkursowym lub pozakonkursowym (art. 38 ust. 1 u.r.p.).

W trybie konkursowym, w jakim następował wybór projektów w rozpoznawanym przypadku, wniosek o dofinansowanie projektu jest składany w ramach konkursu organizowanego i przeprowadzanego przez właściwą instytucję (art. 39 ust. 1 u.r.p.). Zgodnie z art. 39 ust. 2 u.r p. konkurs jest postępowaniem służącym wybraniu do dofinansowania projektów, które spełniły kryteria wyboru projektów (...). Konkurs jest przeprowadzany przez właściwą instytucję na podstawie określonego przez nią regulaminu (art. 41 ust. 1 u.r.p.), który m.in. określa kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia (art. 41 ust. 2 pkt 7 u.r.p.). Regulamin konkursu oraz jego zmiany są podawane do publicznej wiadomości, w szczególności na stronie internetowej oraz na portalu właściwej instytucji (art. 41 ust. 5 u.r.p.). Regulamin konkursu stanowi dokument systemu realizacji programu operacyjnego (art. 6 ust. 2 u.r.p.). Jego treść nie może być sprzeczna z przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz wytycznymi horyzontalnymi i wytycznymi programowymi.

Dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego, w tym regulamin, odnoszą się wyłącznie do relacji między właściwą instytucją a podmiotem zainteresowanym otrzymaniem pomocy z programu operacyjnego. Stąd też wnioskodawcy składający aplikację do programu operacyjnego wyrażają zgodę na poddanie się wymaganiom danego programu i muszą stosować się do zasad przewidzianych w ramach ogłoszonych konkursów wyboru projektów do dofinansowania. Tryb konkursowy wyboru projektów do dofinansowania wymaga, aby wnioskodawca ubiegający się o określone dofinansowanie w ramach danego konkursu, rzetelnie i wyczerpująco przygotował swój wniosek. Braki w złożonej dokumentacji, czy jej niespójność, skutkujące zakwestionowaniem spełnienia przez wniosek różnych kryteriów dopuszczających, winny zostać ocenione negatywnie, a taki wniosek musi zostać odrzucony. Zgodnie z art. 53 ust. 1 u.r.p., wnioskodawcy, w przypadku negatywnej oceny jego projektu wybieranego w trybie konkursowym, przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów. Protest jest rozpatrywany przez właściwą instytucję, która weryfikuje prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 u.r.p., tj. kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza i zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny (zob. art. 57 u.r.p.).

Odnosząc powyższe uwagi do realiów niniejszej sprawy, Sąd stwierdza, że ocena projektu złożonego przez skarżącą Gminę w ramach RPOWP na lata 2014-2020, została przeprowadzona w sposób, który nie narusza prawa.

W kontrolowanej sprawie stwierdzono, że wnioskodawca nieprawidłowo przeprowadził test pomocy publicznej i zasadami pomocy państwa powinna być objęta część projektu, która dotyczy prowadzenia działalności gospodarczej pod wynajem. Kontrolując to stanowisko należy dokonać analizy dokumentacji konkursowej w zakresie wymogów stawianych odnośnie stwierdzenia wystąpienia pomocy publicznej w projekcie.

