Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 952/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2020-02-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 98 ust. 3, art. 98a ust.  1 i 3, art. 85, art. 86, art. 24f ust. 1, art. 91 par. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 506
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity
article: art. 241, art. 226
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 383 par. 1, 2 i 6
journal: Dz.U. 2019 poz 684
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - t.j.
article: art. 44
journal: Dz.U. 2018 poz 1025
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędziowie Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Asesor WSA Agnieszka Banach, Protokolant Starszy inspektor sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2020 r. sprawy ze skarg Rady Miasta S. i A. B. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 4 września 2019 r. znak: [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego I. oddala skargę A. B.; II. odrzuca skargę Rady Miasta S .


UZASADNIENIE

II SA/Ke 952/19

Uzasadnienie

Wojewoda zarządzeniem zastępczym z dnia 4 września 2019 r. znak: [...] działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2019 r., poz. 506 z późn. zm.), dalej u.s.g., stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta S. A. B .

W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 27 marca 2019 r. Rada Miasta S. podjęła uchwałę Nr [...] w sprawie odmowy wygaszenia mandatu radnego A. B. przyjmując, że Gmina S. zawarła ze Spółdzielnią Budownictwa Mieszkaniowego "S.", w której funkcję Prezesa Zarządu pełni radny Rady Miasta S. A. B., umowę na wynajem pomieszczeń mieszkalnych w celu realizacji zadań wynikających z ustawy z dnia 21 czerwca 2001 roku o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie kodeksu cywilnego, polegających na zapewnieniu lokali socjalnych osobom objętym wyrokami eksmisyjnymi.

Kierując się wyjaśnieniami Przewodniczącego Rady Miasta S., Wojewoda ustalił, że Gmina S. od 2 listopada 2005 r. zawarła ze Spółdzielnią Budownictwa Mieszkaniowego "S." (dalej SBM) umowę najmu pomieszczeń mieszkalnych. Z treści § 6 - 8 tej umowy wynika, że Spółdzielnia wykonuje na rzecz Gminy S. określone w tej umowie czynności zarządu lokalami (obejmujące m.in. obsługę lokatorów w zakresie naliczania, przyjmowania i rozliczania czynszu najmu i innych opłat w zastępstwie Gminy, prowadzenie dokumentacji czynszowej, zawieranie umów podnajmu lokali w imieniu Gminy oraz przyjmowanie i przekazywanie najemcom lokali protokołami zdawczo-odbiorczymi), zaś Gmina S. wypłaca jej z tego tytułu ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie.

Wojewoda zaznaczył, że radny A. B., pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółdzielni Budownictwa Mieszkaniowego "S.", złożył w imieniu Spółdzielni oświadczenie woli o zawarciu z Gminą S. umowy najmu lokali z dnia 2 listopada 2005 r. jak również o zawarciu aneksów do powyższej umowy, których przedmiotem była zmiana wysokości należnego Spółdzielni wynagrodzenia z tytułu wykonywanych na rzecz Gminy czynności zarządu. Umowa ta dotychczas nie wygasła ani nie została rozwiązana, co oznacza, że jej postanowienia obowiązywały również w dniu wyboru A. B. na radnego Rady Miasta S. obecnej kadencji oraz po upływie 3 miesięcy od dnia złożenia przez niego ślubowania. Zgodnie ze stanowiskiem organu nadzoru, po stronie A. B. nadal istnieje konflikt interesów przejawiający się, z jednej strony, w dążeniu do uzyskania na rzecz Spółdzielni jak najwyższego wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym, wypłacanego przez Gminę S. za wykonywanie czynności zarządu bezpośrednio związanych z wynajmem lokali w ramach prowadzonej przez Spółdzielnię działalności gospodarczej, z drugiej zaś strony w obowiązku działania na rzecz szeroko pojętego dobra reprezentowanej jednostki samorządu terytorialnego, co wiąże się także z ograniczeniem wydatków z budżetu Gminy S.. Jednocześnie, z uwagi na treść zawartej umowy z dnia 2 listopada 2005 r. pomiędzy zarządzaną przez A. B. Spółdzielnią a Burmistrzem Miasta S., jako organem reprezentującym Gminę S., istnieje wzajemna zależność wzbudzająca uzasadnione wątpliwości co do możliwości rzetelnego sprawowania przez A. B. funkcji członka organu stanowiącego Gminy, będącego jednocześnie organem kontrolnym wobec Burmistrza.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności jak również fakt, że w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą Spółdzielnia korzysta z mienia Gminy w postaci środków pieniężnych przekazywanych w formie miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia, Wojewoda uznał, iż w przypadku A. B. doszło do naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., co powinno skutkować podjęciem przez Radę Miasta S. uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia jego mandatu. Zdaniem organu, skoro wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 roku - Kodeks wyborczy oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 2017r., poz. 1393 z późn. zm.), w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, właściwy organ nie podejmuje uchwały, to wojewoda działając w oparciu o art. 98a ust. 1 u.s.g. skierował do organu stanowiącego gminy w dniu 24 czerwca 2019 r. pismo wzywające do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, od dnia otrzymania tego wezwania.

