Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2055/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-12-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 24f ust. 1, art. 91 ust. 5, art. 98a ust. 2
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
article: art. 22, art. 31 ust.3, art. 32 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 190 ust. 1 pkt 2a, ust. 2, ust. 5
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 1, art. 34
journal: Dz.U. 2001 nr 79 poz 855
law: Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach - tekst jednolity.
article: art. 7
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Maria Czapska-Górnikiewicz Sędziowie: Sędzia NSA Małgorzata Dałkowska-Szary /spr./ Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Protokolant: Agnieszka Majewska po rozpoznaniu w dniu 14 grudnia 2010 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skarg kasacyjnych Gminy Miasto Ś. oraz A. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 16 czerwca 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 818/09 w sprawie ze skarg Gminy Miasto Ś. oraz A. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z dnia (...) października 2009 r. nr (...) w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w Ś. oddala obie skargi kasacyjne


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, wyrokiem z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt III SA/Wr 818/09, oddalił skargę Gminy Miasta Ś. oraz skargę A. M. na zarządzenie zastępcze Wojewody Dolnośląskiego z dnia (...) października 2009 r., nr (...), którym stwierdzono wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Ś. – A. M.

Wojewoda Dolnośląski ustalił, że ww. radny pełnił funkcję Prezesa Ochotniczej Straży Pożarnej w Ś. do dnia 14 marca 2009 r. Ponadto organ ten ustalił, że OSP w Ś. podnajmuje Telekomunikacji Polskiej SA lokal w budynku będącym własnością Gminy Miasta Ś., który został oddany w użyczenie. Ostatni aneks z dnia 5 marca 2007 r. do przedmiotowej umowy najmu podpisał radny A. M.

W uzasadnieniu ww. zarządzenia wskazano, że na podstawie umowy z dnia 1 kwietnia 1999 r. zawartej pomiędzy Miastem Ś., reprezentowanym przez ówczesnego Prezydenta Miasta, którym był A. M., a OSP w Ś., reprezentowanej przez Wiceprezesa OSP, Miasto Ś. oddało w bezpłatne użytkowanie OSP w Ś. nieruchomość położoną przy ul. B. w Ś. Zgodnie z oświadczeniem radnego A. M. z dnia 27 kwietnia 2009 r., funkcję Prezesa OSP w Ś. pełnił 14 lat, do 14 marca 2009 r., czyli również w dniu zawarcia przedmiotowej umowy. W dniu 1 marca 2007 r. w imieniu OSP w Ś. ww. radny podpisał aneks do umowy najmu zawartej w dniu 1 marca 2000 r. przez OSP w Ś. z Telekomunikacją Polską S.A. w sprawie oddania części wyżej wymienionej nieruchomości w najem.

W związku z powyższym, zdaniem Wojewody, ww. radny dopuścił się naruszenia art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591 ze zm., dalej: u.s.g.) przez zarządzanie działalnością gospodarczą na majątku gminy, co zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm., dalej: Ordynacja wyborcza) powoduje wygaśnięcie mandatu radnego.

Wojewoda Dolnośląski w związku z niewywiązaniem się Rady Miejskiej w Ś. z ustawowego obowiązku z art. 190 ust. 6 Ordynacji wyborczej, wezwał tę Radę pismem z dnia (...) lipca 2009 r., nr (...), do podjęcia takiej uchwały o czym powiadomił zainteresowanego radnego pismem z dnia (...) lipca 2009 r., nr (...). W związku z bezskutecznym upływem 30 dniowego terminu do podjęcia przez Radę Miejską stosownej uchwały (art. 98a ust. 1 u.s.g.), który to termin biegł od wpłynięcia ww. wezwania do Rady Miejskiej, tj. od 23 lipca 2009 r., ww. Wojewoda wydał (...) października 2009 r. na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g., po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego A. M.

