Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3075/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-07-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 1, art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a, art. 129b;
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 138 par. 1 pkt 1.
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Protokolant ref. staż. Agata Próchniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2014 r. sprawy ze skargi "A. " Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 3075/13

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a i art. 129b - ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) – także jako ustawa lub P.f. - oraz art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania spółki "A." sp. z o.o. z siedzibą w B., prowadzącej aptekę ogólnodostępną "A." położoną w B. przy ul. [...] od decyzji P. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2013r., utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Decyzję wydano w następujących ustaleniach;

W dniu [...] stycznia 2013r. P. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (także jako P. WIF) wszczął z urzędu postępowanie celem ustalenia czy doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności określonego w art. 94a ust. 1 ustawy. Postępowanie wszczęto w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego oraz na podstawie dokumentacji złożonej przez przedsiębiorcę działającego pod firmą A. Sp. z o. o. z siedzibą w B. ([...]), prowadzącego aptekę ogólnodostępną pod nazwą "A." przy ul. [...] w B.. Ustalono, że przedmiotowa apteka uczestniczy w programach: "[...]" zwanym dalej "POF" oraz "Pr.", co potwierdził przedsiębiorca pismem z dnia 11 grudnia 2012r., (data wpływu 14 grudnia 2012r.) do którego załączone zostały następujące dokumenty:

1) Regulamin [...];

2) Regulamin Pr.;

3) Umowa o współpracy - umowa programowa określająca zasady uczestnictwa w Programie Franczyzowym D.;

4) Informator POF;

5) Informator o cenach leków bez recepty w Pr.;

6) Oświadczenie przedsiębiorcy z dnia [...] stycznia 2013r. (data wpływu 24 stycznia 2013r.) o uczestnictwie w [...].

Spółka załączyła opinie prawne stwierdzające uczestniczenie w programie zgodnie z przepisami prawa.

Organizatorem Programów jest spółka prawa handlowego D. s.a. z siedzibą w W. Do Pr. realizowanego przez D. s.a. włączyły się z dniem [...] stycznia 2012r. apteki ogólnodostępne wchodzące w skład sieci aptek D.

Zawiadomieniem z dnia 11 lutego 2013r. odebranym przez stronę w dniu 15 lutego 2013r. oraz zawiadomieniem z dnia 20 lutego 2013r. odebranym przez stronę w dniu 25 lutego 2013r., organ powiadomił o zamiarze zakończenia postępowania i wydania rozstrzygnięcia wskazując jednocześnie, iż podmiot prowadzący aptekę, jako strona postępowania ma prawo wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz złożenia wyjaśnień.

W zawiadomieniu oraz w postępowaniu administracyjnym zarzucono aptece naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy, gdyż jak ustalono w celu zgłoszenia uczestnictwa w POF należy wypełnić formularz rejestracyjny dostępny w aptece uczestniczącej w programie oraz na portalu internetowym pod adresem [...]. Jednym z podstawowych elementów koncepcyjnych POF jest przyznawanie pacjentom punktów ("plusów") w zamian za zakup produktów w wybranych aptekach - jeden punkt w zamian za każde 5 zł wydane w aptece. Pacjent może zbierać "plusy" do dnia zakończenia programu przez D. s.a. Za zebrane "plusy" może dokonać zakupu wybranych produktów dopuszczonych do sprzedaży w konkretnej aptece po promocyjnych cenach - wynoszącej najczęściej 1 zł. Ustalono w związku z tym, że POF przewiduje element korzyści dla pacjenta, wynikający z korzystania z usług aptek biorących udział w akcji, o którym to fakcie organizator programu aktywnie informuje pacjentów za pośrednictwem ulotek reklamowych dostępnych w aptekach i na stronie internetowej. Przedstawiony Program POF uznano za tzw. program lojalnościowy, gdyż charakter prowadzonej akcji przesądza o możliwości jednoznacznej identyfikacji aptek biorących udział w POF, bowiem większość korzyści realizowanych w ramach programu jest dostępna wyłącznie w sieci aptek "D." i jest finansowana przez same apteki. Składniki programu zachęcają pacjentów do skorzystania z usług konkretnych aptek uczestniczących w jego prowadzeniu, a identyfikacja apteki biorącej udział w POF, wobec zawarcia w materiałach reklamowych elementów tego rodzaju programu - jeden punkt w zamian za każde 5 zł wydane w aptece i w konsekwencji promocyjny zakup towarów – jest charakterystyczne dla tzw. programów lojalnościowych. Oferta jest skierowana wyłącznie do pacjentów aptek działających pod nazwą "A.", zatem pacjent chcąc skorzystać z oferty programu lojalnościowego musi dokonać zakupu w aptece uczestniczącej w jego prowadzeniu, przy czym apteka zlokalizowana przy ul. [...], jest jedną z kilku placówek działających pod szyldem "A." w B..

W tych ustaleniach została wydana w dniu [...] marca 2013 r. decyzja administracyjna przez P. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

P. WIF nie uznał za zasadne argumenty przedstawione w opiniach prawnych strony, jakoby broszury dotyczące POF umieszczone wewnątrz lokalu apteki nie mogły stanowić reklamy podmiotu, ponieważ ten sposób komunikacji kierowany jest do nieograniczonego kręgu niezidentyfikowanych odbiorców. Każdy bowiem, kto wejdzie do lokalu apteki może pobrać materiały promocyjne dotyczące POF stając się tym samym adresatem przekazu reklamowego.