W odpowiedzi na powyższe w dniu 16 lipca 2019 r. do Wojewody wpłynęło pismo, w którym Rada Miasta potwierdziła swoje stanowisko wyrażone w uchwale Nr [...] z dnia 27 marca 2019 roku w sprawie odmowy wygaszenia mandatu radnego A. B..

W tej sytuacji, po zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, Wojewoda wydał zarządzenie zastępcze w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego rady Miasta S. A. B .

Skargę na zarządzenie zastępcze Wojewody wnieśli Rada Miasta S. oraz A. B .

A. B. zarzucając zaskarżonemu rozstrzygnięciu:

naruszenie art. 241 Kpa w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 8 stycznia 2002 r. w sprawie organizacji przyjmowania i rozpatrywania skarg i wniosków (Dz.U. 2002 r., Nr 5, poz. 46), poprzez niepozostawienie anonimu z 14 lutego 2019 r. bez rozpoznania;

naruszenie art. 91 § 1 w zw. z art. 98a ust. 2 u.s.g., poprzez wydanie zarządzenia zastępczego, podczas gdy w obrocie prawnym pozostaje uchwała Rady Miasta S. w sprawie odmowy wygaszenia mandatu radnego;

naruszenie art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 i ust. 2 u.s.g. poprzez wydanie zarządzenia zastępczego wygaszającego mandat radnego podczas gdy nie zaistniały przesłanki do wygaszenia mandatu radnego;

- wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Uzasadniając zarzut zawarty w pkt 1 petitum skargi podniesiono, że anonimowe pismo z 14 lutego 2019 r. należało zakwalifikować do kategorii wniosków, gdyż w swej treści odnosiło się do praworządności i zapobiegania nadużyć, a ponieważ wniosek ten nie zawierał imienia i nazwiska (nazwy) oraz adresu wnoszących należało pozostawić go bez rozpoznania. Tymczasem Wojewoda z naruszeniem wymienionych przepisów rozpoczął procedurę załatwiania przedmiotowego anonimu.

Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum skargi skarżący podał, że realizując pismo Wojewody z 25 lutego 2019 r., Rada Miasta S. wykonała czynności wyjaśniające i w ich wyniku podjęła uchwałę Nr [...] z dnia 27 marca 2019 r. o odmowie wygaszenia mandatu radnego, o czym poinformowała Wojewodę , przesyłając wymienioną uchwałę.