Skargę na powyższe zarządzenie wniosła zarówno Gmina Miasta Ś. i radny A. M.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt III SA/Wr 818/09, którym oddalił obie ww. skargi stwierdził, że w zaskarżonym zarządzeniu nie występują wady i uchybienia zarzucane w tych skargach. Zdaniem Sądu zakres art. 24f ust. 1 u.s.g. dotyczy przedmiotowo prowadzenia działalności gospodarczej we własnym imieniu i na swoją rzecz, jak i zarządzaniu taką działalnością prowadzoną przez inny podmiot.

Sąd podkreślił, że niekwestionowaną okolicznością jest pełnienie przez A. M., będącego równocześnie radnym Miasta Ś., funkcji Prezesa OSP, która podnajmuje Telekomunikacji Polskiej SA lokal w budynku będącym własnością Miasta Ś., oddany OSP w użyczenie. W tym stanie faktycznym nie jest wadliwa dokonana przez organ wykładnia przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. i nie naruszony został w tej sytuacji art. 2 Konstytucji RP.

Ponadto, zdaniem Sądu, ww. radny, jako członek kolegialnego organu zarządzającego stowarzyszenia jakim jest OSP, brał udział w czynnościach zarządzania i powinien zostać uznany za osobę zarządzającą jego działalnością. Sąd wskazał, że stowarzyszenia mogą prowadzić dwojakiego rodzaju działalność: statutową i gospodarczą. Gospodarczego celu działalności nie niweczy fakt, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony jest na działalność statutową. Jest to więc działalność gospodarcza, o której mówi art. 24f ust. 1 u.s.g. Działalność OSP w zakresie podnajmu lokalu jest zarobkowa, prowadzona w sposób zorganizowany i ciągły – jest więc to działalność w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 186, ze zm.). Sąd podkreślił ponadto, że statut OSP w Ś. przewiduje prowadzenie działalności gospodarczej.

Potwierdzona jest również w niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, przesłanka wykorzystania do prowadzonej działalności mienia gminy – podnajmowany przez OSP lokal znajduje się w budynku stanowiącym własność Miasta Ś. Ponadto to, że skarżący radny sprawował zakazany zarząd działalnością gospodarczą potwierdza okoliczność, że aneks z dnia 5 marca 2007 r. do umowy najmu z 1 marca 2000 r. z Telekomunikacją ww. radny zawarł jako Prezes Zarządu OSP, będący w tym czasie radnym Miasta Ś.

Zasadnie, zdaniem Sądu, organ w zaskarżonej decyzji uznał, że wygaśnięcie mandatu następuje już wskutek jednorazowego naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności i nie ma znaczenia, że jej później zaprzestał.

W skardze kasacyjnej A. M. zarzucił powyższemu wyrokowi:

1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię polegającą na:

- obrazie art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP polegające na nierównym traktowaniu Obywateli znajdujących się w porównywalnych, jeśli nie takich samych sytuacjach faktycznych i prawnych,

- mylnym przyjęciu iż w ustalonym stanie faktycznym będącym przedmiotem oceny w niniejszej sprawie, zastosowanie ma przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. skoro skarżący w trakcie sprawowania mandatu radnego Rady Miejskiej Ś. nie wykorzystywał mienia komunalnego do: prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek, nie prowadził takiej działalności wspólnie z innymi osobami, nie zarządzał taką działalnością ani nie był przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności,

- mylnym przyjęciu, iż ratio legis cytowanego wyżej unormowania ustawowego które zmierza do wprowadzenia i utrwalania transparentności w życiu publicznym i przeciwdziałać ma sytuacjom mogącym prowadzić do zjawisk korupcyjnych, pozwala na eliminowanie z życia publicznego i pozbawiania pełnienia funkcji publicznych osób które ducha ustawy ani jego litery nie złamały, gdyż tak należy interpretować łączenie obowiązków radnego w organach samorządu terytorialnego z honorowo i społecznie pełnioną funkcją Prezesa Ochotniczej Straży Pożarnej,

2) naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na treść wyroku i poprzedzającego go rozstrzygnięcia nadzorczego Wojewody Dolnośląskiego, a to art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego polegające na odstąpieniu przy rozstrzyganiu sprawy do sprawiedliwego, społecznie oczekiwanego łączenia interesu publicznego ze słusznym interesem obywateli w tym również interesem skarżącego, których ochrony ma on prawo od organów Państwa oczekiwać.

