Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1562/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 12 i ust. 13
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Joanna Wegner Protokolant st. ref. Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 listopada 2019 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] marca 2019 r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 2067 (dwa tysiące sześćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

B. Sp. z o.o. z siedzibą w W.(dalej też jako "skarżąca") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...], który utrzymał w mocy decyzję Prezydenta m. W. z dnia [...] marca 2019r. Nr [...] o wymierzeniu dla strony kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego (drogi wojewódzkiej) ul. P. w rej. nr. [...] w dniach 18 stycznia 2019 r. - 12 lutego 2019 r. poprzez umieszczenie w nim czterostronnej reklamy o treści "[...]" umieszczonej na przyczepie rowerowej o powierzchni łącznej 5,86 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi i ustaleniu kary pieniężnej w wysokości 6 246,76 zł (słownie: sześć tysięcy dwieście czterdzieści sześć złotych 76/100) obliczonej jako iloczyn: powierzchni reklamy, ustalonej stawki opłaty powiększonej dziesięciokrotnie i liczby dni zajęcia pasa drogowego.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r" poz. 570), dalej też jako "kpa", art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r" poz. 570) oraz art. 40 ust. 12 i ust. 13 ustawy z dnia 21.03.1985r. o drogach publicznych (t. jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 2096), dalej zwanej "udp".

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym: Prezydent m. W. po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu, decyzją z [...] marca 2019 r. orzekł o nałożeniu na stronę kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej ul. P. w rejonie nr [...] przez umieszczenie czterostronnej reklamy o treści "[...]" umieszczonej na przyczepie rowerowej bez zezwolenia zarządcy drogi w okresie 18 stycznia — 12 lutego 2019 r, (26 dni) o powierzchni łącznej 5,86 m:. Wysokość kary określono na 6 246,76 zł, wskazano termin i sposób jej zapłaty. W uzasadnieniu w szczególności wskazano, iż fakt zajęcia terenu został stwierdzony kontrolami pasa drogowego w dn. 24, 30 stycznia, 8 i 12 lutego 2019 r.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie stwierdzając, że nie była to reklama lecz służbowy rower Spółki służący do celów dostawczych. Niezasadnie przyjęto również, że obiekt znajdował się w pasie drogowym przez cały czas wskazany w decyzji.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że zastosowana podstawa prawna art. 40 ust. 12 udp znalazła zastosowanie. Użycie przez ustawodawcę określenia "wymierza" oznacza, że sprawa nie została pozostawiona uznaniu administracyjnemu, lecz że zarządca drogi zobowiązany jest wymierzyć karę, której wysokość określają przepisy ustawy o drogach publicznych. Kolegium otrzymało wypis i wyrys z rejestru gruntów wskazujący, że teren, na którym znajdował się przedmiotowy pojazd jest pasem drogowym drogi publicznej ul. P.. Sporny jest czas zajęcia pasa drogowego. Kara za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi została naliczona nie tylko za dni, w którym stwierdzono parkowanie roweru na parkingu dla rowerów, Słuszna jest uwaga strony, że rower w inne dni wraz ze swoją konstrukcją reklamową mógł znajdować się w innych miejscach. W aktach sprawy znajdują się wszakże zdjęcia wykonane przez zarządcę drogi. Pozwalają one na identyfikację miejsca postoju pojazdu w odniesieniu do płyt chodnikowych. Za lewym tylnym kołem pojazdu widoczny jest charakterystyczny kamień. Widać go na zdjęciach wykonanych w różnych dniach. Logiczny jest zatem wniosek, że ponieważ chodnik jest użytkowany i sprzątany, kamień ten zostałby usunięty lub przemieszczony, gdyby w tym miejscu nie było tablic reklamowych umocowanych do konstrukcji roweru, Zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest zatem wniosek, że pojazd znajdował się w tym miejscu przez czas wskazany w zaskarżonej decyzji.

Kolegium nie podzieliło również stanowiska skarżącego, by reklama jest ubocznym elementem konstrukcji roweru dostawczego. Widoczny na zdjęciach rodzaj tablic reklamowych pozwala na stwierdzenie, że stanowią one przygniatający element konstrukcji pojazdu. Zgodnie z danymi na stronie htttp://www,beertingers.pl/prspolpraca/, Spółka proponuje usługę reklamy mobilnej na rowerze trójkołowym. Reklama produktów handlowych jest celem niezwiązanym z zarządzeniem pasem drogowym i nie wpływa na poprawę bezpieczeństwa uczestników ruchu drogowego. W okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać, że konstrukcja na rowerze jest reklamą.

Wobec tego, że zarządca nie drogi rozważył zasadności zastosowania art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., działając jako organ odwoławczy Kolegium uznało, że handlowy charakter reklamy, stołeczny charakter W., duże natężenie ruchu i wojewódzki status zajętej drogi publicznej, to nie byłoby właściwe odstąpienie od nałożenia kary i poprzestanie na pouczeniu.

