Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 2139/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-08-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 169
journal: Dz.U. 2003 nr 179 poz 1750
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych
article: art. 76 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 1997 nr 10 poz 55
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jedn.
article: § 147 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 1997 nr 7 poz 38
law: Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Izabella Kulig-Maciszewska sędzia NSA Małgorzata Borowiec (spr.) sędzia del. WSA Robert Sawuła Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Drapczyńska po rozpoznaniu w dniu 2 sierpnia 2013 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M.Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 czerwca 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 860/12 w sprawie ze skargi M.Z. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 czerwca 2012r. sygn. akt II SA/Wa 860/12 oddalił skargę M.Z. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

[...] M.Z. pełnił służbę wojskową od dnia [...] kwietnia 1987 r. do dnia [...] stycznia 2005 r.,ostatnio na stanowisku służbowym [...].

Wojskowy Sąd Garnizonowy [...] wyrokiem z dnia [...] maja 2003 r. sygn. akt [...] uznał M.Z. winnym popełnienia przestępstwa z art. 341 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm., dalej w skrócie K.k.), tj. za uporczywe niewykonywanie obowiązków wynikających z zawodowej służby wojskowej na karę dwóch miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący dwa lata. Odpis powyższego wyroku wraz z zawiadomieniem o jego uprawomocnieniu się z dniem 12 stycznia 2004 r., doręczono Dowódcy [...] w dniu 16 lutego 2004 r.

W dniu [...] lutego 2004 r. Dowódca [...], na podstawie § 147 ust. 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 1997 r. Nr 7, poz. 38 ze zm.), wystąpił do Ministra Obrony Narodowej z wnioskiem o pozostawienie M.Z. w zawodowej służbie wojskowej. W dniu [...] listopada 2004 r. Dowódca Wojsk Lądowych przedstawił wymieniony wniosek do dalszego rozpatrzenia bez poparcia.

Uwzględniając stanowisko Dowódcy Wojsk Lądowych, Minister Obrony Narodowej decyzją z dnia [...] listopada 2004 r. nr [...] (pkt [...]), działając w oparciu o art. 169 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.) oraz art. 74 ust. 1 i art. 76 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 1997 r. Nr 10, poz. 55 ze zm.) oraz § 122 pkt 1 i § 155 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych, z dniem [...] stycznia 2005 r. zwolnił M.Z. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy wskutek skazania prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Decyzję tą doręczono wyżej wymienionemu w dniu 1 grudnia 2004r. i wobec jej niezaskarżenia stała się prawomocna w dniu 15 grudnia 2004 r.

Pismem z dnia 6 października 2011 r. M.Z. zwrócił się do Ministra Obrony Narodowej z wnioskiem o stwierdzenie nieważności decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] listopada 2004 r. nr [...] (pkt [...]) względnie o stwierdzenie, iż została ona wydana z naruszeniem prawa. Zarzucił, że decyzja ta została wydana z naruszeniem prawa materialnego, poprzez:

1. niewłaściwe zastosowanie art. 169 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w jego brzmieniu na dzień 24 listopada 2004 r. i zastosowanie w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych pomimo, że sprawa zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej nie została wszczęta przed dniem 1 lipca 2004 r. i do tego dnia nie była zakończona.

2. niewłaściwe zastosowanie art. 76 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, w sytuacji, gdy ustawa ta nie miała w sprawie zastosowania.

W uzasadnieniu wniosku wskazał, że sprawa zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej nie została wszczęta przed dniem 1 lipca 2004 r., to jest przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, lecz dopiero w dniu [...] listopada 2004 r., kiedy to Dowódca Wojsk Lądowych negatywnie zaopiniował wniosek Dowódcy [...] z dnia [...] lutego 2004 r. o pozostawienie go w zawodowej służbie wojskowej. Zdaniem M.Z. sprawa zwolnienia go z zawodowej służby wojskowej została wszczęta po dniu 1 lipca 2004 r., tj. po dacie wejścia w życie ustawy z dnia 11 września 2003r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.). W tej sytuacji nie istniały podstawy do zastosowania art. 169 tej ustawy i do wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych ( t. j.: Dz. U. z 1997r. Nr 10, poz. 55 ze zm.), obowiązującej do dnia 30 czerwca 2004 r. Ponadto stwierdził, że zwolnienie go z zawodowej służby wojskowej na mocy przepisów wojskowej ustawy pragmatycznej z 1970 r. było niedopuszczalne również dlatego, że rozkazem personalnym Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] czerwca 2004 r. nr [...], z dniem [...] lipca 2004 r. został wyznaczony na stanowisko służbowe w [...] według przepisów ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Procedura zwolnienia ze służby została uruchomiona po wniosku Dowódcy Wojsk Lądowych w dniu [...] listopada 2004 r. A zatem, skoro w tej sprawie nie mogły mieć zastosowania przepisy "starej" ustawy, to decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