W uzasadnieniu ww. skargi kasacyjnej, odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji, wskazano, że skarżący posiada wiedzę o powszechnej praktyce jaką jest łączenie funkcji w różnego rodzaju organizacjach społecznych przez osoby pełniące równolegle funkcje z wyboru w organach samorządu terytorialnego, Sejmie i Senacie RP, na przykład czego wskazano posła, który tak jak skarżący dopuścił się podobnych naruszeń. Ponadto podkreślono, że skarżący nie zarządzał działalnością gospodarczą prowadzoną na majątku gminnym oraz że udostępnienie Telekomunikacji pomieszczenia na bezobsługową centralę telefoniczną było działaniem korzystnym dla Gminy Ś.

Zdaniem skarżącego radnego, w jego działaniu trudno dopatrzyć się jakiegokolwiek korupcyjnego styku interesów i zagrożenia dla obowiązującej w życiu publicznym zasadzie transparentności.

Mając to na uwadze wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania, względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i merytoryczne rozpoznanie skargi oraz zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną od wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 16 czerwca 2010 r. wniosła także Gmina Miasto Ś. W skardze tej zarzucono ww. orzeczeniu:

1) naruszenie art. 24f ust. 1 i art. 98a ust. 2 u.s.g. poprzez jego błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegającą na uznaniu, że radny A. M. zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, co uzasadnia stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego;

2) naruszenie art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 5 Ordynacji wyborczej poprzez jego błędna wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie.

3) naruszenie art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, (konstytucyjnej zasady proporcjonalności) poprzez przyjęcie przez WSA we Wrocławiu takiej interpretacji art. 24f ust. 1 u.s.g. która prowadzi do zastosowania sankcji niewspółmiernej do wagi uchybienia.

W uzasadnieniu ww. skargi kasacyjnej wskazano, że stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą przy zastrzeżeniu, że działalność ta służyć ma realizacji celów statutowych a dochód nie może być przeznaczony do podziału przez jego członków. Działalność taka nie może być jednak utożsamiana z pojęciem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Radny A. M. nie naruszył zakazu z ww. przepisu, który ma charakter antykorupcyjny i tym samym nie dopuścił się naruszenia art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej.

Ponadto w ww. skardze kasacyjnej wskazano, że wygaśnięcie mandatu radnego nastąpiło z naruszeniem zasady demokratycznego Państwa z art. 31 Konstytucji RP. W rekomendacji nr R (80) 2 Komitetu Ministrów Rady Europy przyjmuje się, że zasada proporcjonalności oznacza utrzymanie właściwej relacji między negatywnymi dla praw, wolności i interesów jednostki rezultatami decyzji a celem, który przesądził o jej wydaniu. Przyjęcie zatem, iż sprawowanie przez radnego funkcji członka kolegialnego organu stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą stanowi zarządzanie z wykorzystaniem mienia komunalnego, stanowi w istocie wykładnię rozszerzającą zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g.

Mając to na uwadze Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, uchylenie przedmiotowego zarządzenia Wojewody Dolnośląskiego z dnia (...) października 2009 r. i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną radnego, w której wniesiono o oddalenie skargi kasacyjnej, Wojewoda Dolnośląski wskazał, że argumenty wskazane w skardze kasacyjnej wskazują jedynie, iż mimo, że przepisy antykorupcyjne obowiązują już od dłuższego czasu, organy nadzoru nad samorządem terytorialnym nie zawsze dysponują informacjami o ich naruszeniu przez członków organów samorządowych. Ponadto wskazano, przywołując orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, że przepisy zawierające tzw. ograniczenia antykorupcyjne były kilkakrotnie oceniane przez Trybunał Konstytucyjny, który nie dopatrzył się w nich nadmiernego ograniczenia praw jednostki.

