Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 514/05
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2006-03-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie: Asesor WSA Piotr Borowiecki Asesor WSA Andrzej Kuna Protokolant Anna Błaszczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2006r. sprawy ze skarg "E." Sp. z o.o. z siedzibą w G. i R. S.A. z siedzibą w W. na decyzje Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 1/ z dnia [...] grudnia 2004r. Nr [...] 2/ z dnia [...] czerwca 2005r. Nr [...] w przedmiocie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego 1. stwierdza nieważność zaskarżonych decyzji Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2004r. nr [...] i z dnia [...] czerwca 2005r. nr [...]; 2. stwierdza nieważność uchwał Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2004r. nr [...] i nr [...]; 3. stwierdza nieważność decyzji Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] z dnia [...] sierpnia 2003 r. i uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] maja 2003r. nr [...]; 4. stwierdza, że decyzje i uchwały, których nieważność została stwierdzona nie podlegają wykonaniu; 5. zasądza od Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji na rzecz skarżącego "E." Sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 10 255,-(dziesięć tysięcy dwieście pięćdziesiąt pięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 25 listopada 2003r. wydanym w sprawie o sygn. akt II SA 1794/02 uchylił decyzję Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] listopada 2001 roku nr [...] wraz z poprzedzającymi je uchwałami Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] i [...] z dnia [...] lipca 2001r. oraz Nr [...] z dnia [...] października 2001r. oraz utrzymaną nią w mocy decyzję koncesyjną z dnia [...] sierpnia 2001 roku nr [...] udzieloną "E." Sp. z o.o. z siedzibą w G. na rozpowszechnianie programu radiowego za pomocą częstotliwości 96,4 MHz ze stacji nadawczej zlokalizowanej w G. oraz 106,7 MHz ze stacji nadawczej zlokalizowanej w G. – przy równoczesnej odmowie udzielenia koncesji drugiemu z wnioskodawców: spółce "R." Sp. z o.o. z siedzibą w W. – uczestnikowi tego postępowania.

W toku zawisłego postępowania sądowego w powyższej sprawie - nie czekając na rozstrzygnięcie NSA w zakresie zaskarżonej decyzji - Przewodnicząca Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w trybie nadzwyczajnym w dniu [...] sierpnia 2003 roku wydała na rzecz i za zgodą koncesjonariusza "E." Sp. z o.o. decyzję weryfikującą decyzję koncesyjną o nr [...]. Zmieniała ona de facto jedynie pkt VIII i IX, natomiast wyeliminowała poprzez uchylenie pkt XIV, XV i XVII decyzji koncesyjnej z [...] sierpnia 2001r. Wprowadzenie tej zmiany uzasadniała wydanym w innej sprawie wyrokiem NSA ( z dnia 24 października 2002 roku w sprawie sygn. akt II SA 3200/01).

Na skutek wyroku NSA z dnia 25 listopada 2003 r. postępowanie administracyjne zmierzało do ponownego rozpoznania obu wniosków "E." Sp. z o.o. i "R." Sp. z o.o. o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego w zakresie objętym pkt I.15 Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] stycznia 2001r. - przy uwzględnieniu wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 25 listopada 2003r.

Oba wnioski zostały przez organ - w pierwszej instancji - rozpoznane w jednym postępowaniu i w dniu [...] lipca 2004 r. Przewodnicząca Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wydała decyzję koncesyjną nr [...] – wykonując Uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji: nr [...] z dnia [...] maja 2004r., nr [...] z dnia [...] czerwca 2004r. oraz nr [...] z dnia [...] lipca 2004r., na mocy której udzieliła koncesji "E." Sp. z o.o. z siedzibą w G., odmawiając jej "R." S.A. z/s w W..

Wskazała w uzasadnieniu, że na mocy wyroku NSA postępowanie koncesyjne powróciło do stanu sprzed wydania uchylonych decyzji i KRRiT je kontynuowała mając na względzie zawartość wniosku oraz ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania zawarte w tym wyroku. Dokonując oceny obu wniosków w świetle kryteriów określonych w art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji stwierdziła, że zawartość wniosku "E." Sp. z o.o. z siedzibą w G. przedstawia kompletne informacje w zakresie struktury gatunkowej programu w tygodniowym czasie emisji o zdecydowanej większości warstwy słownej audycji o tematyce lokalnej, kompletne dane dotyczące lokalizacji i parametrów technicznych stacji nadawczych, przy dysponowaniu profesjonalnym i na bardzo wysokim poziomie technicznym sprzętem radiowym gwarantującym odpowiednią jakość produkcji i emisji programu. W części ekonomicznej oceniła, że ten wnioskodawca przedstawił uzupełnienia co do zmian w strukturze udziałowej spółki - wprowadził nowych udziałowców, których wysokie wierzytelności wobec niego zostały zamienione na kapitał zakładowy i zapasowy spółki, wykazał brak zaległości wobec ZUS i US, złożył opinie bankową, plan finansowy na lata 2004 – 2006. Zdaniem organu załączone do wniosku dokumenty świadczyły o stopniu zaawansowania, wprowadzonych zmianach kapitałowych, konwersji zadłużenia na kapitał własny spółki oraz założeniach programowych odpowiadających potrzebom mieszkańców aglomeracji G. i G. i przemawiających za kontynuacją działalności tej stacji radiowej.

Oceniając wniosek drugiego wnioskodawcy "R." Sp. z o.o. z siedzibą w W. organ koncesyjny przyznał, że także zawiera kompletne dane i informacje w sprawie zawartości wniosku, także jego baza techniczna służąca do produkcji programu została wyposażona w profesjonalny, wysokiej klasy sprzęt, przy czym wnioskodawca ten przy ponownym rozpatrzeniu nie skorzystał z możliwości urealnienia założonych wielkości dotyczących rachunku przychodów, kosztów i przepływów finansowych. Z kolei inwestycję zakupu sprzętu technicznego organ ocenił jako nie znajdującą uzasadnienia wobec użytkowania sprzętu na mocy dzierżawy. Wskazał także na fakt ponownego podniesienia kapitału zakładowego w 2003r. o 1 mln zł i zyski w latach 2001-2002, brak zaległości w ZUS i US i ostatecznie wywiódł, że spółka może dysponować środkami umożliwiającymi realizację przedstawionych we wniosku założeń.

Organ koncesyjny wskazywał nadto, że kierując się zasadą równości wobec prawa oceniał w szczególności stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją. Dlatego projekt programu o charakterze uniwersalnym przedstawiony przez "E." Sp. z o.o. z siedzibą w G. będzie odmienną ofertą programową na rynku nadawców prezentujących tylko wyspecjalizowany charakter programu. Ocenił, że spółka rozpowszechniała program na podstawie poprzedniej koncesji z dnia [...] sierpnia 1994r. w ramach obowiązujących przepisów, zbudowała strukturę organizacyjną i techniczną rozgłośni, a emitowany w okresie siedmioletniej działalności program stanowił atrakcyjną ofertę programową, realizując jednocześnie założenia ekonomiczno-finansowe przyjęte w treści pierwszego wniosku. Stąd wywiodła, że wniosek "E." Sp. z o.o. z siedzibą w G. przewyższa wniosek złożony przez "R." Sp. z o.o. z siedzibą w W..