Na powyższe rozstrzygnięcie skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i 107 kpa w zakresie mającym istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niewłaściwą i dowolną ocenę przez organ Ił instancji zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji błędne uznanie, że rower służbowy jest reklamą;

2. art. 40 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z. 2018 poz. 2068 ze zm.) w zw. z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 kpa poprzez wymierzenie kary również za dni rzekomego zajęcia pasa drogowego, których nie wykazywały żadne zgromadzone w toku postępowania dowody;

3. art. 15 kpa poprzez nie rozstrzygnięcie ponownie merytorycznie sprawy, a jedynie odniesienie się do niektórych argumentów podniesionych w odwołaniu od decyzji;

4. art. 8 kpa poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do władzy publicznej, a także poprzez odmienne traktowanie roweru służbowego od samochodów służbowych, które mogą być pokryte reklamami i parkować na parkingach usytuowanych w pasie drogowym, zaś organy nie wymierzają za takie działanie administracyjnych kar pieniężnych oraz poprzez odmienne rozstrzyganie spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym.

5. art. 138 § 1 pkt 1 kpa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy w niniejszej sprawie zachodziły przesłanki do uchylenia decyzji administracyjnej organu I instancji.

W oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2019.2167) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej "p.p.s.a." sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a)–c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Analizując pod tym kątem skargę, Sąd uznał w niniejszej sprawie, że w postępowaniu administracyjnym doszło zarówno do naruszenia przepisów postępowania art. art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, bowiem to na organie ciąży obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i jego oceny w celu stwierdzenia, czy dana okoliczność została udowodniona; jak również doszło do naruszenia prawa materialnego art. 40 ust.12 udp poprzez jego wykładnię dokonana na gruncie w sposób mający wpływ na rozstrzygnięcie, o czym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

Dochodzenie do prawdy materialnej oznacza, że stan faktyczny winien odzwierciedlać dyspozycję normy prawa materialnego - art. 40 ust. 1, 12 i 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 460) - dalej "udp". Stanowi on, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c (ust.1). Zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam (art. 40 ust. 2 pkt 3).

Za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 (art. 40 ust. 12 pkt 1). Termin uiszczenia opłaty, o której mowa w ust. 3, oraz kary, o której mowa w ust. 12, wynosi 14 dni od dnia, w którym decyzja ustalająca ich wysokość stała się ostateczna, z zastrzeżeniem ust. 13a (ust. 13).

Powyższe oznacza, że skutkiem odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej jest umieszczenie w pasie drogowym reklamy. Przy czym, opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, którym mowa w ust. 2 pkt 3, m.in. umieszczenia w pasie drogowym reklam, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m 2 pasa drogowego (ust. 6).

Wynika z powyższego, że po pierwsze, kluczową przesłanką do odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej jest wyjaśnienie, czy skarżący zajął pas drogowy w celu umieszczenia w nim reklamy. Cel jest kwestią zasadniczą, ponieważ rower został zaparkowany na parkingu dla rowerów, który - co oczywiste, jednocześnie stanowi pas drogowy. Kwestia wielkości pojemnika zamalowanego informacją o podwójnych paluszkach ma drugorzędne znaczenie, skoro rower był dostosowany do przewożenia towarów do sklepów i taka działalność w istocie była realizowana.

Zdaniem Sądu, brak rzetelnego zebrania materiału dowodowego, przesłuchania w charakterze strony uprawnionego przedstawiciela skarżącego nie uzasadniało odmowy dania racji jego stanowisku, że reklama jest ubocznym elementem konstrukcji roweru dostawczego. Kompletnie niezrozumiałe jest stwierdzenie, że "widoczny na zdjęciach rodzaj tablic reklamowych pozwala na stwierdzenie, że stanowią one przygniatający element konstrukcji pojazdu". Taka ocena byłaby uprawniona jedynie wówczas, gdyby "ten przytłaczający element konstrukcji" jakim jest pojemnik, czyli skrzynia dostawcza - nie miał przeznaczenia służącego do rozwożenia artykułów spożywczych. W istocie organ potraktował ten rower jako służący wyłącznie do celów reklamowania. Przygniatającym elementem konstrukcji pojazdu są reklamy wożone na specjalnych przyczepach do tego przeznaczonych. Organ nie wskazał żadnych dowodów, że konstrukcja umieszczona na rowerze składa się w istocie z tablic reklamowych. Pomija twierdzenie strony o zasadniczej funkcji konstrukcji roweru trójkołowego do rozwożenia towarów spożywczych i przy okazji wykorzystania powierzchni pojemników do celów reklamy. Kwestia połączenia tych funkcji daje się zaobserwować na ulicach W., dlatego karanie administracyjne skarżącej spółki stałoby w sprzeczności z art. 8 kpa. Z art. 8 § 1 kpa wynika obowiązek organu administracji publicznej prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej i kierowania się zasadami proporcjonalności, bezstronności oraz równego traktowania. Pogłębianiu tego zaufania z pewnością nie służy podejmowanie działań, które wzbudzić mogą u skarżącej spółki poczucie niesprawiedliwości.

