Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 70/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-05-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5; art. 14 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz (spr.), sędzia WSA Jacek Pruszyński, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 22 maja 2019 r. sprawy ze skargi B. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelnik . Urzędu Celno–Skarbowego w B. decyzją z dnia [...] września 2018 r., nr [...] wymierzył B. K. (dalej powoływany także jako "Skarżący"), karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: B. poza kasynem gry, tj. w lokalu przy ul. [...] w S. Podstawą prawną wydanej decyzji były przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. zwanej dalej również jako: "u.g.h.").

Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Skarżący i złożył odwołanie od decyzji organu I instancji, wnioskując o uchylenie decyzji, o przeprowadzenie dowodów w sprawie, m.in. z faktur VAT na okoliczność wysokości miesięcznego czynszu w kwocie 600 zł miesięcznie z także dowodu z akt sprawy karnej na okoliczność ustalenia podmiotu urządzającego gry hazardowe i skazania go prawomocnym wyrokiem karnym.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r. Nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W sprawie ustalono, iż w dniu w dniu [...] sierpnia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w ww. lokalu kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w ramach której wykonano eksperyment procesowy. W protokole z kontroli, wskazano, że kontrolowane urządzenia są: (1) urządzeniami elektronicznymi, (2) realizują wygrane pieniężne (3) gra na urządzeniach zawiera element losowości.

Stwierdzono, że automaty są eskploatowane wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i nie są zarejestrowane zgodnie z art. 23a ust. 1 tej ustawy. Skarżący nie posiadał też zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h

W trakcie postępowania karno-skarbowego powołano także biegłego R. R., który w opinii z dnia [...] września 2015 r. stwierdził m.in., że: (-) sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi, w których zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym (-) ich wyposażenie umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej - wymagają wniesienia opłat za gry; (-) umożliwiają rozgrywanie gier o charakterze losowym (-) prowadzone na nich gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał na uzyskaną w trakcie postępowania karno – skarbowego umowę dzierżawy powierzchni z dnia [...] lipca 2015 r. pomiędzy Skarżącym jako wydzierżawiającym a H. Sp. z o.o. Sp. k. w C. Na mocy tej umowy Skarżący oddał do używania powierzchnię 4m2 lokalu, na której najemca umieścił sporne automaty.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wskazując na zmianę przepisów ustawy o grach hazardowych wprowadzonych z dniem 1 kwietnia 2017 r. stwierdził, że podstawą materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. były przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Następnie organ odwoławczy przytoczył treść art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. jak również odwołał się do słownikowego rozumienia terminu "losowość" oraz "losowy", czyli sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku a rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Organ przyjął, że Skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, gdyż wydzierżawił ww. Spółce powierzchnię pod automaty, pobierając czynsz dzierżawny w kwocie 600 zł miesięcznie, zapewnił ciągłość gry na automatach poprzez zapewnienie im miejsca, zasilania elektrycznego oraz udostępnienie do publicznego korzystania. Strony ustaliły, że czynsz dzierżawny jest płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenia przestaną być eksploatowane. W przypadku braku używania, obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja i używanie urządzenia lub urządzenie dotychczas używane i eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Wskazuje to, że czynsz dzierżawny został powiązany z eksploatacją urządzeń. Faktycznym przedmiotem zawartej umowy nie była więc dzierżawa powierzchni, lecz wspólne urządzanie gier na automatach. Organ zauważył, że bez udziału Skarżącego urządzenie nielegalnych gier w kontrolowanej lokalizacji byłoby niemożliwe.

Organ zauważył, że interes dzierżawcy nie polegał na wyłącznym korzystaniu z dzierżawionej powierzchni bez udziału i współdziałania z wydzierżawiającym, lecz na zorganizowaniu własnej działalności w zakresie urządzenia gier hazardowych przy wykorzystaniu powierzchni części lokalu służącego do prowadzenia działalności gospodarczej, w tym przypadku gastronomicznej, innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do dzierżawionej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń będą mieli także klienci wydzierżawiającego, prowadzącego działalność gastronomiczną. W ocenie organu, przy analizie pojęcia urządzającego istotny jest również punkt widzenia przeciętnego gracza korzystającego z automatów, dla którego udostępniającym automaty i organizującym możliwość gry we własnym lokalu był Skarżący.

Mając powyższe organ odwoławczy stwierdził, że Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej urządzał gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry. Tym samym Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że Skarżący podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiódł Skarżący, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 122, 187 § 1, art. 191 i 199a § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm., dalej "o.p.", poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego (ograniczenia się jedynie do włączenia dokumentów z innego postępowania karno - skarbowego), przez co niemożliwe było ustalenie stanu faktycznego sprawy i rozpatrzenie całości materiału dowodowego, a tym samym prawidłowe rozstrzygnięcie sprawy,

- art. 122, 187 § 1 i art. 191 o.p., poprzez dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego i błędne przyjęcie przez organ ll instancji, iż Skarżący urządzał gry na automatach – w sytuacji gdy zebrany w aktach sprawy materiał dowodowy, potwierdza, że Skarżący nie urządzał gier na automatach, a jedynie wydzierżawił Spółce H. powierzchnię za stały miesięczny czynsz w wysokości 600 zł,