Minister Obrony Narodowej decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...], działając na podstawie art. 157 § 1 i art. 158 § 1 oraz art. 268a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej w skrócie K.p.a.), odmówił stwierdzenia nieważności decyzji z dnia [...] listopada 2004 r. nr [...] (pkt [...]). W uzasadnieniu decyzji podał, że postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności ma charakter nadzwyczajny, samodzielny i całkowicie odrębny w stosunku do postępowania zwykłego, wobec czego konieczne jest przeanalizowanie zaskarżonej decyzji pod kątem wad z art. 156 § 1 K.p.a. Wskazał, że w dacie uprawomocnienia się wyroku sądowego z dnia [...] maja 2003 r. sygn. akt [...] obowiązywał przepis art. 76 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, w świetle którego żołnierza zawodowego można było zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek skazania prawomocnym wyrokiem sądu na karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Podstawę do zastosowania tego przepisu stanowił art. 169 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Zgodnie z tym przepisem sprawy wszczęte, lecz niezakończone ostateczną decyzją przed dniem 1 lipca 2004 r., prowadzi się nadal według przepisów dotychczasowych. Czynnością wszczynającą postępowanie w sprawie zwolnienia M.Z. z zawodowej służby wojskowej był wniosek Dowódcy [...] z dnia [...] lutego 2004 r. o pozostawieniu wyżej wymienionego w służbie, który nie uzyskał akceptacji Dowódcy Wojsk Lądowych. Postępowanie w sprawie zwolnienia zostało zatem wszczęte przed dniem 1 lipca 2004 r., natomiast wyznaczenie M.Z. w późniejszym okresie na stanowisko służbowe według przepisów "nowej" ustawy pragmatycznej nie ma żadnego związku z postępowaniem o zwolnienie z zawodowej służby wojskowej. Minister Obrony Narodowej wyjaśnił pojęcie wydania decyzji z rażącym naruszeniem prawa i stwierdził, iż przedmiotowa decyzja nie kwalifikuje się do wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Następnie Minister Obrony Narodowej po rozpatrzeniu wniosku M.Z. o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...], na podstawie art. 127 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. W uzasadnieniu podał, że w dacie wydania spornej decyzji obowiązywał również przepis § 147 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 1997 r. Nr 7, poz. 38 ze zm.) z którego wynikało, że w razie skazania żołnierza zawodowego prawomocnym wyrokiem sądu na karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) z warunkowym zawieszeniem wykonania kary, dowódca jednostki wojskowej, po otrzymaniu prawomocnego wyroku o skazaniu, miał obowiązek wystąpić do organu zwalniającego z wnioskiem o zwolnienie z zawodowej służby wojskowej. Wyjątkowo, jeżeli przestępstwo żołnierza nie zostało popełnione z niskich pobudek albo w razie warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) lub darowania tej kary na podstawie amnestii, dowódca jednostki wojskowej mógł wystąpić z wnioskiem o pozostawienie żołnierza zawodowego w służbie. Wobec powyższego procedura dotycząca fakultatywnego zwolnienia żołnierza zawodowego z zawodowej służby wojskowej była inicjowana przez doręczenie dowódcy jednostki wojskowej prawomocnego wyroku skazującego żołnierza zawodowego na karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) z warunkowym zawieszeniem wykonania kary. Po doręczeniu takiego wyroku dowódca jednostki wojskowej nie miał możliwości pozostawania w bezczynności, bowiem to doręczenie skutkowało powstaniem po jego stronie obowiązku wystąpienia do organu zwalniającego z odpowiednim wnioskiem. W tej sprawie wyrok Wojskowego Sądu Garnizonowego [...] z dnia [...] maja 2003 r. sygn. akt [...], wraz z zawiadomieniem o jego uprawomocnieniu się z dniem 12 stycznia 2004 r., doręczono Dowódcy [...] w dniu 16 lutego 2004 r. Tym samym sprawa zwolnienia M.Z. z zawodowej służby wojskowej wskutek skazania prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania została wszczęta właśnie z dniem 16 lutego 2004 r., a zatem przed datą wejścia w życie ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. W związku z powyższym organ zwalniający w/w oficera prawidłowo powołał przepis przejściowy art. 169 tej ustawy i zastosował przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Ponadto miał on również pełne prawo nie uwzględnić wniosku Dowódcy [...] z dnia [...] lutego 2004 r. o pozostawienie w/w oficera w służbie, gdyż nie był on dla niego wiążący. Złożenie przez dowódcę jednostki wojskowej wniosku o określonej treści nie przesądzało, że zostanie on przez organ zwalniający uwzględniony. Dla rozstrzygnięcia sprawy bez znaczenia pozostaje zatem okoliczność, czy dowódca jednostki wojskowej ,po doręczeniu mu odpisu prawomocnego wyroku sądu złożył do organu zwalniającego wniosek o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej, czy też o pozostawienie żołnierza zawodowego w służbie.

