Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 2620/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej~Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i decyzję II instancji
Powołane przepisy: article: 15 ust. 1 i ust. 1j pkt 3
journal: Dz.U. 2019 poz 865
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodnicząca - Sędzia NSA Aleksandra Wrzesińska-Nowacka, Sędzia NSA Maciej Jaśniewicz, Sędzia WSA (del.) Małgorzata Bejgerowska (sprawozdawca), Protokolant Agata Milewska, po rozpoznaniu w dniu 27 lipca 2021 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej J. [...] S.A. z siedzibą w Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Wa 1693/17 w sprawie ze skargi J. [...] S.A. z siedzibą w Z. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 28 lutego 2017 r., nr [...] w przedmiocie określenia wysokości straty w podatku dochodowym od osób prawnych za 2012 r. 1. uchyla zaskarżony wyrok w całości, 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 28 lutego 2017 r., nr [...], 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz J. [...] S.A. z siedzibą w Z. kwotę 1927 (słownie: jeden tysiąc dziewięćset dwadzieścia siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 29 marca 2018 r., o sygn. akt III SA/Wa 1693/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. - dalej w skrócie: "P.p.s.a."), oddalił skargę na decyzję z dnia 28 lutego 2017 r., nr [...], Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie (dalej jako: "DIS", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") utrzymującą w mocy decyzję z dnia 4 października 2016 r. Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w B. (dalej jako: "DUKS" lub "organ I instancji") określającą wysokość straty poniesionej przez J. [...] S.A. z siedzibą w Z. (dalej jako: "strona", "spółka" lub "skarżąca") za 2012 r. Pełna treść uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, jak i innych wyroków powołanych poniżej, dostępna jest na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl/ (dalej w skrócie: "CBOSA").

Wyrok Sądu pierwszej instancji zapadł w następującym stanie faktycznym.

2. DUKS decyzją z dnia 4 października 2016 r. określił spółce wysokość straty poniesionej za 2012 r. w kwocie 6.658.814,94 zł w miejsce straty zadeklarowanej w zeznaniu CIT-8 w kwocie 29.175.155,36 zł. Organ I instancji w toku postępowania podatkowego ustalił, że spółka nie rozpoznała przychodu podatkowego w kwocie 16.872.869,56 zł z tytułu objęcia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym J.[...] Sp. z o.o. z siedzibą w M.(dalej jako: "spółka rosyjska") w zamian za wkład niepieniężny. Ponadto stwierdzono, że spółka zaniżyła przychód z tytułu sprzedaży nieruchomości zabudowanej położonej w S. o kwotę 5.643.470,86 zł w wyniku transakcji z podmiotem powiązanym kapitałowo i osobowo, tj. J.[...] [...] sp. z o.o. [...](dalej jako: "J.W.3." lub "spółka zależna"), skutkującej przeniesieniem części zysku na podmiot korzystający ze zwolnienia podatkowego.

3. Organ II instancji, po rozpoznaniu odwołania spółki, decyzją wskazaną na wstępie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy stwierdził, że w przypadku objęcia przez skarżącą udziałów w spółce rosyjskiej nie można mówić, aby to objęcie nastąpiło w zamian za wkład pieniężny. Zdaniem organu, wbrew twierdzeniom spółki doszło do konwersji wkładu niepieniężnego w drodze wzajemnych potrąceń w formie wygaszenia istniejących wierzytelności prowadzących do umorzenia wzajemnych należności i zobowiązań. Przyjęta przy potrąceniu forma wykonania świadczenia jest czym innym niż spełnienie świadczenia poprzez zapłatę. Organ II instancji przeprowadził szeroką analizę dwóch terminów występujących na gruncie ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1526 ze zm. - dalej w skrócie: "K.s.h.") – "wkład pieniężny" oraz "wkład niepieniężny" i uznał, że skoro nie doszło do transferu środków pieniężnych, nie można mówić o wkładzie pieniężnym. W rezultacie doszło do obrotu prawami majątkowymi, które wykazują zdolność aportową, w myśl art. 14 § 1 K.s.h.

Odnośnie sprzedaży przez skarżącą na rzecz podmiotu powiązanego – J.W.3. nieruchomości w S., organ II instancji stwierdził, że warunki tej transakcji byłyby inne gdyby w transakcji uczestniczyły podmioty od siebie niezależne. W tym kontekście wskazano, że spółka - mimo że po podpisaniu umowy przedwstępnej sprzedaży i wydaniu nieruchomości na nabywcę przeszły wszelkie prawa do korzystania i pobierania pożytków, ryzyka oraz wszelkie korzyści i ciężary z nią związane - kontynuowała prace związane z wykończeniem nieruchomości we własnym zakresie i na własny koszt. Wszystko to miało na celu, zdaniem skarżącej, poprawę sytuacji finansowej. DIS nie zgodził się z takim twierdzeniem uznając, że działania skarżącej doprowadziły do zaniżenia jej przychodu i niezbędne było oszacowanie przychodu, na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 865 ze zm. - dalej w skrócie: "u.p.d.o.p.").

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w powołanym na wstępie wyroku uznał, że skarga spółki nie zasługiwała na uwzględnienie i w motywach orzeczenia stwierdził, że organy podatkowe prawidłowo zastosowały w sprawie art. 12 ust. 1 pkt 7 u.p.d.o.p., uznając, że skarżąca w istocie wniosła na pokrycie udziału w spółce rosyjskiej wkład niepieniężny w postaci innej niż przedsiębiorstwo, nie zaś wkład pieniężny. W tym zakresie Sąd wyjaśnił, że zgodnie z aktem dokumentującym podwyższenie kapitału zakładowego spółki rosyjskiej do tego podwyższenia doszło w ten sposób, że udziałowiec (skarżąca) wniósł na poczet udziału w podwyższonym kapitale zakładowym roszczenia wobec niej, które wynikały z:

1) "umowy-porozumienia" z dnia 19 grudnia 2011 r. w sprawie przejęcia długu spółki rosyjskiej wobec J.W.3. z tytułu pożyczek;

2) umowy pożyczki z dnia 9 stycznia 2008 r., zgodnie z którą spółka rosyjska jest dłużnikiem w stosunku do udziałowca (skarżącej);

3) umowy o przekazaniu kadr z dnia 7 czerwca 2004 r., z której wynikała wierzytelność.

