Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt I SA/Rz 288/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-05-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7 ust. 1, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1, art. 29 ust. 4, art. 222ust. 4
journal: Dz.U. 2014 poz 1649
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
journal: Dz.U.UE.L 1995 nr 312 poz 1 art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 4, art. 4 ust. 1
law: Rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot  Europejskich.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Tomasz Smoleń Sędziowie SO del. Piotr Popek / spr./ WSA Małgorzata Niedobylska Protokolant sekr. sąd. Eliza Kaplita-Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2015r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej P. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] stycznia 2015r. nr [...] w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu kwoty 660.758,23 złotych - oddala skargę -


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa Podkarpackiego nr RPPKUZ.UMWPK_00470/14/02 z dnia 13 stycznia 2015 r., który na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm., dalej: k.p.a.) oraz art. 207 ust. 12 a pkt 1 w zw. z art. 67 i art. 60 pkt. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn.zm., dalej: u.o.f.p.), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649, dalej: u.o.z.p.p.r.), art. 41 ust. 2 pkt 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U z 2013 r., poz. 596 z późn. zm., dalej u.o.s.w.), art. 207 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 3) oraz art. 207 ust. 9 u.o.f.p., art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 oraz art. 56 ust. 3 i 4 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 roku ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE Lz2006r., nr 210, s. 25 z późn. zm.) w zw. z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 roku ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE z 2013 r., nr 347, poz. 320 z późn. zm., dalej: Rozporządzenie Rady 1083/2006), art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej: p.z.p.) oraz na podstawie § 1 pkt 12, § 8 ust 3 i § 11 ust.1 i ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu nr UDA-RPPK.01.04.00-18-047/09-00 z dnia 27 września 2010 roku (z późn. aneksami) uchylił w całości decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego nr RPPKI.IZ.UMWPK-00470/14/01 z dnia 17 czerwca 2014 r. i orzekł o zwrocie środków w kwocie 660 758,23 złotych wraz z odsetkami ze środków EFRR przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, w związku z realizacją przez Gminę Miejską Przemyśl projektu pod nazwą "Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w Przemyślu", na podstawie wzmiankowanej umowy o dofinansowanie z dnia 27 września 2010 r..

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

Gmina Miejska Przemyśl złożyła do Instytucji Zarządzającej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego (dalej: IZ RPO WP) w ramach działania 1.4 Promocja gospodarcza i aktywizacja inwestycyjna regionu Schemat A Projekty inwestycyjne RPO WP na lata 2007-2013 - wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w Przemyślu". Przedmiotem projektu było zwiększenie atrakcyjności inwestycyjnej Przemyśla poprzez uzbrojenie terenów inwestycyjnych miasta o pow. ok. 33 ha, w tym budowę dróg wraz z oświetleniem i odwodnieniem, budowę sieci wodociągowej i kanalizacyjnej oraz regulację rowów melioracyjnych i rzeki Sielec. Przedmiotowy projekt uzyskał pozytywną ocenę i wybrany został do dofinansowania, na skutek czego Zarząd Województwa Podkarpackiego zawarł w dniu 27 września 2010 r. z Gminą Miejską Przemyśl umowę nr UDA-RPPK.01.04.00-18-047/10-00 o dofinansowanie ww. projektu, zmienioną późniejszymi aneksami:

Ostateczna kwota wydatków kwalifikowanych, wynikająca z ostatniego podpisanego aneksu do umowy o dofinansowanie wyniosła 20 303 187,27 zł a kwota dofinansowania ze środków EFRR - 16 648 613,56 zł.

W ramach realizacji przedmiotowego projektu skarżąca przeprowadziła między innymi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: "Zastępstwo Inwestorskie przy realizacji Projektu: Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych miasta Przemyśla nr UDA-RPPK.01 "04.00-18-047/09-00 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego". W ogłoszeniu i SIWZ zawarty warunek: "III.3.4) Osoby zdolne do wykonania zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: (...) Warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawca będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu, uprawnieniach niezbędnych do wykonania zamówienia: 6) Inspektor ds. rozliczeń powinien posiadać udokumentowane doświadczenie zawodowe przy obsłudze co najmniej 1 inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 1 min zł. współfinansowanej ze środków UE."

Instytucja Zarządzająca, w oparciu o art. 26 ust. 1 pkt 14 u.o.z.p.p.r. oraz w oparciu o "Wytyczne w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym"1 (MRR/H/10(5)06/2012), a także "Wytyczne Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podkarpackiego na lata 2007-2013 w sprawie kontroli projektów na miejscu" w dniach 11 i 12 marca 2013 r. przeprowadziła kontrolę na miejscu na zakończenie realizacji Projektu.

W wyniku kontroli stwierdzone zostały nieprawidłowości polegające na:

- naruszeniu przepisów art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust 1 p.z.p. skutkujące zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie koniecznością nałożenia korekty finansowej i uznania z tego tytułu części wydatków za wydatki niekwalifikowane w ramach zamówienia: "Zastępstwo Inwestorskie przy realizacji Projektu", oraz

- § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie poprzez nie dostosowanie się Beneficjenta do zapisów Podręcznika kwalifikowania wydatków w ramach RPO WP na lata 2007-2013,

którego zapisy w punkcie 5.1.4.1 stanowią, iż wydatki kwalifikowane związane z budową dróg nie mogą przekroczyć 70% całkowitych wydatków kwalifikowanych Projektu.

W związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. przy udzieleniu zamówienia na zastępstwo inwestorskie przy realizacji Projektu nałożona została na wydatki kwalifikowalne związane z realizacją wskazanego zamówienia korekta finansowa w wysokości 12 287,70 zł, co spowodowało zmniejszenie dofinansowania z EFRR o kwotę 10 075,91 zł ( stopa dofinansowania 82% x 12 287,70 zł = 10 075,91 zł).

W związku zaś z niedostosowaniem się Skarżącej do zapisów Podręcznika kwalifikowania wydatków w ramach RPO WP na lata 2007-2013, którego zapisy w punkcie 5.1.4.1 stanowią, iż wydatki kwalifikowane związane z budową dróg nie mogą przekroczyć 70% całkowitych wydatków kwalifikowanych Projektu, za wydatki niekwalifikowane uznano kwotę 1 675 712,45 zł z łącznej kwoty wydatków kwalifikowanych ogółem w wysokości 20 303 187,27 zł, co spowodowało pomniejszenie dofinansowania z EFRR o 1 384 160,12 zł.

Łącznie, z tytułu wskazanych powyżej naruszeń, za wydatki niekwalifikowane uznano kwotę w wysokości 1 688 000,15 zł.

