Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 745/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-01-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 144 ust. 1, art. 146 ust. 2 pkt 3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.) Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant asystent sędziego Agata Brolik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi Powiatu Pajęczańskiego na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 1 lipca 2014 r. nr 10/2014/PR w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 1 lipca 2014 nr 10/2014/PR, działając na podstawie art. 138 § 1 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.), Zarząd Województwa Łódzkiego, działający w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. 2013 r., poz. 596 z późn. zm.), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Powiatu Pajęczańskiego, w związku z decyzją nr 14/RP/2013 wydaną przez Zarząd Województwa Łódzkiego w dniu 6 sierpnia 2013 r., określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1.610.823,01 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Powiat Pajęczański z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku z realizacją projektu pt. "Termomodernizacja obiektów oświatowych Powiatu Pajęczańskiego" zrealizowanego na podstawie umowy o dofinansowanie nr UDA-RPLD.02.06.00-00-091/09-00 z dnia 17 marca 2010 r. zmienionej aneksem nr UDA-RPLD.02.06.00-00-091/09-01 z dnia 15 czerwca 2010 r. - orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji z dnia 6 sierpnia 2013 r.

Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 oraz art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 5 pkt 2, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 6, pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) oraz art. 98 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06. 210.25 str. 66 z późn. zm.).

Powyższa decyzja wydana została w oparciu o następujący stan faktyczny:

Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013 na warunkach określonych w ww. umowie o dofinansowanie, przyznała Beneficjentowi - Powiatowi Pajęczańskiemu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 4.380.698,69 zł na realizację projektu pt. "Termomodernizacja obiektów oświatowych Powiatu Pajęczańskiego". Projekt podlegał kontroli IZ RPO WŁ na zakończenie jego realizacji w okresie 15-17.12.2010 r. i 10-11.01.2011 r.

W następstwie kontroli przeprowadzonej przez Centralne Biuro Antykorupcyjne, działające na zlecenie Prokuratury Okręgowej w Sieradzu, IZ RPO WŁ przeprowadziła w dniach 12-25.06.2012 r. kontrolę doraźną ww. inwestycji. W wyniku kontroli sformułowano ostateczne ustalenia zawarte w informacji pokontrolnej z dnia 08.08.2012 r., stwierdzające niekwalifikowalność wydatków. W dniu 17.10.2012 r. wydano zalecenia pokontrolne dotyczące zwrotu 6 kwot dotyczących naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Beneficjent wykonał zalecenia nr 1, 3, 4, 5 i 6, nie wykonał natomiast zalecenia nr 2, dotyczącego kwoty 1.610823,01 zł, co stanowiło naruszenie tego przepisu w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania i zawarcia umowy.

Powyższa nieprawidłowość wynikała z nieważności aneksu nr 1 z dnia 15 października 2009 r. i aneksu nr 2 z dnia 31 marca 2010 r. do umowy o roboty budowlane zawartej z wykonawcą A s.c.nr [...] z dnia 28 lipca 2008 r. (zalecenie nr 2). Zgodnie z ww. umową, w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, termin wykonania zamówienia określono na dzień 30.10.2009 r. (§ 4 pkt. 1 umowy).

Pismem z dnia 26.05.2009 r. wykonawca poinformował zamawiającego, że w projekcie budowlanym występują błędy polegające na niewskazaniu sposobu montażu solarów na dachu dwuspadowym z blachodachówki. W konsekwencji, w dniu 29.05.2009 r. Zarząd Powiatu Pajęczańskiego podjął decyzję o odstąpieniu od budowy nowego dachu na rzecz remontu dachu. Jednocześnie Wykonawca zwrócił się do zamawiającego w dniu 28.08.2009 r. z prośbą o wydłużenie terminu wykonania prac do 31.03.2010 r. z powodu zmiany koncepcji dachu, rezygnacji z budowy dachu na rzecz remontu polegającego na ociepleniu stropodachu wykonanego z płyt korytkowych styropianem o grubości 20 cm i zaizolowaniu papą termozgrzewalną. De facto więc przedłużenie terminu realizacji zamówienia nastąpiło z powodu zmniejszenia zakresu prac przewidzianych w pierwotnym projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją 422/2007 z dnia 03.10.2007 r. udzielającą pozwolenia na budowę. W konsekwencji, w dniu 15.10.2009 r. strony podpisały aneks nr 1 określający termin realizacji zamówienia na dzień 31.03.2010 r.

W dniu 20.04.2010 r. (20 dni po terminie realizacji zamówienia określonym aneksem nr 1) wykonawca zwrócił się do zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu wykonania zamówienia w związku z trudnościami wynikającymi z niekorzystnych warunków atmosferycznych w okresie zimowym oraz rozszerzeniem zakresu prac przy przebudowie węzła cieplnego nr 2 (wymiennikownia). W konsekwencji, w dniu 31.03.2010 r. strony podpisały aneks nr 2 określający termin realizacji zamówienia na dzień 30.05.2010 r. Aneks podpisano przed datą pisma, którym wykonawca zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu realizacji umowy. Nie został on kontrasygnowany przez Skarbnika Powiatu.