Od decyzji pierwszoinstancyjnej nr [...] z dnia [...] lipca 2004r. obie strony złożyły wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy.

1/ "E." Sp. z o.o. z siedzibą w G. w swoim wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy domagała się uchylenia w całości decyzji oraz umorzenia postępowania z przyczyn proceduralnych - wobec prawomocności decyzji zmieniającej wydanej w trybie nadzwyczajnym z dnia [...] sierpnia 2003 roku nr [...] i obawy istnienia w obrocie prawnym dwóch ostatecznych decyzji odmiennie regulujących jej prawa. Jej zdaniem decyzja zmieniająca zastąpiła wszystkie poprzednie decyzje (tj. decyzję Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2001 roku oraz decyzję Nr [...] z dnia [...] listopada 2001 roku – uchylone przez NSA) i wywołuje jako jedyna skutki prawne w postaci podstawy do rozpowszechniania programu radiowego przez spółkę "E." Sp. z o.o. Powołała się na załączone do wniosku opinie prawne dr Z.C. i dr K.A.W., z których wynika, że dotychczas w obrocie prawnym funkcjonuje decyzja zmieniająca dająca uprawnienie koncesjonariuszowi "E." Sp. z o.o. do nadawania programu lokalnego.

2/ "R." S.A. z siedzibą w W. we wniosku o ponowne rozpatrzenie domagała się uchylenia koncesji nr [...] oraz stanowiących podstawę jej wydania poprzedzających ją uchwał Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji - z przyczyn proceduralnych i merytorycznych, zarzucając naruszenie art. 2 Konstytucji oraz art. 7, 8, 10, 11 77, 77, art. 107 § 3 kpa oraz art. 153 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W szczególności zarzuty dotyczyły wadliwości uzasadnienia zaskarżonej decyzji, które jej zdaniem nie wskazywało w jaki sposób wniosek koncesyjny "E." Sp. z o.o. przewyższa jego wniosek, czyli brak jest porównania obu wniosków, analizy całości materiału dowodowego. Zarzuciła także naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 2 ustawy o radiofonii i telewizji poprzez pominięcie, że jednym z kryteriów oceny wniosku koncesyjnego jest możliwość dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu, a "E." Sp. z o.o. takich możliwości nie posiada. Powołała się na opinię biegłego sądowego zawierającą ocenę sytuacji ekonomiczno-finansowej tej spółki. Zarzuciła nadto nie dokonanie przez organ pogłębionej analizy sytuacji ekonomiczno-finansowej "E.", nie rozważenie kwestii braku samodzielności nadawcy i jego całkowitego uzależnienia od innego podmiotu – wbrew stanowisku zawartemu w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, jakim organ był związany.

Bezspornym jest, że oba wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją pierwszoinstancyjną zostały przez organ rozpatrzone w oddzielnych postępowaniach odwoławczych, niezależnie od siebie, bez udziału konkurenta i w różnym czasie wydane zostały dwie odrębne decyzje II instancyjne.

Ad.1/

Wydając w dniu [...] grudnia 2004 roku decyzję nr [...] na rzecz i z udziałem wyłącznie "E." Sp. z o.o. z siedzibą w G. utrzymującą w mocy decyzję koncesyjną nr [...] Przewodnicząca Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wskazała w uzasadnieniu, iż jej decyzja zmieniająca z dnia [...] sierpnia 2003r. nie mogła funkcjonować samodzielnie, skoro na podstawie wyroku NSA z dnia 25.11.2003r. "E." Sp. z o.o. nie posiadała podstawy prawnej do rozpowszechniania programu radiowego. Tym samym KRRiT zobowiązana była do ponownego podjęcia postępowania koncesyjnego zapoczątkowanego Ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] stycznia 2001 r., przy czym związana była wskazaniami i ocenami prawnymi zawartymi w wyroku NSA z 25 listopada 2003r. sygn. akt II SA1794/02 na podstawie art. 153 ustawy o prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a poprzednio art. 30 ustawy o NSA.

Ad. 2/

Drugą decyzją drugoinstancyjną z dnia [...] czerwca 2005r. Nr [...] - wydaną pół roku później - na rzecz i wyłącznie z udziałem R.S.A. z siedzibą w W. Przewodnicząca Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji ponownie utrzymała w mocy decyzję koncesyjną z dnia [...] lipca 2004 roku nr [...].

Odnosząc się – w obszernym uzasadnieniu - do zarzutów tego wnioskodawcy wskazała m.in., że nie znalazło potwierdzenia ani naruszenie Konstytucji ani zasad postępowania administracyjnego, że dokonała porównania obu wniosków kierując się dyspozycją art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy o radiofonii i telewizji uwzględniając stopień realizacji zadań radiofonii przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją. Program projektowany przez "R." S.A. w maju 2004r. pod nazwą "[...]" był programem o charakterze wyspecjalizowanym tj. muzyczno-kulturalnym, a spośród programów lokalnych na tym terenie - w dniu wydania zaskarżonej decyzji - są nadawane wyłącznie programy o charakterze wyspecjalizowanym np. społeczno-religijny nadawany przez Archidiecezję [...] oraz dwa programy muzyczne emitujące różne rodzaje muzyki rozrywkowej: "[...]" nadawany przez spółkę o takiej samej nazwie i "[...]" nadawany przez "R." S.A. Dlatego mimo pozytywnej oceny projektu programu, zgodnie z przyjętą strategię programową w odniesieniu do rynków lokalnych KRRiT wskazywała, że w miarę możliwości na każdym rynku lokalnym powinien być rozpowszechniony przynajmniej jeden program, w którym zadania nadawcy koncentrują się na problemach lokalnych i dotyczą spraw ważnych dla lokalnej społeczności. Programem takim jest program o charakterze uniwersalnym, który na rynku G. i G. nie był rozpowszechniany, stąd koncesja została udzielona "E." Sp. z o.o. z siedzibą w G., która przedstawiła projekt programu o takim charakterze. W ocenie organu program ten w wyższym stopniu gwarantował realizację zadań lokalnych niż projekt programu wyspecjalizowanego "R." S.A. wobec tego, że w interesie publicznym jest zapewnienie otwartości i różnorodności przekazu medialnego i dokonane rozstrzygnięcie realizuje ten postulat. Oceniając realizację koncesji przez spółkę "E." wskazał, że miał na uwadze iż w 2003r. program jej został dostosowany do warunków poprzednio udzielonej koncesji nr [...] po monitoringu jego programu w 2002r.