Zgodnie z Regulaminem Oceny i Wyboru Projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2014-2020 Oś Priorytetowa V. Gospodarka niskoemisyjna Działanie 5.3 Efektywność energetyczna w sektorze mieszkaniowym i budynkach użyteczności publicznej, Poddziałanie 5.3.1 - Efektywność energetyczna w budynkach publicznych w tym budownictwo komunalne "wszelka działalność polegająca na oferowaniu na rynku towarów i usług jest: działalnością gospodarczą". "Wnioskodawca ma obowiązek przeprowadzenia testu pomocy publicznej. Szczegółowy opis analizy w tym zakresie należy zawrzeć w formie dodatkowego załącznika (lub w studium wykonalności/dokumencie potwierdzającym zasadność realizacji inwestycji), natomiast we wniosku o dofinansowanie przedstawić jedynie jej wynik. Złożony dokument ma potwierdzić wystąpienie bądź nie, pomocy publicznej w projekcie. Pomocnym dokumentem może być Komunikat Komisji - Zawiadomienie Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, dostępny na stronie internetowej www[...]. w zakładce Wiadomości.". Zgodnie z pkt 207 tego Zawiadomienia Komisji "w przypadkach infrastruktury podwójnego wykorzystania, jeżeli jest ona prawie wyłącznie wykorzystywana do celów działalności niegospodarczej, Komisja uważa, że finansowanie takiej infrastruktury może w całości wykraczać poza zakres zasad pomocy państwa, pod warunkiem, że użytkowanie do celów działalności gospodarczej ma charakter czysto pomocniczy, tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją infrastruktury, koniecznej do eksploatacji infrastruktury lub nieodłącznie związanej z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym. Uznaje się, że taka sytuacja ma miejsce, gdy działalność gospodarcza pochłania takie same nakłady jak podstawowa działalność o charakterze niegospodarczym, takie jak materiały, sprzęt, siła robocza łub aktywa trwałe. Działalność gospodarcza o charakterze pomocniczym musi mieć ograniczony zakres, w odniesieniu do wydajności infrastruktury [przypis 305]. Przykładem działalności gospodarczej o charakterze pomocniczym może być okazjonalny wynajem przez organizację badawczą sprzętu i laboratoria partnerom przemysłowym [przypis 306]. Komisja uważa także, że finansowanie publiczne zwykłej infrastruktury (takiej jak restauracje, sklepy lub płatne parkingi), znajdującej się w otoczeniu obiektów wykorzystywanych niemal wyłącznie do prowadzenia działalności niegospodarczej, zazwyczaj nie wywiera żadnego wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi, ponieważ ta zwykła infrastruktura raczej nie będzie przyciągać klientów z innych państw członkowskich i jest mało prawdopodobne, aby wpływ jej finansowania na inwestycje transgraniczne łub przedsiębiorczość transgraniczną był większy niż marginalny.". Wskazany przypis 305 stanowi, że: "w tym względzie użytkowanie infrastruktury do celów gospodarczych można uznać za działalność pomocniczą, jeżeli wydajność przydzielana co roku na taką działalność nie przekracza 20% całkowitej rocznej wydajności infrastruktury", zaś przypis 306: "Jeżeli działalność nie zachowuje charakteru pomocniczego, także drugorzędna działalność gospodarcza może podlegać zasadom pomocy państwa (zob. wyrok Sądu z dnia 12 września 2013 r. w sprawie T-347/09 Niemcy przeciwko Komisji, ECLI:EU:T:2013:418 dotyczący sprzedaży drewna oraz działalności związanej z turystyką prowadzonej przez organizacje ochrony przyrody)".

Odnosząc się do zarzutów skargi należy zgodzić się, że Zawiadomienie Komisji nie stanowi aktu prawa powszechnie obowiązującego. Podkreślenia jednak wymaga, że dokument ten opracowano na bazie orzecznictwa TSUE i dotychczasowej praktyki decyzyjnej Komisji Europejskiej w celu usystematyzowania wykładni pojęcia pomocy publicznej na gruncie prawa UE. Nadto przystąpienie do konkursu jest jednoznaczne z akceptacją przez wnioskodawcę postanowień regulaminu, także w tym zakresie w jakim odwołuje się on do Komunikatu Komisji. Stąd w pełni uprawnionym było sięganie przez IZ do tez zawartych w Komunikacie.

Nie ma też podstaw do stwierdzenia, że postanowienia Regulaminu w zakresie obejmującym pomoc publiczną są sprzeczne z przepisami prawa powszechnie obowiązującego oraz wytycznymi. W części poświęconej pomocy publicznej wskazuje on na wszystkie przesłanki określone w art. 107 ust. 1 TFUE. Regulamin nie stanowi, że każde wykorzystanie infrastruktury do celów działalności gospodarczej powinno być traktowane jako pomoc publiczna. W Regulaminie dopuszczono wsparcie projektu objętego częściową pomocą publiczną (w tym pomocą de minimis), wprowadzono wymóg przeprowadzenia testu pomocy publicznej oraz odwołano się do ww. Komunikatu Komisji.