Powyższe okoliczności, zdaniem WSA, dowodziły prawidłowości ustaleń organów, że wkład nie miał charakteru pieniężnego. Stanowiły go bowiem prawa majątkowe, a nie pieniądze. Bez znaczenia było, że technicznie rzecz ujmując - doszło do potrącenia wzajemnych wierzytelności. Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu odwoławczego, że istotne w sprawie byłło to, jakie świadczenie skarżąca spełniła i że nie miało ono charakteru pieniężnego. W konsekwencji powyższych ustaleń WSA uznał, że na skutek objęcia przez skarżącą udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym spółki rosyjskiej, powstał u niej przychód w rozumieniu u.p.d.o.p., który był równy nominalnej wartości udziałów objętych w spółce w zamian za wkład niepieniężny.

Odnośnie drugiej spornej kwestii między stronami, Sąd pierwszej instancji za prawidłowe uznał stanowisko organów podatkowych, iż sprzedaż przez skarżącą nieruchomości nastąpiła na rzecz podmiotu powiązanego, w rozumieniu art. 11 u.p.d.o.p., a warunki transakcji były inne niż te, jakie ustaliłyby między sobą podmioty niezależne. W rezultacie przychód skarżącej z tej transakcji ustalono w drodze oszacowania. WSA podzielił stanowisko organów, że skarżąca sprzedała nieruchomość po zaniżonej cenie spółce J.W.3., ta zaś odprzedała ją kolejnej spółce kapitałowej realizując zysk, który nie był opodatkowany podatkiem dochodowym, albowiem J.W.3. korzystała z preferencji podatkowych - jej kapitał w 100% należał do zamkniętego funduszu inwestycyjnego S. II, zwolnionego z podatku dochodowego, na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. Jednocześnie zaznaczono, że spółka zależna nie miała kapitału na zakup nieruchomości. Ponadto Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że o tym, iż warunki transakcji były nierynkowe, świadczy fakt, że skarżąca już po podpisaniu umowy przedwstępnej, w której uzgodniono cenę, i zarazem po tym jak wydała nieruchomość kupującemu, przez niemal pół roku ponosiła koszty wykończenia nieruchomości. W ostatecznie zawartej umowie sprzedaży cena pozostała jednak taka sama, pomimo poniesienia znacznych nakładów przez skarżącą. Sąd pierwszej instancji podkreślił także wątpliwość ustalonej ceny, którą przyjęli kontrahenci na podstawie operatu szacunkowego sporządzonego na blisko pół roku przed zawarciem umowy przedwstępnej i jednocześnie blisko rok przed zawarciem właściwej umowy sprzedaży pensjonatu w S. Zdaniem WSA, racjonalny przedsiębiorca nie ponosiłby - jak skarżąca - nakładów na nieruchomość już wydaną do użytku kupującemu, nie mając ku temu podstawy w umowie. Tym bardziej, że roszczenie z tytułu sprzedaży było zabezpieczone wekslem z uwagi na fakt, że J.W.3. nie posiadała środków na uregulowanie zobowiązania.

5. W skardze kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarżąca, reprezentowana przez radcę prawnego, zaskarżyła powyższy wyrok w całości. Skarżąca podniosła zarzuty:

I. naruszenia przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy - art. 174 pkt 2 P.p.s.a.:

1) art. 151 P.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 ze zm. – dalej skrócie: "O.p.") w związku z art. 12 ust. 1 pkt 7 u.p.d.o.p. polegające na oddaleniu skargi skarżącej przez Sąd pierwszej instancji w sytuacji nieprawidłowego ustalenia przez organy podatkowe stanu faktycznego i dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i przyjęcie, że skarżąca wniosła wkład niepieniężny do spółki rosyjskiej, podczas gdy z dowodów pominiętych przez organy podatkowe takich jak:

- uchwała nr 1 z dnia 10 grudnia 2011 r. o wyrażeniu przez Zarząd Spółki zgody na podwyższenie kapitału zakładowego spółki rosyjskiej w zamian za wkład pieniężny,

- odpis z rejestru elektronicznego spółki rosyjskiej z dnia 13 września 2016 r. udostępnionego przez władze rosyjskie,

- opinia prawna z dnia 14 września 2016 r. wydana przez biegłego sądowego N. W.,

wynika, że skarżąca wniosła wkład pieniężny do spółki rosyjskiej, a rosyjskie władze rejestrowe zarejestrowały podwyższenie kapitału zakładowego spółki rosyjskiej jako podwyższenie dokonane w zamian za wkład pieniężny, w efekcie czego zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie przepisów postępowania przez Sąd pierwszej instancji miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ WSA na podstawie błędnie ustalonego stanu faktycznego oraz niepełnego materiału dowodowego uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a organy prawidłowo określiły skarżącej przychód z tytułu nominalnej wartości udziałów w spółce rosyjskiej, pomimo wniesienia przez skarżącą wkładu pieniężnego na pokrycie udziału w podwyższonym kapitale zakładowym spółki rosyjskiej;

2) art. 151 P.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 197 § 1 O.p. w związku z § 4 ust. 1, 2 i 3 oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1186 - dalej w skrócie: "rozporządzenie") oraz § 13 ust. 1 rozporządzenia, polegające na oddaleniu skargi spółki przez Sąd pierwszej instancji w sytuacji nieprawidłowego ustalenia przez organy podatkowe stanu faktycznego i dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i przyjęcie, że pomiędzy skarżącą a J.W.3., w związku ze sprzedażą inwestycji położonej w S., doszło do ustalenia warunków różniących się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, w wyniku czego skarżąca wykazała dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, podczas gdy z dowodów przedłożonych przez skarżącą, takich jak:

- sprawozdanie finansowe spółki za okres od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r.,

- operat szacunkowy rzeczoznawcy majątkowego Aleksandry Butruk, dotyczący oszacowania wartości rynkowej, sporządzony dnia 15 grudnia 2011 r.,

- pismo z dnia 28 sierpnia 2013 r. stwierdzające porozumienie pomiędzy skarżącą a J.W.3. w zakresie wykonania prac wykończeniowych w apartamentach inwestycji położonej w S. oraz,

