Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 634/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2019-03-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Telekomunikacja
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 16 ust. 3; art. 39 ust. 1a, 3, 3a, 5, 6, 7g; art. 40 ust. 1, 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2068
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: art. 2 pkt 8  (aktualnie Dz. U. z 2018 r., poz. 1954 z późn. zm.)
journal: Dz.U. 2016 poz 1489
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Iwona Tchórzewska (sprawozdawca) Sędziowie: WSA Jerzy Drwal WSA Ewa Ibrom Protokolant: Sekretarz sądowy Beata Skubis-Kawczyńska po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 marca 2019 r. sprawy ze skargi O. P. Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na lokalizację urządzeń telekomunikacyjnych w pasie drogowym I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia 9 maja 2018 r. nr [...]; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz O. P. Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. kwotę [...]zł (osiemset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 4 października 2018 r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania O. P. Spółki Akcyjnej z siedzibą w W., Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia 9 maja 2018 r.nr [...], wydaną w przedmiocie zezwolenia na lokalizację urządzeń telekomunikacyjnych w pasie drogowym.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

We wniosku z dnia 16 kwietnia 2018 r. wykonawca działający w imieniu i na rzecz inwestora – O. P. Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. zwrócił się do Prezydenta Miasta P. o wyrażenie zgody na lokalizację w pasie drogowym drogi gminnej położonej na terenie P. urządzeń telekomunikacyjnych niezwiązanych z funkcjonowaniem drogi.

Decyzją z dnia 9 maja 2018 r. Prezydent Miasta P. wyraził zgodę na lokalizację w pasie drogowym ul. 6 S. (drogi gminnej nr 107618 L, dz. nr [...]) urządzeń telekomunikacyjnych niezwiązanych z funkcjonowaniem drogi w postaci kabli światłowodowych oraz słupków telekomunikacyjnych zgodnie z załącznikiem nr 1 do decyzji, określając następujące warunki:

- planowaną sieć światłowodową wykonać jako kanał technologiczny;

- projektowane kable biegnące od istniejącej sieci do posesji prywatnych wykonać w postaci przyłączy.

- projektowany kanał technologiczny winien składać się z jednej rury osłonowej o średnicy D 110, trzech rur światłowodowych o średnicy D 40 i jednej prefabrykowanej wiązki mikrorur 7x12/10 oraz winien spełniać warunki określone w rozporządzeniu Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać kanały technologiczne;

- wybudowany kanał technologiczny zgodnie z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. 2015 poz. 460 z późn. zm.) podlegać będzie przekazaniu na majątek zarządu drogi na warunkach określonych w odrębnej umowie, z możliwością ustanowienia na rzecz przekazującego prawa do korzystania z części kanału;

- kanał technologiczny należy lokalizować w pasie zieleni lub ewentualnie z braku miejsca w chodniku lub ścieżce rowerowej;

- przejścia pod jezdnią należy wykonać za pomocą przecisku lub przewiertu a elementy sieci umieścić w rurze osłonowej;

- projekt budowy kanału technologicznego podlega uzgodnieniu z zarządcą drogi.

Zgodnie z treścią decyzji inwestor został ponadto zobowiązany do:

- uzgodnienia bezkolizyjnego usytuowania urządzeń, na naradzie koordynacyjnej;

- uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo robót budowlanych, jeśli jest ono wymagane przepisami Prawa budowlanego;

- przedłożenia do uzgodnienia dokumentacji technicznej zawierającej informację o sposobie umieszczenia urządzenia oraz odtworzenia pasa drogowego;

- w odniesieniu do budowanych przyłączy zobowiązany jest do uzyskania zezwolenia zarządu dróg na zajęcie pasa drogowego lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia, o które inwestor powinien wystąpić do Zarządu Dróg Miejskich w P., z opracowanym projektem organizacji ruchu na czas prowadzenia robót w pasie drogowym w trybie i na warunkach określonych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. z 2004 r. Nr 140, poz. 1481 z późn.zm.).

W decyzji organ stwierdził, że na podstawie art. 40 ust. 3 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego pobierane są opłaty. Jeżeli budowa, przebudowa tub remont drogi wymagać będzie przełożenia urządzenia lub obiektu niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogą lub potrzebami ruchu drogowego, koszt tego przełożenia ponosi jego właściciel. Decyzja stanowi zgodę na dysponowanie nieruchomością tj. pasem drogowym celem uzyskania właściwych dokumentów określonych Prawem budowlanym.

Organ pierwszej instancji w uzasadnieniu decyzji wskazał, że wniosek z dnia 16 kwietnia 2018 r. dotyczył wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w związku z realizacją inwestycji polegającej na umieszczeniu w pasach drogowych dróg na terenie Miasta P. kabli światłowodowych. Przy tym wnioskodawca zamierzał umieścić w pasach drogowych wyłącznie okablowanie, nie był natomiast zainteresowany budową kanalizacji teletechnicznej. W ocenie organu pierwszej instancji tak sformułowany wniosek nie mógł zostać uwzględniony.