Dodatkowo w Przewodniku po kryteriach wyboru projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2014-2020 Oś Priorytetowa V. Gospodarka niskoemisyjna Działanie 5.3 Efektywność energetyczna w sektorze mieszkaniowym i budynkach użyteczności publicznej Poddzialanie 5.3.1 Efektywność energetyczna w budynkach publicznych w tym budownictwo komunalne z października 2016 r. zawarto informację, że "należy pamiętać, że w przypadku gdy infrastruktura jest użytkowana zarówno do prowadzenia działalności gospodarczej (oferowanie na rynku towarów i usług), jak i niegospodarczej, finansowanie jej budowy/przebudowy będzie wchodziło w zakres zasad pomocy publicznej wyłącznie w odniesieniu do finansowania publicznego pokrywającego koszty związane z działalnością gospodarczą. Tym samym, dopuszcza się w ramach niniejszego konkursu wsparcie projektu objętego częściową pomocą publiczną (w tym pomocą de minimis). W przypadkach wskazanych jako powyżej (wykorzystanie infrastruktury na działalność gospodarczą i niegospodarczą), jeżeli infrastruktura jest prawie wyłącznie wykorzystywana do celów działalności niegospodarczej, finansowanie takiej infrastruktury może w całości wykraczać poza zakres zasad pomocy publicznej, pod warunkiem, że użytkowanie do celów działalności gospodarczej ma charakter czysto pomocniczy, tj. działalności bezpośrednio powiązanej z eksploatacją infrastruktury, koniecznej do jej eksploatacji lub nieodłącznie związanej z podstawowym wykorzystaniem o charakterze niegospodarczym (np.: sklepik/kiosk w budynku administracji publicznej, prywatna apteka w budynku publicznego szpitala, komercyjny punk ksero w budynku publicznej biblioteki, itp.). Wnioskodawca ma obowiązek przeprowadzenia testu pomocy publicznej zaś szczegółowy opis analizy w tym zakresie należy zawrzeć w formie dodatkowego załącznika (lub w studium wykonalności/dokumencie potwierdzającym zasadność realizacji inwestycji), natomiast we wniosku o dofinansowanie przedstawić jedynie jej wynik. Złożony dokument ma potwierdzić wystąpienie bądź nie, pomocy publicznej w projekcie. Pomocnym dokumentem może być Komunikat Komisji — Zawiadomienie Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE (...). Kryterium będzie oceniane przede wszystkim na podstawie informacji zamieszczonych we wniosku o dofinansowanie (Pkt III.4, III.4.2) oraz na podstawie dodatkowego załącznika (lub w studium wykonalności/dokumencie utwierdzającym zasadność realizacji inwestycji).".

W ramach przedmiotowego konkursu dopuszczono wsparcie projektów objętych częściową pomocą publiczną (w tym pomocą de minimis). W świetle przedstawionych podstaw prawnych pewność prawna braku występowania pomocy publicznej istnieje wyłącznie wtedy, gdy stopień zaangażowania infrastruktury na działalność komercyjną nie przekracza wskazanego przez Komisję Europejską progu 20% wydajności infrastruktury. W pozostałych przypadkach wnioskodawca zobowiązany jest do przedstawienia i opisania rozważań na temat konieczności objęcia projektu reżimem pomocy publicznej w odniesieniu do ww. progu wydajności infrastruktury. Jest to niezbędne w procesie oceny i wyboru projektów, ponieważ IZ RPOWP jest zobowiązana do dokonania oceny umożliwiającej wszystkim potencjalnym wnioskodawcom równy dostęp do środków unijnych, zgodnie z regułami oceny każdego z wniosków.