Zdaniem organu prośba o zmianę terminu wykonania umowy nie miała uzasadnienia w stanie faktycznym. Wykonawca, jeśli uznał, iż rozszerzenie zakresu robót wymaga przedłużenia okresu realizacji umowy, powinien zgłosić to w momencie uzgodnienia rozszerzenia robót. Ponadto podkreślono, iż Beneficjent pismem z dnia 04.03.2010 r. zwrócił się do Departamentu ds. RPO Urzędu Marszałkowskiego w Łodzi z prośbą o przedłużenie terminu realizacji projektu do dnia 30.05.2010 r., więc ta prośba do IZ RPO WŁ została wystosowana w terminie wcześniejszym, niż pismo wykonawcy z dnia 20.04.2010 r. z prośbą do zamawiającego o przedłużenie terminu wykonania zamówienia.

W ocenie organu powodem przedłużenia terminu wykonania zamówienia była niestaranność po stronie wykonawcy. Ponadto niekorzystnych warunków atmosferycznych, które miały być przesłanką wydłużenia terminu oddania robót, o których mowa we wniosku wykonawcy z dnia 20.04.2010 r., nie można uznać za okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili podpisywania umowy.

Odbioru końcowego inwestycji dokonano na podstawie protokołu odbioru końcowego sporządzonego w dniu 16.07.2010 r. (czyli faktycznie po terminie określonym nawet w aneksie nr 2). W ocenie kontrolujących, w związku z faktem, iż dokonane aneksami nr 1 i nr 2 zmiany umowy są nieważne, Beneficjent winien naliczyć wykonawcy kary umowne zgodnie z § 11 pkt 1b umowy nr PR/12/08 z dnia 28.07.2008 r. od dnia zakończenia całości robót określonych umową – od 30.10.2009 r. do 1.07.2010 r., tj za 257 dni.

Organ powołał brzmienie art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz § 1 pkt 8 i § 16a umowy o dofinansowanie. Wskazał, iż zgodnie z "Zasadami kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013", w brzmieniu obowiązującym od dnia 14.01.2009 r. (pkt 10) (wydanymi na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 6 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), występujące w projekcie kary umowne stanowią dochód incydentalny i pomniejszają wydatki kwalifikowalne.

Organ wskazał na konieczność ustalenia wartości korekty finansowej w omawianym przypadku. Istniała możliwość oszacowania nieprawidłowo wydatkowanej kwoty (wartość kar umownych naliczonych za zwłokę w realizacji umowy o 257 dni), zastosowano więc metodę dyferencyjną. Wskazano, że nienaliczenie i niewyegzekwowanie przez Beneficjenta kar umownych stanowiących konsekwencję majątkową naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy Pzp powoduje szkodę w budżecie UE.

Odnosząc się do pism Beneficjenta informujących o zwrotach poszczególnych kwot organ wskazał, że kwoty zwrotu jako niepełne wykonanie zaleceń pokontrolnych winny być, rozliczone na należność główną i odsetki zgodnie z art. 55 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Następnie przedstawił sposób rozliczeń.

W związku z wykonaniem w całości (dokonaniem zwrotów kwot nieprawidłowości wraz z odsetkami) zaleceń pokontrolnych nr 1, 3, 4, 5, 6 IZ RPO WŁ, umorzono w tym zakresie postępowanie jako bezprzedmiotowe na mocy art. 105 § 1 Kpa.

Odnosząc się natomiast do niewykonanego przez Beneficjenta zalecenia nr 2 wskazano, iż pismem [...] z dnia 17.10.2012 r. wystąpił on do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) z prośbą o wydanie opinii prawnej i stwierdzenie ważności zmian umowy zawartej z wykonawcą.

Pismem UZP/DP/O-JN1/36440/689/13 z dnia 23.01.2013 r. Prezes UZP stwierdził, iż brak jest podstaw do wyrażenia przez ten organ opinii prawnej w odniesieniu do oceny ważności zmian umowy.

Reasumując wskazano, iż łączna kwota należności głównych do zwrotu na dzień wydania niniejszej decyzji wynosi 1 610 823,01 zł (zalecenie pokontrolne nr 2). Kwotę do zwrotu wyliczono jako iloczyn wskazanych do naliczenia, zgodnie z umową z wykonawcą, kar umownych i poziomu dofinansowania dla projektu, tj. 1 895 085,90 zł * 85% = 1 610 823,01 zł.

W toku postępowania administracyjnego, pełnomocnik Strony skierował do IZ RPO WŁ wniosek o umorzenie postępowania.

W ocenie IŻ nie zasługiwał on na uwzględnienie, bowiem kwestionowane aneksy są nieważne z mocy prawa, natomiast kary umowne, które naliczyłby Beneficjent postępując zgodnie z prawem stanowiłyby dochód incydentalny projektu.

Opierając się na ustaleniach zawartych w informacji pokontrolnej z dnia 08.08.2012 r. organ podkreślił, iż IZ RPO WŁ zawierając z Beneficjentem umowę o dofinansowanie oraz aneks do tej umowy nie miała wiedzy o okolicznościach, w jakich zawarto aneksy do umowy nr PR/12/08 z dnia 28.07.2008 r. między zamawiającym a wykonawcą, a jedynie o faktach zawarcia aneksów. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uzyskała pełną wiedzę na temat braku przesłanek do zawarcia aneksów z wykonawcą dopiero na podstawie w/w protokołu kontroli CBA i ustaleń z przeprowadzonej przez tę instytucję kontroli doraźnej w 2012 r. Tym samym nie można stwierdzić, iż IZ RPO WŁ zawierając z Beneficjentem umowę o dofinansowanie oraz aneks do niej działała w sytuacji pełnej wiedzy wynikającej ze zweryfikowanych informacji o okolicznościach stanowiących podstawę zawarcia przez Powiat Pajęczański aneksów do umowy z wykonawcą. Zaznaczono, iż zmiana umowy między zamawiającym, a wykonawcą zamówienia nie jest tożsama, ani też wprost współzależna, ze zmianą umowy o dofinansowanie projektu.

