Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 63/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2; art. 90 ust. 1; art. 2 ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2017 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]) z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z [...] listopada 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] z [...] września 2016 r. nr [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości 72.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przedmiotowa decyzja zapadała następującym stanie faktycznym.

W dniu 23 maja 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili w lokalu o nazwie "[...]" znajdującym się w [...] przy ul. [...] przeprowadzili kontrole podczas której ujawnili włączone i dostępne dla klientów urządzenia do gier: automaty do gier o nazwach "[...]" nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], "[...]" nr [...], nr [...], nr [...], "[...]" nr [...], "[...]" nr [...]II, "[...]" nr [...] (dalej także: "sporne urządzenia", "przedmiotowe urządzenia ").

W ramach czynności sprawdzania urządzania i prowadzenia gier na automatach w trybie art 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404) funkcjonariusze za pomocą kamery cyfrowej zarejestrowali materiał filmowy dokumentujący hazardowy charakter gier na zatrzymanych urządzeniach tj. zarejestrowali:

oględziny zewnętrzne automatów "[...]" nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], "[...]" nr [...], nr [...], nr [...], "[...]" nr [...], "[...]" nr [...], "..." nr [...],

przebieg zainicjowanych gier na automatach "[...]" nr [...], "[...]" nr [...], "[...]" nr [...], "..." nr [...], "[...]" nr [...], "[...]" nr [...]- tzw. eksperymenty gry.

W trakcie przeprowadzonych czynności służbowych zabezpieczono dokumentację w postaci raportów dziennych obrotów kasy, raportów dziennych odczytów liczników automatów, raportów transakcyjnych salonu gier, oraz umowy najmu lokalu z dnia [...] marca 2014 r. zawartej pomiędzy jego właścicielem [...] Sp. z o.o. i firmą [...]Sp. z o.o., w której zawarto informację, że przedmiotem najmu jest lokal znajdujący się na 1-szym piętrze budynku przy ul. [...] w [...]. W § 3 umowy znajduje się zapis, że " wynajmowane pomieszczenia Najemca będzie wykorzystywał na prowadzenie salonu gier na automatach w rozumieniu art. 9 pkt 1 lit. b, ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27) wraz z drink barem przeznaczonym dla klientów salonu ".

Na podstawie ww. dokumentów Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] uznał [...] Sp. z o.o. za urządzającego gry na wszystkich zatrzymanych w dniu [...] maja 2014 r. automatach.

Decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] wymierzył [...]Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 144.000,00 zł za urządzanie gier na 12 szt. automatów: "[...]" nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], "[...]" nr [...], nr [...], nr [...], "[...]" nr [...], "[...]" nr [...], "..." nr [...], poza kasynem gry.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] uznając ww. urządzenia za automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych oparł się na znajdującej się w aktach płycie DVD-R z nagraniem sporządzonym przez funkcjonariuszy w dniu zatrzymania, na którym utrwalono odtworzenie gry na 6 automatach - po jednym z każdego rodzaju.

Skarżąca spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji.

Decyzją nr [...] z [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] uchylił decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] nr [...] z [...] marca 2015 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził, iż film zarejestrowany na płycie DVD-R nagrany w trakcie czynności kontrolnych nie ma mocy dowodowej, bowiem ustalenia istotne dla sprawy powinny spełniać warunki określone w art. 172 ustawy Ordynacja podatkowa, zaś z przeprowadzenia eksperymentu procesowego spisuje się protokół, stosownie do art. 143 § 1 pkt 5 kpk.

W związku z tym, iż funkcjonariusze celni w dniu zatrzymania, odtworzyli gry na 6 urządzeniach, co potwierdza protokół oględzin rzeczy z dnia [...] czerwca 2016 r., tj. oględzin zawartości nośników danych typu płyty DVD-R, w wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] decyzją nr [...] z [...] września 2016 r. wymierzył skarżącej spółce karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na 6 urządzeniach "[...]" nr [...], nr [...], "." nr [...], "[...]" nr [...], "[...]" nr [...], "[...]" nr [...], poza kasynem gry w kwocie 72.000,00 zł. oraz umorzył postępowanie w sprawie urządzania gier na automatach "..." nr [...], nr [...], nr [...], nr [...], "..." nr [...], nr [...].

Skarżąca spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji w części wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych.