Powyższa decyzja Ministra Obrony Narodowej stała się przedmiotem skargi M.Z. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której w całości powtórzył zarzuty i argumentację powołane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i wniósł o uchylenie obu wydanych w sprawie decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania

Minister Obrony Narodowej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu wyroku podał, że stosownie do treści art. 169 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750), sprawy wszczęte, lecz niezakończone ostateczną decyzją przed dniem 1 lipca 2004 r., prowadzi się nadal według przepisów dotychczasowych. W takich sytuacjach ma zatem zastosowanie ustawa z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: z 1997 r. Dz. U. Nr 10, poz. 55 ze zm.). Zgodnie z art. 76 ust. 1 pkt 3 ostatnio powołanej ustawy, który stanowił podstawę materialnoprawną decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia 24 listopada 2004 r. nr 325 (pkt 1) w przedmiocie zwolnienia skarżącego [...] M. Z. z zawodowej służby wojskowej, żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek skazania prawomocnym wyrokiem sądu na karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) w przypadku niewymienionym w art. 75 ust. 1 pkt 12, a zatem w przypadku skazania prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo nieumyślne na karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Ponadto stosownie do treści § 147 ust. 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 1997 r. Nr 7, poz. 38 ze zm.), w przypadku gdy przestępstwo żołnierza nie zostało popełnione z niskich pobudek albo w razie warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) lub darowania tej kary na podstawie amnestii, dowódca jednostki wojskowej może wystąpić z wnioskiem o pozostawienie żołnierza zawodowego w służbie.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że w sprawie jest niesporne, że skarżący prawomocnym wyrokiem Wojskowego Sądu Garnizonowego [...] z dnia [...] maja 2003 r. sygn. akt [...] został uznany za winnego popełnienia przestępstwa z art. 341 § 2 K.k. i skazany na karę dwóch miesięcy pozbawienia wolności, z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący dwa lata. Powyższy wyrok uprawomocnił się z dniem 12 stycznia 2004 r. Dowódca [...] w dniu [...] lutego 2004 r. skorzystał z powyższej możliwości prawnej określonej w § 147 ust. 2 cyt. rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych i wystąpił do Ministra Obrony Narodowej z wnioskiem o pozostawienia skarżącego w służbie wojskowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podał, że w myśl § 3 ust. 1 powołanego rozporządzenia, wnioski w sprawach personalnych żołnierzy zawodowych przesyła się drogą służbową, z wyjątkiem przypadków określonych w innych przepisach. Stąd też Dowódca [...] wyraźnie zaznaczył przy adresacie wniosku dopisek – "drogą służbową". Przesyłanie w strukturze organizacyjnej Sił Zbrojnych drogą służbową każdego wniosku, raportu czy prośby powoduje po stronie każdego szczebla dowodzenia obowiązek zajęcia stanowiska w tej sprawie, bowiem jest to immanentną cechą charakteryzującą podporządkowanie służbowe. Jednocześnie zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, z zawodowej służby wojskowej zwalnia żołnierzy zawodowych Minister Obrony Narodowej lub określony przez niego organ wojskowy. Biorąc pod uwagę cytowany przepis art. 76 ust. 1 pkt 3 wyżej powołanej ustawy oraz brak odmiennej regulacji w tym względzie, uznać należy, iż organ zwalniający nie jest związany stanowiskiem poszczególnych przełożonych wojskowych i w tej kwestii może zająć odmienne stanowisko, podobnie jak i każdy z poszczególnych przełożonych. Tymczasem w niniejszej sprawie wniosek z dnia [...] lutego 2004 r. został poparty w dniu [...] marca 2004 r. przez Dowódcę [...], natomiast w ramach kontynuacji drogi służbowej nie został poparty przez Dowódcę Wojsk Lądowych. Skoro jednak to ostatnie stanowisko zostało przedstawione w dniu [...] listopada 2004 r., a zatem po dniu 1 lipca 2004 r., to w świetle poczynionych powyżej rozważań nie do przyjęcia jest argumentacja skarżącego, jakoby był to "nowy" wniosek i w tej sytuacji nie miał zastosowania przepis art. 169 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, a w konsekwencji także art. 76 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Ponadto Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w świetle § 147 ust. 2 cyt. rozporządzenia, to dowódca jednostki wojskowej wszczyna procedowanie w powyższej sprawie, a skarżący pełnił zawodową służbę wojskową nie w Dowództwie Wojsk Lądowych, lecz w [...]. A zatem wszczęcie postępowania o zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej zostało zainicjowane wnioskiem Dowódcy [...] z dnia [...] lutego 2004 r. (a nie jak twierdzi organ z dniem doręczenia wyroku Sądu Wojskowego), a zatem przed dniem 1 lipca 2004 r. Faktu tego nie zmienia również i to, że z dniem 1 lipca 2004 r. skarżący został wyznaczony na inne stanowisko służbowe według przepisów ustawy z dnia 11 września 2003 r., bowiem w tym czasie nie obowiązywały już przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r.