Odpierając zarzut braku analizy ekonomiczno-finansowej spółki "E." wywodził, że ponownie poddał analizie jej możliwości finansowe uwzględniając opinię biegłego sądowego przedłożoną na okoliczność rzeczywistej wartości jej udziałów, kondycję stanu finansowego w okresie 1999-2004r. oraz badał dokumentację i informację przedstawioną na wezwanie organu z dnia [...] grudnia 2003r. Analizując zmiany w strukturze właścicielskiej i objęcie udziałów przez dwóch nowych udziałowców – już wcześniej zaangażowanych w finansowe wspieranie tej spółki - wskazał, że w szczególności objęcie udziałów przez spółkę inwestycyjną "P." S.A. deklarującą i posiadającą możliwości spełniania roli inwestora finansowego dla "E." i zapewnienia spółce płynności miało decydujący wpływ na pozytywną oceną co do możliwości dysponowania środkami pozwalającymi na dokonanie koniecznych inwestycji i zabezpieczenia finansowego kontynuacji działalności tego nadawcy. Wskazał także, że konkurująca z "E." spółka "R." jest jednocześnie udziałowcem "E." i miała wgląd w jej analizy ekonomiczno-finansowe. Dotychczasowa sytuacja finansowa spółki była trudna, ale objęcie 48 udziałów przez nowych udziałowców w cenie wyższej od wartości nominalnej dało możliwość utworzenia kapitału zapasowego i umożliwiło pokrycie strat do 2002r., a w konsekwencji pozwoliło na znaczną redukcję, bo aż do 97% ujemnej wartości kapitału własnego spółki. Organ wziął pod uwagę fakt wyłączenia przez dwa miesiące w 2004r. nadajników w związku z wyrokiem NSA uchylającym koncesję i pozytywnie ocenił, że w sytuacji wysokiego bezrobocia spółka nie zredukowała zespołu stacji radiowej, cały czas zatrudniała pracowników płacąc im wynagrodzenie nie mając własnych przychodów.

Z kolei objęcie udziałów przez dotychczasowych wierzycieli oceniła jako przyjęty tryb sanacji finansowej spółki, także dodatkowe dofinansowywanie działalności poprzez pożyczki długo i krótkoterminowe udzielane przez udziałowców było i jest stosowane wśród nadawców radiowych, szczególnie w okresie załamania rynku reklamowego. Uwzględnione zostały znane z urzędu organowi bardzo trudne uwarunkowania zewnętrzne prowadzenia przez spółkę uprzednio 7 letniej koncesji związane z dekoniunkturą w gospodarce, wywierającą negatywny wpływ na głębokość rynku reklamy radiowej co miało zasadnicze znaczenie dla finansowej kondycji nadawców komercyjnych powodując kryzys finansowy większości lokalnych stacji radiowych. Problemy te szczególnie mocno ujawniły się u nadawców nie mających wsparcia ze strony inwestora sieciowego, a "E." pozostawała jedynym "niezsieciowanym" nadawcą na terenie [...] tworzącym i rozpowszechniającym własny program.

Z drugiej strony organ wskazywał, że Spółka "R." S.A. oraz jej właściciel Z. S.A. posiadający w tym czasie 97,5% udziałów w spółce "R." Sp. z o.o. funkcjonującej w ramach sieci radiowej będącej własnością grupy kapitałowej Z.-ów emitowała program radiowy "[...]" z nadajników zlokalizowanych na tym samym terenie co "E." i ją także dotknęły negatywne uwarunkowania zewnętrzne pomimo, że w ramach grupy "R." S.A. koordynowało projekt radiowy i pełniło rolę wspierającą, także finansowo. Stąd kontynuatorem działalności nadawczej prowadzonej przez spółkę "R." została "R.S.A., co wynikało z wycofania jej wniosku o ponowne rozpatrzenie koncesji i poparcie wniosku "R.". Takich możliwości nie posiadała i z nich nie korzystała "E." Sp. z o.o. mimo, ze jej udziałowcem była również spółka "R.". Z kolei oceniając dowody w postaci załączonych wyroków i postanowień Sądu Okręgowego w [...] organ stwierdził, że "R." jako udziałowiec działał na szkodę spółki "E.".

Organ wskazywał w tym postępowaniu odwoławczym na pismo z dnia [...] listopada 2004r. jakie złożyła "E." w sprawie zarzutów konkurenta jak i przedłożone przez nią dokumenty oceniając, że obaj wnioskodawcy są stronami otwartego konfliktu konkurencyjnego powodującego negatywne skutki ekonomiczne dla spółki "E.". M.in. świadczy o tym orzeczenie sądu wyłączające spółkę "R." S.A. jako wspólnika ze spółki "E." Sp. z o.o. Oceniając te okoliczności w aspekcie interesu publicznego i nie wkraczając w kompetencję sądów organ pozytywnie odniósł się do działań koncesjonariusza zmierzających do odzyskania wcześniej zdobytej przez niego pozycji na rynku reklam, z których wpływy były w większości przejęte przez używanie zbliżonych lub tożsamych nazw programów przez "R." S.A.

Dokonując oceny powyższych argumentów organ uznał także, że przyznanie koncesji "R." S.A. mogłoby być uznane za rażąco sprzeczne z prawem i zasadami współżycia społecznego.

Pozostaje poza sporem, że wydane decyzje II instancyjne organ doręczył wyłącznie wnioskodawcom ponownego rozpatrzenia decyzji koncesyjnej, nie doręczył ich drugiemu zainteresowanemu. Wskutek powyższego, obie decyzje ostateczne - obejmujące ten przedmiot sprawy określony decyzją koncesyjną - zostały zaskarżone przez każdego z jej adresatów do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

1. "E." Sp. z o.o. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła o uchylenie w całości decyzji Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2004 roku nr [...] oraz utrzymanej przez nią w mocy decyzji wydanej przez Przewodniczą Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] z dnia [...] lipca 2004 roku w sprawie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego "E." Sp. z o.o. z siedzibą w G. i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. Zarzuciła decyzji rażące naruszenie zasad postępowania administracyjnego wskazanych w art. 16 i 156 § 1 ust 2 kpa: naruszenie zasady trwałości ostatecznych decyzji administracyjnych - art. 16 kpa, wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa, czym naruszyła przepis art. 156 § 1 ust 2 kpa.

Podnosiła, że w obrocie prawnym funkcjonuje obowiązująca i aktualna decyzja Przewodniczącej KRRiT z dnia [...] sierpnia 2003 roku, stanowiąca jednocześnie pozwolenie na używanie przez "E." Sp. z oo. nadajnika radiowego.

W jej ocenie Naczelny Sąd Administracyjny wydając w dniu 25 listopada 2003r. wyrok, uchylił jedynie decyzje: nr [...] z dnia [...] sierpnia 2001 oraz nr [...] z dnia [...] listopada 2001 roku, których treść nie obowiązywała już w obrocie prawnym, gdyż Przewodnicząca Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wydała w dniu [...] sierpnia 2003 roku wydała na rzecz "E." Sp. z o.o. nową decyzję nr [...] , która zmieniła zaskarżone przez "R." S.A. do NSA decyzje, które w ten sposób utraciły swój byt prawny.