Widok stacjonarnych reklam w przestrzeni całego miasta jest czym innym niż reklamy namalowane czy naklejone na powierzchni dostawczej pojazdów czy na samych pojazdach. Ich przemieszczanie się, przy okazji świadczenia innych usług, pełni funkcje reklamowe i jest to nagminne. Ustawodawca jednak nie wymaga zezwolenia na umieszczanie reklam na pojazdach poruszających się czy parkujących celem realizacji świadczonych usług np. dostawy towaru, czy usług serwisowych.

Inaczej jest, jeśli pojazd parkuje, zajmując pas drogowy w celach wyłącznie reklamowych. Takie pojazdy łatwo rozpoznać. Skoro skarżąca w toku postępowania twierdzi i dowodzi, że wykonuje inne usługi, przewozi towary spożywcze do sklepów przystosowanym do tego rowerem, a przy okazji wykorzystuje powierzchnię dostawczą do reklamy, to organ nie może zbyć takiej argumentacji bez wyjaśnienia sprawy, bez zebrania i oceny materiału dowodowego w całokształcie okoliczności sprawy, jak wymaga art. 80 kpa. Zezwolenie jest bowiem wymagane w sytuacji umieszczenia reklamy w pasie drogowym, a nie w przypadku zaopatrywania sklepów w towary pojazdem pomalowanym według pomysłu jego właściciela (art. 40 ust. 2 pkt 3 udp).

Dlatego nie ma znaczenia podnoszona przez SKO kwestia informacji na stronie internetowej skarżącego. Jeśli nawet na podanej stronie [...], byłaby propozycja usługi reklamy mobilnej na rowerze trójkołowym, to nie oznacza to usług umieszczania tej reklamy w pasie drogowym bez zezwolenia. Co do zasady - usługi mobilne - są usługami działające na urządzeniach przenośnych. Także reklamy mobilne są na obiektach samochodach osobowych, niekiedy prywatnych, ale w szczególności firmowych, na pojazdach dostawczych, ale także na autobusach czy tramwajach. Reklamy na tych powierzchniach także są często "przygniatającym elementem", ale nie "konstrukcji pojazdu", bo często pojazdy zajmują dużą przestrzeń, a ich konstrukcja umożliwia przyklejenie dużej powierzchni reklamy. Jednakże reklama eksponowana jest przy okazji przewożenia pasażerów czy towarów i ma właśnie charakter reklamy mobilnej, prowadzonej przy okazji prowadzonej działalności.

Oznacza to, że ustawowy zapis o umieszczeniu reklamy w pasie drogowym wymaga, do ziszczenia się przesłanek, nie budzących wątpliwości ustaleń. W przeciwnym razie przedsiębiorca, na każdym polu swojej działalności gospodarczej i koniecznej przy tym kreatywności, byłby ograniczany ponad ustawowe zakazy i nakazy i to bez względu na to, jak pozytywne skutki dla środowiska: czystości powietrza, czy zmniejszenia poziomu hałasu w dużym mieście, odnosi prowadzenie działalności dostarczania towarów na rowerach. Skoro pojazdy dostawcze mechaniczne poruszają się po drogach, parkują na pasach drogowych, pełniąc przy okazji funkcje reklamowe, to na podobnych zasadach powinny byś traktowane pozostałe pojazdy dostawcze, także te napędzane siłą mięśni. Nierówne traktowanie nie ma żadnego uzasadnienia, o ile konsekwencją zróżnicowanej interpretacji prawa materialnego byłoby nakładanie kar pieniężnych tylko na niektórych. Surowość kary uzasadnia ścisłą wykładnię prawa, a nie rozszerzoną.

Wątpliwości w niniejszej sprawie, powstałe na tle wykonywania przez skarżącą spółkę działalności uzasadniają także rozbieżności w orzekaniu SKO w jej sprawach np. w decyzjach z [...] stycznia 2019r nr [...] czy z [...] lipca 2019r. w sprawie [...]. W sprawach tych organy słusznie zwróciły uwagę, odnosząc się do definicji reklamy określonej w art. 4 ust. 23 udp,, na konieczność ustalenia rzeczywistej funkcji jaką pełni dany obiekt znajdujący się w pasie drogowym. Trafna jest uznanie, że za instalację reklamową należy uznać taki pojazd, czy obiekt, którego jedyną funkcją jest eksponowanie reklam. Wówczas taki pojazd czy obiekt pełni funkcję instalacji reklamowej. Istotne są zatem ustalenia odnośnie zalegania takiego pojazdu w pasie drogowym przez dłuższy okres czasu, w miejscu istotnym z punktu widzenia natężenia ruchu: pieszych, czy pojazdów, bądź ustalenia użytkowania pojazdu (obiektu), na którym są treści reklamowe, w ramach normalnej eksploatacji dla potrzeb firmy (np. przewóz towarów, czy osób). Innymi słowy, wówczas eksponowanie treści reklamowych następuje przy okazji zwykłej eksploatacji pojazdu. Z kolei zwykła eksploatacja pojazdu polega na ich przemieszczaniu się w określonym w prowadzonej działalności celu oraz jego postojem związanym z przerwą pracowniczą, czy realizacją zamówienia i w przeznaczonym do parkowania miejscu.

