Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 523/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2017-01-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6, art. 3, art. 6 ust. 1, ust. 4, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121, art. 122 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Ewa Kowalczyk,, Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Starszy asystent sędziego Monika Samcik, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi J. C. i M. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...], wymierzającą J. C. i M. C. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu [...] lipca 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w punkcie sprzedaży [...] przy ul. [...] w Z.

W toku kontroli ustalono, że w lokalu był eksploatowany automat do gier S. nr [...]. Na podstawie dowodów z oględzin, ujawnionych dokumentów dotyczących dzierżawy powierzchni lokalu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gry kontrolnej oraz przesłuchania świadków stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyniki kontroli zostały udokumentowane protokołem, co stanowiło podstawę do wszczęcia postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. postępowania w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącym karę pieniężną w łącznej wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania J. C. i M. C., Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment na wyżej wymienionym automacie. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że gry na automacie miały charakter komercyjny. Prowadzone gry miały charakter losowy, niezależny od zręczności grającego. Automat został również poddany ekspertyzie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym, który potwierdził, że rozgrywane gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471), dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub "u.g.h.", karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, wobec dowodów zgromadzonych w postępowaniu należało uznać, że prowadzący działalność w formie spółki cywilnej [...] podlegają karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako urządzający gry w rozumieniu tego przepisu. W ich lokalu położonym przy ul. [...] w Z. znajdował się bowiem automat do gier S. o wyżej wymienionym numerze. Skarżący nie posiadają aktualnie ani też nie posiadali wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy podkreślił, że karze pieniężnej podlega każdy podmiot, który urządza gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na formę prawną w jakiej działa. Istotne jest ustalenie, że prowadzone gry są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i urządzane są poza kasynem gry. Podkreślono, że jeżeli z materiału dowodowego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, wówczas każda z osób powinna być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie J. C. i M. C. zarzucili zaskarżonej decyzji:

I. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry jest także podmiot, który na podstawie umowy dzierżawy udostępnia lokal, w którym osoba trzecia wstawia i użytkuje w swojej działalności gospodarczej, niezależnej od działalności wydzierżawiającego, automaty do gier;

II. naruszenie art. 1 pkt 11 i art. 8 ust 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 i w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji jego zastosowanie, pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE;

III. naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność do dnia 1 lipca 2016 r.;

IV. naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h., pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego procedurze;

V. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych;

VI. naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez błędną ocenę materiału dowodowego, a w konsekwencji błędne ustalenie, że skarżący urządzali gry na automatach, podczas gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego prowadzi do wniosku, że podmiotem urządzającym gry w lokalu skarżących był dzierżawca powierzchni czyli podmiot trzeci, za którego działania skarżący nie mogą ponosić odpowiedzialności;

VII. naruszenie art. 123 § 1, art. 127 w związku z art. 201 § 2 i § 3 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpoznanie wniosku strony o zawieszenie postępowania.

Powołując się na powyższe zarzuty, skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżących kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi Ordynacji podatkowej, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. W postępowaniu wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały prawidłowo.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.).

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymowali się którymkolwiek z dokumentów legalizujących ich działanie. Jednocześnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na kontrolowanym urządzeniu urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier przeprowadzony został przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole oględzin z [...] lipca 2014 r. Ponadto automat został poddany ekspertyzie przeprowadzonej w postępowaniu karnoskarbowym w sprawie [...] przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. Wyniki ekspertyzy zostały wykorzystane jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie. Sporządzona przez biegłego opinia z dnia [...] października 2014 r. w odniesieniu do automatu S. nr [...] jest jednoznaczna. Jasno stwierdza, że jest to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, gdyż wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego i służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi. Wnioski zawarte opinii są zbieżne z wynikami wcześniejszego eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W konsekwencji prawidłowo ustalono, że automat eksploatowany w lokalu należącym do skarżących jest urządzeniem wyczerpującymi definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu nie zasługują również na uwzględnienie argumenty skarżącego w zakresie, w jakim wywodzi, że jako podmiot niemający zdolności koncesyjnej nie dokonywał czynności związanych z organizowaniem gier i jako osoba fizyczna nie może ponosić z tego tytułu sankcji administracyjnej, skoro zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie kasyna gry może być prowadzona wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Stanowisko skarżącego, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. jest błędne. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis ten nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, że kara ta dotyczyć może tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., może nim zatem być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność.

Brak również podstaw do kwestionowania wartości dowodów, które stanowiły podstawę ustaleń organów celnych w zakresie charakteru gier urządzanych na kontrolowanych w niniejszej sprawie urządzeniach. W szczególności w ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodową przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu.

Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (obecnie obowiązuje tekst jednolity ogłoszony w Dz. U. z 2016 r., poz. 1799 z późn. zm.) dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

W zakresie zadań Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, organy celne samodzielnie ustalają ustawowe przesłanki nałożenia kary.