W ocenie organu w części, w której POF odnosi się do oferty rabatowej oraz lojalnościowej aptek uczestniczących w Programie nie stanowi opieki farmaceutycznej, która zgodnie z definicją zawartą w ustawie o Izbach Aptekarskich (Dz. U. z 2008r. Nr 136, poz. 856 z późn. zm.) polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Atrakcyjna cena produktów oraz profity wynikające z ich nabywania w konkretnych aptekach biorących udział w POF, nie mają nic wspólnego z prowadzeniem opieki farmaceutycznej. Nie jest bowiem istotna nazwa programu, lecz jego treść materialna, która wskazuje, iż akcja została zorganizowana w celach handlowych. Składniki programu POF mają na celu przyciągnięcie klientów do konkretnych aptek biorących w nim udział, w tym do apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A." przy ul. [...] w B.. W rachunku gospodarczym działania takie stanowią zachętę do dokonywania zakupów i przekładają się na zwiększenie obrotów konkretnej placówki. Tego rodzaju działanie nosi znamiona niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności poprzez udział apteki w programie lojalnościowym. Za istotne organ uznał także fakt, że materiały reklamowe dotyczące POF, stanowią samodzielne broszury, które mogą zostać wyniesiona poza lokal apteki, a więc mogą być upubliczniane na zewnątrz.

O reklamowym charakterze Pr., którego uczestnikiem też jest apteka ogólnodostępna pod nazwą "A." przy ul. [...] w B. świadczy sposób komunikacji z pacjentami, prowadzonej za pośrednictwem materiałów reklamowych w postaci ulotek oraz strony internetowej pod adresem [...]. Jak wskazuje ta strona internetowa, apteka w ramach uczestnictwa w Programie dokonuje sprzedaży określonych produktów nierefundowanych, honorując uprawnienia uczestników Programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Działania te mają więc na celu skojarzenie logo apteki "D." z informacją o korzyściach oferowanych w ramach Pr. i powiązanie Programu z konkretną apteką. Ustalenie adresów aptek honorujących karty rabatowe umożliwia publiczna informacja zawarta na portalu prowadzonym pod adresem [...], mająca na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w tej aptece i w konsekwencji zwiększenie jej obrotów.

W uzasadnieniu wysokości nałożonej kary pieniężnej wskazano na stopień, okres oraz okoliczności naruszenia ustawy oraz na fakt, że apteka nie wycofała się z uczestnictwa w programie lojalnościowym. Organ wskazał, że kara ma charakter represyjno- prewencyjny (dyscyplinujący) i ma zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu w przyszłości. Kara wiec będąc dolegliwa dla przedsiębiorcy, jest jednocześnie możliwa do spełnienia przez stronę.

Od decyzji "A." sp. z o.o. z siedzibą w B., prowadzącej aptekę ogólnodostępną "A." złożyła odwołanie domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i orzeczenia co do istoty, albo jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo apteki w [...] oraz w Pr. stanowi niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A." i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

2) art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki w [...] oraz w Pr.,

3) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej pod nazwą "A." w [...] oraz w Pr. stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

4) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy -Prawo farmaceutyczne i art. 107§1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej w [...] oraz w Pr.,

5) art. art. 6, 7, 77§1, 80 i art. 107 k.p.a.

Zdaniem odwołującego uczestnictwo apteki, w [...] oraz w Pr. nie stanowi naruszenia art. 94a ust 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Przytaczając wskazane orzecznictwo sądów administracyjnych podkreślano, że w języku prawnym nie ma jednolitego rozumienia reklamy, bo zależne jest ono od tego, czego reklama (z reguły reklama zabroniona) dotyczy. Za zakazami reklamy kryją się różne dobra chronione (zakazy reklamy produktów lub działalności) i ze względu na możliwe kolizje z innymi dobrami prawnie chronionymi ich zakres może być różnie rozumiany. Zwrócono w związku z tym uwagę na różne wskazania co do reklamy leków w relacji do reklamy aptek.

W ocenie odwołującego reklama musi mieć charakter publiczny, a takiego charakteru Program i ulotki znajdujące się w aptece oraz informacje na stronach internetowych nie posiadają. Organ administracji w sposób nieuzasadniony rozszerzył więc pojęcie reklamy na dozwolone prawem działania apteki polegające na działaniach marketingowych wykonywanych w ramach swobody gospodarczej zagwarantowanej Konstytucją RP. Należy bowiem mieć na uwadze, że apteka, jak każde przedsiębiorstwo, mając na względzie różne możliwości cenowe nabywania w hurtowniach leków nierefundowanych, musi dążyć do osiągnięcia zysku. Wszelkie natomiast ograniczenia swobody gospodarczej muszą wynikać z ustawy i musza być podyktowane ważnym interesem publicznym, którego organ w decyzji nie wskazał i nie wyjaśnił.