Dlatego, co do zasady, parkowanie pojazdów nie jest i nie może być zabronione tylko dlatego, że są na nich eksponowane treści reklamowe. W szczególności, jeśli firmy przemieszczają się w ramach swojej działalności po całym mieście, np. wykonując usługi, a ich pojazdy, właśnie ze względu na tą mobilność są oklejane reklamami. Zakazanie takich działań nie jest zabronione i jako takie stanowiłoby zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego. Każdy kierowca pojazdu, w szczególności wykorzystywanego do prowadzenia działalności gospodarczej robi przerwy w jego eksploatacji i jest to oczywiste. Kierowcy rowerów skarżącej spółki nie są wyłączeni, bez względu na wykorzystywanie do działalności trójkołowego roweru z pojemnikiem bagażowym. Przeciwna argumentacja stanowiłaby naruszenie 8 § 1 kpa w zakresie równego traktowania skarżącej w porównaniu z przedsiębiorcami, którzy eksponują reklamy na pojazdach mechanicznych. Inną kwestią jest natomiast ustalenie, gdzie pojazdy eksponujące reklamę stacjonują w okresach nie wykonywania usług: czy na parkingach firmowych, czy pod oknem mieszkania pracownika, który się nim porusza. Podobnie w czasie postoju wymuszonego realizacją zamówienia, gdy posiada w zasięgu przeznaczone do parkowania miejsce. Okoliczności te wymagają zatem wyjaśnienia przy ponownym rozpatrzeniu sprawy poprzez przesłuchanie strony.

Po drugie, budzą zasadnicze wątpliwości ustalenia dotyczące przyjęcia ciągłości zajęcia "udowodnione" nie sprzątniętymi (przez służby oczyszczania miasta) kamykami na parkingu dla rowerów na ul. P. w rej nr [...], co miało świadczyć według organu, o braku dostępności tych służb do pasa drogowego z powodu zajęcia przez rower. Dokonana przez organ odwoławczy ocena jest niewiarygodna z dwóch przyczyn. Pierwszą są logiczne twierdzenia strony, co do tego, że pracownik umieszcza kamyki pod tylnymi oponami roweru (pod pojemnikiem bagażowym) dla jego zabezpieczenia. Druga przyczyna wynika z niewiarygodnej oceny uznania ciągłości zajęcia pasa drogowego w celu reklamy na podstawie fotografii znajdujących się na płytce dołączonej do akt administracyjnych z dni 24 i 30 stycznia 2019r. i 8, 12 i 21 lutego 2019r. Konfrontując ocenę organu z fotografiami sporządzonymi w tych dniach należy stwierdzić, że - pomijając dzień 21 lutego, kiedy roweru na parkingu nie było - cztery fotografie z 24 stycznia 2019r. wykazują różnice w usytuowaniu roweru z pojemnikiem bagażowym - względem oddalenia od krawężnika łączącego chodnik z jezdnią. Fotografie 1 i 3 wskazują, że róg pojemnika całkowicie nachodzi na krawężnik, czyli graniczy z jezdnią. Natomiast fotografia nr 2 i 4 pokazuje inne usytuowanie tego roweru, bowiem pojemnik na nim umieszczony nie nachodzi już na krawężnik, jest od niego oddalony. Jego narożnik usytuowany jest nad płytą chodnikową.

Podobnie fotografie nr 1, 2 i 4 z 8 lutego 2019r, która ma stanowić o ciągłości zajęcia, nie potwierdzają tej oceny, skoro lewy róg pojemnika wystaje nad krawężnikiem, a na wskazanej fotografii nr 4 z 24 stycznia 2019r. róg ten jest oddalony od krawężnika, umieszczony jest nad środkową częścią płytki chodnika.