W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gry mają charakter losowy, niezależny od umiejętności czy zręczności gracza.

Bezpodstawny jest podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez uznanie kontrolowanego urządzenia za automat do gier mimo niewydania w tym przedmiocie decyzji Ministra Finansów. Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. przewiduje, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Jednakże ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 i z dnia 5 listopada 2015, II GSK 2032/15). Z przepisów art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. wynika, że decyzja Ministra Finansów jest wydawana na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, gdy strona dopiero zamierza podjąć określoną działalność i w związku z tym ustalić czy będzie ona podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest spóźnione. Organy celne mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Wymaga podkreślenia, że również żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h. Brak jest też regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ustawodawca nie zastrzegł również w treści art. 89 ust.1 u.g.h. wymogu, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec tego należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary. W ramach tych ustaleń organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzania kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Powyższe zadania wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (por. uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r., II GSK 2045/15).

Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 ostatnio wymienionego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy.

W konsekwencji niezasadne są zarzuty wydania decyzji pomimo braku rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych we właściwym trybie kwestii charakteru gier.

Skarżący zarzucili ponadto, że nie dokonywali jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, a jedynie udostępnili część powierzchni swojego lokalu na prowadzenie działalności przez inny podmiot, który takie gry urządza.. W konsekwencji, w ocenie skarżących nie mogą oni podlegać karze przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższe zarzuty pozostają jednak w sprzeczności z prawidłowymi ustaleniami organu celnego, znajdującymi w pełni potwierdzenie w zgromadzonych dowodach.

Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że nie budzi wątpliwości i nie jest kwestionowane to, że w lokalu należącym do skarżących eksploatowany był automat S. i prowadzono na nim gry losowe. Jest także poza sporem, że automat ten stanowi własność M. M., z którym skarżący zawarli umowę, nazwaną umową najmu. Z umowy tej, zawartej [...] marca 2014 r., wynika jedynie, że prowadzący działalność w formie spółki cywilnej [...] udostępnili M. M. powierzchnię 3 m2 w swoim lokalu przy ul. [...] w Z. w celu zainstalowania na niej urządzenia do gier, w zamian za czynsz w wysokości 1000 zł brutto miesięcznie.

Z zeznań świadków: G. R. i J. C., przesłuchanych w sprawie karnej skarbowej wynika jednak, że mimo ograniczenie treści umowy do udostępnienia części lokalu pod instalację automatu, zarówno J. C., będący wspólnikiem spółki cywilnej, jak i zatrudniony w lokalu pracownik wykonywali faktycznie wiele czynności, wykraczających poza istotę najmu i świadczących o zaangażowaniu właścicieli lokali w urządzanie gier na automatach. Świadek G. R. zeznał, że jego obowiązkiem jest codzienne włączanie i wyłączanie automatu oraz potwierdzanie na piśmie, z pieczątką firmy, kwoty wygranej, gdy w automacie nie ma wystarczającej kwoty na wypłatę wygranej. Z zeznań świadka wynika ponadto, że o fakcie wystawienia potwierdzenia wygranej niezwłocznie zawiadamiał szefa, czyli J. C., a ten z kolei kontaktował się z serwisem. Świadek stwierdził, że pieniądze były wypłacane przez osobę z serwisu na podstawie wystawionego wcześniej przez świadka poświadczenia. Jeśli klienta nie było w lokalu, w czasie gdy przyjechał ktoś z serwisu, osoba ta zostawiała pieniądze na wypłatę i wówczas wygraną wypłacał świadek lub szef. Okoliczność faktycznego podejmowania wyżej wymienionych czynności została potwierdzona przez J. C., który zeznał, że do jego obowiązków należało włączanie i wyłączanie automatu w godzinach pracy lokalu, a ponadto dbanie, by nikt umyślnie nie uszkodził automatu oraz, by na automacie nie grały osoby niepełnoletnie. Przyznał też, że zawiadamiał serwis w przypadku wyższych wygranych.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika zatem jednoznacznie, że czynności skarżących zdecydowanie wykraczały poza obowiązki wynajmującego na podstawie umowy najmu lokalu. Okoliczność, że w umowie najmu przewidziany był stały czynsz nie daje podstaw do odmiennych ustaleń, skoro faktycznie skarżący lub upoważnieni pracownicy wykonywali inne czynności, nieokreślone w umowie. Skarżący, jako wspólnicy spółki cywilnej zapewniali odpowiednie warunki do tego, aby gra mogła być prowadzona, przez udostępnienie swojego lokalu oraz umożliwienie podłączenia automatu do sieci energii elektrycznej, jak również zapewniali ciągły przebieg nielegalnych gier, podejmując czynności związane z obsługą automatu, o czym świadczy kontrola wieku potencjalnych graczy, nadzorowanie graczy w celu zapobieżenia ewentualnym uszkodzeniom automatu oraz wystawianie poświadczeń o wyższych wygranych, które nie mogły być wypłacone przez automat. Trzeba też podkreślić, że automat do gier był czynny, dostępny dla klientów w godzinach otwarcia lokalu, nie znajdował się w wydzielonym i odrębnym lokalu, niezależnym od właściwej działalności gospodarczej prowadzonej przez skarżących.

Powyższe ustalenia dawały podstawę do przyjęcia, że skarżący urządzali gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Wprawdzie ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak zważywszy, że w języku polskim "urządzić" oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276) przyjąć należy, że "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier.

Odpowiedzialność za urządzanie gier na automacie ponoszą obaj skarżący jako wspólnicy spółki cywilnej. Okoliczność, że z właścicielem automatów czy serwisem kontaktował się tylko J. C. jest bez znaczenia dla wspólnej odpowiedzialności wspólników spółki cywilnej, prowadzących wspólnie działalność gospodarczą. Każdy ze wspólników jest uprawniony do prowadzenia spraw spółki.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut bezskuteczności przepisów art. 89 ust. 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.).

Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r. stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Zdaniem skarżących, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec nich skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na stronę kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16). Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych (pkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał nadto, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Urządzanie gier na kontrolowanym automacie było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżących spowodowałaby uniknięcie przez nich odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola przewidziana w dyrektywie nr 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu dotyczącego braku skuteczności wobec skarżących nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów – nie jest sprzeczny z przepisami TfUE.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżących przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było w pełni uzasadnione.

W ocenie Sądu chybiona jest także argumentacja skarżącego odnosząca się do przepisów przejściowych zawartych w powoływanej wyżej ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Skarżący usiłuje wykazać, że z uwagi na treść art. 4 tej ustawy, objęty jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jego działalność do tej daty nie jest zabroniona.

Argumenty te nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie w powoływanym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Już wykładnia językowa jasno wskazuje, że przepis ten ma zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., a więc posiadających koncesję na prowadzenie kasyna gry. Niesporne jest, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie jest więc adresatem tego przepisu.

Wykładnię językową wspiera wykładnia systemowa i celowościowa. Skoro na podstawie znowelizowanych przepisów zostały zmodyfikowane bądź dodane warunki prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, to właśnie podmioty, które dotychczas taką działalność prowadziły na podstawie uprzednio udzielonych koncesji, powinny mieć stosowny okres dostosowawczy, pozwalający na ich spełnienie. Z kolei w świetle wykładni celowościowej nie do pogodzenia z założeniem racjonalnego prawodawcy byłby wniosek, że art. 4 ustawy nowelizującej otwiera czasowo możliwość prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach bez konieczności spełnienia jakichkolwiek wymogów prawnych. Oznaczałoby to przypisanie ustawodawcy woli czasowej rezygnacji z administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych, co jest sprzeczne z treścią zmian wprowadzanych nowelizacją, które to zmiany dotyczą reguł wykonywania działalności objętej koncesją. Stanowisko takie prezentowane jest jednolicie w orzecznictwie (por. wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych w: Gdańsku - z 17 listopada 2016 r., III SA/Gd 741/16; Gliwicach z - 2 grudnia 2016 r., III SA/Gl 919/16; Gorzowie Wlkp. - z 1 grudnia 2016 r., II SA/Go 704/16; Kielcach - z 23 listopada 2016 r., II SA/Ke 660/16; Krakowie - z 23 listopada 2016 r., III SA/Kr 595/16; Lublinie z - 1 grudnia 2016 r., III SA/Lu 355/16; Olsztynie - z 6 grudnia 2016 r., II SA/Ol 1114/16; Opolu - z 8 grudnia 2016 r., II SA/Op 516/16 oraz Wrocławiu - z 6 grudnia 2016 r., III SA/Wr 1062/16).

Podkreślić też należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Bezpodstawny jest zarzut niepoznania wniosku o zawieszenie postępowania. Jak wynika z akt sprawy, organ I instancji rozpoznał wniosek skarżących o zawieszenie postępowania złożony w dniu [...] maja 2015 r. Postanowieniem z [...] czerwca 2015 r. organ ten odmówił zawieszenia postępowania. Na postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania skarżący złożyli zażalenie, które zostało rozpoznane przez organ II instancji przed wydaniem decyzji przez ten organ. Z urzędu wiadomo sądowi, że skarga na postanowienie organu II instancji została oddalona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 14 kwietnia 2016 r. w sprawie III Sa/Lu 1173/15.

Kolejny wniosek o zawieszenie postępowania skarżący zawarli w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Wbrew zarzutom skargi wniosek ten został rozpoznany przez organ II instancji przed wydaniem decyzji. Wyrokiem z dnia 19 stycznia 2017 r. (sygn. akt III SA/Lu 1775/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na postanowienie organu II instancji o odmowie zawieszenia postępowania.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.