Podnoszono, iż komunikat zawierający reklamę leków znajdujący odbiorców w lokalu apteki nie jest komunikatem reklamowym apteki. Nie jest on publiczny w tym sensie, iż nie jest zewnętrzny wobec apteki. Różnica między publicznym charakterem reklamy w odniesieniu do produktów leczniczych i aptek ma swe źródło w różnym przedmiocie reklamy; w przypadku apteki chodzi bowiem o miejsce prowadzenia działalności - reklama tego miejsca, aby mieć znamię publicznej reklamy powinna być zasadniczo poza jej lokalem. W ocenie odwołującego nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek i ich działalności informowanie przez apteki lub podmioty działające na ich zlecenie o programach cenowych (rabatowych) osób, które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów. Naliczanie zaś punktów, czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących [...] stanowi realizację prawa pacjenta do informacji o usługach świadczonych w aptece oraz zasadach sprzedaży produktów stanowiących asortyment apteki i nie pozostając w sprzeczności z regulacją art. 86 ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

[...] jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki należące do sieci aptek D.. Jak przedstawiono to w dostępnych materiałach, [...] jest nową ideą podnoszenia jakości usług oferowanych w aptekach, opartą na normie prawnej zawartej w ustawie z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich – art. 2 ust. 1 pkt 7. Opieka farmaceutyczna w myśl tej ustawy jest związana z wykonywaniem zawodu farmaceuty, nie musi więc być sprawowana w ramach działalności apteki. Program więc, stanowiąc część takiej działalności, nawet jeśli zachęca pacjentów do korzystania z usług apteki, nie jest działalnością reklamową apteki.

Pr. jest programem cenowym prowadzonym przez spółkę E. S.A. przy współpracy z innymi podmiotami. Apteka jest podmiotem uczestniczącym w Pr. jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawniania uczestników tego Programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Zatem uczestnictwo apteki w tym programie nie jest reklamą apteki lub jej działalności.

Odwołując się do literatury tematu stwierdzono, że programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, gdyż adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych.

Odnośnie naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 P.f. podkreślano, że brak jest podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej w decyzji, na mocy której nakazane jest określone postępowanie przedsiębiorcy prowadzącemu aptekę na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Decyzja dotycząca deliktu administracyjnego z art. 129b ustawy musi być odrębna, a nie stanowić części decyzji z art. 94a ustawy. Niezależnie od powyższego, zdaniem odwołującego, nałożona kara pieniężną nie uwzględniła przesłanek ustawowych.

Decyzją wymienioną na wstępie Główny Inspektor Farmaceutyczny, opisując przebieg postępowania administracyjnego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i zarzuty podnoszone w odwołaniu, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Wskazując na przepis art. 94a ust. 1 ustawy - zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – organ odwoławczy stwierdził, że przepis ten nie zawiera, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ustawy, definicji reklamy apteki (zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią - nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego), jednakże w orzecznictwie można znaleźć próby doprecyzowania tego pojęcia i na to orzecznictwo organ się powołał.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, do których należy zaliczyć [...] i Pr.. Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania, co może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają więc nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Apteki próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści. Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w powołanym orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych organ stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Organ odwoławczy nie zgodził się ze stwierdzeniem strony, iż Program nie jest reklamą apteki, gdyż opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część Programu jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty. W tym miejscu przytoczył treść przepisu art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856, z późn. zm.) - sprawowanie opieki farmaceutycznej polega na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Tymczasem, jak stwierdził współpraca w ramach Programu ogranicza się do zapisywania kolejnych plusów za dokonane zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach. Ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania, tj. takie jak, możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalenia jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Natomiast fakt, udzielania informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. W związku z tym, w ocenie organu odwoławczego, funkcjonowanie Programu nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Jak wynika z opisu programu "Pr." (opinia sporządzona na zlecenie D. s.a. str. 5 pkt. 2.12 - 2.14) pacjent dokonuje rejestracji w programie podając swoje dane. Następnie otrzymuje pakiet powitalny składający się z listu powitalnego, broszury korzyści w programie, broszury o zamiennikach oraz wykaz aptek honorujących karty programu. Ponadto uczestnik programu otrzymuje kartę potwierdzającą jego udział w programie, która uprawnia do dokonywania w aptece zakupów po obniżonych cenach. Uczestnik programu otrzymuje przesyłką pocztową lub w aptece "M." zawierający artykuły o tematyce zdrowotnej, farmakoterapii, wywiady, informacje o korzyściach wynikających z udziału w programie. Uczestnikom udostępniane są w aptekach lub drogą pocztową ulotki z ofertą produktów objętych programem. Funkcjonuje również ogólnodostępny portal internetowy [...] zawierających artykuły dotyczące zdrowia, informacje związane z programem takie jak informacje o zamiennikach czy informacje o płatności za prąd i gaz bez opłat. Po wpisaniu numeru karty można uzyskać dostęp do listy aptek honorujących karty programu "[...]". Z powyższego opisu zdaniem organu wynika, że Pr. jest programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek uczestniczących w Pr., w tym przedmiotowej apteki prowadzonej przez stronę. Celem programu jest również zatrzymanie już pozyskanych klientów, poprzez przesyłanie im regularnie informacji przypominających m.in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w programie oraz ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem czyli de facto z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie. W związku z tym, zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym [...] i Pr..