Uchwała ta nie została zakwestionowana przez Wojewodę poprzez stwierdzenie jej nieważności na podstawie art. 91 ust. 1 u.s.g., a zatem pozostaje w obrocie prawnym. Skarżący nie podziela stanowiska, że uchwała odmawiająca stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego jest jedynie opinią w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. W Kodeksie wyborczym w art. 383 § 2 do kompetencji rady gminy pozostawiono podejmowanie decyzji w sprawie stwierdzania wygaśnięcia mandatu radnego. W ustawach lub innych aktach prawnych, gdy stanowisko rady gminy wyrażone w uchwale ma skutek jedynie opinii, to taka kwalifikacja uchwały wynika wprost z aktu prawnego. Nie można także uznać wymienionej uchwały za nieistniejącą. Uchwała podjęta bez podstawy prawnej lub z przekroczeniem podstawy prawnej jest nieważna, a nie nieistniejąca. O nieistniejącej uchwale można by mówić w przypadku podjęcia uchwały przez organ lub osoby niebędące w rzeczywistości radą gminy lub radnymi lub powzięcie uchwały bez wymaganego quorum. Oznacza to zatem, że brak jest stwierdzenia nieważności uchwały Rady Miasta S. w przedmiocie odmowy wygaszenia mandatu radnego. Pozostaje ona w mocy do chwili prawomocnego stwierdzenia jej nieważności.

Zdaniem skarżącego, jeśli Wojewoda w stosunku do uchwały Rady Miasta S. w sprawie odmowy wygaszenia mandatu radnego stwierdził naruszenie prawa to powinien zastosować art. 91 ust.1 u.s.g. Autor skargi przywołał pogląd prof. B. Dolnickiego i P. Chmielnickiego, zgodnie z którym zarządzenie zastępcze można wydać w przypadku nie podjęcia przez radę gminy żadnej uchwały sprawie wygaśnięcia mandatu radnego. Jeśli natomiast rada gminy podejmie uchwałę na żądanie organu nadzoru lub z własnej inicjatywy o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, to wypełniony zostanie nakaz określony w art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego. Aby wydać zarządzenie zastępcze musi wystąpić bezczynność rady gminy albo uchylenie uchwały odmawiającej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. W przedmiotowej sprawie Rada Miasta S. podjęła uchwałę o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnemu A. B . Na wezwanie Wojewody z dnia 24 czerwca 2019 r., znak [...] Rada Miasta S. pozostała bezczynna, gdyż uchwała w tym przedmiocie została już podjęta.

Uzasadniając zarzut zawarty w pkt 3 petitum skargi podniesiono, że SBM otrzymała w dniu 4 października 2002 r. decyzję Starosty , znak: [...] o pozwoleniu na zmianę sposobu użytkowania części pomieszczeń hotelowych na lokale socjalne w budynku administracyjnym Spółdzielni. Z uzasadnienia decyzji wynika, że lokale socjalne miały być przeznaczone dla osób zamieszkałych w zasobach Spółdzielni i posiadających wyroki eksmisyjne. SBM reprezentowana m.in. przez Prezesa A. B. zawarła w dniu 2 listopada 2002 r. z Gminą S. umowę użyczenia lokali socjalnych, na czas określony. Umowa ta wbrew nazwie nie jest umową najmu lecz umową użyczenia. Przez najem bowiem wynajmujący oddaje rzecz najemcy do używania a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz. W przedmiotowej umowie nie ma postanowień dotyczących wysokości i zasad zapłaty czynszu, a zatem podstawowego elementu umowy najmu. W ocenie skarżącego ważny jest cel zawartej umowy. Umowa ta pozwoliła Gminie S. dostarczyć lokale socjalne osobom zamieszkującym w zasobach SBM i mającym w wyrokach eksmisyjnych orzeczone prawo do lokalu socjalnego. Umowa była zatem korzystna dla obu stron umowy. SBM odzyskiwała lokale mieszkalne, a Gmina S. skracała kolejkę osób oczekujących na lokale socjalne. Realizowana była więc ustawa z dnia 21 czerwca 2001 r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz.U. 2019 r., poz. 1182). Błędne jest zatem przywołanie przez Wojewodę § 42 i § 43 statutu SBM, gdyż dotyczą one działalności polegającej na wynajmowaniu lokali mieszkalnych. W przedmiotowej umowie chodzi natomiast o użyczenie lokali socjalnych.