- wyjaśnienia skarżącej zawarte w pismach procesowych z dnia 18 kwietnia 2016 r. oraz z dnia 16 września 2016 r.,

wynika, że transakcja dotycząca inwestycji w S. miała uzasadnienie ekonomiczne, zaś skarżąca i J.W.3. ustaliły warunki na poziomie rynkowym, opierając się na obiektywnych danych dostępnych w momencie dokonywania transakcji, w efekcie czego zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie przepisów postępowania przez Sąd pierwszej instancji miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ WSA na podstawie błędnie ustalonego stanu faktycznego oraz niepełnego materiału dowodowego uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu a organy podatkowe zasadnie określiły skarżącej dochód w wyższej wysokości z tytułu sprzedaży inwestycji w S., pomimo że transakcja ta odpowiadała warunkom rynkowym, jakie przyjęłyby podmioty niezależne;

II. naruszenia prawa materialnego - art. 174 pkt 1 P.p.s.a.:

1) niewłaściwe zastosowanie art. 12 ust. 1 pkt 7 u.p.d.o.p. w związku z art. 10 ust. 4 umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Federacji Rosyjskiej w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 1993 r., Nr 125, poz. 569) oraz art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. 2015 r., poz. 1792 ze zm. - dalej w skrócie: "P.p.m."), polegające na przyjęciu, że skarżąca wniosła wkład niepieniężny na pokrycie podwyższenia kapitału zakładowego spółki rosyjskiej w drodze potrącenia wzajemnych wierzytelności pieniężnych, co skutkowało osiągnięciem przez skarżącą przychodu z tytułu nominalnej wartości udziałów w spółce rosyjskiej. Naruszenie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ zgromadzony materiał dowodowy nie dawał podstaw do uznania przez WSA, że skarżąca powinna wykazać przychód, gdyż w świetle prawa rosyjskiego oraz orzecznictwa rosyjskiego podwyższenie kapitału zakładowego spółki rosyjskiej, do którego dochodzi w wyniku potrącenia wzajemnych wierzytelności pieniężnych, jest podwyższeniem w zamian za wkład pieniężny;

2) błędną wykładnię art. 15 ust. 1j pkt 3 w związku z art. 12 ust. 1 pkt 7 u.p.d.o.p. w związku z art. 134 § 1 P.p.s.a. polegającą na przyjęciu, że w przypadku wniesienia wkładu niepieniężnego przez spółkę w drodze potrącenia wzajemnych wierzytelności pieniężnych przysługujących skarżącej i spółce rosyjskiej, nie jest dopuszczalne zaliczenie wartości wierzytelności własnej jako wydatku faktycznie poniesionego w związku z objęciem udziałów w spółce rosyjskiej. Naruszenie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ Sąd pierwszej instancji rozpoznając skargę - w granicach sprawy - zaakceptował stanowisko organów podatkowych obu instancji, że przychód osiągnięty przez spółkę nie podlega pomniejszeniu o koszty uzyskania przychodu, tj. wydatków poniesionych na podwyższenie kapitału zakładowego spółki rosyjskiej, odpowiadających wartości wkładu pieniężnego (tj. wartości wierzytelności będącej przedmiotem potrącenia), mimo że z literalnego brzmienia art. 15 ust. 1j pkt 3 u.p.d.o.p. wynika, że dopuszczalne było rozpoznanie wierzytelności własnej spółki jako kosztu uzyskania przychodu;

3) niewłaściwe zastosowanie art. 11 ust. 1 i ust. 2 u.p.d.o.p. polegające na przyjęciu, że sprzedaż inwestycji w S. między podmiotami powiązanymi, tj. skarżącą a J.W.3., nie odpowiadała warunkom, jakie przyjęłyby podmioty niezależne, co skutkowało osiągnięciem przez skarżącą dochodu w niższej wysokości od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby nie istniały powiązania. Naruszenie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ zgromadzony materiał dowodowy nie dawał podstaw do uznania przez Sąd pierwszej instancji, że dochód skarżącej z tytułu sprzedaży inwestycji powinien zostać oszacowany, gdyż transakcja miała uzasadnienie ekonomiczne, zaś skarżąca i J.W.3. ustaliły warunki na poziomie rynkowym, opierając się na obiektywnych danych dostępnych w momencie dokonywania transakcji, zaś uzyskanie preferencji podatkowych nie miało znaczenia w sprawie;

4) niewłaściwe zastosowanie art. 24 O.p. polegające na przyjęciu, że wysokość straty poniesionej przez skarżącą w podatku dochodowym od osób prawnych w 2012 r. różni się od wysokości wykazanej w deklaracji. Naruszenie prawa materialnego miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ zgromadzony materiał dowodowy nie dawał podstaw do uznania przez Sąd pierwszej instancji, że skarżąca nie rozpoznała przychodu podatkowego w kwocie 16.872.869,56 zł z tytułu objęcia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym spółki rosyjskiej w zamian za wkład niepieniężny oraz zaniżyła przychód z tytułu sprzedaży nieruchomości zabudowanej położonej w S. o kwotę 5.643.470,86 zł w wyniku transakcji z podmiotem powiązanym, skutkującej przeniesieniem części zysku na podmiot korzystający ze zwolnienia podatkowego.

Mając na uwadze powyższe zarzuty kasacyjne, skarżąca wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uwzględnienie skargi kasacyjnej w trybie autokontroli przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z uwagi na to, że podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od organu II instancji na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami prawa.

W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że organy podatkowe powinny sprawdzić w oparciu o system prawa rosyjskiego, jaki charakter ma wkład wnoszony w ten sposób, że zgodnie z uchwałą o podwyższeniu kapitału zakładowego spółki rosyjskiej, przedmiotem wkładu są środki, a ich wniesienie nastąpiło przez potrącenie. Zdaniem autora skargi kasacyjnej, rolą Sądu pierwszej instancji było zwrócenie na to uwagi organom podatkowym. W związku z art. 10 ust. 2 oraz art. 22 ust. 1 umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Federacji Rosyjskiej w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzonej w Moskwie dnia 22 maja 1992 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 125, poz. 569 - dalej jako "umowa międzynarodowa") polskie organy podatkowe powinny uzyskać informację od władz Federacji Rosyjskiej jak należy definiować wkład pieniężny na gruncie rosyjskiego prawa cywilnego. W odniesieniu do inwestycji położonej w S., autor skargi kasacyjnej podkreślił, że zabieg, jaki przeprowadziła skarżąca oraz spółka zależna ma uzasadnienie ekonomiczne, ponieważ miało to na celu poprawę sytuacji finansowej skarżącej. Taka sytuacja wpisuje się w dyrektywy wykładni gospodarczej, zgodnie z którą każdy przedsiębiorca dąży do tego, aby jego działania przyniosły możliwie największą korzyść.