Przeprowadzona przez organ analiza wniosku pkt IV.1 Krótki opis wniosku wskazuje, że przedmiotowy projekt obejmuje termomodernizację 3 budynków w Gminie S.: 1) Urzędu Miejskiego w S., w którym obok pomieszczeń administracji samorządowej mieszczą się również instytucje użyteczności publicznej: bank spółdzielczy, poczta, apteka, przychodnia, gabinet stomatologiczny oraz mieszkania komunalne, 2) świetlicy wiejskiej w K., 3) świetlicy wiejskiej w Z. Zgodnie z pkt III.4 wniosku przedmiotowy projekt nie jest objęty pomocą publiczną.

W załączniku do wniosku nr 10 pn. "Dokument potwierdzający zasadność realizacji inwestycji" wnioskodawca w zakresie "Analizy możliwości wystąpienia pomocy w odniesieniu do projektu pod kątem wykorzystania budynku na potrzeby administracji publicznej" podał, że "dofinansowanie środkami EFRR przedsięwzięcia termomodernizacyjnego dotyczącego budynku będącego własnością Gminy, w części wykorzystywanej na potrzeby administracji samorządowej co do zasady nie stanowi pomocy publicznej". W punkcie dotyczącym "mieszkań komunalnych" wskazano, że "działalność polegająca na zabezpieczeniu potrzeb mieszkaniowych osób o poniżej przeciętnym statusie materialnym poprzez udostępnienie im mieszkań z zasobów komunalnych ma charakter niegospodarczy.", "Mieszkania z zasobu Gminy nie są oferowane na zasadach rynkowych, a więc dofinansowanie ze środków EFRR termomodernizacji budynku je mieszczącego nie będzie stanowiło pomocy publicznej ze względu na brak możliwości zakłócenia konkurencji i wpływu na wymianę handlową pomiędzy krajami członkowskimi.". Dodatkowo w punkcie dotyczącym "powierzchni pod wynajem" wyjaśniono, że "część powierzchni budynku Urzędu Miejskiego wynajmowana jest podmiotom zewnętrznym na cele prowadzonej przez nie działalności, której charakter w rozumieniu zasad pomocy publicznej można i traktować jako rynkowy (bank, poczta, usługi telekomunikacyjne), bądź nierynkowy (świadczenia zdrowotne w ramach kontraktu z NFZ lekarza POZ, stomatologa). Sposób korzystania z tej powierzchni jest zgodny z generalnym przeznaczeniem obiektu na cele użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422). Na wstępie należy jednoznacznie stwierdzić, że wykluczona jest pomoc publiczna ze strony Gminy S. na rzecz najemców - zgodnie z przyjętymi przez Wnioskodawcę założeniami termomodernizacja budynku nie będzie miała żadnego wpływu na stawki czynszu za lokale użytkowe i oszczędności kosztów eksploatacyjnych nie będą niejako "transferowane" na rzecz podmiotów zewnętrznych. Z kolei wsparcie termomodernizacji budynku objętego projektem nie stanowi też pomocy publicznej dla jego właściciela, który czerpie dochody z tytułu wynajmu części powierzchni obiektu ze względu na jego lokalizację i potencjalne oddziaływanie inwestycji na rynek nieruchomości na wynajem.".

Jednocześnie wnioskodawca w Dokumencie potwierdzającym zasadność realizacji inwestycji pkt 5.2.2. pn. "Podatek VAT w projekcie", ppkt "Budynek Urzędu Miasta - lokale użytkowe" poinformował, że "podatek VAT w projekcie traktowany jest w części jako koszt niekwalifikowalny. Dotyczy to podatku naliczonego w odniesieniu do prac przygotowawczych (audyt, dokumentacja projektowa), robót i nadzoru, w proporcji odpowiadającej powierzchni lokali użytkowych wykorzystywanych przez podmioty zewnętrzne do całkowitej powierzchni użytkowej budynku. Ustalony przez Wnioskodawcę w powyższy sposób udział podatku niekwalifikowalnego w jego ogólnej sumie wynosi 23,97%".