Skarżący nie neguje faktu, że przedmiotowa umowa obowiązuje do chwili obecnej jednak twierdzi, że obejmując mandat radnego nie mógł on zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem przez SBM kwot przekazywanych przez Gminę S., do czego zobowiązuje art. 24f ust. 2 u.s.g., gdyż umowa użyczenia, w której zawarte są ustalenia dotyczące wynagrodzenia za zarząd nie zawierała postanowień dotyczących możliwości rozwiązania umowy. Umowa ta zawarta jest na czas określony, a więc co do zasady powinna trwać aż do jej wygaśnięcia. Gdyby strony przewidywały możliwość rozwiązania wcześniejszego umowy powinny w umowie wskazać okoliczności, zdarzenia, które uzasadniałyby wcześniejsze ustanie umowy, a takich ustaleń w umowie nie zawarto. Skarżący za błędne uznaje więc stwierdzenie Wojewody , że SBM prowadzi działalność gospodarczą w zakresie najmu budynków i lokali stanowiących jej własność i jednocześnie otrzymuje z budżetu Gminy S. ryczałtowe wynagrodzenie z tytułu czynności zarządu lokalami przeznaczonymi na lokale socjalne. SBM nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie użyczania lokali socjalnych. Zawarta umowa z Gminą S. jest jedyną umową tego rodzaju. Wobec tego SBM nie prowadzi działalności gospodarczej w tym zakresie, gdyż nie są spełnione przesłanki z art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018r. - Prawo przedsiębiorców. Nie jest to bowiem zorganizowana działalność zarobkowa i nie jest wykonywana w sposób ciągły. Nawet gdyby jednak przyjąć, że radny A. B. przy zarządzaniu SBM korzysta z mienia Gminy S. w postaci wynagrodzenia za czynności zarządu oddanymi Gminie S. w użyczenie lokali socjalnych, to przyczyna ta nie jest na tyle poważna, aby niweczyła wynik wyborów. Umowa użyczenia zawarta została w 2002 r., wysokość wynagrodzenia za czynności zarządu obowiązuje od 2007 r. Czynności te podjęte zostały przed objęciem przez A. B. mandatu radnego obecnej kadencji. Kierując się stanowiskiem NSA w sprawie sygn. akt II OSK 2397/14 skarżący stwierdził, że nie można automatycznie przyjmować, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego stanowi wykorzystywanie mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g.

Skarżący przedstawił wyliczenia wskazujące, że SBM nie zarządza działalnością z wykorzystaniem mienia gminnego na zasadach uprzywilejowanych, zaś mienie gminne w postaci kwoty pieniężnej w wysokości 800 zł miesięcznie, a rocznie 9.600 zł nie stanowi niezbędnego a nawet istotnego elementu prowadzanej przez SBM działalności, której roczny przychód za 2008 r. wynosi 2.473.634,76 zł. Zdaniem skarżącego, w żaden sposób nie wykorzystał on swojego mandatu dla korzyści zarządzaną przez niego SBM. Mogłoby to się zdarzyć w przypadku, gdyby radny A. B. uczestnicząc w pracach Rady Miasta S. wpływał na treść uchwał podejmowanych przez tę Radę Miasta w sprawach zawiązanych z zarządzaną przez niego działalnością SBM (wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2864/12 sygn. II OSK 132/07). Rodzaj zarządzanej przez radnego A. B. działalności nie wiąże się bezpośrednio ze sprawami należącymi do zadań własnych Gminy S.. W obecnej kadencji Rada Miasta S. nie podjęła żadnej uchwały bezpośrednio związanej z zarządzaną przez radnego A. B. działalnością. W ocenie Skarżącego stosując zasadę proporcjonalności i oceniając rodzaj i wagę korzystania z mienia gminnego w postaci 800 zł miesięcznie, a także realizację ustawy o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego uznać należy, że nie powinno nastąpić wygaszenie mandatu radnego A. B .