Wskazano, iż zgodnie z § 7 pkt 1, lit. e umowy o dofinansowanie projektu, Beneficjent zobowiązany był do realizacji projektu w zgodzie z politykami wspólnotowymi m.in. w zakresie zamówień publicznych. Powołując się na art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia zamówienia to jest w dniu 15.05.2008 r. oraz w dacie zawarcia aneksu nr 1 z dnia 15.10.2009 roku) wskazano, iż w omawianej sprawie dopuszczalność zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego, którą Powiat Pajęczański zawarł z Zakładem Rolnym s.c. dnia 28 lipca 2008 roku, uzależniona była od łącznego spełnienia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek, w tym alternatywnie przesłanki drugiej. Co do przesłanki określanej jako konieczność wprowadzenia zmian podkreślić należy, że musi mieć ona charakter obiektywny. Jakiekolwiek subiektywne odczucia zamawiającego, czy wykonawcy wnioskującego o zmianę umowy nie są w tym zakresie wystarczające. Organ przyjął, że nie zaistniała żadna obiektywna konieczność wprowadzenia zmian w umowie, w szczególności w związku z faktem, iż projekt budowlany przewidywał sposób montażu kolektorów słonecznych na dachu z blachodachówki.

W ocenie organu bezpodstawne było również zawarcie w dniu 31 marca 2010 roku aneksu nr 2 i wydłużenie terminu realizacji zamówienia przez wykonawcę, powołując się na niekorzystne warunki atmosferyczne. Organ podkreślił, iż ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1561) zmienione zostało brzmienie art. 144 ust. 1 Pzp. Od wejścia w życie tej zmiany, to jest od dnia 21 grudnia 2009 roku zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty dotyczy już tylko istotnych zmian. Stosownie do art. 4 tej ustawy do zmian umów stosuje się przepisy dotychczasowe, z tym że do zmian umów zawartych od dnia 24 października 2008 roku stosuje się art. 144 ust. 1 w brzmieniu nadanym w/w ustawą. W kontekście tej zmiany ustawy stwierdzić należy, iż zmiana dokonana aneksem nr 2 z dnia 31 marca 2010 roku polegająca na wydłużeniu terminu zakończenia prac, podlega ocenie w oparciu o stan prawny właściwy dla umów zawartych przed dniem 24 października 2008 roku. W związku z dokonaną zmianą umowy aneksem nr 2 w dniu 31 marca 2010 roku również nie zachodzą przesłanki dopuszczalności tej zmiany umowy.

W dniu 22.08.2013 r. wpłynął do Instytucji Zarządzającej wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczący decyzji nr 14/RP/2013 z dnia 6 sierpnia 2013 roku. Wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w części, tj. co do pkt 1 i 2 i umorzenie postępowania w sprawie.

Po dokonaniu weryfikacji wniosku IZ RPO WŁ stwierdziła, iż nie wprowadza on do sprawy nowych faktów ani okoliczności i podtrzymała wskazaną powyżej argumentację. W ocenie organu nie jest prawdziwy zarzut Beneficjenta z pkt 3 wniosku, jakoby organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w ogóle nie odniósł się do podnoszonego przez stronę zarzutu o niedysponowaniu przez organ podstawy prawnej do kwestionowania ważności aneksów do umowy na roboty budowlane. W decyzji z dnia 6 sierpnia 2013 r. wyraźnie bowiem wskazano, że IZ RPO WŁ czuwa nad m.in. zgodnością z prawem czynności podejmowanych przez Beneficjenta w celu realizacji projektu. Znajduje to zaś potwierdzenie choćby w konkretnych regulacjach umowy o dofinansowanie projektu - § 7 ust. 3 a także § 12 ust. 1. Odnosząc się do zarzutu z pkt 4 wniosku organ zaznaczył, iż Beneficjent mylnie utożsamia procedury istniejące w zakresie wprowadzania zmian do umowy o dofinansowanie projektu, a kwestią aneksowania ewentualnych innych umów, zawieranych przez Beneficjenta z poszczególnymi wykonawcami w toku realizacji projektu. Przywołany przez Beneficjenta zapis pkt 14 Podręcznika Beneficjenta RPO WŁ odnosi się jedynie do pierwszej kategorii wspomnianych wyżej przypadków, gdyż umowy, których stroną nie jest IZ RPO WŁ, nie podlegają na etapie ich zawierania/aneksowania akceptacji czy też ogólnie nadzorowi IZ RPO WŁ. Umowy Beneficjenta z wykonawcami są natomiast weryfikowane w szczególności na etapie kontroli projektu, prowadzonych przez wyodrębnione komórki organizacyjne IZ RPO WŁ (zgodnie z podziałem kompetencji), które w związku z tym dysponują personelem posiadającym konieczne do tego kwalifikacje.

Organ zwrócił uwagę na fakt, iż zgoda IZ RPO WŁ na przedłużenie terminu realizacji projektu, wyrażona w aneksie nr 1 do umowy o dofinansowanie projektu nr: UDA-RPLD.02.06.00-00-091/09-00, sygnowana została z datą 15 czerwca 2010 r., zaś Beneficjent zawarł z wykonawcą aneks nr 2 do umowy robót budowlanych już w dniu 31 marca 2010 r.