Analiza złożonego wniosku i załączników wskazuje, że informacja o tym, że powierzchnia pomieszczeń przeznaczonych pod wynajem stanowi 23,97% ogólnej powierzchni budynku została przedstawiona dopiero w dalszej części Dokumentu potwierdzającego zasadność realizacji inwestycji dotyczącej kwestii kwalifikowalności podatku VAT. Informacja ta wskazująca, że wydajność infrastruktury przydzielona na działalność gospodarczą przekracza 20% oznacza, że działalność ta nie może być uznana za działalność pomocniczą. W konsekwencji wnioskodawca ma obowiązek przeprowadzenia wymaganego testu pomocy publicznej.

Za nieprzekonującą należy uznać argumentację skargi, że udostępnianie powierzchni budynku na celu ośrodka zdrowia (przychodnia POZ, stomatolog) mieści się w zadaniach własnych gminy i nie stanowi działalności gospodarczej. Zarówno przychodnia POZ, jak i stomatolog działają na zasadach rynkowych, na zasadach komercyjnych wynajmują też lokale od skarżącej Gminy. Uznał to sam wnioskodawca uwzględniając wynajmowaną tym podmiotom powierzchnię w podanej proporcji 23,97%.

Należy zgodzić się, że skarżąca Gmina przygotowując i omawiając test pomocy publicznej nie przedstawiła szczegółowego opisu analizy w odniesieniu do kwestii przekroczenia 20% progu wydajności infrastruktury pomocniczej. Test pomocy publicznej zawarty w dokumentacji aplikacyjnej, nie zawiera jednoznacznego, wiarygodnego i rzetelnego potwierdzenia, że przedmiotowy projekt nie powinien być objęty zasadami pomocy publicznej. Tym samym oceniający prawidłowo stwierdzili, że test pomocy publicznej jest niewiarygodny i został opracowany błędnie, a w analizowanym przypadku "przedmiotowy projekt powinien zostać objęty reżimem pomocy publicznej". Brakuje wiarygodnego potwierdzenia, że "wydajność infrastruktury", gdzie prowadzona jest działalność gospodarcza, tj. bank, poczta, apteka, przychodnia, gabinet stomatologiczny, usługi telekomunikacyjne faktycznie stanowi wyłącznie działalność pomocniczą.

Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE, z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi.

Wskazuje się, że wsparcie dla podmiotów prowadzących działalność gospodarczą podlega przepisom dotyczącym pomocy publicznej o ile jednocześnie spełnione są następujące przesłanki: 1) pomoc udzielona jest przez Państwo lub ze środków państwowych (transfer środków publicznych); 2) przedsiębiorca uzyskuje przysporzenie na warunkach korzystniejszych od oferowanych na rynku; 3) pomoc ma charakter selektywny (uprzywilejowuje określonego lub określonych przedsiębiorców albo produkcję określonych towarów); 4) grozi zakłóceniem lub zakłóca konkurencję oraz wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi UE. Określone wsparcie stanowi niedopuszczalną pomoc publiczną w przypadku spełnienia łącznie wszystkich ww. przesłanek.

Przy wsparciu ze środków Unii Europejskiej spełnione są pierwsze trzy przesłanki, bowiem dofinansowanie pochodzi ze źródeł publicznych, a wybór projektów dokonywany jest w formie konkursów, które zawsze ograniczają krąg potencjalnych beneficjentów. Stąd zasadnicze znaczenie przy ocenie projektów pod kątem pomocy publicznej ma fakt, czy wnioskujący prowadzą działalność gospodarczą i czy przyznana pomoc wpływa ona na wymianę handlową.

W przypadku, gdy dofinansowana infrastruktura jest wykorzystywana w prowadzonej działalności gospodarczej obowiązkiem wnioskodawcy jest wykazanie braku wystąpienia przesłanki związanej z "zakłóceniem konkurencyjności". Wnioskodawca winien tak opracować wniosek o dofinansowanie wraz z załącznikami, aby analiza występowania pomocy publicznej w przypadku uzyskania dofinansowania nie budziła wątpliwości. Dokumenty aplikacyjne powinny wskazywać w szczególności na charakter projektu, jego zakres, zdefiniowanie rynku, na którym funkcjonuje podmiot, dalsze wykorzystywanie infrastruktury w ramach projektu.

Należy podkreślić, że w przypadku wpływu udzielanego wsparcia na wymianę handlową między państwami członkowskimi nie jest konieczne ustalenie, czy pomoc faktycznie wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi, lecz czy może na tę wymianę wpłynąć. Według orzecznictwa sądów unijnych w przypadku gdy pomoc przyznana przez państwo członkowskie umacnia pozycję przedsiębiorstwa w stosunku do innych przedsiębiorstw konkurujących z nim w ramach wewnątrzunijnej wymiany handlowej, należy uznać, że pomoc wywiera wpływ na tę wymianę handlową.

Niewątpliwie wnioskowana pomoc wzmacniałaby pozycję skarżącej Gminy w stosunku do innych przedsiębiorstw konkurujących z nią w ramach wewnętrznej wymiany handlowej. Przeprowadzenie termomodernizacji całego budynku przekłada się także na warunki i stopień prowadzenia działalności o charakterze gospodarczym. Prowadziłaby ona do uwolnienia skarżącej od kosztów, które w przeciwnym razie musiałby ponieść w ramach bieżącej działalności gospodarczej. Powodowałoby to poprawę pozycji konkurencyjnej beneficjenta w porównaniu z pozycją innych przedsiębiorców.

Sam wymiar lokalny usług nie wyklucza możliwości wpływu na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Skarżąca nie przedstawiła w tym zakresie stosownej analizy wraz z konkretnymi danymi, która uzasadniałaby stanowisko, że projekt nie będzie miał wpływu na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi lub też nie groziłby zakłóceniem konkurencji.

Skarżąca Gmina prowadzi działalność związaną z wynajmowaniem lokali użytkowych, a zatem uczestniczy w działaniach o charakterze rynkowym. Rynek najmu lokali jest rynkiem konkurencyjnym i nie ma wymiaru wyłącznie lokalnego. Nie można wykluczyć wpływu wsparcia na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Przy braku analizy rynku, na którym działa skarżąca, nie może wykluczyć, że funkcjonuje na nim inny przedsiębiorca z innego państwa członkowskiego, który oferuje tego typu usługi. Nadto z oferty najmu lokali mogą korzystać nie tylko lokalne jednostki, ale także przedsiębiorcy, którzy mają zasięg ponadlokalny. Nie jest zatem wykluczone, iż podmiot zagraniczny mógłby konkurować ze skarżącą na tym samym rynku. To, że wnioskodawca zaplanował swoją ofertę jako kierowaną do miejscowych podmiotów, nie wyklucza transgranicznego wymiaru planowanego przedsięwzięcia. Nie można wykluczyć, że realizacja projektu wpłynie na wymianę handlową z państwami członkowskimi UE, zakłócając konkurencję poprzez uprzywilejowaną pozycję skarżącej Gminy działającej jako przedsiębiorca oferujący lokale pod wynajem.

Stąd zasadnie przyjęto, że dokumenty aplikacyjne nie dawały podstaw do uznania, iż wnioskowane wsparcie nie stanowi pomocy publicznej. Działalność prowadzona przez skarżącą nie nosiła znamion działalności pomocniczej, a test pomocy publicznej nie został przeprowadzony prawidłowo.

Zdaniem Sądu organ dokonał oceny w sposób wiarygodny, zgodny z ustalonymi regułami i zasadami postępowania. Prawidłowo przyjął, iż skarżąca Gmina na etapie oceny wniosku nie spełniła kryterium dotyczącego pomocy publicznej. IZ RPOWP w swoim rozstrzygnięciu odniosła się do zarzutów protestu zasadnie uznając, że wniosek o dofinansowanie przedmiotowego projektu winien być odrzucony. Instytucja nie naruszyła przepisów zobowiązujących do przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

Z tych wszystkich względów Sąd, na zasadzie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 u.r.p. orzekł jak w sentencji.