6. Organ odwoławczy nie skorzystał ze swojego uprawnienia i nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną spółki.

7. W toku postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym skarżąca złożyła dwie ekspertyzy prawne (z dnia: 5 listopada 2019 r. oraz 30 kwietnia 2020 r.), które miały potwierdzać zasadność skargi kasacyjnej złożonej przez skarżącą. W pierwszej ekspertyzie - dotyczącej wkładu pieniężnego w zamian za udziały w spółce rosyjskiej wyjaśniono, że "wkład niepieniężny" jest pojęciem prawa handlowego, a nie pojęciem języka potocznego. Zdaniem skarżącej, ustawodawca podatkowy nie wprowadził żadnych modyfikacji do zakresu znaczeniowego pojęcia "wkład niepieniężny" na potrzeby stosowania przepisów u.p.d.o.p. W związku z tym, nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, że wniesienie wkładu pieniężnego do spółki może nastąpić wyłącznie poprzez wręczenie znaków pieniężnych (gotówki) lub pieniądzem bankowym poprzez, np. wpłatę na konto czy polecenie przelewu. Taki pogląd nie znajduje uzasadnienia ani na gruncie przepisów prawa handlowego, ani na gruncie przepisów prawa cywilnego, ani na gruncie przepisów prawa podatkowego. Ponadto w momencie zawarcia umowy - nazwanej przez strony "aktem zaliczenia roszczeń finansowych" - zobowiązanie udziałowca (skarżącej) do dokonania wpłaty na rzecz spółki rosyjskiej zostało umorzone. W tej samej chwili umorzono też zobowiązania spółki rosyjskiej względem udziałowca z tytułów wymienionych w umowie. Skoro doszło do wzajemnego umorzenia wierzytelności, nie sposób uznać, że przeprowadzona czynność doprowadziła do objęcia przez skarżącą udziałów w zamian za prawo majątkowe. Spółka rosyjska nie nabyła żadnego prawa majątkowego. Efektem zawarcia "aktu rozliczeń finansowych" było wygaśnięcie (umorzenie) jej zobowiązań względem udziałowca. Przepisy prawa handlowego stosowane są przez sądy powszechne (w tym rejestrowe) i organ podatkowy nie ma podstaw do dokonywania odmiennej kwalifikacji wkładu niż dokonał tego właściwy sąd rejestrowy. W wypadku ustalania skutków podatkowych czynności regulowanej prawem cywilnym (handlowym) państwa innego niż Rzeczpospolita Polska, polskie przepisy podatkowe należy stosować z uwzględnieniem prawa cywilnego tego innego państwa. Należy brać pod uwagę przesłanki przewidziane w przepisach prawa obcego, które determinują zaistnienie określonego skutku prawnego dokonywanej czynności. Przyjmując, zgodnie ze stanowiskiem organu podatkowego, że wniesienie wkładu miało charakter niepieniężny, skutkujący powstaniem przychodu podatkowego, należy konsekwentnie uznać, że spółka powinna mieć prawo do wykazania kosztu jego uzyskania.

Druga z nadesłanych ekspertyz dotyczyła transakcji dokonanej pomiędzy skarżącą, a spółką zależną. W jej konkluzji wskazano, że cena w transakcji pomiędzy skarżącą a J.W.3. została ustalona zgodnie z zasadą rynku, czyli na warunkach jakie ustaliłyby między sobą podmioty niezależne w porównywalnych okolicznościach. Wskazano także, że prace wykończeniowe były prowadzone do 30 lipca 2013 r. Koszty prac wykończeniowych (łącznie 3.145.920 PLN netto z faktur VAT) poniosła J.W.3., która była inwestorem i sama nie wykonywała prac, ale je podzlecała podwykonawcom. Na ocenę pełnienia danej funkcji przez zaangażowany podmiot, tj. J.W.3. (w sensie możliwości pełnienia kontroli i możliwości finansowania działalności i związanych z nią ryzyk) nie ma znaczenia fakt, czy podmiot wykonuje dane funkcje przy zaangażowaniu zatrudnionego personelu, czy też deleguje określone działania do podmiotu trzeciego, ponosząc koszty realizacji tych działań (model działania w oparciu o angażowanie podmiotów zewnętrznych, tzw. outsourcing). Na ocenę rynkowości opisanych transakcji w łańcuchu nie ma znaczenia fakt, że skarżąca dokonała sprzedaży zabudowanej nieruchomości, która nie była wykończona na moment transakcji. Sprzedaż inwestycji w toku może również występować pomiędzy podmiotami niepowiązanymi. Zaawansowanie prac w sprzedanym do J.W.3. projekcie na poziomie 80% nie powoduje "nierynkowości ceny i warunków transakcji". Z pespektywy cen transferowych istotne jest zbadanie, czy wszystkie zaangażowane podmioty uzyskały zwrot adekwatny do swojego zakresu udziału w projekcie. W analizowanej transakcji/łańcuchu transakcji pomiędzy podmiotami powiązanymi z Grupy J.W. C., takiej danej w żadnym wypadku nie stanowi cena sprzedaży pakietu lokali do kolejnego w łańcuchu podmiotu powiązanego, tj. B. Metoda ceny odprzedaży w praktyce stosowana jest przede wszystkim w przypadkach, gdy niemożliwe jest zastosowanie metody porównywalnej ceny niekontrolowanej. Tymczasem w analizowanej transakcji można wykorzystać porównywalną cenę niekontrolowaną (cenę rynkową), zarówno w wariancie zewnętrznym (wycena rzeczoznawcy) oraz wewnętrznym (cena sprzedaży do podmiotu niepowiązanego). Skarżąca, jak i J.W.3., a finalnie B. sp. z o.o. zrealizowały zysk na rzeczonych transakcjach, doliczając właściwą marżę do ceny i kosztów nabycia nieruchomości w S.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

8. Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu uwzględniając jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały wymienione w § 2 tego przepisu. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, zatem do rozpoznania pozostawały zarzuty skargi kasacyjnej, które oparte zostały na podstawach kasacyjnych, opisanych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 P.p.s.a. – odpowiednio: na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na naruszeniu przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