Nie jest też tak, że - jak twierdzi strona - fakt prowadzenia programu nie jest komunikowany publicznie. Informację na temat aptek, które uczestniczą w programie można znaleźć na stronie [...], zatem jest publicznie wiadome, że dana apteka uczestniczy w Programie. Natomiast takie czynności jak: naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących Programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje jedynie:

1) wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach,

2) sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin,

3) sporządzenie leków aptecznych,

4) udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Natomiast Główny Inspektor Farmaceutyczny poddał w wątpliwość, z uwagi na pkt 8 cytowanego przepisu w związku z art. 72 ust. 5 ustawy, by czynności związane z obsługą programu lojalnościowego [...] nie przeszkadzały w prowadzeniu podstawowej działalności apteki, gdyż już samo wręczanie kart uczestnictwa i informowanie o Programie, nie mieści się w jej działalności.

Odnosząc się do opinii prawnej prof. dr hab. E. T. sporządzonej na zlecenie D. s.a. organ odwoławczy, analizując funkcjonowanie Pr. uznał go za program lojalnościowy, który ma na celu zachęcenie do skorzystania z usług danej apteki. Zachęta do kupna skierowana jest zarówno do obecnych uczestników programu, ale również nowych, potencjalnych uczestników, którzy informację o możliwości przystąpienia do Programu uzyskują na stronach internetowych Programu oraz w aptekach uczestniczących w Programie. Ponadto, uczestnicy Programu niezależnie od swojej aktywności otrzymują drogą pocztową materiały dotyczące Programu co niewątpliwie ma na celu przypomnienie pacjentom o możliwości skorzystania z usług apteki, która uczestniczy w Programie.

Co do zarzutu opartego na przepisach Konstytucji organ administracji stwierdził, że jest obowiązany przestrzegać obowiązującego prawa nie będąc uprawnionym do badania tych przepisów na zgodność z Konstytucją. Zakaz prowadzenia reklamy aptek został wprowadzony w drodze ustawy, zatem nie ma podstaw do poddawania w wątpliwość możliwości stosowania art. 94a ust 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne i interpretowania go w sposób odmienny od dokonanego przez organ I instancji. Przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczą dziedziny działalności gospodarczej, która podlega szczególnemu nadzorowi państwa poprzez jej reglamentowanie i nadzór z uwagi, iż dotyczy ochrony zdrowia publicznego.

W ocenie organu odwoławczego zarzut strony o zastosowaniu w decyzji art. 129b ust. 1 ustawy nie był zasadny. Zgodnie z wymienionym przepisem nałożenie kary na tego, kto prowadzi niedozwoloną art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę aptek, punktów aptecznych i ich działalności, jest obligatoryjne. Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdziwszy, że strona prowadzi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności poprzez udział w [...] i w Pr., był uprawniony do zastosowania tego przepisu przed uprawomocnieniem się zaskarżonej decyzji w części dotyczącej zastosowanie przepisu art. 94a P.f. Kara pieniężna jest penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Natomiast rygor natychmiastowej wykonalności odnosi się jedynie do sankcji nakazującej zaprzestania reklamy, a kara pieniężna staje się wymagalna dopiero gdy decyzja staje się ostateczna. Tym samym zasadne było nałożenie kary pieniężnej w jednej decyzji wraz z nakazem zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy.

Co do zarzutu naruszenia przepisów postępowania organ odwoławczy uznał go za niezasadny, zwracając także uwagę na niesprecyzowanie w odwołaniu o jakie naruszenia chodzi.

Od decyzji "A." sp. z o.o. z siedzibą w B., prowadząca aptekę ogólnodostępną "A." położoną w B. przy ul. [...] złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o uchylenie obu decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

Decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej "A." położonej w B. przy ul. [...] w programach: Pr. i [...] stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

2) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie apteki ogólnodostępnej "A." położonej w B. przy ul. [...] w programach: Pr. i [...],

3) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej "A." położonej w B. przy ul. [...] w programach: Pr. i [...], stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

4) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107§ 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "A." położonej w B. przy ul. [...] oraz jej działalności,

5) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77§1, 80 i art. 107 k.p.a.,

Skarga w znacznej mierze powtarzając argumenty i zarzuty powołane w odwołaniu zmierzała do wykazania, że funkcjonowanie Programu w aptece nie stanowiło niedozwolonej jej reklamy i reklamy jej działalności.