W odpowiedzi na tę skargę organ wnosił o jej oddalenie. Podnosił dotychczasowe argumenty, że decyzja zmieniająca Przewodniczącej KRRiT z dnia [...] sierpnia 2003r. nie może funkcjonować samodzielnie w obrocie ani być samodzielną podstawą do przyznania stronie jakichkolwiek uprawnień pozwolenia na używanie nadajnika czy rezerwacji częstotliwości. Nadto nie posiada wszystkich elementów decyzji koncesyjnej, o których mowa w art. 37 ust.1 – 3 a ustawy z 29 grudnia 1992r. o radiofonii telewizji i nie może być podstawą do prowadzenia działalności polegającej na rozpowszechnianiu programu radiowego. Taką podstawę daje dopiero decyzja nr [...] z dnia [...] lipca 2004r. wydana po przeprowadzeniu ponownego postępowania.

2. "R." S.A. z siedzibą w W. w swojej skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosiła o stwierdzenie nieważności decyzji nr [...] z dnia [...] czerwca 2005r. oraz poprzedzającej ją decyzji koncesyjnej nr [...], zaś z ostrożności procesowej alternatywnie o ich uchylenie zarzucając częściowo jak we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy naruszenie art. 2 Konstytucji oraz art. 6, 7, 8 i 11 kpa, art. 36 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992r. o radiofonii i telewizji, art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 71 ust. 2 ustawy z tego samego dnia Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 153 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, podtrzymała zarzuty naruszenia prawa w decyzji koncesyjnej nr [...] wskazane we wniosku o ponowne rozpatrzenie odnosząc także wskazane zarzuty do uchwał poprzedzających wydanie zaskarżonej decyzji.

W szczególności zarzucała – wbrew zaleceniom NSA - brak dokonania szczegółowej analizy sytuacji ekonomiczno-finansowej "E." Sp. z o.o., jej zależności finansowej od podmiotu zewnętrznego nie będącego wspólnikiem, co stanowi przeszkodę koncesyjną, jej zobowiązania przekraczające wartość majątku, co spełnia przesłanki ogłoszenia upadłości, brak porównania obu wniosków koncesyjnych, oparcie rozstrzygnięcia na niejasnych przesłankach. Zarzucała także, że jako strona nie była przesłuchana mimo dopuszczonego dowodu.

Ponadto rozpatrując sprawę ponownie organ powinien mieć na względzie zmiany stanu prawnego i zgodnie z art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 71 ust. 2 ustawy Przepisów wprowadzających tę ustawę zarządzić przetarg w przedmiocie udzielenia koncesji, co stanowi rażące naruszenie prawa.

W piśmie procesowym z dnia [...] marca 2006r. złożonym toku postępowania strona ta podniosła dodatkowo nieważność uchwały Nr [...] z uwagi na wcześniejsze wydanie uchwały nr [...] jak i to, że w toku postępowania organ informował "E." Sp. z o.o. o wszystkich czynnościach odwoławczych podejmowanych przez "R." S.A., ale nie informował "R." S.A. o czynnościach odwoławczych podejmowanych przez "E." naruszając zasadę równego traktowania przewidzianą jego zdaniem w art. 32 ust. 1 Konstytucji.

W odpowiedzi na tę skargę organ wnosił o jej oddalenie. Podtrzymał w całości dotychczasowe argumenty zawarte w uzasadnieniach łącznie z tym, że "R." S.A. celowo podejmowała działania, które miały doprowadzić do osłabienia ogólnej pozycji na rynku "E." Sp. z o.o., obniżenia jej kondycji finansowej, atrakcyjności i wiarygodności wobec potencjalnych kontrahentów. Podnosiła porównanie obu projektów, przy czym charakter programu został określony we wniosku koncesyjnym przez każdego z wnioskodawców. "R." S.A. zobowiązała się do nadawania programu poświęconego przede wszystkim kulturze i muzyce. Zgodnie z planowanym uniwersalnym charakterem programu "E." zaprojektowała udział tematyki lokalnej w 12% tygodniowego czasu emisji programu w porze dziennej, natomiast "R." w wymiarze trzykrotnie niższym, bo w 4 % tego czasu.

Odpierając zarzut pominięcia przepisu art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 71 ust. 2 ustawy Przepisów wprowadzających tę ustawę organ stwierdził jedynie, że analiza wniosków nie wymagała przeprowadzenia przetargu skoro została dokonana w oparciu o art. 36 w związku z art. 1 ustawy o radiofonii i telewizji i tylko jeden przedsiębiorca posiadał przymioty pozwalające na udzielenie mu koncesji.

Na rozprawie w dniu 10 marca 2006r. Sąd zarządził połączenie obu skarg: "E." Sp. z o.o. w zawisłej sprawie sygn. akt VI SA/Wa 514/05 i "R." S.A. w zawisłej sprawie sygn. akt VI SA/Wa 1552/05 - do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. akt VI SA/Wa 514/05 - mając na uwadze fakt, że dotyczą tego samego przedmiotu sprawy objętego decyzją koncesyjną pierwszej instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - w zakresie swojej właściwości - oceniał zaskarżoną decyzję i poprzedzające ją uchwały KRRiT wyłącznie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tych rozstrzygnięć.

Podnieść należy, że skarga "E." Sp. z o.o. dotyczy korzystnej dla niej – w zakresie przyznania uprawnienia - decyzji II instancyjnej z dnia [...] grudnia 2004r. Nr [...] utrzymującej w mocy decyzję koncesyjną z dnia [...] lipca 2004r. nr [...] jak i uchwał stanowiących podstawę ich wydania.

Badanie legalności tych aktów nie mogło jednak pominąć wydanej w granicach tej sprawy - skoro strona nadal wywodzi z niej skutki prawne jako aktu formalnie istniejącego w obrocie - decyzji z dnia [...] sierpnia 2003r. zmieniającej poprzednią koncesję i stanowiącej podstawę jej wydania uchwały.

Z kolei skarga "R." S.A. dotyczy dla niej niekorzystnej, bo odmawiającej tego samego uprawnienia innej decyzji ostatecznej z dnia [...] czerwca 2005r., ale utrzymującej w mocy tę samą decyzję koncesyjną pierwszoinstancyjną, nr [...], jak i dotyczy uchwał stanowiących podstawę ich wydania.

Badając zatem legalność wydania dwóch zaskarżonych decyzji ostatecznych utrzymujących w mocy tę samą decyzję koncesyjną oraz wydaną w granicach sprawy, której dotyczy skarga decyzję zmieniającą z dnia [...] sierpnia 2003r. - Sąd miał na względzie trzy zasady wynikające z ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – p.p.s.a. :

1/ określoną w art. 134 ust. 1 p.p.s.a., stanowiącą, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną,

2/ określoną w art. 134 ust. 2 p.p.s.a., stanowiącą, że sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności

3/ oraz wynikającą z art. 135 p.p.s.a., stanowiącą o uprawnieniu sądu do stosowania przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia.

Wszystkie te zasady znalazły zastosowanie w zakresie rozpoznawania skargi spółki "E.", skoro skarżąca kwestionując korzystną dla niej decyzję koncesyjną nr [...] i utrzymującą ją w mocy decyzję odwoławczą - w dalszym ciągu wywodzi swoje prawa z decyzji wydanej w trybie nadzwyczajnym z dnia [...] sierpnia 2003 r. , natomiast pierwsza z tych zasad znalazła zastosowanie w zakresie rozpoznawania skargi "R." S.A.