Odnośnie zaś pkt 5 wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ wskazał, że o ile kary umowne w oczywisty sposób stanowią dochód incydentalny projektu, zaś kary odzyskane pomniejszają wysokość wydatków kwalifikowalnych do rozliczenia w projekcie, o tyle nie sposób wywieść z tego konsekwencji takiej, że wobec powyższego Beneficjent nie miał obowiązku dochodzić od wykonawcy tychże należności. Konieczność egzekwowania kar umownych uzasadniona jest bowiem tym, iż dzięki pomniejszeniu kwoty wydatków kwalifikowalnych IZ RPO WŁ może przeznaczać odzyskane do systemu środki na współfinansowanie projektów innych Beneficjentów. Organ podkreślił, iż zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 168) naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zarówno niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia.

Na powyższą decyzję Powiat Pajęczański wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi zaskarżając ją w całości i zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 77 § 1, 107 § 3 Kpa, polegające na niewłaściwym ustaleniu stanu faktycznego w zakresie stwierdzenia naruszenia przepisów (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania i zawarcia umowy) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez organ wystąpienia do Prezesa UZP z wnioskiem o wniesienie w trybie art. 146 ust. 2 pkt 3 PZP (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania i zawarcia umowy), pozwu do sądu powszechnego na podstawie art. 189 Kpc o ustalenie nieistnienia (nieważności) aneksów do umowy, zawartej pomiędzy skarżącym i wykonawcą oraz art. 7, 77 § 1, 80 Kpa, polegające na niewłaściwym ustaleniu stanu faktycznego poprzez uznanie, iż nieistotną kwestią jest posiadanie przez organ wiedzy (lub jej brak) o zawarciu, bądź zmianie umowy pomiędzy skarżącym, a wykonawcą.

Ponadto zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z § 7 ust. 3 i § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż stanowią one wystarczającą podstawę do stwierdzenia nieważności aneksów do umowy, zawartej pomiędzy skarżącym, a wykonawcą, i w konsekwencji naruszenie art. 144 ust. 1 PZP poprzez samodzielne, nieuprawnione zakwestionowanie ważności aneksów do umowy oraz naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż potencjalna możliwość uzyskania kar umownych od wykonawcy przez skarżącego wypełnia zakres semantyczny pojęcia " nieprawidłowości".

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie, na podstawie art. 106 § 3 PPSA, dowodów z dokumentów, wskazanych w uzasadnieniu skargi na okoliczności tamże podniesione oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W ocenie skarżącej organ, chcąc skutecznie zakwestionować zawarte pomiędzy stronami aneksy do umowy na udzielenie zamówienie publicznego był zobowiązany do wystąpienia do Prezesa UZP z prośbą o wniesienie pozwu o ustalenie nieistnienia tychże aneksów. Tylko bowiem sąd powszechny był uprawniony do stwierdzenia nieważności aneksów. Stwierdzenie, zaś czy zaistniały okoliczności aneksowania umowy, wymaga szczegółowego przeanalizowania stanu faktycznego oraz kompleksowego przeprowadzenia postępowania dowodowego, w którym nieocenioną rolę - w szczególności w zakresie robót budowlanych - pełnią opinie biegłych, bez których nie sposób zweryfikować zakresu zmienionych prac, czy też oceny warunków atmosferycznych, mających wpływ na przedłużenie okresu obowiązywania umowy.

Ponadto w ocenie skarżącego organ miał pełną świadomość o zawartych przez skarżącego aneksach do umowy, co sprawia, iż całkowicie niezrozumiałym jest ich kwestionowanie dopiero po dwóch latach od dnia zakończenia inwestycji. Teza ta jest tym bardziej uzasadniona, iż bezpośrednio po realizacji inwestycji wykonanie projektu zostało skontrolowane przez organ oraz przez instytucję nadrzędną i nie wskazano w tym zakresie jakichkolwiek uchybień. Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem organu, iż mylnie utożsamia procedury istniejące w zakresie wprowadzania zmian do umowy o dofinansowanie projektu, a kwestią aneksowania ewentualnych innych umów, zawieranych przez Beneficjenta z poszczególnymi wykonawcami w toku realizacji projektu. W ocenie strony skarżącej oczywistym jest, iż skoro w pkt 14 Podręcznika Beneficjenta RPO WŁ na lata 2007-2013 wskazano, iż organ akceptuje wyłącznie zmiany do umowy o dofinansowanie uzasadnione i niezbędne, a każdorazowo rozważa zasadność wprowadzenia takiej zmiany, to tym samym okoliczności, które miały na to wpływ (ad casum — aneksy do umowy z wykonawcą) również powinny stać się przedmiotem kontroli, skoro, jak twierdzi organ, jest on podmiotem uprawnionym do ich wiążącego kwestionowania. Organ zmienił swe stanowisko procesowe co do ważności zawartych aneksów do umowy dopiero po przeprowadzonej przez inne organy kontroli.