Podkreślając brak legalnej definicji reklamy w ustawie – Prawo farmaceutyczne wskazywano na różnice (zdaniem skarżącej) w poglądach sądów administracyjnych co do jej rozumienia. Reklama była rozumiana jako każda działalność apteki skierowane do publicznej wiadomości, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece, lecz także jako wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece. Innymi słowy w jednym przypadku (zdaniem skarżącej) reklama powinna mieć charakter publiczny (zewnętrzny) a w drugim mogła być prowadzona tylko w aptece. W związku z tym skarżąca stoi na stanowisku, że reklama produktów leczniczych powinna być rozumiana funkcjonalnie, dlatego opiera się na tezach zawartych w opinii prawnej prof. dr hab. adw. E. T. i adw. J. A., [...], z dnia [...] czerwca 2012r., wskazujących, że prawidłowe rozumienie reklamy powinno odnosić się do jej cech - reklama jest komunikatem, publicznym i perswazyjnym – gdyż sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek. Ponieważ apteki prowadzą działalność gospodarczą ograniczenie swobody działalności gospodarczej, jako wyjątkowe, nie może być interpretowane rozszerzająco. Nie można zatem reklamy apteki rozumieć jako działań, które nie muszą mieć postaci publicznego komunikatu, w szczególności poprzez analogię z regulacją reklamy leków, która ma charakter wyjątkowy. Bez znaczenia jest wiec to, że nowe brzmienie art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne nie charakteryzuje reklamy poprzez publiczny przekaz, gdyż publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej. Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami (o ile możliwe jest ich obniżanie - co nie dotyczy leków refundowanych). Rozsądnie oceniając takie cechy i działania nie sposób uznać, że są one reklamą apteki, która miałaby być zabroniona. Natomiast obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklamą.

W tym kontekście sam fakt uczestnictwa apteki w programach mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece nie stanowi reklamy apteki i jej działalności. Wprawdzie z takimi programami wiąże się zazwyczaj wyposażenie pacjenta w kartę (lub inny znak legitymacyjny), która upoważnia do uzyskania rabatów lub zakupów po promocyjnych cenach - bez znaczenia przy tym jest to, czy rabat jest stały czy zależy od już dokonanych zakupów, bowiem skłonność do powtórnych zakupów zależy bardziej od atrakcyjności zakupów, a w obu rozwiązaniach oferta programu jest adresowana do klientów już pozyskanych - jednak programy tego typu należy ocenić jako inne od reklamy formy marketingu, które same w sobie nie są zabronione. Działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia publicznego, są chronione przez Konstytucję, zatem - stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nie sposób uznać ich za reklamę dlatego zabiegi marketingowe nie mogą być dla apteki zakazane.

Podkreślano, że przedsiębiorcy apteczni zaopatrują się w hurtowniach farmaceutycznych na różnych warunkach (poza lekami refundowanymi) zależnych między innymi od wartości obrotów i muszą mieć możliwość zdyskontowania tych różnic poprzez dostosowanie swojej oferty do oczekiwań klienta, co przekłada się na możliwość zastosowania cen niższych od proponowanych w innych aptekach, gdyż niektóry asortyment jest sprzedawany także w zwykłych placówkach handlowych, w których nie obowiązuje zakaz reklamy i obniżania cen.

Skarżąca jednoznacznie akcentowała, że komunikat zawierający reklamę leków znajdujący odbiorców w lokalu apteki nie jest jednak komunikatem reklamowym apteki, gdyż nie jest on publiczny w tym sensie, iż nie jest zewnętrzny wobec apteki. W przypadku apteki chodzi bowiem o miejsce prowadzenia działalności - reklama tego miejsca, aby mieć znamię publicznej reklamy powinna być zasadniczo poza jej lokalem.

W ocenie skarżącej nie mieści się w prawnym pojęciu reklamy aptek informowanie przez apteki lub podmioty działające na ich zlecenie o programach cenowych (rabatowych) tych osób, które stały się ich uczestnikami z jednoznacznie wyrażoną intencją regularnego otrzymywania takich informacji. Przemawia za tym brak charakteru publicznego takich komunikatów oraz to że realizują one uprawnienia konsumenckie pacjentów. Komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta. Oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji. Informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) są przesyłane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

Pr. jest Programem cenowym prowadzonym przez spółkę E. s.a. przy współpracy z innymi podmiotami. Apteka jest podmiotem uczestniczącym w Pr. jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawniania uczestników tego Programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Uczestniczenie apteki w Pr. nie stanowi reklamy apteki ani jej działalności. Stanowisko to znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach:

- uczestnictwo apteki w Programie nie jest komunikowane publicznie; dostępna na stronie internetowej Programu informacja o lokalizacji apteki zawiera jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

- nie są publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do udziału w Programie, bądź do korzystania z danej apteki;

- komunikowanie się z pacjentem przez organizatora Programu dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