Mając na uwadze powyższe kryteria - obie skargi należało uwzględnić poprzez stwierdzenie nieważności obu zaskarżonych decyzji drugoinstancyjnych wraz z uchwałami stanowiącymi podstawę ich wydania, przy czym usunięcie ich z obrotu prawnego nastąpiło z innych przyczyn niż wskazane przez obu skarżących.

Pozostawiona w obrocie decyzja pierwszoinstancyjna z dnia [...] lipca 2004r. o nr [...] i oba wnioski o jej ponowne rozpatrzenie będą – w jednym postępowaniu odwoławczym - przedmiotem ponownego rozpoznania.

1. W pierwszej kolejności wskazać należy, że na skutek wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2003r. w sprawie II SA 1794/02 zostały wyeliminowane z obrotu prawnego decyzja z dnia [...] listopada 2001r., poprzedzająca ją decyzja koncesyjna z dnia [...] sierpnia 2001r. jak i stanowiące podstawę ich wydania uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wymienione w tym wyroku.

Z tego względu pozbawione jest racji twierdzenie skarżącej "E." Sp. z o.o., że decyzje te zostały usunięte z obrotu poprzez wydaną w trybie nadzwyczajnym w dniu [...] sierpnia 2003r. decyzję zmieniającą. Wbrew stanowisku prezentowanym w tej skardze wyeliminowanie powyższym wyrokiem NSA koncesji z dnia [...] sierpnia 2001r. - pozbawiło ją wszelkich uprawnień do nadawania programu radiowego jakie na mocy tej decyzji zostały jej nadane. Uprawnień tych nie mogła wywodzić z decyzji zmieniającej z dnia [...] sierpnia 2003r. wydanej w toku zawisłej sprawy sądowoadministracyjnej mimo, że zarówno organ, jak i "E." - ówczesny uczestnik tego postępowania, nadsyłając przed rozprawą pisma procesowe - nie poinformowali Naczelnego Sądu Administracyjnego o istnieniu decyzji zmieniającej decyzję zaskarżoną do tego Sądu. Brak tej informacji niewątpliwie spowodował, że wydany wyrok w sprawie sygn. II SA 1794/02 nie odnosił się do decyzji zmieniającej.

Podkreślić także należy, że zasięg podmiotowy decyzji zmieniającej obejmował wyłącznie stosunki administracyjno - prawne pomiędzy organem i skarżącą "E."– do czasu posiadania przez nią uprawnień z koncesji z dnia [...] sierpnia 2001r. Po jej wyeliminowaniu przez NSA i uprawomocnieniu się tego wyroku - dopiero nowa koncesja z dnia [...] lipca 2004r. o nr [...] podlegała wykonaniu i na jej podstawie skarżący mógł podjąć działalność nadawczą, mimo zaskarżenia jej przez obie strony.

Z kolei z charakteru prawnego decyzji wydanej w trybie art. 155 kpa wynika, że mogła dotyczyć wyłącznie strony uprawnionej z koncesji. Drugi z uczestników postępowania koncesyjnego nie brał udziału w tym postępowaniu. Zasięg przedmiotowy decyzji zmieniającej obejmował formalnie tylko 5 punktów koncesji, z czego trzy punkty koncesji uchylał (XIV, XV, XVII) a dwa zmieniał, przy czym zmiany objęte pkt VIII obejmowały obowiązki podmiotów, które w dniu udzielenia koncesji były udziałowcami co do niemożności posiadania przez nich nie mniej niż 51% udziałów i nie mniej niż 51 % głosów na zgromadzeniu wspólników, obowiązku powiadamiania organu o osiągnięciu i przekroczeniu progu głosów na zgromadzeniu wspólników, o zmianach struktury kapitałowej lub uprawnień do głosowania, ustanowienia zastawu na udziałach, powstania stosunku denominacji lub powiązania, nie przenoszenia uprawnień wynikających z rezerwacji częstotliwości. Zmiany objęte pkt XIX dotyczyły zapisanego obowiązku przestrzegania prawa.

Bezspornym jest, że Spółka "E." nie skarżyła decyzji zmieniającej do NSA. Nie oznacza to jednak, że akt ten może samodzielnie funkcjonować jako koncesja i w oderwaniu od uchylonej decyzji, skoro sam nie nadawał żadnych uprawnień, a jedynie precyzował obowiązki nadane koncesją.

Uchylenie decyzji koncesyjnej pozbawiało "E." Sp. z o.o. tytułu prawnego do nadawania wskazanego w niej programu radiowego. Taki pogląd znany jest skarżącej z wyroku tut. Sądu z dnia 23 marca 2005r. w sprawie VI SA/Wa 1147/04 oddalającego skargę tej spółki na decyzję nakazującej wyłączenie z eksploatacji nadajnika radiofonicznego.

Z urzędu zatem podnieść należy, że w sprawie tej tutejszy Sąd zajmował się już oceną prawną decyzji wydanej w trybie art. 155 kpa Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] sierpnia 2003 r. Nr [...], wskazując m.in. w uzasadnieniu, że "brak jest podstaw do twierdzenia, iż decyzja, która zmieniła treść tylko dwóch punktów decyzji koncesyjnej zastąpiła decyzję koncesyjną oraz wywodzenia, że na podstawie zmienionej decyzji skarżący miał prawo rozpowszechniania programu radiowego na zarezerwowanej przez koncesję częstotliwości. Przedmiot rozstrzygnięcia tej decyzji nie dotyczył ani przyznania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego ani rezerwacji określonej częstotliwości. Skoro decyzja koncesyjna określające te kwestie została uchylona to utraciły byt jej postanowienia dające prawo rozpowszechniania programu radiowego na zarezerwowanych częstotliwościach".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie korzystając zatem z uprawnienia jakie daje art. 135 p.p.s.a. uznał, że - w świetle podstawowego celu sądowej kontroli wykonywania administracji publicznej sprawowanej przez sądy administracyjne, określonego w art. 1 § 2 p.p.s.a. – ma obowiązek wydania orzeczenia usuwającego z obrotu prawnego akt niezgodny z prawem, a za taki należy uznać decyzję zmieniającą z dnia [...] sierpnia 2003 r. Nr [...].

Dostrzegając w szczególności, że wydanie decyzji w trybie nadzwyczajnym - w toku rozpoznawania skargi przez sąd - stanowiło rażące naruszenie prawa, Sąd uznał za niezbędne do końcowego załatwienia skargi spółki "E." - stwierdzenie nieważności decyzji z dnia [...] sierpnia 2003 r. i to znalazło wyraz w pkt 3 wyroku.

Jednocześnie wskazać należy, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania decyzji zmieniającej - art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. Nr 74, poz. 368 ze zm.) stanowił, że wniesienie skargi przez uprawniony podmiot powoduje wszczęcie postępowania sądowoadministracyjnego. Z tą chwilą między skarżącym, a organem, którego działanie lub bezczynność zostały zaskarżone, rozpoczynał się spór o legalność, stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia sądu administracyjnego. Art. 38 ust. 2 powołanej ustawy o NSA stanowił iż organ, którego działanie lub bezczynność zaskarżono, może uwzględnić skargę w całości do dnia wyznaczenia przez Sąd terminu rozprawy.