Strona skarżąca zwróciła uwagę na specyfikę postępowania, zmierzającego do podważenia ważności aneksów do umowy. W jej ocenie z przepisów ustawy ZPR nie wynika, że organ ma uprawnienie do stwierdzania nieważności zmian do umów o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści art. 26 ust. 1 pkt 14 ZPR wynika, iż instytucja zarządzająca ma uprawnienie do kontroli realizacji programu operacyjnego, z poszanowaniem jednak innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa, tj. m.in. art. 146 ust. 2 pkt 3 PZP. Ewentualny, korzystny dla organu wyrok sądu powszechnego mógł stać się podstawą do wydania decyzji, nakładającej na skarżącego korektę finansową. Tylko taka procedura dawałaby organowi podstawę do skorygowania dotacji.

Zwrócono uwagę, iż Prezes UZP został poinformowany przez skarżącego pismem z dnia 17 października 2012 r. o wątpliwościach pojawiających się z związku z zawartymi przez stronę z wykonawcą aneksami do umów. Skarżąca odniosła się do orzeczeń sądowoadministracyjnych, związanych z korektami finansowymi.

Skarżąca podtrzymała swe stanowisko procesowe w przedmiocie nieuznawania potencjalnych kar umownych za dochód incydentalny w projekcie.

Zwrócono uwagę, iż obowiązkiem organu (nawet przy założeniu prawdziwości jego tezy o potencjalnych karach umownych jako formie "nieprawidłowości") było zweryfikowanie, czy skarżący byłby w stanie w ogóle odzyskać karę umowną od wykonawcy, co może być w praktyce często niemożliwe z uwagi na złą sytuację finansową wykonawcy, czy też ogłoszenie jego upadłości. Wobec braku przeprowadzonego przez organ w tym zakresie postępowania wyjaśniającego nie sposób wskazać, czy wydatki kwalifikowanie mogły być pomniejszone z uwagi na brak rzeczywistego dochodu incydentalnego. Powyższe jest o tyle istotne, gdyż wykonawca, tj. A S.C., został zlikwidowany na początku lipca 2012 r., a więc jeszcze zanim została przez organ I instancji przygotowana informacja pokontrolna z dnia 8 sierpnia 2012 r. oraz zalecenia pokontrolne z dnia 17 października 2012 r. Ponadto ewentualne roszczenie skarżącego względem (nieistniejącego od ponad dwóch lat) wykonawcy o zapłatę kar umownych dawno się przedawniło, za co odpowiada organ. Organ I instancji wydał decyzję dopiero w dniu 6 sierpnia 2013 r., doręczoną skarżącemu w dniu 12 sierpnia 2013 r., a więc prawie miesiąc po przedawnieniu ewentualnego roszczenia skarżącego o zapłatę kar umownych. Decyzja ta stanowiła pierwsze oficjalne, wiążące dla skarżącego pismo, z którego wynikało, iż organ I instancji zakwestionował ważność aneksów.

Co więcej, brak racjonalnych argumentów za wcześniejszym wniesieniem pozwu przez skarżącego (niż po dniu 12 sierpnia 2013 r.) jest tym bardziej uzasadniony, gdyż przeprowadzona po zakończeniu projektu kontrola realizacji inwestycji przez organ i instytucję nadrzędną nie wykazała jakichkolwiek uchybień. Skarżący mógł zatem domniemywać do chwili doręczenia mu decyzji organu I instancji w dniu 12 sierpnia 2013 r. ważność aneksów do umowy.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Łódzkiego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w decyzji nr 10/2014/PR z dnia 1 lipca 2014 r.

W zakresie zarzutu zaniechania przez organ wystąpienia do Prezesa UZP z wnioskiem o wniesienie pozwu do sądu powszechnego o ustalenie nieistnienia/nieważności aneksów do umowy, w trybie art. 146 ust. 2 pkt 3 Pzp, podkreślono, iż w tym przepisie zawarta jest jedynie fakultatywna możliwość wystąpienia z tego rodzaju wnioskiem, nie zaś zobowiązanie skierowane do organu, by każdorazowo, niezależnie od okoliczności, dokonywać takiego wystąpienia. W szczególności, w przypadku analizowanych okoliczności, w opinii organu nie zaistniały przesłanki, by skorzystać z w/w dodatkowego uprawnienia, w szczególności z uwagi na charakter wprowadzanych do umowy zmian (tj. istotna modyfikacja założeń konstrukcyjnych, oraz przedłużenie terminu motywowane warunkami atmosferycznymi), jak też i wyraźne brzmienie art. 144 Pzp (w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia zamówienia, to jest w dniu 15.05.2008 r.). W tym też kontekście, istotnie nie ma znaczenia moment, w którym organ powziął wiedzę o fakcie wprowadzenia zmian do umowy, gdyż ich nieważność, jak wynika z powyższych regulacji, ma charakter ex lege.

W ocenie organu bez znaczenia dla sprawy pozostaje argumentacja skarżącego dotycząca zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę, co miałoby uzasadniać rezygnację z dochodzenia ewentualnych roszczeń. W aspekcie tym bezsprzeczne jest, iż powyższa okoliczność w żaden sposób nie może zwalniać od odpowiedzialności z tytułu czynności uprzednio dokonywanych w charakterze przedsiębiorcy.

Na poparcie swoich argumentów Instytucja zarządzająca RPO przytoczyła ponadto fragment wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 180/12.

Postanowieniem z dnia 26 września 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny wstrzymał stronie skarżącej wykonanie zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 16 października 2014 r. Sąd zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne z uwagi na fakt, że postanowieniem z dnia 12 czerwca 2014 r. NSA przedstawił składowi 7 sędziów NSA następujące pytanie prawne: "Czy ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wymaga wydania decyzji administracyjnej?"