- art. 121,122,123,190,197 i 216 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, a tym samym niewydanie postanowienia o powołaniu biegłego, a jedynie włączenie do akt sprawy dokumentu prywatnego sporządzonego przez R. R. z dnia [...]-09-2015 r. dotyczącego spornych urządzeń na potrzeby innego postępowania, którego stroną nie był Skarżący, co uniemożliwiło stronie zgłoszenie kolejnych wniosków dowodowych i w konsekwencji doprowadziło to do naruszenia zasady działania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, obowiązku dążenia do wyjaśnienia sprawy oraz czynnego udziału strony w postępowaniu;

- art. 120, art.121, art. 180, art. 181, art. 187, art. 188, art. 191, art. 199, art. 210 § 4 o.p.- naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż organ pominął (mając stosowną wiedzę) dowody w postaci prawomocnych wyroków karnych Sądu Rejonowego w W. sygn. akt: [...] oraz sprawy odwoławczej [...] (rozpoznawanej przez Sąd Okręgowy w Ł.), to doprowadziło do zaniechania ustalenia wszystkich istotnych elementów stanu faktycznego, przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów wynikające z naruszenia przepisów prawa, pozbawienie Skarżącego jego uprawnień jako strony, czym organ doprowadził do sprzeczności istotnych ustaleń ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym;

- a także art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych sprawy, jako obejmującego również Skarżącego, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, co wynika wprost z materiału zebranego w sprawie oraz ze stanu faktycznego, jakichkolwiek czynności dotyczących urządzania gier, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach.

Wskazując na powyższe Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Na wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107, ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: "p.p.s.a.") sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a., jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie organy wydały decyzje na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88) zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ostatnią z ustaw dokonano zmiany znamion niektórych deliktów administracyjnych, podwyższono wysokość kar pieniężnych oraz wprowadzono nowe delikty, nie przewidziano jednak w tym zakresie przepisów przejściowych. Zdaniem Sądu, prawidłowo zastosowano przepis obowiązujący w czasie przeprowadzonej kontroli w lokalu, w wyniku której stwierdzono fakt urządzania przez Skarżącego gier na automatach poza kasynem gry. Przepisy określające przesłanki i wysokość kar pieniężnych, w szczególności art. 89 u.g.h., są bowiem przepisami prawa materialnego, należy zatem brać pod uwagę ich treść obowiązującą w dniu zdarzenia, którego dotyczą. Poza tym, wcześniej obowiązujące przepisy są korzystniejsze dla sprawcy deliktu. Art. 89 u.g.h. w dotychczasowym brzmieniu przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, z kolei znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Trzeba też wskazać, że okoliczności niniejszej sprawy wypełniały znamiona przepisu penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. i zarazem okoliczności tej sprawy wypełniają nadal znamiona przepisu penalizującego to zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od 1 kwietnia 2017 r.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Z akt przedmiotowej sprawy wynika, że automaty użytkowane były w lokalu przy ul. [...] w S., do którego tytuł prawny posiadał Skarżący prowadzący działalność gospodarczą - P. Funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Ł. przeprowadzili w dniu [...] sierpnia 2015 r. w lokalu tym kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych.

W protokole kontroli, w ramach której przeprowadzono eksperyment gry na przedmiotowych urządzeniach stwierdzono, że kontrolowane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Z protokołu kontroli wynika, że kontrolowane urządzenia:

- są urządzeniami elektronicznymi lub elektromechanicznymi

- urządzenia realizują wygrane pieniężne (wypłacają monety w zamian za wygrane punkty kredytowe);

- gry na urządzeniach zawierają element losowości, o czym świadczy, że przeprowadzenie jednej gry na kontrolnych urządzeniach do gier wymaga wciśnięcia przycisku funkcyjnego lub "START" wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują; trafienie układu wygrywającego zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier.

Ponadto Skarżący nie posiada i nie posiadał w dniu przeprowadzenia kontroli koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W wyniku dokonanej analizy protokołu z eksperymentu, w którym utrwalono przebieg gry na urządzeniach oraz opinii Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B. z dnia [...] stycznia 2016 r. ustalono, że automaty zezwalają na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od woli lub zręczności grającego. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną. Rozpoczęcie gry następuje w momencie naciśnięcia przycisku wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują; trafienie układu wygrywającego zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier. Automaty umożliwiają wypłatę wygranych. Kontrolowane urządzenia do gier umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi wskazać należy, że w ocenie Sądu stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne. Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Jak już wcześniej wskazano, powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w opiniach biegłego - Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B. z dnia [...] stycznia 2016 r. dotyczących przedmiotowych automatów, sporządzonych na potrzeby postępowania karnego-skarbowego. Opinie te w pełni korelują i potwierdzają ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych.

Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zasadnie opowiedział się za językową definicją "urządzającego grę", która pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był Skarżący, posiadający tytuł prawny do lokalu, gdyż to on wydzierżawił część powierzchni lokalu, w którym posadowione zostały automaty, zapewnił na nich ciągłość gry poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej.