Norma ta została "przeniesiona" została do obecnie obowiązującej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) i stanowi ją przepis art. 54 § 3 p.p.s.a., na podstawie którego nie ulega wątpliwości, że po wniesieniu skargi organ może wydać jedynie decyzję uwzględniającą skargę w całości. Na gruncie ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym Sąd ten w wyroku z dnia 7 stycznia 1999 r. sygn. II SA/Gd 1353/98 (OSP 2000, nr 5, poz. 81) uznał za niedopuszczalne wszczęcie przez organ administracji publicznej postępowania w celu zmiany, uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji po wniesieniu skargi w tej sprawie do sądu administracyjnego stwierdzając, że po wniesieniu skargi do sądu administracyjnego organ administracji publicznej był uprawniony do uchylenia i zmiany zaskarżonej decyzji tylko na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy o NSA.

W glosie do tego wyroku (OSP 2000, nr 5, s. 265-270) L. Żukowski podzielił w całości wyrażony w nim pogląd i wskazał, że skutkiem prawnym wniesienia skargi do NSA jest powstanie ex lege nowego stosunku prawnego, w którym organ administracji publicznej staje się tylko przeciwnikiem procesowym strony, traci zatem swe kompetencje do weryfikacji stosunku prawnego, ukształtowanego wcześniej przez wydanie decyzji administracyjnej, w znaczeniu materialnym i procesowym. Wyjątkiem była w tym wypadku wynikająca z art. 38 ust. 2 ustawy o NSA kompetencja organu administracji do weryfikacji zaskarżonej decyzji w trybie autokontroli. Dlatego, zdaniem tego autora, wniesienie skargi do sądu powoduje utratę przez organ administracji publicznej kompetencji do wszczynania i prowadzenia nadzwyczajnych postępowań, a wydana wbrew tej zasadzie decyzja będzie dotknięta wadą nieważności w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.

Sąd podziela ten pogląd, co oznacza, że wydanie na podstawie art. 155 kpa decyzji zmieniającej decyzję koncesyjną rażąco naruszało ówczesny przepis art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, a obecnie jest to przepis art. 54 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - stanowiąc niedozwoloną ingerencję w przedmiot sprawy znajdującej się w gestii sądu.

Konsekwencje takiego naruszenia prawa były już przedmiotem rozważań uchwały 7 Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 czerwca 2000r. FPS 12/99 (ONSA 2001,Nr 1, poz.7), gdzie w podobnym stanie faktyczno-prawnym uchwalono, że decyzja ostateczna wydana w trybie art. 155 k.p.a., zmieniająca częściowo decyzję zaskarżoną wcześniej do Naczelnego Sądu Administracyjnego, może być uznana za decyzję wydaną "w granicach danej sprawy" w rozumieniu art. 29 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. Nr 74, poz. 368 ze zm.).

Należy wskazać, że przepis art. 29 ustawy o NSA upoważniał ten sąd do podjęcia przewidzianych ustawą środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do wszystkich aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia. Jak wynika z jego treści został "przeniesiony" do nowej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - jako cytowany wyżej art. 135.

Na gruncie art. 135 p.p.s.a. także aktualne pozostają rozważania uzasadnienia cytowanej uchwały w kwestii ustalenia sensu zwrotu "w granicach danej sprawy". Także w literaturze przyjmuje się, iż w tym wypadku chodzi o sprawę administracyjną w ujęciu materialnym (J.P. Tarno: Naczelny Sąd Administracyjny a wykładnia prawa administracyjnego, s. 83) i NSA stanowisko to podzielił. Stwierdził, że zgodnie z ustaleniami doktryny (np. B. Adamiak: glosa do wyroku NSA z dnia 23 stycznia 1998 r. sygn. I SA/Gd 654/96, OSP 1999, nr 1, poz. 49, s. 51) na sprawę administracyjną składają się elementy podmiotowe i przedmiotowe, a zatem przy ustalaniu tożsamości sprawy należy badać te właśnie elementy. Tożsamość elementów podmiotowych to tożsamość podmiotu będącego adresatem praw lub obowiązków, a tożsamość przedmiotowa to tożsamość treści tych praw i obowiązków oraz ich podstawy prawnej i faktycznej.

Skoro w art. 29 ustawy o NSA chodzi o sprawę administracyjną w ujęciu materialnym, to o "postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy" w rozumieniu tego przepisu można będzie mówić wówczas, gdy przedmiotem tych postępowań będzie sprawa wykazująca tożsamość podmiotową i przedmiotową. Wskazał, że zwrot "we wszystkich postępowaniach", użyty w art. 29 ustawy o NSA, wskazuje, że środki prawne, o których mowa w tym przepisie, mogą być stosowane do aktów lub czynności wydanych lub podjętych w różnych, a więc odrębnych postępowaniach prowadzonych "w granicach danej sprawy". Chodzi tu zatem zarówno o postępowania zaliczane do trybu głównego, a więc toczące się przed organem pierwszej i drugiej instancji, jak i postępowania należące do trybu nadzwyczajnego, a więc postępowanie w sprawie wznowienia postępowania, stwierdzenia nieważności decyzji oraz w sprawie uchylenia lub zmiany decyzji prawidłowej bądź dotkniętej wadami niekwalifikowanymi.

Analogiczne rozumowanie zachodzi na gruncie obecnie obowiązującej normy ustawowej art. 135 p.p.s.a., bowiem akt wymieniony w tym przepisie dotyczy tych samych podmiotów oraz identycznego przedmiotu sprawy, stanu faktycznego i podstawy prawnej. Z kolei możliwość jego zastosowania w niniejszej sprawie oznacza także, że sąd administracyjny nie jest bezsilny wobec naruszenia prawa ustalonego w toku rozpoznania skargi i że po przeprowadzeniu kontroli sądowej obejmującej wszystkie rozstrzygnięcia w sprawie, mógłby pozostawić w obrocie prawnym rozstrzygnięcia niezgodne z prawem ( vide: "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz." pod red. T. Wosia, s. 441).

2. Obejmując kontrolą legalności przedmiot obu skarg - zaskarżone decyzje ostateczne: z dnia [...] grudnia 2004r. Nr [...] oraz z dnia [...] czerwca 2005r. Nr [...] - wydane na skutek rozpoznania wniosków o ponowne rozpatrzenie tej samej decyzji koncesyjnej z dnia [...] lipca 2004r. nr [...] stwierdzić należy, że obie te decyzje wydane zostały z rażącym naruszeniem art. 138 kpa.