Należy przy tym zwrócić uwagę, że rowery, którymi skarżąca wykonuje działalność są większe od roweru zwykłego, co wskazuje, że umocowanie (przypięcie) jego części kierowniczej przy barierce służącej do parkowania rowerów – jest podobne. Zmierza bowiem do zmieszczenia całego pojazdu na parkingu dla rowerów. Jego część z umocowanym pojemnikiem zajmuje praktycznie pozostałą część chodnika – prawie do krawężnika jezdni. Z tego powodu wyciąganie wniosków niekorzystnych dla strony (ciągłość umieszczenia pojazdu) na podstawie tak sporządzonych fotografii, do tego przez różne osoby kontrolujące pas drogowy, nie może skutecznie budować wiarygodnych zarzutów ciągłości zajmowania pasa drogowego w celu umieszczenia reklamy. Ich wiarygodność byłaby wyłącznie wówczas, gdyby fotografie z każdego dnia kontroli wykonywane były z tej samej perspektywy (tego samego miejsca) i możliwe byłoby realne porównanie podobnych i różnych elementów. Różnice w umiejscowieniu roweru na fotografiach przeczą teorii organu o znaczeniu położenia kamyków względem tylnych opon. Także teoria, że kamyki byłyby uprzątnięte, gdyby nie ciągłość zajęcia pasa drogowego, nie potwierdzającą dwie fotografie z 21 lutego 2019r. Mimo, że na parkingu brak jest roweru skarżącej spółki, to pozostał na chodniku nieuprzątnięty kamyk. Co więcej, fotografie dokumentujące zajęcie pasa drogowego z dni 21.01, 30.01, 8.02 i 12.02 2019r. robione są z innej perspektywy, a uwzględniając ograniczony gabarytami sposób zaparkowania trójkołowego roweru – ocena organu co do ciągłości jego parkowania pomiędzy datami wynikającymi z fotografii - jest nieprzekonywująca. Jak wynika bowiem z fotografii, na niektórych część bagażowa nachodzi na krawężnik, a na innych jest od niego widocznie oddalona.

Powyższe oznacza także, że brak jest podstaw do przyjęcia ciągłości parkowania roweru z pojemnikiem bagażowym z ekspozycją reklamy "[...]" w okresie od 24 stycznia do 12 lutego 2019r. Brak zatem jest podstaw do przyjęcia ciągłości przy obliczeniu kary pieniężnej. Zdaniem Sądu, przyjęcie ciągłości odpowiedzialności wymaga ustaleń czynionych każdego dnia, tym bardziej w sytuacji, kiedy skarżąca spółka wykazuje cele do jakich służy pojazd rowerowy. Co więcej, wobec kontroli zarządcy drogi rowerów spółki w . i wymierzanie kar pieniężnych w innych sprawach, spółka podjęła się zamalowywania farbą powierzchni pojemników z ekspozycją "podwójnych paluszków". Okoliczność ta – po ponownym rozpatrzeniu sprawy – w ewentualnym przypadku ponownego przyjęcia odpowiedzialności spółki wymaga obligatoryjnego rozważenia podstaw do odstąpienia wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o art. 189f § 1 pkt 1 kpa. Zarządca drogi rozważa każdorazowo zasadność zastosowania tej norm, ale według ustawowych wymogów w niej przewidzianych. Nie ma wśród nich ani handlowego charakteru reklamy, stołeczności W., stopnia natężenia ruchu czy statusu zajętej drogi publicznej. Już tylko z powodu tego mankamentu zaskarżona decyzja byłaby uchylona do ponownego rozpatrzenia.

Po trzecie, wadliwa i wybiórcza jest ocena materiału dowodowego i przyjęcie przez organ za wystarczającą dla uznania odpowiedzialności skarżącego, że "konstrukcja na rowerze jest reklamą" i że "skarżący zajął pas drogowy w celu umieszczenia w nim reklamy". Organ dokonał błędnej oceny stanu faktycznego poprzez pominięcie istotnych okoliczności i błędnie zastosował wobec skarżącej spółki normy prawa materialnego art. 40 ust.1 i ust.12 udp, przedwcześnie kreując jej odpowiedzialność. Nie jest możliwa akceptacja przez Sąd powyższej wadliwości, mającej wpływ na wynik sprawy. Akceptacja wadliwej oceny uznania za umieszczenie reklamy w pasie drogowym przy ul. P. rej nr [...] oznaczałaby bezrefleksyjne przyjęcie za organem, że rower pełnił w spółce wyłącznie funkcję nośnika reklamy. Tymczasem argumenty odwołania, złożone przy skardze materiały dowodowe wskazują na wykorzystywanie rowerów trójkołowych jako środka transportu celem i rozwożenia towarów spożywczych do sklepów. Skoro w pojemniku na rowerze przewożony był towar do 300 kg wagi, to wyjaśniałoby wielkość konstrukcji, a wykorzystanie jej powierzchni zewnętrznej do celów reklamowych stanowiło poboczne pole eksploatacji gospodarczej.

Ponadto, doświadczenie życiowe pokazuje, że po W. faktycznie porusza się wiele pojazdów mechanicznych, których powierzchnię pokrywają treści reklamowe prowadzonej działalności, zatem rozpatrzenie dowodów i twierdzeń strony, ich rzetelna ocena jest koniecznością w świetle trafnego zarzutu także naruszenia art. 8 kpa. Przepis ten stanowi w § 1, że organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. Natomiast w § 2, że organy administracji publicznej bez uzasadnionej przyczyny nie odstępują od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym.