[...] jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki należące do sieci aptek D., jako nowa idea podnoszenia jakości usług oferowanych w aptekach, oparta na normie prawnej zawartej w ustawie z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (art. 2a ust. 1 pkt 7). Całość programu można podzielić na trzy części: (1) informacje o zapobieganiu i leczeniu chorób skierowane do ogółu uczestników programu, (2) usługi polegające na dokumentowanym, indywidualnym udzielaniu porad, przechowywaniu i przetwarzaniu informacji dotyczących zdrowia pacjenta i przebiegu farmakoterapii, (3) oferta cenowa (rabatowa) dla uczestników programu. Pod nazwą programu kryją się więc zarówno usługi ściśle związane z opieką farmaceutyczna, jak i program cenowy (rabatowy) uatrakcyjniający ofertę handlową. Opieka farmaceutyczna w myśl ustawy jest związana z wykonywaniem zawodu farmaceuty, nie musi więc być sprawowana w ramach działalności apteki, chociaż [...] stanowi część takiej działalności. Nawet jeśli zachęca pacjentów do korzystania z usług apteki nie jest działalnością polegającą na reklamie. Celem [...] jest świadczenie usług farmaceutycznych. Możliwość korzystania z oferty rabatowej jest tylko jednym z jego elementów. Wyposażenie uczestników Programu w kartę nie jest ani jedynym ani zasadniczym celem Programu. Podstawowym celem tego Programu jest podnoszenie jakości usług farmaceutycznych, opracowanych według zróżnicowanego, dostosowanego do potrzeb pacjentów modelu. Istotnym elementem Programu jest usługa polegająca na dokumentowanym, indywidualnym udzielaniu porad, przechowywaniu i przetwarzaniu informacji dotyczących zdrowia pacjenta i przebiegu farmakoterapii. Natomiast narzędziem zapewniającym bezpieczeństwo danych osobowych oraz anonimowość informacji o stanie zdrowia, jest właśnie karta uczestnika Programu, opatrzona indywidualnym numerem, którą każdy Uczestnik otrzymuje po przystąpieniu do Programu. Zdaniem skarżącej działania informacyjne apteki w stosunku do pacjenta nie pozostają w sprzeczności z art. 86 ust. 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne.

Programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, a to z tego przede wszystkim względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych.

Co do Pr. zamieszczona na stronie internetowej informacja ma charakter neutralnego przekazu, tj. bez elementów zachęty do korzystania z usług konkretnej apteki - ponadto w zakresie adresu i godzin otwarcia z mocy ustawy te informacje nie stanowią reklamy. Apteka może uzależniać stosowanie rabatów od spełnienia przez pacjentów określonych warunków (np. ukończenia 60-tego roku życia czy innych) i mieści się to w konstytucyjnej zasadzie wolności działalności gospodarczej, nie może być zatem reklamą apteki, która jest zakazana. Konstytucyjna zasada nie może być znoszona zwykłą ustawą. Natomiast ograniczenie wolności działalności gospodarczej (nie jej znoszenie) musi być podyktowane ważnym interesem publicznym (art. 22 Konstytucji). Zakładając racjonalność ustawodawcy, przez pryzmat ważnego interesu publicznego należy wykładać zakaz z art. 94a ust. 1 ustawy, o ile nawet można by przyjąć, że wskazane w decyzji, jako niedozwolone, działania są reklamą działalności apteki, do czego jednak, w ocenie skarżącej brak jest podstaw, to organ II instancji nie wyjaśnia, jaki to ważny interes publiczny zakazuje uczestnictwa apteki ogólnodostępnej "A." położonej w B. przy ul. [...] w [...] i Pr.. Tak daleko idący, jak w art. 94a ustawy, zakaz narusza również zasadę wolności wypowiedzi zagwarantowaną przez art. 54. Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 10. Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Jeżeli dobrem uzasadniającym zakaz reklamy aptek i ich działalności jest zdrowie publiczne, to szerokie rozumienie zakazu reklamy aptek i ich działalności wchodzi w kolizję z zasadą swobody gospodarczej. Uznanie dobra zdrowia publicznego za przeważające nad swobodą działalności gospodarczej oznaczałoby, że ustawodawca wprowadził regulację stosującą środki nieproporcjonalne do celu. Także wzgląd na prawo pacjenta do informacji, mające uzasadnienie w ochronie zdrowia publicznego, przemawia za tym aby reklama była odróżniona od neutralnej informacji o ofercie handlowej. Z tych względów skarżąca sprzeciwia się literalnemu rozumieniu zdania drugiego przepisu art. 94a ust. 1 ustawy. Takie rozumienie arbitralnie zakłada, że jakikolwiek przekaz inny niż podanie informacji o adresie i godzinach otwarcia apteki ma charakter reklamy. Stoi to w wyraźnej sprzeczności nie tylko z ustaleniami doktryny i orzecznictwa związanymi z wykładnią przepisów regulujących reklamę, ale przede wszystkim z regułami semantycznymi języka polskiego. Pozostaje również w sprzeczności z art. 20 i art. 22 Konstytucji ponieważ prowadzi do zakazania przekazywania informacji handlowej.

Odnosząc się do zastosowania w decyzji art. 129b ustawy skarżącą podnosiła, że decyzja organu I instancji nie ma przymiotu ostatecznej, wobec wniesienia od niej odwołania, a zatem nie stanowi podstawy prawnej do zaprzestania przez odwołującego działań, których dotyczy. W konsekwencji nie występuje zdarzenie polegające na prowadzeniu reklamy wbrew przepisom art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. W związku z tym do czasu stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 deliktu nie ma, dlatego karać nie można za czas do rozstrzygnięcia pierwszej decyzji, kiedy nie istniał konkretny nakaz zaprzestania reklamy w formie decyzji ostatecznej. Niezależnie od powyższego podkreślano nałożenie kary pieniężnej w kwocie 10000 zł bez uwzględnienia przesłanek ustawowych.

W ocenie skarżącej nieuwzględnienie jej stanowiska i przedstawionych dowodów nastąpiło z naruszeniem wskazanych w skardze przepisów postępowania.

W obszernej odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosił o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.