Rada Miasta S. wnosząc skargę zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

- rażącą obrazę art. 98a ust. 2 u.s.g. poprzez przekroczenie kompetencji Wojewody do wydania zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaszenia mandatu radnego A. B., w sytuacji, gdy pozostaje w obrocie uchwała rady Miasta S. z 27 marca 2019 r. nr VI/83/2019 o odmowie wygaszenia mandatu radnego A. B.;

- błędną wykładnie art. 27f u.s.g. polegającą na utożsamieniu działalności gospodarczej Spółdzielni Budownictwa Mieszkaniowego S. – której prezesem zarządu jest radny, z działalnością gospodarczą radnego oraz błędne przyjęcie, że Spółdzielnia zarządza majątkiem Gminy, podczas, gdy przedmiot działalności Spółdzielni jest znacznie szerszy, a otrzymywany z Gminy ryczałt nie wpływa na obowiązki radnego związane z wykonywaniem mandatu.

W oparciu o powyższe Rada wniosła o uchylenie zarządzenia zastępczego Wojewody i zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie, nie zgadzając się z zarzutami podniesionymi w skargach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności Sąd zobowiązany był zbadać warunki dopuszczalności wniesienia obu skarg.

Zarządzeniem z 5 grudnia 2019 r. Sąd wezwał Burmistrza Miasta i Gminy S. do usunięcia braków formalnych skargi w terminie 7 dni pod rygorem odrzucenia skargi przez złożenie uchwały Rady Miasta S. w przedmiocie wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze Wojewody z 4 września 2019 r. znak: [...]. Jak bowiem przewiduje art. 98 ust. 3 u.s.g. do złożenia skargi uprawniona jest gmina lub związek międzygminny, których interes prawny, uprawnienie albo kompetencja zostały naruszone. Podstawą do wniesienia skargi jest uchwała lub zarządzenie organu, który podjął uchwałę lub zarządzenie albo którego dotyczy rozstrzygnięcie nadzorcze. W odpowiedzi udzielonej w dniu 13 grudnia 2019 r. organ wskazał, że Rada Miasta S. poza uchwałą z 27 marca 2019 r. nr [...] o odmowie wygaszenia mandatu radnego A.B., nie podjęła innej uchwały w tej materii.

W tych okolicznościach Sąd, z uwagi na brak uchwały Rady Miasta S. w przedmiocie wniesienia skargi jako warunku złożenia skargi, o którym mowa w art. 98 ust. 3 u.s.g., niezłożonej mimo wezwania Sądu - odrzucił skargę Rady Miasta S..

Do rozpoznania pozostała skarga A. B . Przepis art. 98a ust. 3 u.s.g. daje uprawnienie do złożenia skargi również osobie, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia rozstrzygnięcia, czy Wojewoda zasadnie stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta S. A. B. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Ad 1 zarzutów skargi.

Przepis art. 241 Kpa, określający przedmiot wniosku, znajduje się w dziale VIII Kodeksu postępowania administracyjnego, dotyczącym postępowania w sprawie skarg i wniosków, podobnie jak art. 226 Kpa, w którym zawarto delegację ustawową dla Rady Ministrów do wydania, w drodze rozporządzenia, przepisów o organizacji przyjmowania i rozpatrywania skarg i wniosków. Wykonaniem tej delegacji jest powoływane przez skarżącego rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 8 stycznia 2002 r. w sprawie organizacji przyjmowania i rozpatrywania skarg i wniosków. Cechą charakterystyczną postępowania skargowo-wnioskowego jest m.in. to, że organy prowadzące to postępowanie działają jako administracyjne z uwagi na przedmiot skargi, którym jest krytyka organizacji lub działania organów lub instytucji oraz osób w nich zatrudnionych.

Przepis art. 98a u.s.g. na podstawie którego działał Wojewoda wydając zaskarżone zarządzenie zastępcze znajduje się w rozdziale 10 ustawy o samorządzie gminnym zatytułowanym nadzór nad działalnością gminną. Zgodnie z art. 85 u.s.g. nadzór nad działalnością gminną sprawowany jest na podstawie kryterium zgodności z prawem. Wojewoda jest organem nadzoru (art. 86 u.s.g.).

Zarządzenie zastępcze jest szczególnym aktem nadzoru, odmiennym zwłaszcza wobec rozstrzygnięć nadzorczych, którego istota polega na tym, że zastępuje ono – w przypadku bezczynności organu gminy – stosowny akt, jaki organ ten powinien podjąć.

Postępowanie nadzorcze jest postępowaniem samodzielnym, odrębnym od postępowania w sprawie skarg i wniosków.

Wbrew twierdzeniu skarżącego, zainicjowane anonimem z dnia 14 lutego 2019 r. postępowanie nie toczyło się w trybie skarg i wniosków uregulowanym art. 241 Kpa w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 8 stycznia 2002 r. w sprawie organizacji przyjmowania i rozpatrywania skarg i wniosków, co wprost oznacza, że wydając zaskarżone zarządzenie zastępcze organ nie mógł naruszyć wspomnianych wyżej przepisów. W ocenie Sądu wszczynając postępowanie w niniejszej sprawie Wojewoda działał jako organ nadzoru, w ramach kontroli działalności gminnej w aspekcie jej zgodności z prawem, do której bezspornie był właściwy i posiadał stosowne kompetencje do załatwienia danego rodzaju sprawy. Jak wynika z akt sprawy, po wpłynięciu anonimu zawierającego informację o możliwym naruszeniu art. 24f ust. 1 u.s.g. przez A. B. – radnego Miasta S., Wojewoda przekazał według właściwości przedmiotowe pismo Radzie Miasta S., celem przeprowadzenia stosownego postępowania wyjaśniającego i zajęcia stanowiska w sprawie (pismo z 25.02.2019 r. znak: [...]). Zwrócił się również o powiadomienie go o poczynionych ustaleniach i wyniku załatwienia przedmiotowej sprawy. W postępowaniu nadzorczym, w przypadku kiedy dotyczy ono wygaśnięcia mandatu radnego (wójta), nie jest istotne skąd pochodzi informacja, która może mieć znaczenie dla wydania zarządzenia zastępczego. Istotne jest natomiast to, czy doszło do naruszenia zakazu określonego w art. 24f u.s.g., która to okoliczność podlega weryfikacji przez Wojewodę, w sytuacji, gdy organ gminy nie podejmuje uchwały, o której mowa w art. 98a ust. 1 u.s.g.

Ad 2. zarzutów skargi.

Warunki których spełnienie stwarza możliwość wydania zarządzenia zastępczego, wynikają wprost z art. 98a ust. 1 u.s.g. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni.

Stosownie do treści art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, dalej Kw, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykorzystaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W § 2 art. 383 Kw przewidziano, że wygaśnięcie mandatu radnego, z przyczyn o których mowa w art. 383 § 1 pkt 2 – z wyjątkiem powodów wskazanych w art. 10 § 2 i art. 11 § 2, oraz pkt 3, 5 i 7, stwierdza rada, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Zgodnie z § 6 art. 383 Kw, w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.

Wykładnia literalna i celowościowa art. 98a ust. 1 u.s.g. pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wystąpienie przesłanek wynikających z przepisów art. 383 § 2 i 6 Kw zobowiązuje radę gminy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w drodze uchwały o treści żądanej przez Wojewodę, po bezskutecznym upływie terminu określonego w ust. 1 art. 98a (ust. 2 art. 98a u.s.g.). Pogląd zgodnie z którym pojęcie "bezskutecznego terminu", o jakim mowa w art. 98a ust. 2 u.s.g., z którym ustawa wiąże możliwość wydania przez wojewodę zarządzenia zastępczego, należy rozumieć jako upływ terminu do wydania przez właściwy organ gminy aktu o treści żądanej przez wojewodę, tj. stwierdzającego wygaśnięcie mandatu, został wyrażony w orzecznictwie i Sąd orzekający w pełni ten pogląd podziela (por. wyrok NSA z 7.07.2011 r., II OSK 823/11, LEX nr 852731). W konsekwencji zaprezentowane w skardze zarzuty skarżącego z powołaniem się na stanowisko komentatorów nie znalazło aprobaty sądu orzekającego.

Z podniesionych wyżej względów należy uznać, że wydanie przez Radę Miasta S. uchwały nr [...] z dnia 27 marca 2019 r. o odmowie wygaszenia mandatu radnego, nie pozbawia Wojewody kompetencji do wydania zarządzenia zastępczego. Nie jest to bowiem uchwała w rozumieniu art. 98a ust. 1 u.s.g., będąca "odpowiednim aktem" tj. obejmującym rozstrzygnięcie w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, a tylko taka uchwała, zdaniem Sądu, wykluczałaby możliwość wydania przez Wojewodę tego rodzaju zarządzenia. Wzywając Radę Miasta S. w piśmie z 24 czerwca 2019 r. znak: [...] do podjęcia w terminie 30 dni uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego A. B. Wojewoda działał zgodnie z prawem realizując swoje ustawowe uprawnienia jako organ nadzoru. Nie znajduje zatem uzasadnienia zarzut naruszenia art. 91 § 1 w zw. z art. 98a ust. 2 u.s.g., albowiem wydanie zaskarżonego zarządzenia zastępczego w okolicznościach niniejszej sprawy nie mogło być uzależnione od wcześniejszego wyeliminowania z obrotu prawnego uchwały nr [...] Rady Miasta S. z dnia 27 marca 2019 r. o odmowie wygaszenia mandatu radnego.

Ad 3. zarzutów skargi.

Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 (ust.1a art. 24f u.s.g.).

Powszechnie przyjmuje się, że zawarty w art. 24f u.s.g. zakaz służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie i bliskich. Pełni on także istotną funkcję gwarancyjną bezstronnego wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej. Interes publiczny, którego realizacji służą "antykorupcyjne" normy art. 24f ust. 1 u.s.g. polega na zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (por. uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. akt W 2/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Z tych względów wszelkie wątpliwości interpretacyjne normy art. 24f ust. 1 u.s.g. nie powinny prowadzić do obejścia jej ratio legis, czyli gwarancji uczciwego wykonywania mandatu radnego.

Powołane przepisy ustawy o samorządzie gminnym posługują się wprost, w zakresie majątku gminy, określeniami zaczerpniętymi z norm prawa cywilnego. Przepis art. 44 Kodeksu cywilnego stanowi, że mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Chodzi o wszystkie bez wyjątku prawa podmiotowe majątkowe, a ujmując rzecz ekonomicznie, ogół aktywów danego podmiotu (patrz: A. Wolter, J. Ignatowicz, J. Stefaniak "Prawo cywilne. Zarys części ogólnej", Wyd. Prawnicze PWN, Warszawa 1999, s. 249). Interpretując użyte w art. 24f u.s.g. określenie "z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy" nie można pominąć regulacji zawartej w art. 43 u.s.g., zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie powyższe odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy ma ono podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010r., sygn. II OSK 1714/10, z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt II OSK 90/19). Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (wyroki NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 921/10, z 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt II OSK 90/19, uchwała NSA z 2 kwietnia 2007 r., sygn. II OPS 1/07).