Z akt sprawy wynika, że Skarżący zawarł w dniu [...] lipca 2015 r. umowę dzierżawy powierzchni stanowiącej część lokalu ze Spółką z o.o. H. , w ramach której w lokalu przy ul. [...] w S.h umożliwił spółce zainstalowanie urządzeń do gier. Jak wynika ze znajdującej się w aktach umowy dzierżawy powierzchni, w myśl § 2 pkt 1 tej umowy wynagrodzenie z tytułu dzierżawy wynosiło 600 zł miesięcznie, a czynsz dzierżawny był płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). W przypadku braku używania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja i używanie urządzenia lub urządzenie dotychczas używane i eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Dzierżawca dokona wystawienia faktury w dniu wyjęcia gotówki z urządzeń zręcznościowych i doręczy ją wydzierżawiającemu w terminie 20-go dnia miesiąca po miesiącu, w którym doszło do pobrania środków finansowych z urządzeń. Zgodnie z § 3 ust. 4-6 przedmiotowej umowy serwisant raz w miesiącu dokonuje protokolarnego otwarcia urządzeń zręcznościowych i pobrania z urządzeń środków finansowych w obecności wydzierżawiającego lub jego przedstawiciela. Pobranie gotówki z urządzenia zostanie ujęte w "protokole pobrania gotówki", który zostanie sporządzony przez serwisanta oraz podpisany przez serwisanta i przez wydzierżawiającego. Wydzierżawiający oraz jego przedstawiciele zobowiązują się zachować w tajemnicy wysokość kwot pobranych z urządzeń zręcznościowych i ujętych w protokołach pobrania gotówki. Według § 2 ust. 3 umowy w przypadku wymiany urządzenia w § 2 ust. 2 zostaną wprowadzone zmiany do "Listy aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni" lub zostanie sporządzony kolejny dokument o w/w nazwie, który zostanie załączony do umowy w formie pisemnego aneksu. Należy zaznaczyć, że spółka będąca dysponentem automatów nie uzyskała prawa władania jakąkolwiek wyodrębnioną częścią lokalu – umowa dotyczy bliżej nieokreślonych 4 m² powierzchni lokalu.

Ewidentnie zatem Skarżący stworzył i zorganizował warunki umożliwiające działanie automatów i korzystanie z nich. Bez jego udziału i współdziałania niemożliwe byłoby prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier hazardowych w tej lokalizacji. Trzeba podkreślić, że z przytoczonych zapisów umowy wynika, że płatność "czynszu" była uzależniona nie od wynajmowanej powierzchni, a od eksploatacji automatów w danym miesiącu. Czynsz był płatny tylko wtedy, gdy automaty były eksploatowane i używane. Wystawienie faktury przez dzierżawcę następowało w dniu wyjęcia gotówki z urządzeń. Co więcej otwarcie urządzeń i pobranie z nich środków finansowych miało następować w obecności wydzierżawiającego lub jego przedstawiciela i musiało być dokumentowane protokołem. Zapisy umowy wskazują też na sprawowanie przez Skarżącego nadzoru nad urządzeniami – montaż urządzeń lub ich wymiana wymagała wprowadzenia zmian do "Listy aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni" stanowiącej załącznik do umowy. Skarżący wyrażając zgodę przez podpisanie umowy na realizację tychże postanowień i zapewniając faktyczne użytkowanie automatów do gier stał się tym samym podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podkreśla, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną.

Odpowiedzialność Skarżącego, podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem gry, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wyjaśniając kwestię, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie należy zwrócić uwagę na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Określony przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów. Argumentacja podnoszona przez Skarżącego nie podważa prawidłowości ustaleń i słuszności oceny dowodów dokonanej przez organy obu instancji. W kontrolowanej sprawie podjęte zostały wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Trzeba podkreślić, że zgodnie z treścią art. 181 o.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku działalności analitycznej Krajowej Administracji Skarbowej, czynności sprawdzających, kontroli podatkowej lub kontroli celno-skarbowej oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Organ miał zatem pełne podstawy do wykorzystania dowodów zgromadzonych w postepowaniu karno-skarbowym. Sprawozdania z badań automatów przeprowadzonych na potrzeby postępowania karno-skarbowego zostały sporządzone przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B., upoważniony przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (nr upoważnienia Ministra Finansów AE10/0650/UP/2012/3116). Jak wskazano powyżej, sprawozdania te są zgodne z ustaleniami dokonanymi przez funkcjonariuszy celnych w ramach przeprowadzonej kontroli, zawierają wyczerpującą analizę przedstawionego zagadnienia, zostały szczegółowo uzasadnione i wsparte szeroką argumentacją. W sprawie nie było zatem podstaw do powoływania kolejnego biegłego w celu oceny charakteru automatów. Ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Skarżący miał możliwość zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w sprawie tego materiału. Postępowanie organów odpowiadało zatem w szczególności wymogom stawianym przez przepisy art. 121, art. 122, art. 123, art. 187 § 1, art. 190, art. 191, art. 197 i art. 210 § 4 o.p.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi.