Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 101/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-06-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6351 Zezwolenie na działalność gospodarczą w turystyce, uprawnienia przewodnika turystycznego lub pilota wycieczek
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Minister Sportu
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części i poprzedzającą ją decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 138 § 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant spec. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi J. M. na decyzję Ministra Sportu i Turystyki z dnia "(...)" października 2018 r. nr "(...)"w przedmiocie stwierdzenia wykonywania działalności gospodarczej w zakresie organizacji imprez turystycznych bez wymaganego wpisu do Rejestru Organizatorów i Przewodników Turystycznych oraz zakazu wykonywania działalności pośrednictwa na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych 1. uchyla zaskarżoną decyzję w pkt 2, w części obejmującej stwierdzenie wykonywania działalności gospodarczej w zakresie organizacji imprez turystycznych bez wymaganego wpisu do Rejestru Organizatorów i Przewodników Turystycznych i zakazu wykonywania działalności pośrednictwa na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Marszałka Województwa "(...)"z dnia "(...)" kwietnia 2018 r. w zakresie pkt 2 i 3 tej decyzji; 2. umarza postępowanie administracyjne w zakresie objętym pkt 1 wyroku.


UZASADNIENIE

J. M. (dalej też jako "Strona", "Skarżąca") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Sportu i Turystyki z dnia [...] października 2018 r. w części utrzymującej w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r., znak: [...] w przedmiocie wykonywania przez Stronę działalności pośrednika turystycznego bez wymaganego wpisu w rejestrze oraz zakazu wykonywania działalności gospodarczej w zakresie pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257. z późn. zm.) zwanej dalej: "Kpa" w zw. z art. 9 ust. 3 pkt 3, art. 4 ust. 1 oraz art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1553) w zw. z art. 73 ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych (Dz. U. poz. 2361. z późn. zm.).

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

Decyzją z [...] sierpnia 2017 r. znak [...] Marszałek Województwa [...] stwierdził wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie organizacji imprez turystycznych bez wymaganego wpisu w Rejestrze Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych Województwa [...] przez przedsiębiorcę J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą P. oraz orzekł o zakazie wykonywania przez ww. przedsiębiorcę działalności gospodarczej przez okres 3 lat od wydania decyzji. Datą stwierdzenia wykonywania ww. działalności był 19 maja 2017r. Postępowanie było skutkiem donosu, jaki wpłynął drogą elektroniczną w związku ze złożeniem przez Stronę oferty w przetargu nr [...] – organizacja seminariów, spotkań, współpracy, szkoleń, spotkań informacyjno-konsultacyjnych dla pracowników poradni psychologiczno-pedagogicznych bez posiadania wpisu do Centralnej Ewidencji Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych przez firmę Strony.

Decyzją z dnia [...] października 2017 r. znak: [...], Minister Sportu i Turystyki uchylił w całości ww. decyzję Marszałka Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2017 r. oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Uznał, że w postępowaniu organu I instancji doszło do błędnej oceny całokształtu materiału dowodowego. ponieważ z akt przedmiotowej sprawy nie wynikało, by Strona prowadziła działalność organizatora turystyki. Zdaniem Ministra Sportu i Turystyki, organ I instancji nie dopełnił obowiązku wyczerpującej i obiektywnej analizy zgromadzonego materiału dowodowego, w tym dokumentacji dotyczącej złożenia przez Stronę oferty Ośrodkowi Rozwoju Edukacji w ramach przetargu o numerze [...], w wyniku czego nie dokonał dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego odzwierciedlenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Uznał, wbrew ustaleniom organu I instancji, że dokumenty zgromadzone w toku postępowania administracyjnego mogły wskazywać, że Strona prowadziła działalność pośrednika turystycznego, a nie organizatora turystyki, gdyż złożyła swoją ofertę w odpowiedzi na zamówienie Ośrodka Rozwoju Edukacji. Organ odwoławczy polecił, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, by organ I instancji podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i przeprowadził postępowanie dowodowe dotyczące prowadzenia przez Stronę działalności pośrednika turystycznego.

W trakcie powtórnie prowadzonego przez Marszałka Województwa [...] postępowania do organu tego wpłynął wniosek skarżącej z 17 listopada 2017 r. o wpis do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych w zakresie organizatora turystyki i pośrednika turystycznego. Skarżąca została wpisana do ww. rejestru pod numerem [...], co potwierdza wystawione zaświadczenie z dnia 22 stycznia 2018 r.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r., znak: [...] Marszałek Województwa [...]:

- w pkt 1 decyzji nie stwierdził wykonywania przez Stronę działalności organizatora turystyki bez wymaganego wpisu w Rejestrze Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych Województwa [...];

- w pkt 2 stwierdził wykonywanie przez Stronę działalności pośrednika turystycznego bez wymaganego wpisu w Rejestrze (w pkt 2 decyzji);

- w pkt 3 orzekł o zakazie wykonywania przez Stronę działalności gospodarczej w zakresie pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych przez okres 3 lat od wydania decyzji;

- w pkt 4 decyzji wykreślił Stronę z Rejestru w zakresie pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych (w pkt 4 decyzji).

Od ww. decyzji Strona wniosła odwołanie.

Minister Sportu i Turystyki, obecnie zaskarżoną decyzją z [...] października 2018 r. nr [...] uchylił decyzję Marszałka w części dotyczącej wykreślenia Strony z Rejestru w zakresie pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych (pkt 4 decyzji) oraz umorzył postępowanie w I instancji w tym zakresie, a w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy (pkt 2 decyzji).

Organ odwoławczy m.in. podkreślił, że ustawa o usługach turystycznych pośrednio wskazuje także na czym polega "wykonywanie" działalności pośrednika turystycznego. Zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy o usługach turystycznych pośrednik turystyczny wykonuje na zlecenie klienta czynności faktyczne i prawne związane z zawieraniem umów o świadczenie usług turystycznych. Ocenił, że w ramach określonego w art. 5 pkt 5 ustawy o usługach turystycznych zakresu przedmiotowego działalności pośrednika turystycznego samo już złożenie przez przedsiębiorcę oferty w zamówieniu publicznym nr [...] organizowanym przez Ośrodek Rozwoju Edukacji było "czynnością faktyczną", zmierzającą do zawarcia na rzecz oferenta umowy na realizację imprezy turystycznej, czyli skarżąca już w momencie złożenia oferty organizacji seminariów prowadziła działalność związaną z uprzednim, obligatoryjnym uzyskaniem wpisu do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych.

Organ odwoławczy dopatrzył się także uchybienia w zaskarżonej decyzji, które pomimo tego, że nie zostało dostrzeżone przez skarżącą, powinno zostać wyeliminowane. Wskazał, że skoro postępowanie prowadzone w niniejszej sprawie nie dotyczyło żadnego z zarzutów wskazanych w art. 71 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, to nie mogło się zakończyć wydaniem decyzji o wykreśleniu przedsiębiorcy z rejestru. Organ I instancji związany był przedmiotem postępowania, który dotyczył wykonywania działalności pośrednika turystycznego bez wymaganego wpisu do rejestru. Po przeprowadzeniu postępowania w powyższym zakresie oraz po stwierdzeniu spełnienia przesłanek do takiego orzeczenia mógł jedynie wydać decyzję, o której mowa w art. 9 ust. 3 pkt 3 ustawy o usługach turystycznych. Stwierdził, że zaskarżona decyzja w pkt 4 została wydana bez podstawy prawnej i jako taką należało ją uchylić.

Organ odwoławczy stwierdził, że "ze zdziwieniem" odnotował fakt, że w trakcie ponownego rozpatrywania sprawy dokonał wpisu Skarżącej do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych. Wprawdzie zgodził się z organem I instancji, że "dokonanie wpisu J. M. do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych nie skutkowało bezprzedmiotowością postępowania w sprawie stwierdzenia wykonywania działalności organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego przez Stronę bez wymaganego wpisu do rejestru", jednakże - posiadając wiedzę na temat toczącego się postępowania, powinien wstrzymać się z dokonaniem tego wpisu do czasu jego zakończenia. Wniosek ten wywiódł z art. 68 pkt. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który wskazuje, że organ prowadzący rejestr działalności regulowanej, w drodze decyzji, odmawia wpisu przedsiębiorcy do rejestru, w przypadku, gdy wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej wpisem. Możliwe zatem byłoby zastosowanie ww. art. 68 pkt 1; czyli Marszałek Województwa, dysponując wiedzą dotycząca istnienia prawomocnej decyzji o zakazie wykonywania działalności, mógłby odmówić przedsiębiorcy wpisu do rejestru, wskazując także na regulację art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Za zasadne uznał zbadanie, w toku odrębnego postępowania administracyjnego, czy przedsiębiorca składając wniosek o wpis do rejestru, złożył zgodnie z prawdą wspomniane oświadczenie z art. 7 ust. 4 ustawy o usługach turystycznych, w sytuacji, gdy toczyło się postępowanie w sprawie prowadzenia przez niego działalności bez wymaganego wpisu w rejestrze.

Biorąc pod uwagę powyższe, organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej pkt 4 i w tym zakresie umorzył postępowanie w I instancji. Uznając natomiast brak podstaw do zakwestionowania prawidłowości decyzji organu I instancji w pozostałej części, orzekł jak w pkt 2 rozstrzygnięcia.

Jednocześnie podkreślił, że konsekwencją orzeczonego przed dniem 1 lipca 2018 r. wobec Strony zakazu wykonywania działalności w zakresie pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych przez okres 3 lat, jest brak możliwości wykonywania przez Stronę działalności także w zakresie organizatora turystyki, co wynika z art. 72 ust. 1 ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych.

Skarżąca zaskarżyła ww. decyzję Ministra Sportu i Turystyki z dnia [...] podziemia 2018r. do tut. Sądu, w części dotyczącej pkt 2, tj. utrzymującej w mocy decyzję Marszałka z dnia [...] kwietnia 2018 r. oraz poprzedzającą ją ww. decyzję Marszałka Województwa [...] w całości.

Wniosła o uchylenie decyzji Ministra Sportu i Turystyki w zaskarżonej części oraz poprzedzającej ją decyzji Marszałka Województwa [...].

Zarzuciła decyzji organu ll instancji sprzeczność ustaleń ze stanem faktycznym polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że prowadziła działalność gospodarczą w zakresie organizacji imprez turystycznych bez wymaganego wpisu w Rejestrze Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych Województwa [...]. Skarżąca wskazała między innymi, że wykonanie działalności organizatora turystyki lub pośrednika turystycznego polegać może wyłącznie na prowadzeniu, a nie zamiarze prowadzenia działalności gospodarczej, która obligatoryjnie podlega wpisowi do Rejestru Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych. Zdaniem Skarżącej, w odniesieniu do prowadzonej przez niej działalności można jedynie wskazać zamiar prowadzenia takiej działalności wyrażony w złożeniu oferty. Złożona przez nią oferta podlegała ustawie Prawo Zamówień Publicznych, zgodnie z którą jeśli zamawiający nie spełnia warunków udziału w zamówieniu jego oferta podlega odrzuceniu i tak się stało w przypadku oferty złożonej przez skarżącą. Faktycznie więc oferta była wadliwa i z gruntu podlegała odrzuceniu, albowiem nie prowadziła działalności podlegającej wpisowi i nie była wpisana do rejestru. Przyznała, że takie sformułowanie oferty było zwykłym błędem, nie przesądzającym o rodzaju prowadzonej przez skarżącą działalności. Zgodnie z Prawem zamówień publicznych oferta skarżącej została odrzucona z uwagi na fakt nie posiadania przez wpisu do Rejestru Usług Turystycznych i na tym etapie postępowanie winno zostać zakończone. Dalsze czynności, jej zdaniem, były bezprzedmiotowe, gdyż nie prowadziła i nadal nie prowadzi działalności wymagającej wpisu do przedmiotowego rejestru.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ustalił i zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień, bądź innych aktów (art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302), dalej p.p.s.a.), sprawowana jest w oparciu o kryterium legalności, nie zaś słuszności.

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Co więcej, zgodnie z art. 134 p.p.s.a. sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zdaniem Sądu skarga jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja w części narusza prawo materialne w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Na wstępie podnieść należy, że zaskarżoną obecnie decyzją Minister Sportu i Turystyki rozpatrywał odwołanie wniesione przez J. M. od decyzji Marszałka Województwa [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r., w której Marszałek: w pkt. 1 nie stwierdził wykonywania przez Stronę działalności organizatora turystyki bez wymaganego wpisu w Rejestrze Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych Województwa [...] (zwanego dalej: "Rejestrem"), stwierdził wykonywanie przez Stronę działalności pośrednika turystycznego bez wymaganego wpisu w Rejestrze (w pkt 2 decyzji) oraz orzekł o zakazie wykonywania przez Stronę działalności gospodarczej w zakresie pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych przez okres 3 lat od wydania decyzji (w pkt 3 decyzji), a także wykreślił Stronę z Rejestru w zakresie pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych (w pkt 4 decyzji).

Ma zatem rację organ odwoławczy, że zakres zaskarżenia dotyczył między innymi utrzymania przez Ministra w mocy pkt 1 decyzji Marszałka Województwa [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r., w której to Marszałek – korzystnie dla strony - nie stwierdził wykonywania przez J. M. prowadzącą działalność pod firmą: P. działalności organizatora turystyki bez wymaganego wpisu w Rejestrze.

Tymczasem Skarżąca wniosła w powyższym zakresie o uchylenie decyzji Ministra jak i poprzedzającej jej decyzji Marszałka.

Wobec tak sformułowanego żądania należy przyznać racje organowi, że uczynienie w całości zadość żądaniu strony w tym zakresie, sprzeciwiałoby się sformułowanemu w art. 134 par. 2 p.p.s.a. zakazowi orzekania na niekorzyść strony. Należy bowiem zwrócić uwagę na to, że pierwotnie postępowanie administracyjne prowadzone przez Marszałka Województwa [...] w niniejszej sprawie, zakończone jego decyzją z [...] sierpnia 2017 r., nr [...], było w zakresie nieuprawnionego prowadzenia przez Skarżącą działalności w zakresie organizowania imprez turystycznych, nie zaś w zakresie pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych.

Minister Sportu i Turystyki w związku z dostrzeżoną nieprawidłowością, uchylił ww. decyzję Marszałka z [...] sierpnia 2017 r. oraz przekazał sprawę Marszałkowi do ponownego rozpatrzenia.

Organ I instancji powtórnie analizując materiał dowodowy ustalił i ocenił, że Strona składając swoją ofertę w zamówieniu publicznym nr [...] pn. "Organizacja seminariów, spotkań. Sieci współpracy. szkoleń spotkań informacyjno-konsultacyjnych dla pracowników poradni psychologiczno-pedagogicznych" organizowanego przez Ośrodek Rozwoju Edukacji w W., wykonywała działalność w zakresie pośredniczenia na zlecenie klienta w świadczeniu usług turystycznych, stanowiących imprezę turystyczną, a nie działalność organizatora turystyki.

Minister Sportu i Turystyki podzielił tę ocenę organu I instancji, że Skarżąca poprzez złożenie swojej oferty w ww. zamówieniu publicznym wykonywała działalność w zakresie pośredniczenia na zlecenie klienta w świadczeniu usług turystycznych, stanowiących imprezę turystyczną.

Co więcej twierdził, że ustawa o usługach turystycznych pośrednio wskazuje także na czym polega "wykonywanie'" działalności pośrednika turystycznego.

Takiej oceny materiału dowodowego przez organ, że Skarżąca "wykonywała działalność pośredniczenia na zlecenie klienta w świadczeniu usług turystycznych" - w warunkach zastosowanej podstawy prawnej - Sąd nie podziela. Należy bowiem uznać, że organ dokonał bowiem wykładni rozszerzającej norm prawa materialnego w sytuacji, gdy norma zakazująca prowadzenia działalności gospodarczej ma charakter restrykcyjny, zatem rozszerzająca jej wykładnia jest niedopuszczalna, a taka sytuacja ma miejsce w warunkach stanu faktycznego sprawy.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1553) działalność gospodarcza w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2017 r. poz. 2168, z późn. zm.) i wymaga uzyskania wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i pośredników turystycznych. Zastosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w niniejszej sprawie, która utraciła moc z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 6 marca 2018 r. — Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 r. poz. 646) jest konsekwencją zastosowania do orzekania w niniejszej sprawie prawa obowiązującego w dniu wszczęcia postępowania w sprawie, tj. w dniu 31 maja 2017 r.

W powyżej wskazanej dacie obowiązującym w dniu wejścia w życie ustawy aktem prawnym, określającym zasady prowadzenia działalności regulowanej (zatem także pośrednika turystycznego) była właśnie ustawa o swobodzie działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 5 pkt 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przez działalność regulowaną należy rozumieć działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa.

Odnosząc zatem tę zasadę do powołanego wyżej art. 4 ust. 1 ustawy o usługach turystycznych warunkiem warunkującym przyjęcie "wykonywania działalności" organizatora lub pośrednika turystycznego jest posiadanie przez ten podmiot wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i pośredników turystycznych.

Ma rację organ, że zastosowanie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w niniejszej sprawie, która utraciła moc z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców, wynika z zastosowania w niniejszej sprawie prawa obowiązującego w dniu wszczęcia postępowania tj. 31 maja 2017 r. Także pozostałe normy używają określenia "wykonywanie działalności gospodarczej".

W myśl art. 64 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli przepis odrębnej ustawy stanowi, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną w rozumieniu niniejszej ustawy, przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami tej odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej.

Art. 9 ust. 3 pkt 3 ustawy o usługach turystycznych przewiduje, że marszałek wydaje z urzędu decyzję o stwierdzeniu wykonywania działalności gospodarczej, o której mowa w art. 4 ust. 1 ww. ustawy, bez wymaganego wpisu do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych i o zakazie wykonywania działalności pośrednika turystycznego przez okres 3 lat.

Z wykładni językowej i celowościowej tej normy wynika wprost, że kluczowym zagadnieniem jest kwestia, czy miało miejsce wykonywanie ww. działalności regulowanej przez Skarżącą bez uzyskania wpisu w rejestrze pośredników turystycznych. Z art. 4 ust. 1 ustawy o usługach turystycznych wynika bowiem, że działalność gospodarcza w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i wymaga uzyskania wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i pośredników turystycznych.

Art. 3 pkt 6 ustawy o usługach turystycznych stanowi definicję określającą zakres przypisanego pośrednikowi turystycznemu działania. Wynika z niej, że wykonuje on na zlecenie klienta czynności faktyczne i prawne związane z zawieraniem umów o świadczenie usług turystycznych.

Oznacza to, wbrew wykładni organu, że powyższy przepis wskazuje wprost na konieczność zaistnienia stanu faktycznego wyczerpującego przesłankę "wykonywania" czynności faktycznych i prawnych, zarówno na zlecenie klienta, i związanych z zawieraniem umów o świadczenie usług turystycznych.

Tymczasem, zdaniem Sądu, stan faktyczny ustalony w niniejszej sprawie, który wyczerpuje bezsporne złożenie oferty w przetargu publicznym nie spełniającej ustawowych wymogów, nie stanowi ani "wykonywania czynności faktycznych i prawnych na zlecenie klienta", ani nie jest związany z zawieraniem umów o świadczenie usług turystycznych.

W ocenie Sądu, przypisanie Skarżącej tych przesłanek stanowi nadużycie, skoro jej działalność faktycznie wykonywana była przedmiotem kontroli organu, który nie zarzucił żadnej innej wadliwości oprócz jednorazowego faktu złożenia oferty w przetargu publicznym bez posiadania uprawnienia.

Tymczasem składanie ofert w zamówieniu publicznym, które nie spełniają przesłanek ustawowych nie jest czynnością karalną w postępowaniu administracyjnymi, a takim rozstrzygnięciem jest zakaz wykonywania działalności pośrednika turystycznego przez okres 3 lat. Konsekwencją takiego działania jest wyłącznie odrzucenie takiej oferty z urzędu. Jednakże odrzucenie oferty w zamówieniu publicznym oznacza, że brak jest możliwości przypisania przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej zadeklarowanej w tej ofercie.

Wbrew wykładni prawa materialnego dokonanej przez organy, złożenie oferty w zamówieniu publicznym wykonania usługi nie może stanowić o "wykonywaniu działalności gospodarczej", skoro w istocie skarżąca nawet do konkursu (przetargu) nie przystąpiła. Odrzucenie jej oferty oznacza w istocie brak możliwości udziału Skarżącej w konkursie (przetargu) i oceny merytorycznej jej oferty.

Powyższe oznacza, że Skarżąca poprzez złożenie oferty nie wykonywała czynności pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych. Pośrednio potwierdza to także dowód, który umknął w całościowej ocenie organowi odwoławczemu, a został wymieniony przez organ I instancji, a mianowicie wyniki kontroli działalności Skarżącej i wykaz 7 umów z września 2016r. realizowanych na rzecz Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego.

Reasumując, złożenie oferty w ofercie publicznej nie stanowi "czynności faktycznych i prawnych związanych z zawieraniem umów o świadczenie usług turystycznych". Jak wyżej wskazano, zawieranie umów i wynikające stąd czynności faktyczne i prawne wynikają z wygrania przetargu. Tymczasem oferta Skarżącej została odrzucona. Dlatego jej złożenie mogło wynikać z niedopatrzenia wnioskodawcy i zwykłej pomyłki.

Wykładnia art. 9 ust. 3 pkt 3 ustawy o usługach turystycznych dokonana przez organ stanowi zatem niedopuszczalną i rozszerzoną interpretację tej normy i wadliwą jej subsumpcję na stan faktyczny sprawy przez uznanie, że samo złożenie, podlegającej odrzuceniu oferty w zamówieniu publicznym nr [...], było "czynnością faktyczną i prawną związaną z zawarciem umowy na zlecenie klienta o świadczenie usług turystycznych".

Przystępując do procedury przetargowej oferta – by nie ulec odrzuceniu - powinna spełniać warunki ustawowe przewidziane dla wykonywania działalności pośrednika turystycznego tj. posiadać wpis do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych oraz posiadać zabezpieczenie finansowe na rzecz klienta na wypadek swojej niewypłacalności. Niewątpliwie, Strona przystępując do procedury przetargowej powinna spełniać warunki ustawowe przewidziane dla wykonywania działalności pośrednika turystycznego tj. posiadać wpis do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych oraz posiadać zabezpieczenie finansowe na rzecz klienta na wypadek swojej niewypłacalności.

Nie mniej jednak, samo przystąpienie do procedury przetargowej oznacza poddanie się weryfikacji spełniania ww. warunków ustawowych, a ich brak - stanowi bezwzględną przeszkodę uniemożliwiającą - co do zasady - wykonywanie działalności objętej ofertą i podstawę do odrzucenia oferty.

Sąd nie podziela tym samym dokonanej subsumpcji norm prawa materialnego, zastosowanego w sprawie, na stan faktyczny niniejszej sprawy.

Skarżąca już w momencie złożenia oferty organizacji seminariów prowadziła działalność związaną z uprzednim, obligatoryjnym uzyskaniem wpisu do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych.

Prawnymi konsekwencjami złożenia oferty w przetargu bez posiadanego wpisu do rejestru, jak twierdziła skarżąca - przez pomyłkę, było odrzucenie oferty. Te wyjaśnienia skarżącej są wiarygodne. W aktach jest zebrany przez organ materiał dowodowy z prowadzenia przez nią działalności w zakresie organizowania szkoleń – bez naruszenia prawa. Feralna w skutkach oferta przetargowa także dotyczyła organizacji szkolenia. Miała jednak rozszerzony zakres o jedną usługę więcej: transport uczestników z dworca do hotelu, co zmieniało charakter oferty, bowiem od zgłaszającego wymagany był wpis do rejestru. Wobec jego braku, oferta skarżącej została odrzucona. Czyli innymi słowy, nie brała udziału w konkursie z powodu braków formalnych.

Nawet wygranie przetargu nie oznacza jeszcze wykonywania działalności bez uprawnień. Niezbędna jest bowiem umowa. Wygranie przetargu także nie musi zakończyć się umową, skoro przetarg może być unieważniony. Tym bardziej w sytuacji, gdy złożenie oferty wymagało wpisu do rejestru pośredników. Co więcej, także organ pierwotnie pomylił kwalifikację działalności Skarżącej. Tym bardziej ona mogła wadliwie uznać, że posiadane uprawnienia wystarczą do złożenia oferty przetargowej.

W konsekwencji powyższego, ustalony stan faktyczny sprawy nie oznacza wyczerpania katalogu konsekwencji prawnych związanych z brakiem odpowiedniego wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i pośredników turystycznych.

Wskazane okoliczności faktyczne i prawne uzasadniały w pkt 1 wyroku, uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt 2, w części obejmującej stwierdzenie wykonywania działalności gospodarczej w zakresie organizacji imprez turystycznych bez wymaganego wpisu do Rejestru Organizatorów i Przewodników Turystycznych i zakazu wykonywania działalności pośrednictwa na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r. w zakresie pkt 2 i 3 tej decyzji oraz umorzył postępowanie administracyjne w zakresie objętym pkt 1 wyroku.

Mając na uwadze powyższe, Sąd w składzie orzekającym uznał, że mające wpływ na wynik sprawy naruszenie prawa materialnego uzasadnia - w części nieuchylonej przez organ II instancji - uchylenie zaskarżonej decyzji w pkt 2 i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji w zakresie pkt 2 i 3 tej decyzji - na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. oraz umorzenie postępowania administracyjnego w zakresie objętym pkt 1 wyroku, na mocy art. 145 § 3 p.p.s.a.

Brak rozstrzygnięcia przez Sąd o kosztach postępowania wynika z braku wniosku w tym zakresie.