Dla wykładni przepisu art. 24f u.s.g. istotne znaczenie ma również sformułowanie, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej. Przedstawiciele doktryny zwracają uwagę, że określenie "prowadzić" nie sprowadza się jedynie do uczestniczenia w jednostce będącej przedsiębiorcą, choćby biernie, ale wyraża się w samodzielnej kompetencji do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy uznać, że Wojewoda w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym zasadnie przyjął, że radny A. B. naruszył ustawowy zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, co uzasadniało stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Nie znajduje zatem uzasadnienia zarzut naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g.

Bezspornie skarżący pełniąc funkcję Prezesa Zarządu Spółdzielni Budownictwa Mieszkaniowego w S., ma kompetencję do zarządzania spółdzielnią, która jest osoba prawną. Spółdzielnia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarła umowę z dnia 2 listopada 2005 r. dotyczącą wykonywania na rzecz Gminy S. określonych w tej umowie czynności zarządu lokalami (obejmujących m.in. obsługę lokatorów w zakresie naliczania, przyjmowania i rozliczania czynszu najmu i innych opłat w zastępstwie Gminy, prowadzenie dokumentacji czynszowej, zawieranie umów podnajmu lokali w imieniu Gminy oraz przyjmowanie i przekazywanie najemcom lokali protokołami zdawczo-odbiorczymi), zaś Gmina S. wypłaca jej z tego tytułu ryczałtowe miesięczne wynagrodzenie, które zgodnie z aneksem do umowy nr [...] wynosi 700zł brutto. Z tytułu pełnionej funkcji Prezesa Zarządu nie budzi wątpliwości Sądu, że skarżący jest osobą, z uwzględnieniem wskazanego w art. 24f u.s.g. warunku, prowadzącą działalność gospodarczą wspólnie z innymi osobami, zaś fakt otrzymywania od Gminy wynagrodzenia za wykonywane czynności zarządu oznacza, że w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą Spółdzielnia korzysta z mienia komunalnego w postaci środków pieniężnych. Podkreślić przy tym należy, że skarżący wiąże podjęte zarządzenie zastępcze jedynie z okolicznościami, w jakich doszło do zawarcia umowy użyczenia. Podnosi również niewielki udział mienia gminnego w rocznym przychodzie jaki osiąga Spółdzielnia. W ocenie Skarżącego, stosując zasadę proporcjonalności i oceniając rodzaj i wagę korzystania z mienia gminnego w postaci 800zł miesięcznie, a także realizację ustawy o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie kodeksu cywilnego uznać należy, że nie powinno nastąpić wygaszenie mandatu radnego A.B. Tymczasem ustawodawca wprowadził generalny zakaz korzystania przez radnego z mienia gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku i tytuł prawny. Nie ma również znaczenia zasada proporcjonalności. Brak jest zatem podstaw do formułowania w drodze wykładni, dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę, dotyczących charakteru bądź zakresu działalności gospodarczej, jak tez uzyskiwanych z tej działalności przychodów. Naruszenie zakazu wprowadzonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest uwarunkowane rodzajem, czy przedmiotem działalności gospodarczej prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Powierzając jednostkom samorządu terytorialnego uprawnienie do gospodarowania mieniem samorządowym, ustawodawca wprowadził instytucje prewencyjne i represyjne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystywania mienia samorządowego bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów jednostek samorządu terytorialnego ( por. wyroki NSA z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt II OSK 2759, z dnia 30 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 1542/17). Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach (w tym przypadku u.s.g.) funkcji lub działalności. Samo stwierdzenie naruszenia tego zakazu obliguje zatem właściwy organ do wygaszenia mandatu radnego.

Konsekwencją zaprezentowanej wykładni jest ocena, że uprawnione było zastosowanie przez Wojewodę art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kw i art. 24f ust. 1 u.s.g. wobec niewydania przez Radę Miasta S. uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego A. B., po uprzednim bezskutecznym wezwaniu Rady Miasta S. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oraz po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji.

W tej sytuacji, mając powyższe na względzie, stosownie do art. 151 p.p.S.., Sąd oddalił skargę.