Zauważyć należy, że wydając w dniu [...] lipca 2004r. decyzję koncesyjną Przewodnicząca Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji zapewniła w jej uzasadnieniu o powrocie do stanu sprzed wydania uchylonych decyzji i kontynuowaniu postępowania koncesyjnego. Następnie zaprzeczyła tym twierdzeniom, kiedy po doręczeniu obu stronom decyzji organu I instancji, obie strony skorzystały z przysługującego im uprawnienia składając wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W ocenie Sądu oba wnioski o ponowne rozpatrzenie decyzji koncesyjnej zostały rozpoznane – z rażącym naruszeniem zasady dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego i oprócz art. 138 w konsekwencji zostały naruszone także art. 140 w zw. z art. 6-10 kpa, art. 15 i 16 oraz art. 62, 77, 80, 104 § 2 i 110 kpa.

Organ odwoławczy miał bowiem obowiązek rozpoznania obu wniosków – tak jak dotychczas - w jednym postępowaniu koncesyjnym, z tym że odwoławczym, przy udziale obu odwołujących się, z zachowaniem ich praw stron, zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, oceną całokształtu tego materiału i wydania jednej decyzji, która byłaby ostateczna w administracyjnym toku instancji, rozstrzygała oba wnioski co do ich istoty lub w inny sposób kończący sprawę w danej instancji doręczenia jej obu stronom.

Bezspornym jest natomiast, że oba wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej jedną decyzją pierwszoinstancyjną zostały przez organ II instancji rozpatrzone w oddzielnych postępowaniach odwoławczych, niezależnie od siebie, bez udziału konkurenta i w różnym czasie wydane zostały dwie odrębne decyzje II instancyjne, przy czym każda doręczona wyłącznie stronie, której wniosek rozstrzygała.

"R." S.A. nie brała udziału w postępowaniu odwoławczym wywołanym przez konkurenta "E." Sp. z o.o. Z kolei z chwilą wydania pierwszej z decyzji odwoławczych postępowanie odwoławcze konkurenta prowadzone w tej samej sprawie nadal toczyło się, chociaż z zasady związania organu administracji publicznej własną decyzją wynika, że decyzja taka nie może być zmieniona lub uchylona przez organ, który ją wydał, chyba że przepisy kodeksu postępowania administracyjnego stanowią inaczej. Zasada związania decyzją rozciąga się zatem także na okres między wydaniem decyzji a jej doręczeniem, bowiem również w tym czasie organ administracji publicznej nie może jej zmienić.

Organ odwoławczy, co wynika wprost z art. 138 k.p.a. obowiązany był do merytorycznego rozpatrzenia sprawy i skontrolowania postępowania oraz decyzji organu I instancji zarówno z punktu widzenia legalności, jak i celowości. Kontrola organu odwoławczego więc będzie zawsze kontrolą pełną, polegającą na ponownym merytorycznym rozstrzygnięciu sprawy. (wyrok NSA w Warszawie, 1998.06.24, sygn. III SA 1379/97, ONSA 1999/3/85) Nie można mówić o pełnej kontroli, kiedy uczestnicy postępowania koncesyjnego nie biorą udziału w postępowaniu odwoławczym wywołanym zarówno przez siebie jak i konkurenta w ubieganiu się o jedno dobro.

Wszak organ w postępowaniu odwoławczym zapoznaje się od początku i ponownie ocenia zebrane w sprawie dowody oraz inne okoliczności sprawy po to, aby zakończyć postępowanie administracyjne ostateczną decyzją, która dotyczy wszystkich biorących w niej udział stron.

Zatem z rażącym naruszeniem powyższej zasady organ rozdzielił postępowanie odwoławcze na dwa niezależne postępowania, chociaż ich przedmiot był tożsamy, a zarzuty dotyczyły jednej decyzji I instancyjnej – koncesji dającej uprawnienia jednej ze stron, a odmawiającej tych uprawnień drugiej. Także argumenty uzasadnień decyzji obu instancji odnosiły się do oceny obu podmiotów, ale obie odwołujące się spółki nie brały udziału w postępowaniu wywołanym przez konkurenta – łącznie z wydaną dla każdego decyzją drugoinstancyjną, nie doręczoną drugiej stronie.

Wskazać należy, że w odniesieniu do prawa procesowego, chociażby z uwagi na istnienie trybu wznowienia, tylko niektóre przypadki mogą być kwalifikowane jako rażące. Zalicza się do takich przypadków pogwałcenie zasad ogólnych Kodeksu postępowania administracyjnego. Uważa się przy tym, iż o tym, czy miało miejsce rażące naruszenie prawa, decyduje przede wszystkim oczywistość tego naruszenia. Wydanie dwóch decyzji II instancyjnych, będących obecnie przedmiotem skarg do sądu, chociaż ostatecznie tej samej treści – wywołało określone skutki prawno-procesowe.

W sytuacji, gdy decyzja koncesyjna z dnia [...] lipca 2004r. nr [...] została utrzymana w mocy decyzją ostateczną z dnia [...] grudnia 2004r. nr [...], to de facto nie można powiedzieć, że była to decyzja ostateczna, skoro nadal był rozpatrywany wniosek o ponowne rozpatrzenie tej koncesji złożony przez inną stronę – "R." i pół roku później – decyzją z [...] lipca 2004r. organ znowu orzeka o utrzymaniu w mocy decyzji koncesyjnej. Podkreślić bowiem należy, ze postępowanie w sprawie zakończonej ostateczną decyzją administracyjną, zmierzające do wzruszenia tej decyzji, może być prowadzone tylko po wydaniu przez właściwy organ i doręczeniu wszystkim stronom wymaganego postanowienia o wszczęciu postępowania (art. 149 § 1 k.p.a.) bądź też zawiadomienia (art. 61 § 4, art. 186 k.p.a.), a decyzja administracyjna wydana wbrew materialnoprawnemu zakazowi rażąco narusza prawo" ( uchwała NSA w składzie siedmiu sędziów z dnia 12 października 1998 r., OPS 1998, z. 11; ONSA 1999, nr 1, poz. 4)

W odniesieniu do przepisów o postępowaniu administracyjnym za rażące ich naruszenie należy uznać oczywiste niezastosowanie lub nieprawidłowe zastosowanie zasad ogólnych postępowania administracyjnego określonych w art. 6-10 k.p.a. w stopniu powodującym istotne ograniczenie uprawnień strony w postępowaniu, z wyjątkiem przepisów dających podstawę do wznowienia postępowania (por. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 8 czerwca 1983 r., I SA 355/83, ONSA 1983, nr 1, poz. 40, zwłaszcza s. 241-243).

W szczególności dotyczy to naruszenia zasady dwuinstancyjności (por. wyrok z dnia 10 kwietnia 1989 r., II SA 1198/88, ONSA 1989, nr 1, poz. 36: "Wydanie decyzji z pogwałceniem zasady dwuinstancyjności, obowiązującej w postępowaniu administracyjnym (art. 15 k.p.a.), godzi w podstawowe prawa i gwarancje procesowe obywatela i musi być ocenione jako rażące naruszenie prawa" (Jaśkowska M. ,Zakamycze 2005, Komentarz do art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U.00.98.1071), [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II.)