Nie wyjaśnione w niniejszej sprawie okoliczności mają, w ocenie Sądu, istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Sprawa nie została wyjaśniona, a materiał dowodowy nie został należycie zebrany i oceniony w całokształcie, zgodnie z ustawowymi zasadami określonymi w art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. Stan faktyczny musi bez żadnych wątpliwości potwierdzać wypełnienie dyspozycji prawa materialnego: zajęcia pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy. Nie można pominąć, że skarżąca spółka może korzystać ze swobody prowadzenia działalności gospodarczej zagwarantowanej w Konstytucji RP w art. 20. Wolność prowadzenia działalności nie jest nieograniczona. Jej ograniczenie przewidziane jest w art. 22 Konstytucji, który dopuszcza je tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Kwestia ustawowych przesłanek prawa materialnego wyznaczających te ograniczenia w art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3 i ust. 12 udp ma kluczowe znaczenie, bowiem udziela odpowiedzi na pytanie, czy zajęcie pasa drogowego nastąpiło wyłącznie w celu umieszczenia w nim reklamy, czy związane było celem i w ramach prowadzenia działalności gospodarczej określonej klasyfikacją w KRS.

Organ obowiązany będzie dokonać tej oceny uwzględniając nie tylko materiał dowodowy zgromadzony z urzędu, w czasie dokonywanych kontroli pasa drogowego, ale obligatoryjnie, jest obowiązany do oceny materiału dowodowego złożonego przez stronę i uzasadnienia przyczyn jego nieuwzględnienia. Okoliczność ustalenia postoju roweru została stwierdzona przed wszczęciem postępowania administracyjnego, w którym organ przyjął, że konstrukcja na rowerze została umieszczona w celu prowadzenia reklamy w pasie drogowym. W świetle złożonych dowodów musi być oceniona i zweryfikowana w całokształcie okoliczności sprawy, z uwzględnieniem stanowiska i dowodów przedstawionych przez stronę. W przeciwnym razie wszczynanie postępowania i zawiadomienie strony o jej uprawnieniach procesowych byłoby iluzoryczne. Wystarczyłoby stwierdzenie faktów z urzędu i wydanie decyzji wymierzającej karę, nie bacząc na argumenty strony.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, dokonana przez organ ocena, powinna uwzględnić przesłuchanie przedstawiciela spółki w charakterze strony na okoliczność wykorzystywania roweru trójkołowego do prowadzenia działalności i celu jego postoju w czterech dniach: 24 stycznia 2019r., 30 stycznia 2019r., 8 lutego 2019 r., i 12 lutego 2019r. na parkingu dla rowerów - będącym pasem drogowym drogi wojewódzkiej przy ul. P. w rej. nr. [...].

Dotychczasowe postępowanie, zdaniem Sądu, nie przekonuje bowiem, by skarżąca spółka, korzystając w ww dniach: z parkingu dla rowerów przy ul. P. w rej. nr. [...] realizowała wyłącznie cel umieszczenia reklamy w pasie drogowym.

Orzekające w sprawie organy nie sprostały wymaganiom zasad procedury administracyjnej. W myśl bowiem art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Muszą w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzyć i ocenić materiał dowodowy w jego całokształcie (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. W szczególności bez odniesienia się do dowodów zgłoszonych przez skarżącego w toku postępowania, bez podania przyczyn, z powodu których organ odmówił im wiarygodności i mocy dowodowej (w istocie je pominął), z pominięciem twierdzeń strony w toku postępowania administracyjnego dotyczących stanu faktycznego sprawy, a zwłaszcza dotyczących rzeczywistego celu wykorzystania roweru trójkołowego bagażowego, nawet jeśli został zaparkowany na miejscu parkingowym stanowiącym pas drogowy.

Nie budzi wątpliwości Sądu utrwalone orzecznictwo wskazujące, że o "umieszczeniu" reklamy w pasie drogowym decydują każdorazowo konkretne okoliczności faktyczne występujące w danej sprawie. Stanowisko, że każdy przypadek, w którym w granicach pasa drogowego parkują pojazdy wraz z umieszczonymi nań oznaczeniami, musi być rozpatrywany indywidualnie, jest prezentowane w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych. W wyroku z dnia 18 lutego 2014 r., 11 GSK 1989/12 Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że nawet jeżeli doszło do zaparkowania w pasie drogowym pojazdu opatrzonego reklamą, to dla ustalenia "umieszczenia w pasie drogowym reklamy" (w rozumieniu art. 40 ust. 2 pkt 3 udp) należy przeprowadzić odrębną analizę okoliczności faktycznych danej sprawy. W tym zakresie należy mieć na uwadze przede wszystkim przeznaczenie przyczepy (czy jest to przyczepa banerowa, czy też przyczepa wykorzystywana bezpośrednio do prowadzenia działalności gospodarczej) i cel, w jakim przyczepę zaparkowano w określonym miejscu (dla bezpieczeństwa, czy w celu eksponowania oznaczeń umieszczonych na tej przyczepie). Podobnie w wyroku NSA z dnia 18 lutego 2014 r., II GSK 1989/12, LEX