W konsekwencji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że Minister Obrony Narodowej wydając decyzję z dnia [...] listopada 2004 r. nr [...] (pkt [...]) o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej nie naruszył przepisów prawa, a tym bardziej nie naruszył ich w stopniu rażącym i na podstawie art. 151 w związku z art. 132 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.), skargę oddalił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł M.Z., reprezentowany przez radcę prawnego i zaskarżając go w całości, na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 169 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750) w jego brzmieniu na dzień 24 listopada 2004 r., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na zastosowaniu w sprawie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: z 1997 r. Dz. U. Nr 10, poz. 55 ze zm.), pomimo, iż sprawa zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej nie została wszczęta przed dniem 1 lipca 2004 r. i do tego nie była zakończona.

2. art. 76 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: z 1997 r. Dz. U. Nr 10, poz. 55 ze zm.), błędnie wskazanego jako art. 76 ust. 1 pkt 4, poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy ustawa ta nie miała w sprawie zastosowania.

Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania wraz z rozstrzygnięciem o kosztach postępowania pierwszoinstancyjnego oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor powołał argumentację dotychczas podnoszoną w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. w rozpoznawanej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej.

Na wstępie zauważyć należy, iż przedmiotem niniejszej sprawy nie było zbadanie zgodności z prawem decyzji administracyjnej wydanej w trybie zwykłym o zwolnieniu M.Z. z zawodowej służby wojskowej, której podstawę prawną stanowiły przepisy art. 169 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.) oraz art. 74 ust. 1 i art. 76 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t. j.: Dz. U. z 1997 r. Nr 10, poz. 55 ze zm.) oraz § 122 pkt 1 i § 155 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych, lecz decyzji wydanej w trybie nadzwyczajnym – nieważnościowym, w którym organ nadzoru badał jedynie, czy kwestionowana decyzja o zwolnieniu nie jest dotknięta jedną z kwalifikowanych wad określonych w art. 156 § 1 K.p.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut naruszenia art. 169 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.) oraz art. 76 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przez ich niewłaściwe zastosowanie, które winno skutkować uznaniem, że decyzję o zwolnieniu M.Z. z zawodowej służby wojskowej wydano z rażącym naruszeniem prawa jest chybiony.

