Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 153/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 19
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 i 5
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Sędzia WSA Grzegorz Saniewski Protokolant Starszy sekretarz sądowy Jakub Jagodziński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]) z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył [...] Sp. z o.o. w [...] (dalej jako: "Spółka") karę pieniężną w wysokości 180.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach:

1. [...], typ video, ozn. wewn. nr automatu FT (nr porządkowy 1),

2. [...], typ video, ozn. nr [...] (nr porządkowy 2),

3. [...], typ video, ozn. nr [...] (nr porządkowy 3),

4. [...], ozn. nr [...] (nr porządkowy 4),

5. [...] ozn. nr [...] (nr porządkowy 5),

6. [...], typ video, ozn. nr [...], nr wewnętrzny [...] (nr porządkowy 6),

7. [...], typ video, ozn. nr wewnętrznym [...] (nr porządkowy 7),

8. [...], typ video, ozn. nr [...], nr wewnętrzny [...] (nr porządkowy 8),

9. [...], typ video, ozn. nr [...] (nr porządkowy 9),

10. [...], typ video, ozn. nr wewnętrznym [...] (nr porządkowy 10),

11. [...], typ video, ozn. nr [...], nr wewnętrznym [...] (nr porządkowy 11),

12. [...], typ video, ozn. nr [...] (nr porządkowy 12),

13. [...], typ video, ozn. nr [...] (nr porządkowy 13),

14. EMOTION, typ video, ozn. nr [...] (nr porządkowy 14),

15. [...], typ video, ozn. nr wewnętrznym [...] (nr porządkowy 15),

poza kasynem gry w lokalu o nazwie: Salon gier na automatach [...], [...].

W uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji wskazano, że postępowanie zostało wszczęte w związku z ustaleniami kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] 2015r. we wskazanym wyżej lokalu. W trakcie kontroli funkcjonariusze ujawnili sprawne i gotowe do gry urządzenia do prowadzenia gier przywołane w sentencji decyzji, należące do [...] sp. z o.o. w B. B. .

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia [...] sierpnia 2009r. o służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2013, poz. 1404, ze zm) kontrolujący przeprowadzili na ww. urządzeniach eksperymenty - gry kontrolne, w wyniku których ustalili, że gry na automatach: [...], typ video, ozn. nr [...] (nr porządkowy 2), [...], typ video, ozn. nr [...] (nr 3), [...], ozn. nr [...] (nr 5), [...], typ video, ozn. nr [...], nr wewnętrzny [...] (nr 6), [...], typ video, ozn. nr [...], nr wewnętrzny [...] (nr 8), [...], typ video, ozn. nr [...] (nr 9), [...], typ video, ozn. nr [...], nr wewnętrznym [...] (nr 11), [...], typ video, ozn. nr [...] (nr [...]), [...], typ video, ozn. nr [...] (nr 13), [...], typ video, ozn. nr [...] (nr 14), [...], typ video, ozn. nr wewnętrznym [...] (nr [...]) – posiadających w swej budowie elementy elektroniczne i elektromechaniczne, mają charakter losowy i komercyjny, a tym samym wyczerpują definicję gier na automatach określoną w przepisie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 – dalej "u.g.h."),

W przypadku zaś automatów: [...], typ video, ozn. wwn. nr automatu FT (nr 1), [...], ozn. nr [...] (nr 4), [...], typ video, ozn. nr wewnętrznym [...] (nr 7), [...], typ video, ozn. nr wewnętrznym [...] (nr 10), również posiadających w swej budowie elementy elektroniczne i elektromechaniczne, stwierdzono, że gry zainstalowane na nich zawierają elementy losowości oraz, że automaty te służyły do gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a tym samym, że gry na omawianych automatach wyczerpują definicję określoną w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h.

W odwołaniu Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając:

1. rażące naruszenie zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automatach wbrew postanowieniom art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został - wbrew dyrektywie 98/34/WE - notyfikowany Komisji Europejskiej i wobec tego nie mogły one być zastosowane; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona.

2. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 Traktatu o Europejskiej w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku, natychmiastowej samodzielnej odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną.

3. z art. 4 z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy grach hazardowych wynika, że wolą ustawodawcy było aby podmioty prowadzące, w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej, działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach, mogły ja kontynuować w niezmienionych warunkach do dnia 1 lipca 2016 r., co oznacza zniesienie karalności czynów w zakresie objętym art. 6 ust. 1.

Decyzją z dnia [...] 2016r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ powołał się na ustalenia organu pierwszej instancji, z których wynika, że gry na automatach o wskazanych wyżej numerach porządkowych 1, 4, 7 i 10 spełniają kryteria gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. tj. pozwalają na uzyskanie wygranych rzeczowych lub pieniężnych. Natomiast gry na pozostałych automatach wymienionych w sentencji decyzji organu I instancji spełniają przesłanki zawarte w art. 2 ust. 5 u.g.h.