Postępowanie zostało podjęte w dniu 24 listopada 2014 r.

Na rozprawie, która odbyła się przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w dniu 15 stycznia 2015 r. pełnomocnik strony skarżącej popierał skargę ponownie kwestionując prawo Instytucji Zarządzającej do stwierdzenia nieważności umowy.

Pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi wskazując, że nieważność umowy w tym przypadku powstała ex lege i nie jest wymagane jej stwierdzenie przez sąd.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W rozpoznawanej sprawie problem sprowadza się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego.

Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia (Zarządzanie i kontrola), państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje.

I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Należy uznać zatem, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Należy także zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowanych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5) (patrz wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20.09.2012 r. II SA/Go 465/12).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn.zm.) Zgodnie z art. 25 ustawy za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] jest Zarząd Województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 /../ (pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego (pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem (pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 ,14. 15 i 15 a) ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (patrz wyrok NSA z 13.06. 2012 r. sygn. IIGSK 180/12).

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Postępowanie w niniejszej sprawie wszczęto w wyniku stwierdzenia w trakcie kontroli doraźnej nieprawidłowości w zakresie inwestycji dotyczącej termomodernizacji Zespołu Szkół w Pajęcznie, której beneficjentem jest Powiat Pajęczański. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że Powiat nie przestrzegał określonych prawem procedur oraz zasad gospodarowania środkami publicznymi w ramach wdrażania tego projektu.

W dniu 28 lipca 2008 r. Powiat zawarł umowę o roboty budowlane z wykonawcą - A S.C. W ramach ww. inwestycji na dachu dwuspadowym z blachodachówki miały zostać zamontowane kolektory solarne. Termin wykonania zamówienia określono na dzień 30.10.2009 r.

Niedozwolone działania Powiatu jako beneficjenta polegały na nieuprawnionej modyfikacji postanowień umownych. W sposób nieuzasadniony przedłużano termin wykonania prac z powodu zmiany koncepcji dachu, rezygnacji z budowy dachu na rzecz jego remontu. W efekcie przedłużenie terminu realizacji zamówienia nastąpiło z powodu zmniejszenia zakresu prac przewidzianych w pierwotnym projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją 422/2007 z dnia 03.10.2007 r. udzielającą pozwolenia na budowę. W konsekwencji, w dniu 15.10.2009 r. strony podpisały aneks nr 1 określający termin realizacji zamówienia na dzień 31.03.2010 r.

Natomiast w dniu 20.04.2010 r. (20 dni po terminie realizacji zamówienia określonym aneksem nr 1) ponownie przedłużono ów termin w związku z trudnościami wynikającymi z niekorzystnych warunków atmosferycznych w okresie zimowym oraz rozszerzeniem zakresu wykonywanych prac. W konsekwencji, w dniu 31.03.2010 r. strony podpisały kolejny aneks - nr 2 - określający termin realizacji zamówienia na dzień 30.05.2010 r. Aneks ów został ponadto opatrzony niewłaściwą datą – nadano mu bowiem datę wcześniejszą niż pismo, którym wykonawca zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu realizacji umowy. Nie zachowano ponadto warunków formalnych niezbędnych dla jego ważności, nie został on bowiem kontrasygnowany przez Skarbnika Powiatu.

Wskazując na okoliczności zawarcia dwóch nieprzewidzianych warunkami umowy aneksów, pełnomocnik Powiatu od początku kwestionuje kompetencje Zarządu Województwa jako instytucji zarządzającej środkami finansowymi w ramach danego regionalnego programu operacyjnego do wiążącego kwestionowania stosunków prawnych między inwestorem a wykonawcą. Twierdzi, że organ nie mógł stwierdzić nieważności aneksów do umów na własną rękę. W jego ocenie nie ma przepisu prawa, który by organ do tego upoważniał. Pełnomocnik twierdzi, że kwestię tą powinien ocenić sąd powszechny i że nie została zachowana procedura odpowiednia dla stwierdzania nieważności umów.

Instytucja Zarządzająca utrzymuje natomiast, że aneksy są nieważne z mocy prawa, co wynika bezpośrednio z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przedmiot sprawy sprowadza się zatem przede wszystkim do rozstrzygnięcia, czy organ miał prawo sam stwierdzić nieważność aneksów do umowy, w których stwierdzono istotne uchybienia.

Punktem wyjścia będzie tutaj dokonanie analizy art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia zamówienia, to jest w dniu 15 maja 2008 r. oraz w dacie zawarcia aneksu nr 1 do umowy o roboty budowlane z dnia 15 października 2009 r., oraz zmian tego przepisu, jakie nastąpiły na chwilę zawarcia aneksu nr 2 do tej umowy, tj. 31.03.2010 r.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że art. 144 ust. 1 Pzp w brzmieniu nadanym mu w dniu 29.11.2007 r. (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655) zakazywał dokonywania jakichkolwiek zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Jedyną możliwością dokonania takich zmian był brak możliwości ich przewidzenia w chwili zawarcia umowy albo ich korzystny charakter dla zamawiającego.

Przepis w takim brzmieniu obowiązywał w dacie ogłoszenia zamówienia, tj. w dniu 15.05.2008 r., w dacie podpisania umowy o roboty budowlane – 28.07.2008 r. oraz w dacie zawarcie aneksu nr 1 tj. 15.10.2009 r.