8.1. Istota sporu w niniejszej sprawie dotyka dwóch kwestii. Pierwsza koncentruje się na zagadnieniu odpowiedniej kwalifikacji konwersji wierzytelności na kapitał zakładowy spółki rosyjskiej. Zdaniem skarżącej, konwersja nastąpiła poprzez wniesienie wkładu pieniężnego. Natomiast organy podatkowe twierdzą, że wkład miał charakter niepieniężny, co zostało zaakceptowane przez WSA w Warszawie. Drugie zagadnienie sporne koncentruje się na relacji pomiędzy skarżącą, a jej spółką zależną w związku z transakcją sprzedaży pensjonatu w S. Zdaniem organów podatkowych, transakcja odbyła się na warunkach, jakich nie ustaliłyby podmioty niepowiązane ze sobą kapitałowo, czy też osobowo. Sąd pierwszej instancji za zasadne uznał stanowisko organów, że skarżąca zbyła nieruchomość i prowadząc szereg prac wykończeniowych ponosiła ryzyko gospodarcze, mimo iż nastąpiło wydanie nieruchomości na rzecz J.W.3. Rozstrzygnięcie obu spornych zagadnień miało wpływ oceny, czy skarżąca wskazała właściwą wysokość straty poniesionej w 2012 r.

8.2. Co do zasady w sytuacji, gdy autor środka odwoławczego zarzuca naruszenie zarówno prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutów, które dotyczą naruszenia tych ostatnich przepisów. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo że został skutecznie podważony, bądź też po ustaleniu, czy nie nastąpiło naruszenie innych przepisów procesowych powodujących wadliwość wydanego wyroku, można przejść do skontrolowania prawidłowości wykładni prawa lub subsumcji stanu faktycznego do zastosowanego przez sąd przepisu prawa materialnego. Jednakże w rozpatrywanej sprawie dla oceny kontrolowanego orzeczenia w pierwszej spornej kwestii kluczowe znaczenie ma właściwa wykładnia prawa materialnego, poprzez pryzmat której należy dopiero dokonać analizy podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów prawa procesowego, które w istocie rzeczy dotyczą zagadnień materialnoprawych, a mianowicie wykładni przepisów prawa podatkowego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie wniesienie przez skarżącą do spółki rosyjskiej, tytułem wkładu, wierzytelności przysługującej wobec tej spółki w zamian za jej udziały stanowi przychód, stąd rację mają organy podatkowe i WSA, że wnoszony wkład miał charakter wkładu niepieniężnego. Przedmiotem obrotu były bowiem roszczenia (potencjalne świadczenia pieniężne) w zamian za udziały. Innymi słowy, skarżąca i spółka rosyjska przeniosły między sobą wzajemne uprawnienia i obowiązki wynikające ze stosunków zobowiązaniowych (roszczenia) oraz stosunek własnościowy (udziały). Nie ulega wątpliwości, że nie było w tej relacji transferu środków pieniężnych. W związku z potrąceniem części wierzytelności udziałowca wobec spółki z częścią wierzytelności spółki wobec udziałowca, nie dochodzi do faktycznego przekazania środków pieniężnych, a więc nie dochodzi do wniesienia wkładu pieniężnego (por. wyrok NSA z dnia 20 października 2017 r., o sygn. akt II FSK 2611/15 – publ. CBOSA). Za utrwalony w orzecznictwie sądowym należy uznać pogląd, że – tak jak w rozpoznawanej sprawie – konwersja wierzytelności na kapitał dłużnika nie jest wniesieniem wkładu w formie pieniężnej, bo ten można zrealizować tylko przez wpłatę gotówki lub przy użyciu pieniądza bankowego (por. wyroki NSA: z dnia 28 lutego 2005 r., o sygn. akt FSK 1434/04; z dnia 24 września 2013 r., o sygn. akt II FSK 2617/11; z dnia 25 czerwca 2014 r., o sygn. akt II FSK 1792/12; z dnia 17 grudnia 2014 r., o sygn. akt II FSK 2758/12; z dnia 25 marca 2015 r., o sygn. akt II FSK 349/13; z dnia 10 listopada 2016 r., o sygn. akt II FSK 1196/16 - publ. CBOSA). Na poparcie stanowiska co do niepieniężnego charakteru wkładu w przypadku konwersji wierzytelności na udziały (akcje) w spółce kapitałowej oraz rozumienia wkładu pieniężnego jako określonej liczby znaków pieniężnych wnoszonych w gotówce albo w formie transferu pieniądza bankowego, powołano się na poglądy wyrażane w tym zakresie w szeregu publikacji dotyczących prawa handlowego. We wspomnianym wyroku NSA z dnia 28 lutego 2005 r., o sygn. akt FSK 1434/04, opowiedziano się wprost za tezą, że "konwersja wierzytelności wspólnika (wierzyciela) oznacza jej zamianę na inne prawo majątkowe i nie jest wniesieniem wkładu w formie pieniężnej, albowiem tę można zrealizować tylko przez wpłatę pieniądza (gotówki) lub przy użyciu pieniądza bankowego". Powyższy pogląd został powtórzony także w najaktualniejszej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 14 czerwca 2021 r., o sygn. akt II FPS 2/21 (publ. CBOSA). Kodeks spółek handlowych, podobnie zresztą jak i poprzednio obowiązujący Kodeks handlowy, nie definiuje pojęć wkład pieniężny czy niepieniężny (aport) jako form pokrycia kapitału w spółce, jak również technicznego sposobu realizacji wniesienia tego wkładu na pokrycie kapitału zakładowego. Ustawodawca wprowadzając ten dychotomiczny podział wkładów przeciwstawił wkład niepieniężny wkładowi pieniężnemu, a to logicznie oznacza, że przedmiotem wkładu niepieniężnego może być wszystko to co - nie będąc pieniądzem - przedstawia wartość ekonomiczną. Podzielając w pełni przedstawione powyżej zapatrywania oraz mając na uwadze, iż Sąd pierwszej instancji trafnie przyjął, że w ustalonym w sprawie stanie faktycznym objęcie udziałów w wyniku konwersji wierzytelności spółki w kapitale zakładowym dłużnika nastąpiło w zamian za wkład niepieniężny, za niezasadny uznać należy, oparty na przeciwnym twierdzeniu, zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia prawa materialnego, tj. art. 12 ust. 1 pkt 7 u.p.d.o.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.

WSA trafnie także uznał, że ocena czy skarżąca wniosła wkład pieniężny czy niepieniężny na pokrycie podwyższenia kapitału zakładowego spółki rosyjskiej winno być dokonywana na gruncie prawa polskiego, a nie rosyjskiego. Stąd też rozstrzygnięcie organów podatkowych w kwestii osiągnięcia przez skarżącą przychodu z tytułu nominalnej wartości udziałów w spółce rosyjskiej nie nastąpiło z uchybieniem art. 10 ust. 4 umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Federacji Rosyjskiej w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, czy art. 17 ust. 1 P.p.m. Uznanie za niezasadne zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących zagadnienia wkładu niepieniężnego, konwersji wierzytelności i objęcia udziałów w spółce rosyjskiej skutkują niezasadnością zarzutu art. 17 ust. 1 P.p.m., zgodnie z którym osoba prawna podlega prawu państwa, w którym ma siedzibę. Skarżąca podlega opodatkowaniu na terenie RP w myśl prawa polskiego, a wniesiony wkład niepieniężny nie jest objęty regulacją art. 10 ust. 1-3 umowy międzynarodowej, co wynika z ust. 4 tego przepisu.

Reasumując słusznie WSA zaakceptował stanowisko organów podatkowych, że skarżąca winna wykazać w 2012 r. przychód, w związku z wniesieniem przez nią do spółki rosyjskiej, tytułem wkładu niepieniężnego, wierzytelności przysługującej wobec tej spółki w zamian za jej udziały. Dokonując kwalifikacji prawnopodatkowej powyższej operacji, wbrew zarzutom skargi kasacyjnej nie doszło do naruszenia prawa procesowego, tj. art. 151 P.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Stan faktyczny został bowiem ustalony prawidłowo i nie dokonano dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Wbrew twierdzeniom skarżącej, dowody opisane w skardze kasacyjnej zostały wzięte pod uwagę w toku postępowania. Spółka rosyjska dokonała podwyższenia kapitału zakładowego w związku z konwersją wierzytelności, co miało być potwierdzone "aktem potrącenia roszczeń" (według tłumaczenia z języka rosyjskiego), a także danymi wynikającymi z Jednolitego Państwowego Rejestru Osób Prawnych Federacji Rosyjskiej, gdzie, według autora skargi kasacyjnej, podwyższenie to może nastąpić jedynie w wyniku wniesienia wkładu pieniężnego. Sąd pierwszej instancji zasadnie podniósł, że nie tytuł dokumentu, szczególnie w przypadku tłumaczenia z języka obcego, stanowi podstawę kwalifikacji czynności prawnej, tylko skutek prawny definiuje istotę tej czynności dokonanej pomiędzy stronami. Stanowisko skarżącej kasacyjnie jakoby doszło do objęcia udziałów w spółce rosyjskiej w zamian za wkład pieniężny, co ma wynikać m.in. z uchwały Zarządu Spółki nie może zostać zaakceptowane. Z jednej strony, przedmiotem obrotu między skarżącą a spółką rosyjską były roszczenia. Z drugiej, spółka rosyjska w zamian za przejęcie tych roszczeń miała dokonać podwyższenia kapitału zakładowego na rzecz skarżącej. Warto przypomnieć, że udział w spółce prawa handlowego jest tytułem własnościowym uprawniającym między innymi do pobierania korzyści związanych z dochodami z działalności gospodarczej. W wyniku porozumienia między skarżącą i spółką rosyjską doszło do przejęcia roszczeń (potencjalnych świadczeń pieniężnych) w zamian za udziały (prawo własności). Transfer pieniężny nie nastąpił, ponieważ środki pieniężne nie były przedmiotem tego stosunku zobowiązaniowego. Jak słusznie dostrzegły organy podatkowe i WSA, były nimi prawa majątkowe, które zgodnie z art. 14 § 1 K.s.h. posiadają zdolność aportową w zamian za udziały w spółce rosyjskiej. Zatem okoliczność, że w uchwale nr 1 z dnia 10 grudnia 2011 r. o wyrażeniu przez Zarząd Spółki zgody na podwyższenie kapitału zakładowego spółki rosyjskiej, wskazano, że następuje to w zamian za wkład pieniężny, nie przesądza charakteru tego wkładu. Podobnie odpis z rejestru elektronicznego spółki rosyjskiej z dnia 13 września 2016 r. udostępnionego przez władze rosyjskie, czy opinia prawna z dnia 14 września 2016 r. wydana przez biegłego sądowego N. W., nie mogą zostać uznane za przesądzające tę kwestię, skoro na gruncie podatkowego prawa polskiego kwalifikacja ta jest odmienna. Innymi słowy, nawet jeżeli rosyjskie władze rejestrowe zarejestrowały podwyższenie kapitału zakładowego spółki rosyjskiej jako podwyższenie dokonane w zamian za wkład pieniężny, to na gruncie przepisów u.p.d.o.p. stanowisko władz rosyjskich, czy uchwała zarządu nie wiąże polskich organów podatkowych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skoro prawnopodatkowa kwalifikacja wkładu należy do kompetencji polskich organów podatkowych i podlega kontroli sądu administracyjnego, występowanie do władz rosyjskich z wnioskiem o udzielenie informacji w przedmiocie szczegółów podwyższenia kapitału zakładowego było zbędne, stąd za nieskuteczny uznać należy zarzut naruszenia przepisów umowy międzynarodowej, szczególnie jej art. 10 ust. 4. Wobec powyższego trafnie WSA przyjął, że organy podatkowe dysponowały wystarczającym materiałem dowodowym, aby dokonać prawidłowej oceny zaistniałej konwersji. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przepisów procesowych, tj. art. 122, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p. okazał się nieuzasadniony. Opinia prawna złożona przez byłego adwokata rosyjskiego także nie dowodziła słuszności twierdzeń zawartych zarówno w skardze do WSA, jak i w skardze kasacyjnej. Tym samym nieuprawniony jest zarzut naruszenia art. 197 § 1 O.p.