Skarżąca została wezwana w trybie art. 207 ust. 8 u.o.f.p. do zwrotu części wypłaconego dofinansowania w kwocie 668 312,59 zł (EFRR), wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia wypłaty środków, zgodnie z poniższym wskazaniem iż odsetki od:

a) kwoty 605,50 zł (EFRR) powinny zostać naliczone od dnia 19.05.2011 r. do dnia zwrotu środków przez Beneficjenta (dnia obciążenia rachunku Beneficjenta),

b) kwoty 488321 zł (EFRR) powinny zostać naliczone od dnia 26.07.2011 r. do dnia zwrotu środków przez Beneficjenta (dnia obciążenia rachunku Beneficjenta),

c) kwoty 1108,80 zł (EFRR) powinny zostać naliczone od dnia 26.07.2011 r. do dnia zwrotu środków przez Beneficjenta (dnia obciążenia rachunku Beneficjenta),

d) kwoty 2048,90 zł (EFRR) powinny zostać naliczone od dnia 26.08.2011 r. do dnia zwrotu środków przez Beneficjenta (dnia obciążenia rachunku Beneficjenta),

e) kwoty 161,58 zł (EFRR) powinny zostać naliczone od dnia 04.10.2011 r. do dnia zwrotu środków przez Beneficjenta (dnia obciążenia rachunku Beneficjenta),

f) kwoty 2053,73 zł (EFRR) powinny zostać naliczone od dnia 18.11.2011 r. do dnia zwrotu środków przez Beneficjenta (dnia obciążenia rachunku Beneficjenta),

g) kwoty 1608,86 zł (EFRR) powinny zostać naliczone od dnia 26.01.2012 r. do dnia zwrotu środków przez Beneficjenta (dnia obciążenia rachunku Beneficjenta).

h) kwoty 660 257,01 zł (EFRR) powinny zostać naliczone od dnia 1103.2012 r. do dnia zwrotu środków przez Beneficjenta (dnia obciążenia rachunku Beneficjenta).

Pozostała kwota wydatków objętych nieprawidłowością, a niewypłaconych jeszcze Beneficjentowi w wysokości 715 847,53 zł miała zostać potrącona w ramach wniosku o płatność końcową. Obie kwoty składały się na łączną kwotę korekty w wysokości 1 384 160,12 zł.

Wobec tego, że Gmina Przemyśl nie dokonała zwrotu oraz nie przedłożyła pisemnej zgody na potrącenie należności w dniu 23.04.2014 r. Zarząd Województwa Podkarpackiego wydał postanowienie, doręczone Beneficjentowi w dniu 29.04.2014 r. dotyczące wszczęcia postępowania w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oraz zwrotu przez Gminę Miejską Przemyśl w/w środków.

Po przeprowadzeniu postępowania Zarząd Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie decyzją z dnia 17 czerwca 2014 r. nr RPPKI.IZ.UMWPKJ3G470/14/01 określił i zobowiązał Skarżącą do zwrotu kwoty 668 312,59 zł w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, tj. naruszeniami przepisów p.z.p. w zakresie określonym w decyzji i zgodnym z ustaleniami kontroli oraz warunków umowy, wraz z odsetkami.

W dniu 4 lipca 2014 r. Gmina Przemyśl złożyła do IZ RPO - Zarządu Województwa Podkarpackiego wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Odnośnie uznania za nienależne pobranych środków w związku z naruszeniem § 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie, poprzez niedostosowanie się do Podręcznika kwalifikowania wydatków w ramach RPO WP, Gmina Przemyśl podniosła, że ani w ogłoszeniu o naborze wniosków ani w Regulaminie konkursu nie została poruszona kwestia jak zapisy należy interpretować i jakie dokładnie koszty związane z budową dróg mają stanowić koszty kwalifikowane a jakie niekwalifikowane. Zwróciła uwagę, że postanowienia Podręcznika zmieniały się wielokrotnie, zarówno na etapie przygotowywania się Beneficjenta do udziału w konkursie tj. przygotowywania dokumentacji projektowej jak i na etapie oceny wniosku aplikacyjnego. Zmiany obejmowały między innymi podniesienie maksymalnego limitu związanego z budową dróg - finalnie do 70%. Zapis dotyczący limitu wydatków związanych z budową dróg zamieszczony w w/w Podręczniku nie zawierał odniesień do jakichkolwiek ustaw, rozporządzeń i żadnych innych przepisów szczególnych. Nie wskazywał więc jednoznacznie, które wydatki należy uznać za wydatki związane z budową dróg. Dalej Gmina podniosła, że w momencie przedłożenia wniosku o dofinansowanie suma kosztów kwalifikowanych brutto projektu dla wydatków "Roboty drogowe" i "Wzmocnienie podłoża", wynosiła 63,18% kosztów kwalifikowanych projektu, a więc przekraczała o 13,18% dopuszczalny wtedy limit 50 %. Podniesienie limitu na etapie oceny formalnej wniosku spowodowało, że suma pozycji roboty drogowe i wzmocnienie podłoża mieściła się w limicie i kwestia ta nie została poruszona w uwagach na etapie oceny formalnej i merytorycznej projektu. Gdyby na tym etapie do kosztów związanych z budową dróg wliczyć koszty kanalizacji deszczowej oraz oświetlenia drogowego, wówczas suma tych kosztów wynosiłaby 75,95% i przekraczałaby limit o 5,95%, co powinno zostać wykazane i zakwestionowane na etapie oceny projektu. Niedopatrzenie Instytucji Zarządzającej RPO WP 2007-2013 w zakresie obowiązku wyjaśnienia w sposób nie budzący wątpliwości na etapie przygotowywania i ogłaszania konkursu zapisu "wydatki związane z budową dróg przekraczające 70% całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu" zawartego w zaktualizowanym Uchwałą Zarządu Województwa Podkarpackiego Nr 283/5600/10 z dnia 25 maja 2010 r. Podręczniku kwalifikowania wydatków w ramach RPO WP na lata 2007-2013 spowodowało, że na etapie oceny projektu IZ RPO WP nie wykazała żadnych uchybień w kwestii przekroczenia limitu wydatków związanych z budową dróg. Pomimo istnienia w/w limitu, przedłożony do oceny wniosek o dofinansowanie ze wskazanymi w części D.3 wszystkimi Wydatkami kwalifikowanymi, pozytywnie przeszedł ocenę formalną i merytoryczną (w tym ocenę 2 niezależnych ekspertów). Gmina Przemyśl powołała się także na okoliczność, że w dniu 22 kwietnia 2013 r. na spotkaniu z przedstawicielami IZ RPO zalecono jej przyporządkowanie wydatków związanych z budową dróg według metodologii obliczania limitu związanego z budową dróg polegającej na tym, że koszty takie jak oświetlenie drogi, czy kanalizacja deszczowa należało proporcjonalnie przyporządkować do dróg i terenu inwestycyjnego. Powołała się także na pismo do IZ RPO WP znak IS.22221/10/408/10 z dn. 13 czerwca 2013 r. gdzie informuje, że założenia związane z zakwalifikowaniem wydatków związanych z budową dróg były przez niego konsultowane na etapie przygotowywania wniosku aplikacyjnego i wówczas to ustalono, że są to wydatki stricte związane z samą budową dróg tj. roboty drogowe oraz wzmocnienie podłoża. Taki sposób zakwalifikowania wydatków, zdaniem odwołującej się, został potwierdzony przez IZ RPO WP poprzez pozytywną ocenę projektu i zawarcie na tej podstawie umowy o dofinansowanie.