Z przedstawionych zarzutów i stwierdzeń skarżącej głównym elementem staje się pogląd wyrażany odmiennie od organu, co do pojmowania reklamy apteki. W tym przedmiocie skarżąca zakreśla warunki, jakie w jej ocenie spełniać musi działanie apteki (jej właściciela), by można mówić o reklamie. Do tych warunków zalicza komunikowanie publiczne o działalności apteki w zakresie sprzedaży leków, publiczny dostęp do materiałów zachęcających do tych zakup i komunikowanie się z pacjentem, które nie jest komunikacją bezpośrednią. Jednocześnie skarżąca stoi na stanowisku, że działania promocyjne apteki (jej właściciela) w zakresie cen leków oraz same działania promocyjne, nie mogą stanowić reklamy. Niejako odrębnym zarzutem jest wydanie dwóch rozstrzygnięć opartych na przepisach art. 94a i art. 129b ustawy w jednej decyzji.

Powołany w podstawie prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej przepis art. 94a ustawy został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a ustawy został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazując, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to w art. 52 ust. 1 ustawy – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07). Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu drugim art. 94a ust.1 ustawy – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Jak podkreślał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 września 2010 r. w sprawie VI SA/Wa 838/10 - Za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Nie ulega natomiast wątpliwości, że skarżącej chodziło o zwiększenie sprzedaży. Nazywała ten cel jako działania marketingowe, promocyjne (cenowe), czyli w istocie zmierzające do zachęcania pacjentów do zakupów w jej aptece, co przekładało się na zwiększenie w niej sprzedaży.

Skarżąca podkreśla, że jej działanie nie było skierowane do publicznej wiadomości. W celu zatem ustalenia czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 ustawy należało zbadać prawidłowość oceny przez organy wydające decyzje załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z [...] i z Pr.. Są to m.in: oświadczenia osób przystępujących do Programu, Regulamin [...], Informacje i regulamin uczestnictwa w Pr., umowa o współpracy D. s.a. ze skarżącą z wykazem aptek oraz informacje o cenach leków.

W świetle tego zgromadzonego w sprawie przez organ administracji materiału dowodowego, twierdzenia skarżącej o braku podstawy do potraktowania owych informacji, jako niekierowanych do wiadomości publicznej oraz stwierdzenie, że potencjalny pacjent nie miał dostępu do materiałów zachęcających do tych zakup, należało uznać za nietrafne.

W rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej ustaliły, że w kontrolowanej aptece wszystkim klientom udostępniano ulotki informujące o uczestnictwie apteki w [...] i w Pr. organizowanych przez D. s.a. z siedzibą w W., z jednoczesnym udostępnieniem tzw. Zgłoszenia Uczestnictwa w Programie, po którego wypełnieniu klient otrzymywał w aptece Kartę Uczestnika w Programie przystępując do Programu. Wypełnienie owego Zgłoszenia i przystąpienie do Programu ściśle wiązało się z konkretnymi korzyściami dla klienta w aptece objętej Programem – gromadził punkty uprawniające do zakupu w tej aptece po niższych cenach produktów nierefundowanych. Należy jednak podkreślić, że produkty te mógł kupować z ustalonym rabatem wyłącznie w konkretnej aptece objętej Programem po przystąpieniu do Programu. Zatem w aptece nieobjętej Programem nie mógł nabyć produktów po niższej atrakcyjnej cenie, gdyż w innych aptekach owego rabatu nie mógł uzyskać.

Jeżeli zatem każdy klient kontrolowanej apteki mógł skorzystać z Programu umożliwiającego mu zakup w tej aptece produktów po niższej cenie oraz z innych programów, jak Pr., dających te same profity, zgłaszając się także do programów przez Internet lub infolinię, to nie można mówić, iż tego rodzaju działania faktycznie nie były skierowane do nieograniczonej liczby osób i przez to nie nosiły charakteru publicznego (zewnętrznego). Nie bez znaczenia pozostaje spostrzeżenie organów Inspekcji Farmaceutycznej, iż owe druki ulotki, czy informacje o możliwości zalogowania się w Programie, mogły być przez każdego odwiedzającego aptekę wyniesione na zewnątrz i to w niereglamentowanej ilości. Zatem także z tego powodu trudno uznać za trafne stanowisko skarżącej, że informacje o Programie nie miały charakteru publicznego i nie spełniały cech informacji zewnętrznej, gdyż mogły być kolportowane poza apteką po ich z niej wyniesieniu.

Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Z dokumentów opisanych wcześniej jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w [...] i w Pr. w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności, ale w konkretnej wskazanej aptece. Ostatecznie apteka (a dokładnie jej właściciel) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w projekcie Pr.). Obniżenie poziomu cen na poszczególne produkty sprzedawane w aptece skarżącej było możliwe tylko dlatego, co skarżąca nadmieniała, iż posiadając sieć aptek miała możliwość przy zakupie w hurtowni większej ilości leków uzyskać niższą cenę niż na przykład właściciel posiadający jedną aptekę. Dodatkowo stosując Program lojalnościowy tzw. apteki "sieciowe" wyraźnie różnicowały swoje zyski w stosunku do aptek nie zaangażowanych w Programie. Wszystkie te jednoznaczne elementy handlowe, jak zasadnie podnosił organ administracji, nie odpowiadały misji aptek określonej w przepisach ustawy o izbach aptekarskich odnoszącej się do opieki farmaceutycznej.

Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę projektu Pr. będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece. Wśród aptek honorujących legitymację Pr. wymieniona jest apteka ogólnodostępna "A." znajdująca się w B. przy ul. [...], należąca do skarżącej spółki.

W realiach niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Pierwszym więc krokiem jest nakłonienie pacjenta do wzięcia udziału w Pr. i temu służy reklama, by w następstwie pacjent ten kontynuował udział w tym programie. W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w [...] i w Pr. nie narusza przepisu art. 94a ustawy. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r. wydany w sprawie VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydanym w sprawie VI SA/Wa 838/10, w których sąd za reklamę działalności apteki uznał również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych". Pogląd ten jest zbieżny z opracowaniem D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801. Podobne stanowisko wyraża także np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

W wyroku z dnia 2 października 2007 r., wydanym w sprawie II CSK 289/07, Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Warto nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ustawy, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku z dnia 2 października 2007 r. - stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również w poprzednim stanie prawnym) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine). Stwierdzenia te prowadzą do zasadnego wniosku, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, organ administracji prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej "D." w [...] i w Pr. jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Istotnym jest również i to, że z [...] i z Pr. korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" – dzieci, wnuki. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu "starych", a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Nie było więc błędem, w ocenie składu orzekającego Sądu, nadanie Programowi przez organ administracji farmaceutycznej waloru programu lojalnościowego. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności, jako uczestnika programu lojalnościowego.

Opisane działania skarżącej stanowiły zachętę dla klientów do nabywania wyłącznie w aptece objętej Programem oferowanych w tej aptece produktów, reklamując tę, a nie inną aptekę. Zachętą tą były udzielane w konkretnej aptece rabaty na produkty nierefundowane, natomiast środkiem do osiągnięcia celu w postaci zwiększenia sprzedaży była reklama tylko apteki objętej Programu, w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, nazywana przez skarżącą programem o charakterze lojalnościowym. Innymi słowy, reklama Programu była ściśle powiązana z reklamą konkretnej apteki, którą Program obejmował, zachęcając do nabywania wyłącznie w takiej aptece leków nierefundowanych, gdyż tylko w takiej aptece leki te były sprzedawane z rabatem.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP. Na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne działań wynika z tej ustawy. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 ustawy został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str.1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej przestrzegania i wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego, a jak wspomniano wcześniej przepisy krajowe wymienioną dyrektywę zastosowały. Należy także nadmienić, że zasada konstytucyjna wolności (swobody) gospodarczej doznaje ograniczeń w przypadkach przewidzianych w ustawie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 grudnia 2009 r. wydany w sprawie II OSK 1843/09). Do takich przypadków należy zaliczyć przepis art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne ograniczający te wolność konstytucyjną w zakresie reklamy apteki i jej działalności.

Zdaniem skarżącej organy administracji naruszyły przepisy art. 94a i art. 129b ustawy wydając w jednej decyzji dwa rozstrzygnięcia – nakaz zaprzestania reklamy i nałożenie kary pieniężnej. W ocenie Sądu podniesiony zarzut należy uznać za nietrafny.

Przepis art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo Farmaceutyczne odwołuje się wprost do art. 94a tej ustawy. Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest zatem bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Organ więc nie naruszył prawa obejmując zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie – na podstawie art. 94a prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nakładając karę pieniężną, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 ustawy. Zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest niezasadny. Karze pieniężnej podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz ich (jej) działalności (art. 129b ust 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne), a decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności (art. 94a ust. 4 ustawy Prawo Farmaceutyczne). W związku z tym w razie ziszczenia się przesłanek z art. 94a ustawy organ ma obowiązek wymierzenia sankcji z art. 129b ust. 1. Przy czym wysokość kary (maksymalnie 50 000 zł) ustalona jest przy uwzględnieniu przesłanek wymienionych w ust. 2 art. 129b omawianej ustawy. W tym zakresie oba organy farmaceutyczne uzasadniły dlaczego kara została nałożona w wysokości wskazanej w decyzjach. Jednocześnie organ odwoławczy podkreślał, że rygor natychmiastowej wykonalności odnosi się wyłącznie do nakazu zaprzestania reklamy apteki i jej działalności, a kara pieniężna staje się wymagalna z chwilą, gdy decyzja nakazująca staje się ostateczna. Rozstrzygając w jednej decyzji o obu naruszeniach nie można podnosić w stosunku do organów administracji farmaceutycznej naruszenia przepisów ustawy. W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a ustawy - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest, w świetle cytowanego już art. 94a ust. 4 ustawy, nietrafny. Jak wskazano bowiem w przepisie art. 129b ust. 1 ustawy - karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Wystarczającym jest więc do nałożenia kary pieniężnej stwierdzenie, iż reklama wbrew art. 94a "jest prowadzona". Konsekwencją tego stwierdzenia jest wydanie decyzji nakazującej, a zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy już samo to stwierdzenie powoduje obowiązek nałożenia kary pieniężnej. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

W ocenie Sądu wskazane w skardze przepisy postępowania nie zostały naruszone przez organy farmaceutyczne. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, a podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają zaś dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.