W odniesieniu do zarzutu skarżącej, organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że przepisów ustawy o grach hazardowych zastosowanych w sprawie nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstaw do odmowy zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na poparcie swoich twierdzeń powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, a także wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15. W związku z powyższym, zdaniem organu odwoławczego argumenty, na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczące skutków braku notyfikacji przepisów technicznych omawianej ustawy i w związku z tym naruszenia art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych organ wskazał, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej u.g.h. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie ustawy zmieniającej odnosi się przy tym nie do wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych, a jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r. Organ podkreślił w związku z tym, że przepisy art. 3 i art. 6 ust. 1-3 u.g.h tejże ustawy nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...], zarzucając:

a) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry podczas gdy art. 14 ust. 1 u.g.h. przewidujący zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry stanowiący łącznie z art. 89 ust. 1 pkt 2 podstawę materialną postępowania i decyzji wymierzającej karę pieniężną pozostawał bezskuteczny z powodu braku notyfikacji jego projektu Komisji Europejskiej wymaganej art. 8 w zw. z art. 1 ust.11 dyrektywy 98/34/WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, więc dotkniętej wadą nieważności;

b) rażące naruszenie zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych może stanowić podstawę odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automatach wbrew postanowieniom art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został - wbrew dyrektywie 98/34/WE - notyfikowany Komisji Europejskiej i wobec tego nie mogły one być zastosowane; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona;

c) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 Traktatu o Europejskiej w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku, natychmiastowej samodzielnej odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną;

d) obrazę przepisów prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nimi art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym wynikającej z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, a potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

e) naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprawując kontrolę legalności zaskarżonych decyzji administracyjnych wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm. – dalej "p.p.s.a."), rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiot niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego stanowiła kontrola legalności decyzji organów celnych w przedmiocie wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie, w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej jako "u.g.h."), poza kasynem gry.

Niesporne w sprawie pozostaje, że Skarżąca spółka użytkowała przedmiotowe urządzenia poza kasynem gry.

Na wstępie należy wskazać, że art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przepis art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Z dyspozycji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

W ocenie Sądu organy administracji obu instancji zasadnie uznały, że wszystkie przedmiotowe automaty mieszczą się w zakresie definicji automatów do gier wymienionych przez ustawodawcę w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach. Na podstawie oględzin automatów ustalono, że wynik przeprowadzonych na nich gier jest losowy, niezależny od zręczności grającego, lecz od układów elektronicznych sterujących grami. Nie ma możliwości zatrzymania przez gracza gry na konkretnym symbolu, ani technicznej możliwości przewidzenia i psychofizycznej możliwości trafienia jakiegokolwiek spodziewanego/ zamierzonego przez gracza układu symboli na kartach. Fakt, iż gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry oraz to, że gracz nie jest w stanie świadomie zadecydować o określonym wyniku gry, świadczą o tym, że gra ma charakter losowy. Nie ma również wątpliwości, że gra na automatach miała charakter komercyjny. Organizowanie gier na automatach jest bowiem nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Wskazać należy w tym miejscu, że aby uznać dane urządzenie za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, wystarczy stwierdzić, ze cechą przeprowadzonej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, ze urządzanie gier na automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tu wygrana pieniężna lub rzeczowa (jak w przypadku części z automatów znajdujących się w kontrolowanym lokalu), polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry.

Strona skarżąca niekwestionowała ustaleń organu w zakresie zakwalifikowania przedmiotowych urządzeń jako automatów do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, jak również w zakresie posiadania przez nią zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry, jak i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Zarzuty strony skarżącej koncentrują się wokół kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.), w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie

z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, Nr 204, s. 37 ze zm.). Stanowisko skarżącej w spornej w tej części kwestii opiera się na argumencie, że skoro mający charakter techniczny przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie został notyfikowany w trybie wspomnianej dyrektywy, nie może być stosowany, a w konsekwencji nie może być stosowany również przepis sankcjonujący jego naruszenie, a więc art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do powyższego wyjaśnić należy, że kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i rozstrzygnięcia, które znalazło swój wyraz w uchwale składu 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (Lex Omega nr 2039440), na co zasadnie zwracał uwagę organ w zaskarżonej decyzji. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści powyżej powołanego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał abstrakcyjnych, jak i uchwał konkretnych, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, 5 Wydanie, Warszawa 2013).

Zgodnie z powyższą uchwałą, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny – analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE – wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził, pomimo że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustaleń faktycznych, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu – z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Reasumując, w świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 (Dz.U. poz. 369) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego przyjęte środki, spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym, urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka, w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Wobec przedstawionych wywodów należało uznać za nieuzasadnione zarzuty dotyczące naruszenia przepisów Konstytucji (art. 9 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP) oraz art. 120 Ordynacji podatkowej i przepisów prawa Unii Europejskiej (art. 4 ust. 3 TUE, art. 288 TFUE) poprzez działania niezgodne z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Organy celne dokonały prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. i w konsekwencji trafnie przyjęły, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu. Trafna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, skutkuje również prawidłowym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bowiem Skarżąca jako urządzająca gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej, o jakiej mowa w tych przepisach, w wysokości [...] zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 56 TFUE, trzeba zauważyć, iż w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych a przede wszystkim wiążącego się z nimi niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob.: wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r., w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r., w sprawie L??r?, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r., w sprawie Anomar, C-6/01, pkt 46 i 47). Trybunał zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają poważne zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych, dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia, otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por.: wyrok NSA z 19 stycznia 2016 r., II GSK 26/14, publ.: CBOSA). Nieuzasadnione są w powyższym kontekście zarzuty naruszenia art. 120 i 121 Ordynacji podatkowej. Wbrew bowiem zapatrywaniu skarżącej, organy obu instancji - co najmniej dostatecznie - wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego sprawy według art. 2 ust. 3 i ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Postępowanie było - w ocenie Sądu - prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest zgodne z poglądem prezentowanym w licznych wcześniejszych wyrokach wydanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w analogicznych sprawach.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał przy tym, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tej sytuacji zarzuty skargi w powyższym zakresie okazały się nietrafne.

Sąd nie dopatrzył się ponadto w zaskarżonej decyzji innych niż będące podstawą zarzutów skargi naruszeń prawa, implikujących wyeliminowanie jej z obrotu prawnego.

Mając zatem na uwadze, że w sprawie brak było podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji, a jednocześnie zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają obowiązujących przepisów prawa w sposób skutkujący koniecznością ich uchylenia, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.