8.3. Konsekwencją przyjęcia, że w niniejszej spawie mamy do czynienia z wkładem niepieniężnym, a skarżąca uzyskała z tego tytułu przychód, jest kwestia rozpoznania kosztów uzyskania przychodów. Problem alokacji kosztów uzyskania przychodu z tytułu wkładu niepieniężnego w wysokości wartości nominalnej wierzytelności został podniesiony wprawdzie dopiero na etapie skargi kasacyjnej w postaci zarzutu naruszenia art. 15 ust. 1 i ust. 1j pkt 3 u.p.d.o.p. Nie mniej, jak wspomniano Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, związany jest wskazanymi w niej podstawami.

Przepis art. 15 ust. 1 i ust. 1j pkt 3 u.p.d.o.p. pozwala zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów tylko faktycznie poniesione i niezaliczone do kosztów uzyskania przychodów wydatki na nabycie składników majątku podatnika, stanowiących przedmiot wkładu niepieniężnego inny, niż wymienione w pkt 1 i pkt 2 tego przepisu. Wobec powyższego słuszna jest argumentacja strony skarżącej prowadząca się do wniosku, że wartość wierzytelności własnej z tytułu pożyczki udzielonej spółce, wniesionej jako wkład niepieniężny do tej spółki, winna stanowić koszt uzyskania przychodu z tytułu objęcia udziałów. Ze wspomnianej już uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 czerwca 2021 r., o sygn. akt II FPS 2/21, wynika, że w stanie prawnym obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r., w przypadku objęcia udziałów w spółce w zamian za wkład niepieniężny w postaci wierzytelności z tytułu pożyczki, kosztem uzyskania przychodu z tytułu objęcia tych udziałów, o którym mowa w art. 22 ust. 1e pkt 3 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1128 ze zm. – dalej w skrócie: u.p.d.o.f.), jest wartość odpowiadająca kwocie pożyczki, która została udzielona spółce przez wnoszącego wkład, nie wyższa jednak niż wartość wkładu odpowiadająca wierzytelności z tytułu tej pożyczki. Wprawdzie uchwała ta dotyczy przepisów u.p.d.o.f., jednak w swej treści nawiązuje wprost do przepisu art. 15 ust. 1 i ust. 1j pkt 3 u.p.d.o.p. Należy zatem zgodzić się ze skarżącą, co do możliwości rozpoznania kosztów uzyskania przychodów w niniejszej sprawie, w myśl literalnej wykładni przepisu art. 15 ust. 1j pkt 3 u.p.d.o.p. (por. wyrok NSA z dnia 18 grudnia 2019 r., o sygn. akt II FSK 92/18 – publ. CBOSA). Stąd też zarzut naruszenia powyższego przepisu prawa materialnego uznano za zasadny.

8.4. Odnosząc się do sprzedaży inwestycji w S., która miała miejsce pomiędzy skarżącą a J.W.3. poza sporem są powiązania kapitałowe oraz osobowe między tymi podmiotami. Z kolei zależność między tymi spółkami podkreśla obowiązek działania na gruncie u.p.d.o.p. w taki sposób, w jaki działałyby podmioty od siebie niezależne (art. 11 ust. 1). Dodatkową okolicznością, która jeszcze mocniej podkreśla pożądaną niezależność jest fakt, iż spółka zależna była w 2012 r. zwolniona z obowiązku podatkowego, na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p.

W dniu 15 grudnia 2011 r. został sporządzony operat szacunkowy, w którym wyceniono wartość pensjonatu położonego w S. uwzględniającą jego stan, w jakim był po zakończeniu prac wykończeniowych w sierpniu 2013 r. Dnia 29 czerwca 2012 r. skarżąca oraz J.W.3. zawarły umowę przedwstępną, w której skarżąca zobowiązała się sprzedać rzeczony pensjonat za kwotę 29.847.113,58 zł. W myśl tej umowy doszło do wydania nieruchomości na rzecz J.W.3., a także strony dokonały wzajemnej kompensaty zobowiązań do kwoty weksla wystawionego przez J.W.3. Nie jest kwestionowane, że nabywca nie dysponował zarówno kapitałem finansowym, jak i kapitałem ludzkim. W okresie od 30 czerwca 2012 r. do 30 lipca 2013 r. skarżąca prowadziła prace wykończeniowe celem dokończenia inwestycji. Zaangażowała własne środki, ponosząc zdaniem organów ryzyko, iż nie otrzyma zwrotu poniesionych kosztów, gdyż płatność była zabezpieczona wekslem. W dniu 21 listopada 2012 r. doszło do zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży za kwotę nieuwzględniającą kosztów wykonanych prac wykończeniowych. Po zakończeniu tych robót, w dniu 28 sierpnia 2013 r. zawarto porozumienie, o przeprowadzeniu prac przez skarżącą. W sierpniu 2013 r. doszło do refakturowania dokumentów na spółkę J.W.3. poświadczających wykonane prace, wystawione wcześniej na skarżącą.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej, powyższe okoliczności faktyczne nie stanowią podstawy do uznania, że racjonalne podmioty gospodarcze niepowiązane ze sobą nie dokonałyby takiej transakcji. Zdaniem skarżącej przedmiotowa transakcja miała uzasadnienie ekonomiczne, a każdy podmiot gospodarczy dąży do prowadzenia działalności, która przynosi dochody, szczególnie w trudnej sytuacji finansowej.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym zgadza się z twierdzeniem Sądu pierwszej instancji, iż trudno jest sobie wyobrazić przedsiębiorcę, który zbywa swój składnik majątkowy, wydając go kupującemu i po zbyciu nadal ponosi wydatki związane z pracami wykończeniowymi tego składnika, nie będąc pewnym, czy uiszczenie należności z tytułu sprzedaży będzie możliwe z uwagi na zabezpieczenie tej należności wekslem wystawionym przez J.W.3. Zasadne jest stanowisko organów podatkowych, iż wobec trudnej sytuacji finansowej samej skarżącej, zbycie nieruchomości, a następnie ponoszenie kolejnych nakładów (zwróconych dopiero w 2013 r.) dodatkowo potęguje ryzyko nieuzyskania należności. Podejmując się jednak określenia wartości rynkowej nieruchomości w S. nie wyjaśniono, dlaczego nie powołano w sprawie biegłego rzeczoznawcy majątkowego, a wybrano metodę ceny odsprzedaży przewidzianą w § 13 ust. 1 rozporządzenia. W tym kontekście trafne jest spostrzeżenie skarżącej, że metoda ceny odprzedaży w praktyce stosowana jest przede wszystkim w przypadkach, gdy niemożliwe jest zastosowanie metody porównywalnej ceny niekontrolowanej. Rozważenia zatem wymaga, czy w analizowanej transakcji można wykorzystać porównywalną cenę niekontrolowaną (cenę rynkową), zarówno w wariancie zewnętrznym (wycena rzeczoznawcy) oraz wewnętrznym (cena sprzedaży do podmiotu niepowiązanego). Jednocześnie za nieprzekonywujący uznać należy akcentowany przez skarżącą cel transakcji, a mianowicie maksymalizację osiągania korzyści w związku z prowadzeniem przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej. Powyższe nie może bowiem prowadzić do kreowania sztucznych transakcji między podmiotami zależnymi, których jedynym czy głównym celem może być skorzystanie z preferencji podatkowych przez J.W.3. Racjonalny przedsiębiorca jakim powinna być skarżąca, w myśl dyrektyw wykładni gospodarczej, nie powinna podejmować działalności, której opłacalność jest co najmniej wątpliwa, chyba, że celem było obejście prawa.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uprzywilejowana pozycja J.W.3. (zwolnienie z obowiązku podatkowego) mogła pozwolić, aby kosztem skarżącej bez konieczności pozyskiwania kredytów bankowych, pożyczek i innych form finansowania, uzyskać pensjonat, którego wartość została wygenerowana dzięki skarżącej i zbyć część lokali na rzecz B. sp. z o.o. Powiązania kapitałowe wskazują na konieczność działania w sposób określony w art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. Jak wspomniano trudna sytuacja finansowa obu spółek, podważa racjonalność podejmowania dodatkowego ryzyka w sytuacji, gdy płatność jest zabezpieczona wekslem bez pokrycia. Umowa z dnia 28 sierpnia 2013 r. może wskazywać, że rzeczywistym zamiarem zbycia nieruchomości w S. było skorzystanie ze zwolnienia podatkowego, na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. Mimo to obowiązkiem organów podatkowych było kompleksowe przedstawienie obliczeń wartości rynkowej nieruchomości i umotywowanie wyboru metody wyliczeń, które są przedmiotem sporu.