O ile nie budzi wątpliwości, że nie można aprobować ewidentnych prób obchodzenia przepisów dotyczących zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia, to każdy przypadek, w którym, w granicach pasa drogowego parkują pojazdy z umieszczonymi na nich reklamami, musi być rozpatrywany indywidualnie. Temu zadaniu w niniejszej sprawie organy nie sprostały. Wymóg uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele reklamy dotyczy realizacji celu w postaci wyłącznego przekazywania określonej informacji wizualnej użytkownikom drogi – także poprzez umieszczenie w pasie drogowym pojazdu opatrzonego reklamami (tzw. przyczepy banerowe). Co stanowi reklamę wskazuje art. 4 pkt 23 udp: jest to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę.

Istniejące orzecznictwo, zgodnie z którym umieszczenie reklam na przyczepach w pasie drogowym wymaga zezwolenia, dotyczy spraw o odmiennym stanie faktycznym, w którym przyczepy, na których zainstalowane były reklamy były przyczepami konstrukcyjnie przystosowanymi wyłącznie do zamieszczania reklam (tzw. przyczepy banerowe). Organ nie ustalił, czy pojemnik umieszczony na rowerze posiadał elementy konstrukcyjne, czy zamocowania, które służyć by miały zamontowaniu nośnika informacji wizualnej.

Rozpatrując ponownie niniejszą sprawę organ uwzględni, zgodnie z art. 153 ppsa, indywidualne okoliczności tej sprawy, bowiem każdy przypadek parkowania w granicach pasa drogowego wymaga uwagi, gdy zawiera akcenty reklamowe. Nie można przyjąć a priori, by każde pozostawienie w pasie drogowym drogi publicznej pojazdu, na którym widnieją napisy reklamowe stanowił o realizowaniu celu umieszczenia tam reklamy i wymagał uzyskania zezwolenia zarządy drogi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ uwzględni cechy konstrukcyjne i przeznaczenie roweru trójkołowego w działalności strony o ile służył innym celom aniżeli wyłącznie cele reklamowe. Tego typu rower wymaga także parkowania, zatem jego zaparkowanie, gdy opatrzony jest napisami i znakami graficznymi o charakterze reklamowym nie oznacza, że został konstrukcyjnie przeznaczony wyłącznie do tego celu, chociaż cel ten może realizować przy okazji innego przeznaczenia. Organ nie ustalił, czy pojemnik umieszczony na rowerze posiadał elementy konstrukcyjne, czy zamocowania, które służyć by miały zamontowaniu nośnika informacji wizualnej.

Zdaniem Sądu, za przyjęciem tego stanowiska przemawia, legalna definicja reklamy, zawarta w art. 4 pkt 23 u.d.p., zgodnie z którą reklama to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi (...). Nie chodzi zatem o sam tylko nośnik informacji. Nośnik ten musi być połączony z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami. Organ nawet nie ustalał i tej kwestii. Uznał konstrukcję na rowerze za reklamę, pomijając całkowicie jej funkcję pojemnika bagażowego i realne jego wykorzystywanie w tym charakterze przez przedsiębiorcę. Tymczasem na gruncie podobnych spraw np. WSA w Gliwicach w prawomocnym wyroku z 14 sierpnia 2012r. II SA/Gl 469/12 wskazał, że plandeka, jest standardowym wyposażeniem przyczepy służącej do przewozu bagaży. Podobne poglądy wyraziły sądy w wyrokach: WSA w Gdańsku z dnia 8 maja 2008 r., sygn. akt III SA/Gd 70/08 oraz WSA w Łodzi z dnia 19 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Łd 406/10.

Oznacza to, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy prawidłowa cena dowodów przedłożonych przez skarżąca spółkę ma kluczowe znaczenie, bowiem ich pominięcie doprowadziło wprost do błędnego wniosku, że każdy pojazd, który ze swej natury służy do celów transportowych, a jest oznaczony informacjami o charakterze reklamowym i zaparkowany został w pasie drogowym drogi publicznej bez zezwolenia zarządcy drogi, został w nim umieszczony nielegalnie, z naruszeniem art. 40 ust. 1 u.d.p. Taki wniosek nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Porównywalna do pojemnika bagażowego na rowerze trójkołowym jest przyczepa, której przeznaczeniem jest zasadniczo przewóz bagażu, a nie funkcja nośnika ekspozycji informacji. Taka przyczepa bagażowa, a w niniejszej sprawie pojemnik bagażowy stanowiący część roweru, nie stanowi tzw. przyczepy banerowej. Jednakże w okolicznościach przerwy w jej wykorzystywaniu, jej zaparkowanie musi uwzględniać zasadniczo cele bezpieczeństwa parkowania na parkingu w konfrontacji z celami reklamowymi, które podlegają ocenie w okolicznościach danej sprawy.