Odnośnie zaś naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust 1 p.z.p. poprzez ograniczenie uczciwej konkurencji Gmina argumentowała, że występując jako Zamawiający i określając w/w warunek posiadania doświadczenia i kwalifikacji przez osobę wskazaną przez Wykonawcę do pełnienia funkcji inspektora ds. rozliczeń określiła go proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia tj. świadczenia konkretnych czynności związanych ze sprawowaniem funkcji inwestora zastępczego aby zapewnić należyte wykonanie powierzonych czynności wynikających z opisu zakresu usług (SIWZ). Według Gminy wskazany przez nią opis doświadczenia inspektora ds. rozliczeń był niezbędny, ponieważ inne osoby nie mające takiego doświadczenia w rozliczaniu zadań inwestycyjnych mogłyby nie wykonać opisanych czynności ze wglądu na ich konkretną specyfikę i złożoność. Zamawiający opisując powyższy warunek wymagał tylko podania w wykazie informacji o fakcie realizacji takiego zadania a w świetle aktualnych uwarunkowań rynkowych jak również powszechności świadczonych usług realizowanych przy udziale środków UE, przedmiotowy opis tego konkretnego warunku nie stanowił ograniczenia dostępu wykonawców zajmujących się tą działalnością do świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia. Potwierdzeniem też tego ma być złożenie 4 ofert w postępowaniu - a więc zachowanie zasady konkurencyjności. W złożonych ofertach wykonawcy wskazywali przy inspektorach ds. rozliczeń więcej niż jedno rozliczone zadanie jakiego opisu dokonał Zamawiający. Ponadto, według Gminy Przemyśl, opis kwestionowanego warunku miał jedynie na celu ustalenie zdolności wykonawcy do kompleksowego wykonania zamówienia, a nie prowadzić do nieuzasadnionego preferowania jednych wykonawców a dyskryminacji innych. Dokonany opis w/w warunku nie wykraczał poza realizację celu, którego zakres opisał zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) tym bardziej, że zakres rzeczowy czynności jakie przewidziano w opisie przedmiotu zamówienia uzasadniał postawienie takiego warunku, ponieważ rozliczanie zadania współfinansowanego ze środków UE w ramach RPO WP wiąże się z szeregiem innych dodatkowych czynności, których nie wykonuje się przy rozliczaniu inwestycji budowlanych nie współfinansowanych ze środków UE.

Wskutek ponownego rozpoznania sprawy zainicjowanego stosownym wnioskiem zarząd Województwa Podkarpackiego zaskarżoną decyzją z dnia 13 stycznia 2015 r. uchylił decyzję własną z dnia 17 czerwca 2014 r. i orzekł, w związku z potwierdzeniem tych samych nieprawidłowości w realizacji projektu, o obowiązku zwrotu przez Gminę Przemyśl kwoty 660 758, 23 zł z tytułu nienależnie pobranych środków oraz korekty finansowej, z tym, że stawka procentowa naliczonej korekty została obniżona o połowę (do 2,5%).

Odnośnie naruszenia art. 22 ust 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez ograniczenie uczciwej konkurencji Zarząd Województwa ustalił, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na Zastępstwo Inwestorskie przy realizacji Projektu, Zamawiający zawarł w ogłoszeniu (oraz SIWZ) warunek: osoby zdolne do wykonania zamówienia, a warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawca będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych, doświadczeniu, uprawnieniach niezbędnych do wykonania zamówienia, w tym Inspektor ds. rozliczeń powinien posiadać udokumentowane doświadczenie zawodowe przy obsłudze co najmniej 1 inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 1 min zł współfinansowanej ze środków UE. Zdaniem IZ RPO, ten wymóg mógł ograniczyć uczciwą konkurencję, ponieważ zawężenie to uniemożliwiło ubieganie się o zamówienie wykonawcom, którzy mają doświadczenie w wykonaniu co najmniej 1 inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 1 min zł, ale nie posiadali doświadczenia w obsłudze tego rodzaju inwestycji, która byłaby współfinansowana ze środków UE.

Jak wynika z treści art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei na podstawie art. 22 ust. 4 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający tym samym nie może określać warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, prowadząc do nieuzasadnionego preferowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców. Formułując opis sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać danego rodzaju zamówienie. Każde odstąpienie od naczelnych zasad udzielania zamówień, poprzez opisywanie warunków nadmiernych należy uznać za naruszenie obowiązujących przepisów. Tymczasem opisany przez Zamawiającego warunek, zdaniem IZ RPO, stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez opracowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i w sposób nieuzasadniony zawężający krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu mogą utrudniać uczciwą konkurencję oraz bezpodstawnie faworyzować niektórych wykonawców. Nieposiadanie osoby zdolnej do wykonania zamówienia w postaci "inspektora ds. rozliczeń, który powinien posiadać udokumentowane doświadczenie zawodowe przy obsłudze co najmniej 1 inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 1 mln zł współfinansowanej ze środków UE", w żaden sposób nie powinno eliminować wykonawców z udziału w przedmiotowym postępowaniu, bowiem nie można zakładać, iż umowa o zamówienie publiczne zostanie nienależycie wykonana, jeżeli potencjalni wykonawcy nie realizowali podobnych usług opierając się na pracy Inspektora ds. rozliczeń, który posiada udokumentowane doświadczenie zawodowe przy obsłudze co najmniej 1 inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 1 mln zł współfinansowanej ze środków UE. Podkreśliła IZ, że o doświadczeniu wykonawcy/osoby zdolnej do wykonania zamówienia świadczy wielkość, stopień, złożoność inwestycji, której realizacją może się wykazać, nie zaś sposób jej finansowania. Jeśli bowiem wykonawca jest w stanie podołać wykonaniu (rozliczeniu) inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 1 mln zł w sposób rzetelny i zgodny z obowiązującymi przepisami, to należy przyjąć, że źródło finansowania takiej inwestycji nie ma w tej mierze żadnego znaczenia i zdolności takiej nie powinno ograniczyć.

Prezentując takie stanowisko Zarząd Województwa przywołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/KD 43/09, gdzie w kwestii podobnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, tj. realizacji inwestycji współfinansowanych ze środków pochodzących z zagranicy (Unia Europejska, Mechanizm Finansowy EOG, Norweski Mechanizm Finansowy, Bank Światowy, itp.) wyrażono analogiczny pogląd. Zwróciła także uwagę na wyniki audytu Komisji Europejskiej z 2005 r. dotyczącego projektów Funduszu Spójności, w którym Komisja Europejska m.in. podniosła niezasadność stawiania przez beneficjentów warunku doświadczenia w projektach współfinansowanych ze środków UE.