Wobec powyższego za zasadny należało uznać zarzut dotyczący naruszenia § 4 ust. 1, 2 i 3 oraz § 7 rozporządzenia. Zgodnie z § 4 ust. 3 rozporządzenia przy ustalaniu wartości rynkowej przedmiotu transakcji organy podatkowe lub organy kontroli skarbowej nie biorą pod uwagę okoliczności, które nie mogły być znane stronom transakcji w dniu jej zawarcia, a które, jeśli byłyby znane, mogłyby powodować określenie przez strony wyższej lub niższej wartości przedmiotu takiej transakcji. Niemożność posiadania wiedzy o ostatecznej wartości pensjonatu w S. w wyniku przeprowadzonych przez skarżącą prac, potwierdza wątpliwości co do określenia obiektywnej ceny sprzedaży w dniu zawarcia umowy przedwstępnej i umowy sprzedaży. Ryzyko zmian cen nieruchomości związane ze zjawiskami ekonomicznymi mogło mieć istotny wpływ na ostateczną cenę. Rolą organów będzie zatem wszechstronne przedstawienie okoliczności związanych z transakcjami na rynku nieruchomości w ówczesnym czasie. W tym kontekście za zasadny uznano zarzut naruszenia § 13 ust. 5 rozporządzenia, który nakazuje przy określeniu wysokości marży ceny odsprzedaży uwzględnić w szczególności: 1) czynniki związane z upływem czasu pomiędzy pierwotnym zakupem a odsprzedażą, w tym dotyczące zmian na rynku w zakresie kosztów, kursów walut, inflacji; 2) zmiany stanu i stopnia zużycia rzeczy i praw będących przedmiotem transakcji, w tym będące wynikiem postępu technicznego w danej dziedzinie; 3) wyłączne prawo odsprzedawcy do sprzedaży określonych rzeczy lub praw, mogące wpływać na decyzję o zmianie marży.

8.5. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym za chybiony uznać należy zarzut naruszenia art. 151 P.p.s.a. w związku z art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 197 § 1 O.p. Dokumenty znajdujące się w aktach sprawy uznać należy za wystarczające w kontekście wątpliwości co do ekonomicznego uzasadnienia transakcji sprzedaży nieruchomości w S. Wbrew oczekiwaniom strony skarżącej nie było potrzeby dodatkowej analizy operatu szacunkowego, a analiza sprawozdania finansowego za rok 2012, nie była konieczna, skoro trudna sytuacja finansowa skarżącej w istocie nie była kwestionowana.

8.6. Odniesienie do zarzutów naruszenia art. 11 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. i art. 24 O.p. jest przedwczesne. Z jednej strony obie spółki były zobowiązane, na podstawie art. 9a ust. 1 w związku z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., do prowadzenia transakcji w sposób, w jaki prowadziłyby podmioty niezależne. Dodatkowo, skarżąca i spółka zależna były zobowiązane do sporządzenia dokumentacji transakcji zbycia pensjonatu. Nie mniej bez wykazania trafności metody ustalenia, w sposób rzetelny, ceny rynkowej nieruchomości w S., uwzględniając stan prac wykończeniowych, niemożliwe jest stwierdzenie czy doszło do uchybienia powyższym regulacjom. Nie można zatem wykluczyć, że skarżąca poniosła mniejszą stratę niż wykazała, ale dla określenia jej ostatecznej wartości należy po pierwsze przedstawić wnikliwą analizę podstaw wyliczenia rynkowej wartości nieruchomości w S. oraz uwzględnić koszty uzyskania przychodu, o których mowa w art. 15 ust. 1j pkt 3 u.p.d.o.p.

8.7 . Reasumując Naczelny Sąd Administracyjny, po uprzednim rozpoznaniu sprawy na rozprawie, uznał część zarzutów skargi kasacyjnej za zasadne. Powyższe skutkowało uchyleniem zaskarżonego wyroku i zaskarżonej decyzji, na podstawie art. 185 w zw. z art. 145 pkt 1 lit. c) P.p.s.a.

W przedmiocie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.).

M. Bejgerowska A. Wrzesińska-Nowacka M. Jaśniewicz