Następnie ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. nr 206, poz. 1561) zmienione zostało powyższe brzmienie art. 144 ust. 1 Pzp.

Od wejścia w życie powyższej zmiany, tj od dnia 21 grudnia 2009 r. zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty dotyczy jedynie zmian istotnych. Stosownie do art. 4 tej ustawy, do zmian umów stosuje się przepisy dotychczasowe z tym, że do zmian umów zawartych od dnia 24 października 2008 r. stosuje się art. 144 ust. 1 w brzmieniu nadanym ww. ustawą.

W kontekście tej zmiany ustawy należy więc uznać, że zmiana dokonana aneksem nr 2 z dnia 31 marca 2010 r. polegająca na wydłużeniu terminu zakończenia prac podlega ocenie w oparciu o stan prawny właściwy dla umów zawartych przed dniem 24 października 2008 r. Zmiana umowy dokonana aneksem nr 2 podlega zatem ocenie z art. 144 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba, że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego.

Przesłankami dopuszczalności zmiany umowy na gruncie omawianego przepisu są zatem: konieczność wprowadzenia zmian oraz wystąpienie okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub korzyści, jakie zamawiający zyskuje dzięki zmianie umowy. Między powyższymi okolicznościami musi istnieć związek przyczynowy.

Dokonanie prawidłowej oceny, czy w okolicznościach zawarcia aneksów do umowy o roboty budowlane miały miejsce ww. 3 czynniki, miała zatem decydujące znaczenie w niniejszej sprawie

Zgodnie natomiast z brzmieniem art. 146 ust. 2 pkt 3 Pzp obowiązującego od 24 października 2008 r. (Dz. U. z 2008 r. nr 171 poz.1058) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1.

Sąd w składzie orzekającym rozpoznającym niniejszą sprawę podziela stanowisko organu, zgodnie z którym w przepisie tym zawarta jest jedynie fakultatywna możliwość wystąpienia z takim wnioskiem. Nie można podzielić poglądu, iż w omawianym stanie faktycznym dopiero unieważnienie umowy przez sąd cywilny czyni możliwym jej wzruszenie. Powyższy przepis nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego i stwarza jedynie możliwość prawną skorzystania przez Prezesa UZP z rozwiązania przewidzianego art. 146 ust. 2 u.p.z.p., tj. wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy. Postępowanie w sprawie udzielenia dofinansowania ma specyficzny charakter i w jego ramach to organ kwalifikuje czyn jako nieprawidłowość i ocenia, czy istnieją podstawy do podejrzenia jej popełnienia. Dokonuje również ostatecznej kwalifikacji tego czynu. Organ zasadnie i w ramach przydzielonych mu prawem kompetencji podjął rozstrzygnięcie zobowiązujące Powiat do zwrotu nieprawidłowo wydanych kwot.

Rację ma zatem organ twierdząc, iż nieważność zmian do umowy ma charakter ex lege a Prezes Urzędu nie ma obowiązku z urzędu występować do sądu powszechnego o stwierdzenie nieważności umowy zawartej z naruszeniem art. 144 ust. 1 Pzp.

Należy również wziąć pod uwagę charakter kontroli, jaką sprawuje IZ RPO WŁ nad umowami o dofinansowanie projektów. Zgodnie z pkt 4 Podręcznika Beneficjenta, wszelkie zmiany do umowy o dofinansowaniu projektu własnego wymagają zgłoszenia w formie pisemnej przez Beneficjenta wraz z wyszczególnieniem zmian oraz ich uzasadnieniem. IZ RPO WŁ akceptuje jedynie zmiany uzasadnione i niezbędne dla prawidłowej realizacji projektu. IZ RPO WŁ każdorazowo rozważa zasadność wprowadzenia zmiany, bierze pod uwagę przesłanki, które miały wpływ na wybór projektu do realizacji jak również rozważa wpływ zmiany na rezultaty projektu.

W rozpoznawanej sprawie należy się zgodzić z organem, że nie zaistniały okoliczności przewidziane tym przepisem, w odniesieniu do zawarcia zarówno 1 jak i 2 aneksu do umowy o roboty budowlane. Charakter wprowadzonych przez beneficjenta zmian bez wątpienia stanowił istotną modyfikację założeń konstrukcyjnych umowy i niezasadne przedłużenie określonego nią terminu zakończenia prac. Z informacji pokontrolnej z dnia 8.08.2012 r. sygn. RPIV.44.3.11.2012.AS dotyczącej pisma wykonawcy z dnia 26 maja 2009 r. niezasadnie informującego zamawiającego o błędach w projekcie budowlanym polegających na niewskazaniu sposobu montażu solarów na dachu dwuspadowym wynika, że nie zaistniała żadna obiektywna konieczność zaistnienia zmian w umowie. Projekt budowlany przewidywał sposób montażu kolektorów słonecznych. Niezrozumiałe jest zatem w realiach niniejszej sprawy dokonywanie jego modyfikacji a tym samym odbieganie od pierwotnych założeń towarzyszących zawarciu umowy. Tym samym podpisywanie przez aneksu nr 1 przedłużającego termin realizacji umowy nie było celowe.

Przesłanki przewidziane w przepisie art. 144 ust. 1 Pzp muszą mieć charakter obiektywny, wyjątkowy, muszą stanowić okoliczności, których nie można było przewidzieć. Z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, iż nie były one niezbędne i można było realizować pierwotne założenia umowy przy dołożeniu należytej staranności. Dotyczy to również zmiany dokonanej aneksem nr 2. Z całą pewnością bowiem warunki atmosferyczne nie stanowią okoliczności niemożliwej do przewidzenia przez doświadczonego wykonawcę robót budowlanych, zwłaszcza w okresie wiosenno – zimowym.