W ocenie IZ RPO, naruszenie przez Gminę Przemyśl art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 p.z.p. przy wydatkowaniu środków unijnych stanowi nieprawidłowość o której mowa w art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia 1083/2006, to jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Co istotne, do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z tego względu brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej.

Uwzględniając powyższe, dokonując oceny skutków przedmiotowego naruszenia, Zarząd Województwa przyjął, że spełnia ono znamiona nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia 1083/2006 i tym samym stanowi podstawę nałożenia korekty finansowej wynikającej z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zaistniały tym samym przesłanki zobowiązujące IZ RPO do zwrotu środków określone w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych ponieważ wypłacone Beneficjentowi przez IZ RPO WP na podstawie umowy o dofinansowanie środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p, zgodnie z którym wydatki związane z realizacją projektów i programów finansowanych z udziałem środków o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, w tym przepisami p.z.p..

Narzędziem tworzącym obiektywne ramy nakładania korekt finansowych oraz określającym sposób ich wyliczania jest dokument: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikator. Stanowi on dokument wydany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w celu ustalania jednolitych zasad wymierzania korekt finansowych, a jego podstawą prawną jest Rozporządzenie Komisji (WE) nr 448/2001 w sprawie procedury dokonywania korekt finansowych pomocy udzielanej w ramach funduszy strukturalnych. Zgodnie z postanowieniami § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie, w przypadku stwierdzenia, że wystąpiły naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych mające skutki finansowe, Instytucja Zarządzająca dokonuje korekt finansowych w szczególności przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych w Taryfikatorze.

Zgodnie z zapisami w/w dokumentu w celu ustalenia szkody (skutku finansowego) trzeba porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych lub zakontraktowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, a mianowicie tym, jaki by istniał gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Jednakże niekiedy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania - wówczas zastosowanie znajduje metoda wskaźnikowa. W rozpatrywanym przypadku niemożliwe było oszacowanie szkody wynikającej z opracowania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i tym samym w sposób nieuzasadniony zawężający krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Zatem w wyniku kwestionowanych działań beneficjenta szkoda oszacowana została przy pomocy wskaźnika procentowego wyrażającego abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" tego typu naruszenia.

W związku z powyższym nałożono na Gminę korektę finansową zgodnie z § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu na podstawie Taryfikatora w wysokości 5% w oparciu o wskaźnik procentowy określony w tabeli nr 4 poz. 12: "Naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniający równe traktowanie wykonawców". Kwotę wydatków kwalifikowanych objętych korektą w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na Zastępstwo Inwestorskie ustalono na podstawie wartości brutto umowy z wykonawcą (245 754,00 zł brutto). IZ RPO uwzględniła jednak okoliczność, że przy obliczaniu wielkości korekty finansowej należy mieć na uwadze, że przedstawione w tabelach Taryfikatora wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Analizując regulacje przewidujące warunki obniżania wskaźników procentowych korekty zawartych w Taryfikatorze w tym stosowne uchwały Zarządu województwa Podkarpackiego oraz uwzględniając argumentacje podniesioną we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy stwierdzono możliwość obniżenia 5% stawki korekty finansowej o połowę.

IZ RPO stwierdziła bowiem, że ma możliwość obniżenia wskaźników w przypadku zamówień poniżej "progów unijnych" gdy w ramach postępowania wpłynęło co najmniej 4 niepodlegające odrzuceniu oferty dotyczące zamówień na roboty budowlane lub 3 niepodlegające odrzuceniu oferty dotyczące zamówienia na dostawy (usługi). Stwierdzając, że przedmiotowe zamówienie ma wartość mieszczącą się poniżej tzw. progu unijnego, przedmiotem zamówienia są usługi, złożono 4 niepodlegające odrzuceniu oferty, a pomimo nieprawidłowości potencjalnie ograniczających liczbę złożonych ofert, minimalny poziom konkurencyjności został zachowany przez złożenie więcej niż 3 ofert. W związku z powyższym zastosowano obniżony o 50 % wskaźnik korekty finansowej przewidziany w tabeli nr 4 poz. 12 Taryfikatora, co ostatecznie dało kwotę korekty 5 037,96 zł. 2.

Odnośnie naruszenia § 4 ust 4 umowy o dofinansowanie poprzez niedostosowanie się Beneficjenta do zapisów Podręcznika IZ RPO WP stwierdziła, że stosownie do zapisów art. 56 ust. 3 i 4 Rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. wydatki są kwalifikowalne do wkładu funduszy wyłącznie wtedy, gdy zostały poniesione w związku z operacjami podjętymi na mocy decyzji instytucji zarządzającej odnośnego programu operacyjnego. Zasady kwalifikowalności wydatków ustanawia się na poziomie krajowym. Zgodnie z Podręcznikiem obowiązującym w czasie sporządzania przez Beneficjenta wniosków o płatność, kosztami niekwalifikowanymi są wydatki związane z budową dróg przekraczające 70 % całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 260 z późn. zm.) przez "drogę" należy rozumieć budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym. Biorąc pod uwagę w/w definicję w pojęciu drogi zawiera się nie tylko sama budowla, ale także drogowe obiekty inżynierskie oraz urządzenia i instalacje z nią związane, co potwierdzają jej akty wykonawcze. Znaczenie pojęcia "urządzenia oraz instalacje" określone zostały w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. 1999 nr 43 poz. 430 z późn. zm.). Zgodnie z zapisami działu IV ww. Rozporządzenia wyposażenie techniczne dróg stanowią:

1) urządzenia odwadniające oraz odprowadzające wodę,

2) urządzenia oświetleniowe,

3) obiekty i urządzenia obsługi uczestników ruchu,

4) urządzenia techniczne drogi.

Natomiast zgodnie z zapisami Rozdziału 5 w/w rozporządzenia, do infrastruktury technicznej w pasie drogowym, nie związanej z drogą, zalicza się w szczególności:

1) linie elektroenergetyczne wysokiego i niskiego napięcia oraz linie telekomunikacyjne,

2) przewody kanalizacyjne nie służące do odwodnienia drogi, gazowe, ciepłownicze i wodociągowe,

3) urządzenia wodnych melioracji,

4) urządzenia podziemne specjalnego przeznaczenia,

5) ciągi transportowe.