W dotychczasowym orzecznictwie NSA dotyczącym udzielania koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych wielokrotnie podkreślano konieczność takiej interpretacji przepisów regulujących postępowanie koncesyjne, która gwarantowałaby przede wszystkim jawność działania organów koncesyjnych i równe szanse wszystkim wnioskodawcom. Zasady te przestrzegane były przed organem I instancji wydającym decyzję koncesyjną. W sposób niezrozumiały organ odstąpił od ich kontynuowania w toku ponownego rozpatrzenia obu wniosków. Kontynuacja postępowania przed organem II instancji na mocy art. 140 kpa odsyła do odpowiedniego stosowania przepisów o postępowaniu przed organami pierwszej instancji.

Ze względu na zasadę jawności postępowania koncesyjnego i konieczność zapewnienia wszystkim uczestnikom gwarancji równych szans oddzielne rozpatrywanie każdego z wniosków, czyli bez udziału konkurenta - należy uznać za sprzyjające nieuczciwej konkurencji, naruszające zasadę bezstronności i zapewnienia równych szans wszystkich wnioskodawców przed organem odwoławczym. Złożenie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy spowodowało przeniesienie kompetencji do rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy na organ II instancji. Kodeks nie przewiduje tutaj, z wyjątkiem rozstrzygnięcia na niekorzyść strony odwołującej się (art. 139 k.p.a.), żadnych ograniczeń. Organ odwoławczy nie był związany ani ustaleniami faktycznymi dokonanymi przez organ, który wydał decyzję, ani żądaniami zawartymi we wnioskach.

Dowodzi to, iż zakres postępowania odwoławczego nie jest ze swej istoty węższy niż zakres postępowania przed organem I instancji, a organ odwoławczy nie ma mniejszych obowiązków niż organ I instancji. Oznaczało to, iż stronie przysługuje prawo żądania ponownego rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji przez tę instancję z zachowaniem dotychczasowych reguł. Zmiana ich spowodowała naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wyrażonej w art. 15 k.p.a. , co stanowi rażące naruszenie prawa o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

W świetle orzecznictwa sądowego do rażących naruszeń prawa materialnego zalicza się np. pominięcie w decyzji jednej ze stron (wyrok NSA z dnia 27 sierpnia 1999 r., IV SA 133/97, niepubl.), a także uprzednie rozstrzygnięcie sprawy decyzją ostateczną.

Przepis art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. spełnia rolę gwarancyjną w stosunku do zasady trwałości decyzji administracyjnej ostatecznej wyrażonej w art. 16 k.p.a., rozciągając tę gwarancję na samą decyzję oraz na sprawę, którą ona załatwia. Jest to konstrukcja przyjmowana we wszystkich procedurach, polegająca na ochronie powagi rzeczy osądzonej (res iudicata). Dotyczy ona sytuacji, gdy kolejno po sobie wydane zostały dwie decyzje załatwiające sprawę co do istoty, a z których pierwsza ma charakter ostateczny. Zaistnienie komentowanej przesłanki wymaga ustalenia tożsamości sprawy administracyjnej pod względem podmiotowym i przedmiotowym. Tożsamość podmiotowa będzie miała miejsce wtedy, gdy w sprawie występują te same strony. Natomiast sprawy są tożsame pod względem przedmiotowym, o ile tożsama jest podstawa prawna, stan faktyczny oraz prawa i obowiązki stron, które z nich wynikają. Decyzja ostateczna ma bowiem powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą prawną stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko pomiędzy tymi samymi stronami (M. Jaśkowska (w:) M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks..., s. 910, także Komentarz do art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U.00.98.1071), [w:] G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Tom I i II, Zakamycze, 200)

Na mocy niniejszego wyroku postępowanie koncesyjne powróciło do stanu sprzed rozpoznania obu wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy. Organ rozpozna te wnioski w jednym postępowaniu odwoławczym – wydając decyzję spełniającą wymogi art. 138 w zw. z art. 140 kpa.

Mając na uwadze wskazane uchybienia - obie skargi należało uwzględnić poprzez stwierdzenie nieważności obu zaskarżonych decyzji drugoinstancyjnych wraz z uchwałami stanowiącymi podstawę ich wydania.

Usunięcie z obrotu prawnego decyzji drugoinstancyjnych nastąpiło z innych przyczyn niż wskazane przez obu skarżących, ale wywarło ten skutek, że Sąd nie oceniał merytorycznych zarzutów co do zgodności z prawem decyzji pierwszoinstancyjnej, jako podlegającej w pierwszej kolejności prawidłowej kontroli instancyjnej przez organ administracji. Sąd administracyjny nie jest władny do zastępowania organów administracji państwowej w rozstrzyganiu spraw administracyjnych.

Na skutek stwierdzonych przez Sąd wad obu zaskarżonych decyzji drugoinstancyjnych - skutkujących stwierdzeniem ich nieważności i wyeliminowaniem z obrotu prawnego pozostawiona została w obrocie decyzja pierwszoinstancyjna z dnia [...] lipca 2004r. o nr [...], która podlega ponownie kontroli w administracyjnym toku instancji.

Mimo objęcia jej skargą Sąd nie mógł skontrolować jej merytorycznej zasadności, bowiem nie może pozbawiać stron prawa do II instancji administracyjnej.

Złożone oba wnioski o ponowne rozpatrzenie będą więc – w jednym postępowaniu odwoławczym - przedmiotem ponownego rozpatrzenia decyzji koncesyjnej i wydania decyzji ostatecznej, po zbadaniu zarzutów obu stron i przy ich czynnym udziale.

Ubocznie należy podnieść, że organ odwoławczy nie może ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu I instancji, a obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę. Wynika to z art. 138 k.p.a., który przyznaje organowi kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, przy czym wydanie prawidłowej decyzji w każdym przypadku powinno poprzedzać dokładne ustalenie stanu faktycznego istotnego w sprawie, stosownie do art. 7 i 77 § 1 k.p.a. Zgodnie zaś z art. 107 § 3 k.p.a. decyzja powinna być należycie uzasadniona z podaniem m.in. dowodów, na podstawie których określone fakty organ orzekający przyjął za udowodnione, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej, m.in. uzasadnić, dlaczego po ponownym rozpoznaniu organ pominął przepis art. 52 ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 71 ust. 2 ustawy Przepisów wprowadzających tę ustawę nie został przeprowadzony przetarg.

W związku z powyższym Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargi na ostateczne decyzje wydane na skutek wniosków o ponowne rozpatrzenie decyzji koncesyjnej uprawniony był do wydania orzeczenia przewidzianego w art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. - nie tylko w stosunku do zaskarżonych decyzji ostatecznych, lecz również mógł - na mocy art. 153 p.p.s.a. - i objął zakresem orzekania decyzję wydaną w trybie nadzwyczajnym przez organ pierwszej instancji skoro jest ona obarczona wadami przewidzianymi w tym przepisie. Pogląd taki znajduje oparcie także w literaturze ( T. Woś "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz.", Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis Warszawa 2005, s. 442; podobnie J. P. Tarno "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz.", Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis Warszawa 2004, teza 5, s. 200).

O kosztach postępowania Sąd orzekł po myśli art. 200 w zw. z art. 210 § 1 p.p.s.a., zaś o niewykonywaniu uchylonych decyzji i uchwał orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a.