Skarżący upatruje naruszenie powołanych przepisów w stwierdzeniu, że postępowanie administracyjne, zakończone wydaniem przez Ministra Obrony Narodowej decyzji z dnia [...] listopada 2004 r. nr [...] (pkt [...]) o zwolnieniu go z zawodowej służby wojskowej i przeniesieniu do rezerwy wskutek skazania prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, zostało wszczęte przed dniem 1 lipca 2004 r., co w świetle art.169 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych uzasadniało zastosowanie w niniejszej sprawie art. 76 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Zgodnie z treścią obowiązującego na dzień uprawomocnienia się w/w wyroku Wojskowego Sądu Garnizonowego [...] z dnia [...] maja 2003 r. sygn. akt [...], tj. na dzień 12 stycznia 2004 r., § 147 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 grudnia 1996 r. w sprawie służby wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 1997 r. Nr 7, poz. 38 ze zm.), w razie skazania żołnierza zawodowego prawomocnym wyrokiem sądu na karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) w przypadkach niewymienionych w art. 75 ust. 1 pkt 12 ustawy (skazanie prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo umyślne na karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) bez warunkowego zawieszenia jej wykonania), dowódca jednostki wojskowej, po otrzymaniu prawomocnego wyroku o skazaniu, występuje do organu zwalniającego, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 2, z wnioskiem o zwolnienie z zawodowej służby wojskowej; do wniosku załącza się wyrok. W przypadku gdy przestępstwo żołnierza nie zostało popełnione z niskich pobudek albo w razie warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) lub darowania tej kary na podstawie amnestii, dowódca jednostki wojskowej może wystąpić z wnioskiem o pozostawienie żołnierza zawodowego w służbie (ust. 2).

Z powyższych przepisów wynika, że zasadą jest, iż dowódca jednostki wojskowej w przypadku otrzymania prawomocnego wyroku o skazaniu żołnierza, pełniącego służbę w tej jednostce, ma obowiązek wystąpić do organu zwalniającego z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Jedynym odstępstwem od tej zasady jest przypadek, gdy przestępstwo żołnierza nie zostało popełnione z niskich pobudek albo w razie warunkowego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) lub darowania tej kary na podstawie amnestii, wówczas dowódca jednostki wojskowej może wnosić o pozostawienie takiego żołnierza w służbie. Wniosek złożony w tym trybie nie powoduje jednak – wbrew argumentacji prezentowanej przez autora skargi kasacyjnej, że procedura zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej w takim przypadku nie zostaje zainicjowana. Istotny jest bowiem fakt skazania żołnierza prawomocnym wyrokiem i w związku z tym obowiązek wystąpienia przez dowódcę jednostki wojskowej albo o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej, albo o pozostawienie go w służbie. Powołany przepis § 147 ust. 1 i 2 cyt. rozporządzenia wyraźnie wskazuje, iż tylko dowódca jednostki wojskowej, w której pełni służbę żołnierz skazany prawomocnym wyrokiem, może zainicjować to postępowanie, a o tym czy zakończy się ono zwolnieniem żołnierza ze służby, czy też jego pozostawieniem w służbie, decyduje wyłącznie organ zwalniający. Oznacza to, że organ zwalniający ma pełne prawo wniosku dowódcy jednostki wojskowej o pozostawienie żołnierza w służbie nie uwzględnić.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, iż wnioskiem wszczynającym postępowanie w sprawie zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej był wniosek Dowódcy [...] z dnia [...] lutego 2004 r., o pozostawienie go w służbie. Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej negatywne zaopiniowanie tego wniosku w dniu [...] listopada 2004r. przez Dowódcę Wojsk Lądowych w żaden sposób nie uczyniło z niego nowego wniosku o zwolnienie skarżącego ze służby.

Sąd pierwszej instancji zasadnie uznał, że skoro sprawa dotycząca zwolnienia M.Z. z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy wskutek skazania prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania została wszczęta w dniu [...] lutego 2004 r., a więc przed dniem 1 lipca 2004 r., to zgodnie z przepisem przejściowym art. 169 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, Minister Obrony Narodowej prawidłowo jako podstawę jego zwolnienia wskazał art. 76 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Z przepisu tego wynikało, że żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek skazania prawomocnym wyrokiem sądu na karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Trafnie również stwierdził, że fakt wydania przez Dowódcę Wojsk Lądowych rozkazu personalnego z dnia [...] czerwca 2004 r. nr [...] o wyznaczeniu skarżącego z dniem [...] lipca 2004 r. na stanowisko służbowe, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, nie wyłączał zastosowania w sprawie zwolnienia go ze służby art. 169 tej ustawy. Wskazać bowiem należy, iż w świetle art. 170 ust. 3 tej ustawy, który na podstawie art. 190 wszedł w życie już w dniu 4 listopada 2003 r., żołnierzom zawodowym pełniącym w dniu 30 czerwca 2004 r. zawodową służbę wojskową jako stałą, organy uprawnione do wyznaczenia na stanowiska służbowe wymienione w art. 44 ust. 1 i 2 doręczą decyzje o wyznaczeniu z dniem 1 lipca 2004 r. na stanowiska służbowe.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w oparciu o art. 184 P.p.s.a. podlega oddaleniu.