Wnoszący odpowiedź na skargę kasacyjną wskazał również, przywołując wyrok WSA w Gdańsku z dnia 27 kwietnia 2010 r., sygn. akt I SA/Gd 99/10, że niedopuszczalne jest powoływanie się wybiórczo na poszczególne przepisy Konstytucji. Ponadto jego zdaniem, ustalony stan faktyczny dawał podstawy do przyjęcia, że skarżący jako członek kolegialnego organu zarządzającego stowarzyszeniem brał udział w czynnościach zarządzania i powinien zostać uznany za osobę zarządzającą jego działalnością. Wskazał on również, że w pełni podziela stanowisko NSA wyrażone w wyroku z 25 marca 2009 r., sygn. akt II OSK 1907/08, odnośnie oceny naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 k.p.a. Wojewoda wskazał, że skarżący nie sprecyzował jaki interes społeczny i słuszny interes obywateli został naruszony.

Mając powyższe na uwadze Wojewoda wniósł o oddalenie w całości skargi kasacyjnej i o zasądzenie od strony skarżącej kosztów postępowania według przepisanych norm.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gminy Wojewoda Dolnośląski wskazał, że podniesiona w skardze kasacyjnej teza, że pojęcie "działalność gospodarcza" z art. 24f ust.1 u.s.g. ma swoiste znaczenie odpowiadające celowi ustanowienia tego przepisu, nie ma oparcia w obowiązującym materiale normatywnym. Ponadto organ ten wskazał, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji, że sposób sformułowania art. 24f ust. 1 u.s.g., interpretowanego w kontekście pozostałych przepisów tej stawy, nie daje organowi nadzoru upoważnienia do posługiwania się kryteriami pozaprawnymi.

Wojewoda wskazał również, że przedstawiony przez skarżącą problem zgodności instytucji uregulowanej przepisami art. 24f ust. 1 u.s.g. i art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej ze standardami konstytucyjnymi, był już roztrząsany przed NSA i Sąd ten nie znalazł żadnych podstaw, które uzasadniałyby twierdzenie, że wskazana instytucja prawna pozostaje w kolizji z zasadą proporcjonalności (wyrok z dnia 4 września 2008 r., sygn. akt II OSK 702/08).

Mając to na uwadze Wojewoda wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, wyliczone w art. 183 § 2 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego.

Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skarg kasacyjnych.

Podnoszone w obu skargach kasacyjnych zarzuty sprowadzają się przede wszystkim do zarzutu naruszenia przepisu art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, przy czym Gmina Miasta Ś. zarzut ten łączy z naruszeniem art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a A. M. z naruszeniem art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Gmina podnosi także zarzut naruszenia przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 5 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, a A. M. zarzut naruszenia przepisu postępowania - art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego.

Skargi kasacyjne nie mają usprawiedliwionych podstaw.

W zaskarżonym wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu przeprowadził prawidłową wykładnię i zastosowanie art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.).

Według art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Celem wskazanego przepisu jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego lub zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Takiej wykładni nie można podważyć na podstawie regulacji przyjętej w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, która już w preambule stanowi o zagwarantowaniu rzetelności instytucji publicznych, w tym władz samorządu terytorialnego. Artykuł 22 Konstytucji RP stanowiąc "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i to ze względu na ważny interes publiczny" nie daje podstaw do uchylenia zakazu ustawowego przyjętego w art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym.

To do jednostki należy wybór czy wybiera sprawowanie władzy publicznej, czy działalność gospodarczą. I tak należy interpretować znaczenie w sprawie art. 31 ust. 3 oraz art. 32 ust.1 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Jednostka ma zapewniony wolny wybór co do podjęcia się funkcji publicznej, a dokonując takiego wyboru musi zważać, że przepisy Konstytucji i przepisy ustaw ustrojowych nakładają obowiązek sprawowania władzy publicznej rzetelnie, co wymaga zachowania przepisów ustanawiających gwarancje antykorupcyjne. Do takich gwarancji należy zakaz ustanowiony w art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym. (por. wyrok NSA z dnia 8 czerwca 2010, sygn. akt II OSK 509/10, wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2010, sygn. akt II OSK 108/10 ).