Należy podkreślić, iż w dniu 31.03.2010 r. kierownik robót instalacyjnych – J..W. dokonał wpisu do dziennika budowy o zgłoszeniu gotowości do odbioru robót instalacyjnych c.o., i instalacji solarnej. Wpisem z dnia 02.04.2010 r. inspektor nadzoru – J.D. stwierdził niezakończenie ww. robót, wpisem z dnia 20.04.2010 r. stwierdził braki zaworów grzejnikowych, a wpisem z dnia 12.05.2010 r. prosił o przyspieszenie robót instalacji solarnej, wymiennikowni oraz instalacji odgromowej. W konsekwencji, ostatecznego odbioru robót dokonano dopiero w dniu 16.07.2010 r.

Powyższe w ocenie organu wskazuje na to, że powodem przedłużenia terminu wykonania zamówienia była niestaranność po stronie wykonawcy, z czym należy się zgodzić. Zatem brak jest możliwości stwierdzenia zaistnienia przesłanki okoliczności niemożliwej do przewidzenia na etapie podpisywania umowy.

W związku z obiektywną możliwością przewidzenia utrudnień spowodowanych warunkami atmosferycznymi nie sposób przyznać racji pełnomocnikowi strony skarżącej, że niezbędne było przeprowadzenie postępowania cywilnego obejmującego przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych w tym zakresie. Byłoby to nieracjonalne z punktu widzenia ekonomiki procesowej.

Nie ma też znaczenia podnoszony przez skarżącego fakt zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę robót co miałoby uzasadniać rezygnację z dochodzenia roszczeń. Rację ma organ, że powyższa okoliczność nie może zwalniać od odpowiedzialności z tytułu czynności uprzednio przezeń dokonywanych w charakterze przedsiębiorcy.

Nie można także uznać za dopuszczalne działania beneficjenta polegającego na opatrzeniu aneksu nr 2 datą wsteczną. Dopiero 20 kwietnia 2010 r. – 20 dni po terminie realizacji zamówienia określonym aneksem nr 1, zgodnie z którym zamówienie miało być zrealizowane w dniu 31 marca 2010 r., wykonawca zwrócił się do zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu wykonania. Efektem było podpisanie aneksu nr 2, który datowano na dzień 31 marca 2010 r. Takie działanie nie ma uzasadnienia. Należy też wziąć pod uwagę fakt, że w dniu 4 marca 2010 r. beneficjent zwrócił się do Urzędu Marszałkowskiego w Łodzi z prośbą o przedłużenie terminu realizacji projektu do 30 maja 2010 r. – również w terminie wykonania zamówienia. Odbiór końcowy nastąpił natomiast nawet po terminie określonym w aneksie nr 2 – 16 lipca 2010 r.

Reasumując stwierdzić należy, że strona skarżąca w sposób istotny zmieniła aneksy do umowy mimo, iż nie wystąpiły okoliczności określone w 144 ust. 1, przewidujący z kolei bezwzględny zakaz wprowadzania zmian do postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty. Nieważność takich zmian wynika wprost z ust. 2 tego przepisu i jest nieważnością z mocy samego prawa. Antydatowanie aneksu nr 2 przez strony umowy oznaczało poświadczenie nieprawdziwego stanu rzeczy, stanowiło działanie niedopuszczalne, godzące bezpośrednio w zaufanie do beneficjenta, który podpisując umowę zobowiązuje się wszakże do przestrzegania jej postanowień.

Ponadto całkowicie zasadne jest powoływanie się przez organ na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 13 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 180/12, zgodnie z którym w obowiązujących przepisach istnieje umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Wynika ono z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przytoczonych na wstępie. Z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Z treści art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wynika, iż gdy instytucja zarządzająca uzna za zasadne złożenie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosku o dokonanie doraźnej kontroli to Prezes Urzędu jest zobligowany taką kontrolę wszcząć i przeprowadzić, jeśli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni stanowisko to podziela. Instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ani ustaleniami Urzędu Kontroli Skarbowej, ani nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju).

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela również stanowisko organu dotyczące naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) odnośnie interpretacji pojęcia nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu. Jak bowiem wynika z orzecznictwa WSA, wystarcza sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Nie zasługują zatem na uwzględnienie zarzuty skargi dotyczące powołanych powyżej przepisów. Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut skargi dotyczący naruszenia przepisów postępowania, tj., 7, 77§ 1 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. Stan faktyczny w sprawie został wyjaśniony wyczerpująco. Ocena zgodności zmiany umowy z przepisem 144 ust. 1 UPZP była przedmiotem kontroli CBA oraz Urzędu Marszałkowskiego w Łodzi. Podjęto wszelkie niezbędne kroki do wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy. Materiał dowodowy został wyczerpująco i dokładnie zbadany, wyjaśniono wszelkie istotne dla sprawy okoliczności. Strona miała możliwość brania udziału w postępowaniu, zaś zaskarżona decyzja zawiera wszystkie wymagane prawem elementy i wyczerpujące uzasadnienie.

W tym stanie rzeczy stwierdziwszy, ze zaskarżona decyzja nie narusza prawa Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.