Posługując się powyższą definicją dróg Zarząd Województwa zakwestionował metodologię podziału kosztów zastosowaną przez Gminę, która opierała się na proporcjonalnym podziale kosztów niektórych kategorii wydatków w oparciu o współczynnik procentowy 7,99% wyliczony w oparciu o iloraz powierzchni dróg do całości powierzchni terenów inwestycyjnych, a w konsekwencji wyliczenie, według którego udział kosztów budowy dróg w kosztach kwalifikowalnych Projektu wynosił 69,34 % i mieścił się w limicie 70 %. Według IZ RPO w realizacji Projektu nastąpiło przekroczenie założonego limitu 70% wydatków kwalifikowanych na budowę dróg.

Zdaniem IŻ RPO WP wydatek na budowę kanalizacji deszczowej (wydatki kwalifikowane w wysokości 1 503 325,10 zł) jest wydatkiem związanym w całości z budową drogi, gdyż w całości służy tylko i wyłącznie odwodnieniu drogi, a w konsekwencji należy go w całości brać pod uwagę przy obliczaniu dopuszczalnego 70 % limitu przewidzianego w Podręczniku kwalifikowania wydatków. Podobnie wydatek na budowę oświetlenia drogowego (wydatki kwalifikowane w wysokości 431 708,81 zł) jest wydatkiem związanym w całości z budową drogi, jako, że oświetlenie dróg zostało zaprojektowane w celu oświetlenia jezdni dróg, nie zaś do oświetlenia terenów przylegających, a w konsekwencji także ten wydatek należy w całości wliczać do dopuszczalnego 70 % limitu.

Swoje stanowisko IZ RPO wsparła uzyskaną w ramach ponownego rozpoznania sprawy opinią Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie z dnia 17 listopada 2014 r., znak pisma: PZDW-WD/6011-73/2014/5, która zawiera stwierdzenia, że właściwe jest pełne przyporządkowanie techniczno-funkcjonalne kanalizacji deszczowej oraz oświetlenia drogowego do dróg wybudowanych w ramach projektu, stanowiące w konsekwencji podstawę do wliczenia całości wydatków związanych z budową kanalizacji deszczowej oraz oświetlenia drogowego do wydatków drogowych.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz kwotę wyliczonej korekty finansowej Zarząd Województwa uznał, że limit 70% wydatków kwalifikowanych związanych z budową dróg został przekroczony o kwotę 1 671 411,78 zł i kwota ta stanowi wydatki uznane za niekwalifikowane.

Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji podkreślił, że przyjęcie danego projektu do realizacji i podpisanie z beneficjentem umowy o dofinansowanie nie świadczy o tym, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi do refundacji (lub rozliczenia - w przypadku systemu zaliczkowego) w trakcie realizacji projektu, będą kwalifikować się do współfinansowania. Ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami. Oceny takiej dokonuje się zarówno na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu, jak i podczas realizacji projektu. Podkreśliła, że beneficjent w myśl § 13 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu może być poddany kontroli w dowolnym terminie w trakcie realizacji projektu oraz w okresie trwałości celem weryfikacji, czy spełniane są warunki umowy, w tym czy środki wydane zostały zgodnie z regułami określonymi przez warunki konkursu. Ponadto, w myśl zapisów § 7 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu IZ RPO ma prawo i obowiązek dokonywać weryfikacji wysokości i prawidłowości poniesionych wydatków kwalifikowanych a w razie stwierdzenia nieprawidłowości uznawania nieprawidłowo poniesionych wydatków za wydatki niekwalifikowane. Zatem fakt iż IZ RPO WP dokonała oceny pozytywnej projektu, pozostaje bez wpływu na obowiązek odzyskiwania środków w trybie art. 207 ustawy o finansach publicznych.

W skardze na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 13 stycznia 2015 r. wydaną wskutek ponownego rozpoznania sprawy Gmina Przemyśl zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) art. 4 pkt 2 i pkt 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych poprzez błędną jego interpretację w kontekście zakwalifikowania kosztów związanych z budową dróg stanowiących koszty kwalifikowalne i koszty niekwalifikowalne,

b) art. 9 k.p.a. poprzez zakwalifikowanie wniosku do dofinansowania i podpisanie umowy o dofinansowanie projektu w sytuacji, gdy już na tym etapie powinno być jasno określone, które wydatki związane z budową dróg są kwalifikowalne.

Skarżąca w uzasadnieniu zarzutów zwróciła uwagę, że Podręcznik kwalifikowania wydatków w ramach RPO WP 2007-2013 zmieniał się wielokrotnie zarówno na etapie przygotowywania się do udziału w konkursie tj. przygotowywania dokumentacji projektowej, jak i na etapie oceny wniosku aplikacyjnego. Zmiany obejmowały między innymi podniesienie maksymalnego limitu związanego z budową dróg, ostatecznie do 70%. Podniosła w szczególności fakt, że zapis dotyczący tego limitu nie zawierał żadnych wyjaśnień czy odniesień do jakichkolwiek ustaw, rozporządzeń i żadnych innych przepisów szczególnych. Unormowania te nie wskazywały tym samym jednoznacznie, które wydatki należy uznać za wydatki związane z budową dróg, a które zaś za takie nie uznawać. Kierowane przez IZ RPO do Skarżącej uwagi na etapie oceny formalnej oraz na etapie oceny merytorycznej w ogóle nie dotyczyły kwestii maksymalnego limitu wydatków na drogi. Przedłożony przez Gminę do oceny wniosek o dofinansowanie ze wskazanymi w części D.3 wszystkimi wydatkami kwalifikowanymi, pozytywnie przeszedł ocenę formalną i merytoryczną - ocena projektu zakończyła się przyznaniem dofinansowania oraz podpisaniem umowy o dofinansowanie. Także na etapie rozliczania projektu wnioski Skarżącej o płatność były również pozytywnie weryfikowane przez IZ RPO WP. Mając na uwadze wydatki związane z budową dróg wskazane w informacji pokontrolnej, to przekroczenie tej kategorii wydatków poza obowiązujący limit, został wykazany we wniosku o płatność również zweryfikowanym przez IZ RPO pozytywnie. Uchybienia ze strony Instytucji Zarządzającej w zakresie rzetelnego, przejrzystego przygotowywania konkursu, na etapie którego powinien zostać wyjaśniony zapis "wydatki związane z budową dróg przekraczające 70% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu" spowodowały, że na etapie oceny projektu IZ RPO WP nie wykazała Skarżącej żadnych uchybień w kwestii przekroczenia limitu wydatków związanych z budową dróg. Przekroczenie limitu wydatków zostało zauważone i wytknięte dopiero na etapie kontroli projektu. W rezultacie przez błędy i niedopatrzenie Instytucji Zarządzającej Skarżąca została narażona na szkodę w postaci żądania zwrotu części przyznanego dofinansowania.