NSA w wyroku 18 lutego 2014r. II GSK 1989/12, którego wywód, zaprezentowany w podobnych okolicznościach sprawy, Sąd w niniejszym składzie akceptuje, że "z normatywnego pojęcia reklamy wynika, że jej istota zawiera się w kierowanych na zewnątrz treściach, podanych w dowolnej wizualnej formie, a nie w rodzaju konstrukcji, na której te treści są prezentowane (wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt II GSK 71/08). W tym stanie rzeczy nie ulega kwestii, że umieszczenie na plandece przyczepy informacji wizualnej, dotyczącej przedsiębiorstwa właściciela przyczepy i zakresu tej działalności, ma charakter reklamy - w rozumieniu powołanego art. 4 pkt 23 u.d.p. Dokonując wykładni, a następnie stosując art. 40 ust. 2 pkt 3 u.t.d., trzeba mieć na uwadze, że przepisy prawa nie wyłączają - co do zasady - możliwości wykorzystywania pasa drogowego do parkowania pojazdów (art. 1 u.d.p.). Odróżnić należy zatem zaparkowanie pojazdu, na którym znajduje się reklama, od zajęcia pasa drogowego - przez umieszczenie w pasie drogowym reklamy. Tak więc nie każde zaparkowanie pojazdu - mimo że znajdują się na nim reklamy - wymaga uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi. Nie można bowiem zaaprobować takiego rozumienia art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., że każde zaparkowanie pojazdu - nawet jeśli znajdują się na nim reklamy - stanowi umieszczenie reklamy w pasie drogowym, wymagające każdorazowo zgody zarządcy drogi. W tym stanie rzeczy uznać trzeba, że w istocie zwrot "umieszczenie w pasie drogowym reklamy" jest niezdefiniowany i nieostry. Ratio umieszczenia takich zwrotów w treści przepisu stanowi to, aby miał on zakres możliwy do wypełnienia tylko ad casum. Subsumcja należy do sfery stosowania prawa, ukonkretnienia znaczenia przepisu przez uwzględnienie stanu faktycznego, nie zaś odczytywanie znaczenia tekstu in abstracto. W przypadku unormowań zawierających takie zwroty dekodowanie "normy jednostkowego zastosowania", odnoszącej się do konkretnego stanu faktycznego oznacza stosowanie prawa. (por. "Interpretacja a subsumcja zwrotów niedookreślonych i nieostrych" E. Łętowska; Państwo o Prawo, 7-8/2011). Odpowiedź na pytanie, czy umieszczenie w pasie drogowym (także na znajdującym się w pasie drogowym parkingu) pojazdu (w tym przyczepy /art. 2 pkt 50 p.r.d./), na którym umieszczono reklamę stanowi "umieszczenie w pasie drogowym reklamy" - w rozumieniu art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. - wymaga zatem uwzględnienia konkretnych okoliczności sprawy. ( publ. CBOSA http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/D7389C7650

Sąd podziela zatem zarzuty skarżącego co do naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania, jako mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Oznacza to, że organy muszą rozważyć, po zebraniu i ocenie materiału dowodowego, czy w niniejszej sprawie nie zachodzą okoliczności wyłączające odpowiedzialność administracyjną z tytułu zajęcia pasa drogowego, gdy zaparkowanie pojazdu w pasie drogowym drogi publicznej nie stanowi umieszczenia w tym pasie reklamy w rozumieniu art. 40 ust. 2 pkt 3 udp, jeżeli pojazd ten ze względu na swoje cechy konstrukcyjne i przeznaczenie służy innym celom, aniżeli wyłącznie cele reklamowe. W sytuacji, gdy rower korzysta z parkingu dla rowerów, to jego zaparkowanie, winno być uznane za zgodne z przeznaczeniem korzystaniem z drogi publicznej, o jakim mowa w art. 1 udp. Nawet jeśli został przeznaczony do przewożenia towarów i opatrzony napisami i znakami graficznymi o charakterze reklamowym, to wymaga uwzględnienia, czy jego przeznaczenie służy wyłącznie do celu reklamowego - zarówno konstrukcyjnie, jak i w okolicznościach umieszczenia jej na parkingu, tj. z naruszeniem art. 40 ust. 1 u.d.p.

Powyższe procesowe i materialne mankamenty wskazują na istotne, mające kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy uzasadnienie, do zastosowania dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., uchylenia zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji.

Rozstrzygnięcie w kwestii kosztów postępowania w wysokości 2067 zł zostało oparte o art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U.2015.1800 ze zm.), które wynosi 1800 zł oraz 250 zł wpisu sądowego zgodnie z § 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.), jak również 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.