Zaskarżoną do Sądu decyzją Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W zaskarżonej decyzji oparł się na art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Odpowiadając na zarzuty dotyczące kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. organ II instancji powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 oraz orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, z których wynika, iż art. 6 ust 1, art. 14 oraz art.. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru technicznego i nie wymagają notyfikacji, czego konsekwencją jest brak podstaw do odmowy ich zastosowania w sprawie. Wyjaśnił także, że wyrokiem z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się tym samym w przedmiocie pytania prawnego skierowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 u.g.h. oraz do przedstawionej przez Stronę interpretacji i zakresu obowiązywania przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 1201) wskazał, iż przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. [...] września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Za chybiony uznał zarzut odwołania dotyczący "zignorowania przy ponownym rozpoznaniu sprawy, zaleceń i wytycznych organu odwoławczego, przedstawionych w decyzji z dnia [...].06.2015 roku (sygn[...]), w szczególności co do obowiązku udokumentowania czynności dowodowych w sprawi za pomocą stosownego protokołu ".

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji podjął w niniejszej sprawie wszelkie niezbędne działania celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W aktach sprawy znajduje się protokół oględzin rzeczy z dnia [...] czerwca 2016 r. dotyczący oględzin zawartości nośników danych typu płyty DVD (2 szt.), który przeprowadzono w siedzibie Urzędu Celnego [...] w [...]. Zasadnym było oparcie ustaleń na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych zapisanego na nośniku DVD a następnie opisanego w protokole oględzin rzeczy z dnia [...] czerwca 2016 r. Przeprowadzenie dowodu z protokołu oględzin było dopuszczalne. Wyniki eksperymentu przeprowadzonego podczas oględzin, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organu. Zauważyć bowiem należy, iż także w przypadku dokonywania czynności kontrolnych w oparciu o art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 tej ustawy i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. W toku przeprowadzanych w tym trybie czynności kontrolnych dopuszczalne jest wykorzystanie środka dowodowego przewidzianego w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczającego możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. "Uzasadniony przypadek", umożliwiający funkcjonariuszom celnym, według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej sięgnięcie po ten instrument procesowy występuje w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier, a wyniki takiego eksperymentu podlegają swobodnej ocenie organów. Przeprowadzone dowody i ich ocena doprowadziły organ I instancji do prawidłowych wniosków, także w zakresie ustalenia ustawowej definicji, której przesłanki wypełniają przedmiotowe automaty.

Pismem z dnia [...] grudnia 2016 r. Spółka zaskarżyła ww. decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. rażące naruszenie art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 172 §1 punkt 3) i art. 180 §1 tej samej ustawy, a to poprzez zignorowanie, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, zaleceń i wytycznych organu odwoławczego przedstawionych w decyzji z dnia [...].06.2015 roku (sygn. [...]), w szczególności co do obowiązku udokumentowania czynności dowodowych istotnych w sprawie za pomocą stosownego protokołu - czego nie zrealizowano w żadnej mierze;

2. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. [...] [...] i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

3. rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. [...] [...] i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia [...].07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

5. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Wniesiono również o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszej Skargi, wskazując iż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania i wniesiono o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Na końcu wniesiono by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: "TSUE") z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust.1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust.1 punkt 2) u.g.h., albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia kwalifikacji spornych urządzeń jako automatów podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych oraz ocena czy podstawę prawną zaskarżonej decyzji, wymierzającą karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na nich poza kasynem gry, stanowić może art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych oraz pominięcie przez organy ustawowo określonego okresu dostosowawczego.

Strona kwestionuje ocenę prawną, która legła u podstaw zaskarżonej decyzji wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej z uwagi na fakt braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.). Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust . 4).

Zasadnie zatem organ badał jaki charakter mają gry na spornych automatach i w tym celu przeprowadził eksperyment, który potwierdził, że organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrane w grze na badanych urządzeniach sprowadzały się do uzyskiwania premii w postaci kredytów umożliwiających przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze.

Gra na urządzeniach ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana w postaci kredytów nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna z różnymi symbolami, kartami lub koła elektronicznej ruletki, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów lub koła ruletki w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów czy też koła ruletki grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na urządzeniach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów i koła ruletki następuje nie od razu, lecz stopniowo.

Skarżąca nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, a także nie posiadał dla nich poświadczenia rejestracji. Obowiązki w tym zakresie ciążą na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r. na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779) po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL.

Nie było również potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie.

W ocenie Sądu, organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to, na co zwrócił uwagę także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 stycznia 2016 r., sygn. akt 784/15 (baza orzeczeń NSA), z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń.

W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). W ocenie NSA brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Zatem, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na Skarżącą kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Ponadto, nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 u.g.h. kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 u.g.h., nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest przede wszystkim na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

W rozpatrywanej sprawie Skarżąca na etapie rozpoczęcia urządzania gier nie miała żadnych wątpliwości, że urządzane przez nią gry na automatach w lokalu o nazwie "[...]" znajdującym się w [...] przy ul. [...] są grami hazardowymi.