Odnośnie zasadności nałożenia korekty finansowej w związku z naruszeniem przepisów p.z.p. poprzez ograniczenie uczciwej konkurencji Skarżąca argumentuje, że występując jako Zamawiający i określając warunek posiadania doświadczenia i kwalifikacji przez osobę wskazaną przez Wykonawcę do pełnienia funkcji inspektora ds. rozliczeń określiła go proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia tj. świadczenia konkretnych czynności związanych ze sprawowaniem funkcji inwestora zastępczego aby zapewnić należyte wykonanie powierzonych czynności wynikających z opisu zakresu usług (SIWZ). Twierdzi, że wskazany przez nią opis doświadczenia inspektora do spraw rozliczeń był niezbędny, ponieważ inne osoby nie mające takiego doświadczenia w rozliczaniu zadań inwestycyjnych mogłyby nie wykonać opisanych czynności ze wglądu na ich konkretną specyfikę i złożoność. Zamawiający opisując powyższy warunek wymagał tylko podania w wykazie informacji o fakcie realizacji takiego zadania a w świetle aktualnych uwarunkowań rynkowych jak również powszechności świadczonych usług realizowanych przy udziale środków UE, przedmiotowy opis tego konkretnego warunku nie stanowi ograniczenia dostępu wykonawców zajmujących się tą działalnością do świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia. Potwierdzeniem tego jest złożenie 4 ofert w postępowaniu - a więc zachowanie zasady konkurencyjności. W złożonych ofertach wykonawcy wskazywali przy inspektorach ds. rozliczeń więcej niż jedno rozliczone zadanie jakiego opisu dokonał Zamawiający. Ponadto, według Skarżącej, opis kwestionowanego warunku miał jedynie na celu ustalenie zdolności wykonawcy do kompleksowego wykonania zamówienia a nie prowadzić do nieuzasadnionego preferowania jednych wykonawców a dyskryminacji innych. Dokonany opis w/w warunku nie wykraczał poza realizację celu, którego zakres opisał zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia tym bardziej, że zakres rzeczowy czynności jakie przewidziano w opisie przedmiotu zamówienia uzasadniał postawienie takiego warunku, ponieważ rozliczanie zadania współfinansowanego ze środków UE w ramach RPO WP wiąże się z szeregiem innych dodatkowych czynności, których nie wykonuje się przy rozliczaniu inwestycji budowlanych nie współfinansowanych ze środków UE.

Wywodząc powyższe Skarżący stojąc na stanowisku, że to nie działanie Gminy, lecz uchybienia po stronie Instytucji Zarządzającej spowodowały naliczenie korekty finansowej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, umorzenie postępowania oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postepowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Podkarpackiego wniósł o jej oddalenie podnosząc w uzasadnieniu te same argumenty co w zaskarżonej decyzji, co było wystarczające o tyle, że Skarżąca podniosła w środku zaskarżenia te same zarzuty co w piśmie o ponowne rozpoznanie sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2002.153.1269 z późn. zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012.270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.), sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, a także ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c i pkt 2 p.p.s.a.).

Spór w sprawie dotyczy prawidłowości żądania zwrotu części środków otrzymanych przez skarżącą na podstawie zawartej z Województwem Podkarpackim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Podkarpackiego umowy nr UDA-RPPK.01.04.00-18-047/10-00 z dnia 27 września 2010 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Kompleksowe uzbrojenie terenów inwestycyjnych w Przemyślu" zmienionej kolejnymi aneksami, ostatni z dnia 15.01.2013 r.. Projekt współfinansowany jest w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007 - 2013 Oś priorytetowa 5 w ramach działania 1.4 Promocja gospodarcza i aktywizacja inwestycyjna regionu Schemat A Projekty inwestycyjne.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie jest sporne w kontrolowanej sprawie, że IZ RPO WP jest Zarząd Województwa Podkarpackiego.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że Rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.). Jednocześnie, na mocy przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15 20 2007 r.), termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi Rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 Rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt krajowych przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Przepis art. 207 ust. 1 u.f.p. stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Stosownie do ust. 8, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o której mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania. Zgodnie z ust. 9, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą, beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 207 ust. 12 u.f.p.).

Stwierdzić przychodzi, że w kontrolowanej sprawie Zarząd Województwa Podkarpackiego od strony procesowej zachował zakreślone powyższymi przepisami procedury, co zresztą nie jest kwestionowane. W ocenie Sądu organ ten jako Instytucja zarządzająca wykazał także, w sposób nie budzący wątpliwości, podstawy faktyczne i prawne do zastosowania określonych sankcji finansowych poprzez uznanie określonych wydatków na realizację Projektu skarżącej za niekwalifikowalne a w części związanych ze stwierdzeniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006.

Punktem dalszych rozważań będzie umowa o dofinansowanie nr UDA-RPPK.01.04.00-18-047/10-00 z dnia 27 września 2010 r., której strony: Województwo Podkarpackie oraz Gmina Przemyśl, zobowiązały się przestrzegać. Stosownie do § 4 ust. 4 tej umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego dotyczącymi programów operacyjnych, procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników Projektu (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Jednocześnie zgodnie z § 1 pkt 12) - ilekroć w umowie o dofinansowanie jest mowa o "wydatkach kwalifikowanych" -należy przez to rozumieć wydatki uznane za kwalifikowane obok szeregu aktów prawnych prawa wspólnotowego i krajowego, także zgodnie z Podręcznikiem kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007 – 2013. Jednocześnie zastrzeżono in fine wskazanego punktu umowy, że wydatki te będą podlegały szczegółowej weryfikacji w trakcie realizacji Umowy o dofinansowanie.

Wzmiankowany Podręcznik, w zakresie uznawania danych wydatków za kwalifikowalne bądź nie był dla stron wiążący i Gmina Przemyśl zobowiązana była go przestrzegać. Zgodnie z jego zapisami, obowiązującymi w czasie sporządzania przez Skarżącą wniosków o płatność, kosztami niekwalifikowanymi są "wydatki związane z budową dróg przekraczające 70 % całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu". Sygnalizowany przez Skarżącą fakt, że w trakcie oceny formalnej i merytorycznej wniosku o dofinansowanie oraz w trakcie realizacji Projektu zapisy tego dokumentu zmieniały się, w tym także co do wysokości limitu robót drogowych, nie ma żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości działania IZ RPO WP, skoro te zmiany dokonywane były na korzyść beneficjenta (wcześniej ten limit wynosił odpowiednio 30% i 50 %) i nie pogarszały zasad konkursu i warunków realizacji Projektu, co było by niedopuszczalne w świetle art. 29 ust. 4 u.o.z.p.p.r.

Nie można zgodzić się z twierdzeniami Skarżącej, które kwestionują prawidłowość interpretacji sformułowania "wydatki związane z budową dróg" zaprezentowanej w zaskarżonej decyzji. Brak bliższego sprecyzowania w podręczniku zakresu znaczeniowego (definicji) tego pojęcia nie może oznaczać dowolności jak tego chce Skarżący i swobodnego interpretowania w zależności od swoich potrzeb. Zapisy podręcznika nie funkcjonują w oderwaniu od obowiązujących przepisów prawa, do przestrzegania którego beneficjent zobowiązał się w umowie. Zatem klucza do interpretacji komentowanego pojęcia należy szukać w obowiązujących przepisach prawa, które Skarżącej, realizującej niejednokrotnie inwestycje drogowe powinny być znane.