Wbrew zarzutom skarg kasacyjnych, działalność radnego polegająca na zarządzaniu działalnością stowarzyszenia (funkcja Prezesa Ochotniczej Straży Pożarnej) prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji ww. przepisu art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

Stowarzyszenie bowiem, mimo że jest w myśl art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 ze zm.) zrzeszeniem o celach niezarobkowych, to może prowadzić działalność gospodarczą na zasadach ogólnych (art. 34 ustawy). Co prawda, dochód z takiej działalności służy realizacji celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między członków, jednakże fakt ten nie ma znaczenia z punktu widzenia ograniczeń działalności gospodarczej radnego, o których mowa w art. 24f ustawy o samorządzie gminnym.

Nie można zatem podzielić argumentacji, że prowadzenie dochodowej działalności polegającej na czerpaniu korzyści z podnajmu lokalu w budynku będącym własnością Gminy Miasta Ś., przez stowarzyszenie (OSP), w którym radny wchodzi w skład organu zarządzającego, nie jest działalnością zakazaną w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym.

Wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności. Stanowisko takie jest ugruntowane w orzecznictwie (por. np. wyrok NSA z 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05, wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006, sygn. akt II OSK 753/06), i znajduje potwierdzenie w poglądach Sądu Najwyższego, który w wielu orzeczeniach wyjaśniał, iż stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą prowadzi tę działalność na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego tylko to, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia jest przeznaczony na realizację celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków (przykładowo uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 1991 r., sygn. akt III CZP 40/91, OSNCP 1991, nr 2, poz. 17 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 1996 r., sygn. akt III CZP 66/06, OSKC 1996, nr 10, poz. 133 i wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2003 r., sygn. akt II CK 161/02, OSNC 2004 nr 11, poz. 186).

W tym stanie rzeczy należy uznać za słuszne zakwalifikowanie przez organ nadzoru udziału radnego A. M. w składzie organu zarządzającego Ochotniczej Straży Pożarnej w Ś., jako zarządzania działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia należącego do gminy, w której uzyskał on mandat. Pełnienie przez radnego A. M. funkcji Prezesa Ochotniczej Straży Pożarnej w Ś. stanowiło naruszenie przez radnego ustawowego zakazu ustanowionego w art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym. Wypełnia to przesłankę zastosowania art. 190 ust. 2 w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a powołanej ustawy – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. W następstwie, bezczynność Rady stanowiła podstawę do wydania zarządzenia zastępczego przez Wojewodę Dolnośląskiego na podstawie art. 98a ust. 2 powołanej ustawy o samorządzie gminnym.

Chybiony jest zatem podnoszony w obu skargach kasacyjnych zarzut naruszenia prawa materialnego.

Nie jest także zasadny podniesiony w skardze A. M. zarzut naruszenia art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego. Zakres obowiązywania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego regulujących ogólne postępowanie administracyjne, do których należy zaliczyć art. 7, jest ograniczony do rozpoznawania i rozstrzygania spraw indywidualnych w formie decyzji administracyjnych. Stosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w innych zakresach działania organów administracji publicznej wymaga regulacji w ustawach odsyłających do ich mocy obowiązującej. Art. 98a ust. 2 powołanej ustawy o samorządzie gminnym nie odsyła do stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, a zatem nie można zarzucić naruszenia art. 7 przy wydaniu zarządzenia zastępczego. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 powołanej ustawy o samorządzie gminnym.

W tym stanie rzeczy, skoro skargi kasacyjne nie zostały oparte na usprawiedliwionej podstawie, na mocy art. 184 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.

Sąd nie uwzględnił wniosku Wojewody Dolnośląskiego o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego z uwagi na brak podstaw. Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.) nie normuje stawki za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną. Regulacja powołanego rozporządzenia ograniczona została do regulacji stawki za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej oraz udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym. Pełnomocnik Wojewody Dolnośląskiego nie był obecny na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.