W ocenie Sądu, świadczą o tym choćby zapisy w umowie najmu z dnia [...] marca 2014 r. podpisanej z firmą [...]Sp. z o.o. gdzie wprost stwierdza się, iż Skarżąca będzie prowadzić salon gier na automatach hazardowych w rozumieniu art. 9 pkt lit. b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach, a zmiana wykorzystania pomieszczenia na inne cele wymaga zgody wynajmującego (k. 4 akt administracyjnych).

Ponadto, przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Zachowania takiego wymogu nie przewidują tymczasem obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez stronę skarżącego wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak ukazuje praktyka - niejednokrotnie wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 3 u.g.h., usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążającą przecież przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - powinność wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Nieuzasadniony jest więc w tym kontekście zarzut niezawieszenia postępowania dla wyjaśnienia charakteru spornego urządzenia.

W następnej kolejności należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w konkretnej uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Powołany już art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W ocenie Sądu, naruszenia przez organ art. 89 u.g.h. nie może uzasadniać treść art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do tego zarzutu opartego na tezie, że strona skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie ww. przepisu, należy stwierdzić, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem strona skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, wobec czego zasada określona w przepisie art. 4 ustawy zmieniającej jej nie dotyczy, a oparty na tym argumencie zarzut naruszenia normy wynikającej z art. 89 u.g.h., należy uznać za bezpodstawny.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że Strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na spornych automatach poza kasynem gry, co wykazał przeprowadzony eksperyment i brak wpływu gracza na rezultat gry.

Ponieważ ustalenia dowodowe w przedmiotowej sprawie były prawidłowe, a spór dotyczył zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w świetle przywołanej uchwały nie budzi wątpliwości, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Organ zasadnie nałożył na Skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, bez koncesji, poza kasynem gry. Nie ma już wątpliwości, ze zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Nieuzasadnione są w powyższym kontekście zarzuty naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej. Wbrew bowiem zapatrywaniu strony skarżącej, organy obu instancji - co najmniej dostatecznie - wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego sprawy według art. 2 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Postępowanie było - w ocenie Sądu - prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych strony skarżącej.

Stanowisko Sądu w niniejszej sprawie jest ponadto zgodne z poglądem zaprezentowanym w licznych, wcześniejszych wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Nadto jego słuszność znajduje potwierdzenie w wyroku TSUE z dnia [...] października 2016 r. w sprawie [...], w którym Trybunał (pierwsza izba) orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenie art. 233 § 2 w zw. z art. 172 §1 punkt 3) i art. 180 §1 Ordynacji podatkowej, a to poprzez zignorowanie, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, zaleceń i wytycznych organu odwoławczego przedstawionych w decyzji z dnia [...].06.2015 roku (sygn. [...]), w szczególności co do obowiązku udokumentowania czynności dowodowych istotnych w sprawie za pomocą stosownego protokołu należy stwierdzić, iż jest on niezasadny.

Organ I instancji wykonując zalecenia organu odwoławczego dokonał oględzin zawartości nośników danych typu płyty DVD (2 szt.), który przeprowadzono w siedzibie ww. organu i sporządzono z tej czynności protokół z dnia [...] czerwca 2016 r.

Zdaniem Sądu czynność ta była dopuszczalna i spełnia wymogi udokumentowania czynności dowodowych. W przeciwnym przypadku doszlibyśmy do nielogicznego wniosku, że aby sporządzić protokół trzeba zrobić ponowną kontrole. Tym samym zalecenia i wytyczne organu odwoławczego zostały wypełnione.

Na zakończenie odnosząc się do wniosku o wystąpienie do TSUE z kolejnym pytaniem prejudycjalnym oraz o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, tut. Sąd nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia wobec powyżej przedstawionych rozważań. Dołączone do skargi opinie prawne, glosy i postanowienie Sądu Najwyższego nie mogły odnieść pożądanego skutku wobec powoływanych orzeczeń.

Niezależnie od powyższego, powtórzyć wypada za Naczelnym Sądem Administracyjnym, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 250/14 podniósł, iż przewidziane art. 106 § 3 p.p.s.a. postępowanie dowodowe ma charakter wyjątku i pozostawione jest do uznania sądu. Celem art. 106 § 3 p.p.s.a. nie jest ponowne, czy też uzupełniające ustalenie stanu faktycznego w sprawie, lecz ocena, czy organy administracji ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie czy dokonały prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do dyspozycji przepisów prawa materialnego. W dodatku trafnie podnosi się, że może on mieć zastosowanie jedynie wówczas, gdy sąd poweźmie wątpliwości co do prawidłowości ustaleń faktycznych (wyrok NSA z 28 kwietnia 2015 r., sygn. akt II OSK 2331/13).

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. - skargę należało oddalić i orzec jak w sentencji wyroku.