Słusznie w tym względzie zarząd Województwa odwołał się od definicji drogi zawartej w ustawie z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych. Zgodnie z art. 4 pkt 2 tej ustawy przez drogę należy rozumieć budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym. Taka definicja wskazuje, że w skład drogi rozumianej jako budowla – całość techniczno-użytkowa wchodzą drogowe obiekty inżynierskie oraz urządzenia i instalacje z nią związane. Z kolei znaczenie pojęcia "urządzenia oraz instalacje" mieszczące się w pojęciu drogi rozumianej jako budowla określone zostały w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. Zgodnie z zapisami działu IV cyt. rozporządzenia wyposażenie techniczne dróg stanowią: urządzenia odwadniające oraz odprowadzające wodę, urządzenia oświetleniowe, obiekty i urządzenia obsługi uczestników ruchu oraz urządzenia techniczne drogi.

Dokonana weryfikacja złożonej przez beneficjenta dokumentacji pod kątem ewentualnego stwierdzenia powiązań technicznych i funkcjonalnych pomiędzy elementami składowymi zrealizowanej inwestycji pozwoliła ustalić, że kanalizacja deszczowa w całości służy tylko i wyłącznie odwodnieniu dróg a oświetlenie dróg zostało zaprojektowane w celu oświetlenia jezdni dróg, nie zaś do oświetlenia terenów przylegających, stanowią więc wyposażenie techniczne drogi. W tej sytuacji Instytucja Zarządzająca miała prawo i obowiązek uznać, że wydatki na kanalizację oraz oświetlenie dróg są wydatkami związanymi z budową drogi, a w konsekwencji wliczyć je do dopuszczalnego 70 % limitu przewidzianego w Podręczniku kwalifikowania wydatków. Zastosowana przez Zarząd Województwa interpretacja zapisów podręcznika przez pryzmat przepisów ustawy o drogach publicznych i wydanych na niej przepisów wykonawczych zyskuje aprobatę sądu, a odmienny pogląd autora skargi nie znajduje oparcia we wskazanych przepisach.

Potwierdzeniem trafności przyjętych ustaleń w zakresie niekwalifikowalności wskazanych wydatków jest opinia z dnia 17 listopada 2014 r. Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, do którego Zarząd Województwa zwrócił się na etapie ponownego rozpoznania sprawy. Instytucja ta stwierdziła, że właściwe jest pełne przyporządkowanie techniczno-funkcjonalne kanalizacji deszczowej oraz oświetlenia drogowego do dróg wybudowanych w ramach projektu stanowiące w konsekwencji podstawę do wliczenia całości wydatków związanych z budową kanalizacji deszczowej oraz oświetlenia drogowego do pozycji wydatków drogowych.

Tym bardziej twierdzenia Skarżącej oraz zastosowana przez nią metodologia oszacowania wydatków związanych z drogą uznać należy za błędne.

Nie można zgodzić się również ze stanowiskiem Skarżącej, jakoby brak zakwestionowania określonych wydatków przed podpisaniem umowy, na etapie oceny formalnej i merytorycznej, oznaczał, że wszystkie wydatki związane z drogą, choćby były sprzeczne z postanowieniami Podręcznika, nie mogą być uznane za niekwalifikowalne, podlegając swoistemu sanowaniu. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, że pozytywna ocena projektu nie oznacza braku możliwości żądania zwrotu nienależnie wydatkowanych środków, skoro ustawodawca uzależnia wydanie orzeczenia o zwrocie dofinansowania jedynie od stwierdzenia, że wykorzystanie środków nastąpiło z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.f.p , bądź w nadmiernej wysokości, niezależnie od tego czy wypłata takich nienależnych środków nastąpiła wyłącznie na skutek błędu (omyłki) instytucji zarządzającej, czy też nieprawidłowość ta została spowodowana przez beneficjenta. Zatem pozytywne zweryfikowanie wniosku i zawarcie umowy o dofinansowanie nie może stanowić przesłanki odstąpienia przez Instytucję Zarządzającą od żądania zwrotu środków, gdyż jak opisano wyżej, przepisy prawa wspólnotowego i krajowego nie daje w tym zakresie takiej możliwości.

Słusznie Zarząd Województwa w tej kwestii odwołał się do zapisów Podręcznika kwalifikowalności wydatków, wiążącego strony umowy o dofinansowanie, gdzie w pkt. 3.2 Ocena kwalifikowalności wydatków przyjmuje się, że: "Generalna zasada oceny kwalifikowalności wydatków mówi, że nie zawsze wydatki poniesione na realizację projektu uznanego za kwalifikowany w ramach RPO WP - są kwalifikowane". Świadczy to o tym, że przyjęcie danego projektu do realizacji i podpisanie z beneficjentem umowy o dofinansowanie nie przesądza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi do refundacji (lub rozliczenia - w przypadku systemu zaliczkowego) w trakcie realizacji projektu, będą kwalifikować się do współfinansowania. Ocena kwalifikowalności wydatku, której dokonuje się zarówno na etapie wyboru wniosku o dofinansowanie projektu, jak i podczas realizacji projektu polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa.

Odwołując się ponownie do wiążących strony postanowień umowy o dofinansowanie, godzi się zauważyć, że w myśl § 13 ust. 3 tej umowy beneficjent może być poddany kontroli w dowolnym terminie w trakcie realizacji projektu oraz w okresie trwałości celem weryfikacji, czy spełniane są warunki umowy, w tym czy środki wydane zostały zgodnie z regułami określonymi przez warunki konkursu. Natomiast stosownie do § 7 ust. 8 w/w umowy IZ RPO ma prawo i obowiązek dokonywać weryfikacji wysokości i prawidłowości poniesionych wydatków kwalifikowanych a w razie stwierdzenia nieprawidłowości - uznawania nieprawidłowo poniesionych wydatków za wydatki niekwalifikowane.

Przeprowadzona kontrola na miejscu na zakończenie realizacji projektu, która dała asumpt do wystąpień pokontrolnych w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, pozwalała w pełni ocenić prawidłowość przyjętej przez Skarżącą metodologii przyporządkowania określonych wydatków do wydatków związanych z drogą. Dopiero wówczas można było się przekonać, czy określone pozycje robót związane były wyłącznie z drogą, czy też służyły, przynajmniej w jakiejś części terenom przylegającym pozwalałoby zastosować metodę proporcjonalną. Wiedza Instytucji zarządzającej w tym momencie była pełniejsza i pozwalała uznać, cześć wydatków – dotyczących kanalizacji deszczowej i oświetlenia – za niekwalifikowalne, które dotychczas były traktowane przez Gminę Przemyśl jako kwalifikowalne. Nie ma przy tym znaczenia czy z całości dokumentacji technicznej dołączonej do wniosku aplikacyjnego i przedkładanej w trakcie trwania konkursu taki charakter oświetlenia czy kanalizacji deszczowej wynikał.

Reasumując tę część rozważań przychodzi skonstatować, że ustalenia Zarządu Województwa Podkarpackiego w zakresie niekwalifikowalności części wydatków związanych z budową dróg uznać należy za prawidłowe, co uprawniało ten organ do żądania zwrotu związanych z nimi środków UE wydanych na realizację Projektu Skarżącej.

Przechodząc do kwestii zastosowanej przez Zarząd Województwa korekty finansowej w związku naruszeniem art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. wskazać należy, że kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami powierzone zostały organom krajowym, tj. instytucjom zarządzającym. Również w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych. Zasady na jakich IZ realizują zadania związane z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, przewidują konieczność kumulatywnego wystąpienia przesłanek, tj. wystąpienie naruszenia przepisów prawa (polskiego bądź unijnego) przez beneficjenta, które spowodowało lub mogłoby spowodować konsekwencje finansowe.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych, naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia, LEX nr 225702; z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie C-240/03 P Comunita montana della Valnerina, LEX nr 226146 oraz wyrok Sądu (poprzednio Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009 r. w sprawie T 74/07 Republika Federalna Niemiec, LEX nr 475419).

Podkreślenia wymaga, że dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine k.c. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 84/13).

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości instytucja, która podpisała umowę, wzywa beneficjenta do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Bezskuteczny upływ terminu skutkuje wydaniem przez instytucję zarządzającą albo instytucję pośredniczącą decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 i ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 u.f.p.).

Zgodnie z art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Korekty finansowe w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent. W prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. Taryfikator. Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL).

Charakter prawny dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego.

Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei na podstawie art. 22 ust. 4 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 (m. in. warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający tym samym nie może określać warunków udziału w postępowaniu w sposób, które mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję. Opis sposobu oceny tych warunków powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności danego podmiotu do wykonania zamówienia i nie powinien prowadzić do nieuzasadnionego preferowania jednych i tym samym dyskryminacji innych oferentów.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zarządu Województwa, że zawarty przez skarżącą warunek posiadania przez wykonawcę "inspektora ds. rozliczeń, który powinien posiadać udokumentowane doświadczenie zawodowe przy obsłudze co najmniej 1 inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 1 mln zł współfinansowanej ze środków UE" w sposób nieuzasadniony zawęża krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Nieposiadanie osoby zdolnej do wykonania zamówienia w postaci takiej osoby, nie powinno eliminować potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem o niezbędnym doświadczeniu osoby zdolnej do wykonania zamówienia – jak słusznie wywodzi Zarząd Województwa - świadczy wielkość, stopień, złożoność inwestycji, której realizacją może się wykazać, nie zaś sposób jej finansowania. Trafne jest spostrzeżenie, że jeśli wykonawca jest w stanie podołać wykonaniu (rozliczeniu) inwestycji o wartości robót nie mniejszej niż 1 mln zł w sposób rzetelny i zgodny z obowiązującymi przepisami, to należy przyjąć, że źródło finansowania takiej inwestycji nie ma w tej mierze żadnego znaczenia i zdolności takiej nie powinno ograniczyć.

Prezentując taki pogląd, akceptowany przez Sąd, Zarząd Województwa celnie wsparł się treścią uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/KD 43/09, który to organ na tle podobnej sprawy zajął stanowisko, że stawianie takiego warunku nie znajduje żadnego uzasadnienia, a jedynie stanowi przeszkodę w możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty, które nie mogą wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu usług, których źródło finansowania było inne niż krajowe.

Rozwinięcie omawianego zarzutu w uzasadnieniu skargi zdaje się sugerować, że gmina stoi na stanowisku, że nie mogła naruszyć zasady konkurencyjności, gdyż w opisie doświadczenia inspektora do spraw rozliczeń wymaga tylko informacji o realizacji zadania współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej, co w świetle powszechności świadczenia tego rodzaju usług nie mogło stanowić wskazywanego ograniczenia. Z takim twierdzeniem, pozostającym zresztą w opozycji do twierdzeń Gminy w samej skardze czy na wcześniejszym etapie postępowania przed Instytucją Zarządzającą nie można się zgodzić. Redakcja kwestionowanego warunku nie pozostawia wątpliwości, że chodzi o posiadanie przez inspektora do spraw rozliczeń określonego doświadczenia, a brak takowego jest dyskwalifikujący oferenta.

Wracając do umowy o dofinansowanie wiążącej Skarżącą, w myśl § 11 ust. 4 Instytucja Zarządzająca w przypadku stwierdzenia, że wystąpiły naruszenia przepisów zamówień publicznych (krajowych i wspólnotowych) mające skutki finansowe, dokonuje korekt finansowych w szczególności przy odpowiednim zastosowaniu zasad określonych Taryfikatorze. Stosując Taryfikator w odpowiedniej wersji (z dnia 14 listopada 2012 r.) Zarząd Województwa był uprawniony do nałożenia w oparciu o wskazany zapis umowy korektę finansową w oparciu o 5 % wskaźnik procentowy określony w tabeli nr 4 poz. 12 Taryfikatora: "Naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnienia równego traktowania wykonawców".

Jak wcześniej podkreślono, dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określona nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia 1083/2006, powstała wskutek zachowania się beneficjenta, mogła jedynie (choć nie musiała) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek. Wykazane wyżej, bezpodstawne zawężenie kręgu wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowi właśnie taką potencjalną szkodę, gdyż nie można wykluczyć, że bez zawarcia w opisie zamówienia i SIWZ nieuzasadnionego warunku zgłosiłoby się więcej oferentów i można byłoby osiągnąć korzystniejszą cenę. Takie sytuacje gdy nie można oszacować szkody, gdyż jest ona niewymierna, są przewidziane w Taryfikatorze, który posługuje się wskaźnikami procentowymi wyrażającymi abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości danego typu naruszenia. Okoliczność, na którą powołuje się Skarżący, to jest, że pomimo zakwestionowania tak sformułowanego warunku wpłynęły 4 nie podlegające odrzuceniu oferty, bynajmniej nie świadczy o tym, że potencjalna szkoda nie zaistniała. Okoliczność ta nie została też pominięta przez Zarząd Województwa, wręcz przeciwnie, stanowiła ona podstawę do uwzględnienia w zaskarżonej decyzji obniżenia stawki procentowej korekty finansowej do 2,5 %.

Reasumując, uznać należy, że podniesione w skardze zarzuty naruszenia wskazanych tam przepisów prawa materialnego i procesowego są niezasadne, a zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu.

Mając na uwadze powyższe, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.