Organ podniósł, że zgodnie z treścią art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych umieszczenie w pasie drogowym obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami może nastąpić za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej wyłącznie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Oznacza to, że samo zezwolenie inwestorowi na umieszczenie określonych urządzeń w pasie drogowym drogi publicznej powinno odbywać się możliwie jak najrzadziej, niejako na zasadzie wyjątku, co ma związek choćby z koniecznością utrzymania określonych parametrów drogi. Taka ingerencja winna z założenia odbywać się sporadycznie, aby zminimalizować możliwość wystąpienia szkód powstałych w wyniku prowadzonych prac.

Wskazując na te okoliczności organ stanął na stanowisku, że umieszczenie w pasie drogowym dróg publicznych pozostających w zarządzie Miasta P. sieci teleinformatycznej winno odbyć się poprzez umieszczenie w pasie drogowym kanału technologicznego, w którym następnie inwestor będzie mógł ułożyć okablowanie. Wykonanie przez inwestora kanału technologicznego spowoduje, że przy jednorazowej ingerencji w pas drogowy dojdzie do umieszczenia w tym pasie infrastruktury, która w przyszłości będzie mogła służyć także innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. Zapobiegnie to ponownemu ingerowaniu w materię pasa drogowego przez innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy będą zainteresowani umieszczeniem w tym pasie własnych urządzeń telekomunikacyjnych. Dlatego też organ pierwszej instancji wyraził zgodę na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej z jednoczesnym zaznaczeniem, że w części przypadków wskazanych w wydanej decyzji infrastruktura ta winna zostać umieszczona w wybudowanym przez inwestora kanale technologicznym, który w dalszym etapie zostanie przekazany na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w P..

O. P. Spółka Akcyjnej w W. wniosła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji, zarzucając naruszenie:

- art. 16 ustawy o drogach publicznych, poprzez jego zastosowanie;

- § 6 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać kanały technologiczne (Dz.U. z 2015 r., poz. 680) poprzez jego zastosowanie;

- art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, poprzez błędną interpretację;

- art. 39 ust. 5 ustawy o drogach publicznych, poprzez jego zastosowanie;

- § 140 ust. 7a rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 r., poz. 124), poprzez jego niezastosowanie;

- art. 39 i 40 ustawy o drogach publicznych, poprzez ich błędną interpretację polegającą na ustaleniu, że możliwe jest wydanie dwóch odrębnych decyzji, tj. decyzji o zgodzie na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym i decyzji na umieszczenie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym;

- art. 42 ustawy o drogach publicznych, poprzez jego niezastosowanie;

- art. 7 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie uwzględniło odwołania i zaskarżoną decyzją utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia 9 maja 2018 r.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdził, że organ pierwszej instancji wydał decyzję w oparciu o właściwą podstawę prawną i miał prawo narzucić warunki realizacji sieci, której dotyczyła decyzja, co uczynił zgodnie z przepisami art. 16 ust. 1-4 oraz art. 39 ust. 3 i 5 ustawy o drogach publicznych oraz § 6 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać kanały technologiczne.

Kolegium podkreśliło, że przepis art. 16 ust. 1 ustawy o drogach publicznych dotyczy budowy lub przebudowy istniejących dróg publicznych spowodowanej inwestycją niedrogową, a taką inwestycją jest lokalizacja w pasach drogowych dróg gminnych w gminie miejskiej P. sieci światłowodowej. Twierdzenie, że skarżąca nie zamierzała wybudować kanału technologicznego nie ma prawnego znaczenia, skoro zarządca drogi przewidział taką konieczność.

W ocenie Samorządowego Kolegium Odwoławczego organ pierwszej instancji właściwie zastosował przepis § 6 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać kanały technologiczne, przewidując w okolicznościach sprawy budowę kanału technologicznego, co faktycznie jest konsekwencją prawidłowego zastosowania art. 16 ustawy o drogach publicznych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, Kolegium podkreśliło, że organ pierwszej instancji nie odmówił wydania zezwolenia, ale wydał je ustalając stosowne warunki w granicach uznania administracyjnego.

Organ odwoławczy nie uwzględnił także zarzutu naruszenia art. 39 ust. 5 ustawy o drogach publicznych wskazując, że realizacja sieci światłowodowej jest realizacją nowej infrastruktury i gdyby doszło do kolizji z inwestycją drogową, koszt przełożenia sieci światłowodowej pokrywałaby skarżąca jako właściciel sieci.

Kolegium stwierdziło, że wbrew stanowisku strony przepis § 140 ust. 7a rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie nie znajduje zastosowania w sprawie, gdyż planowana sieć światłowodowa, dla której przewidziano kanał technologiczny w ul. 6 S. w P., dotyczy terenów istniejącej, realizowanej i planowanej zabudowy.

W ocenie organu odwoławczego także twierdzenie skarżącej, że zarządca drogi ma zgodnie z art. 39 ust. 6 ustawy o drogach publicznych obowiązek zlokalizować kanał technologiczny w pasie drogowym, nie znajduje uzasadnienia w niniejszej sprawie. W świetle powołanego przepisu zarządca drogi w trakcie budowy łub przebudowy drogi jest obowiązany zlokalizować kanał technologiczny w pasie drogowym: 1) dróg krajowych; 2) pozostałych dróg publicznych, chyba że w terminie 60 dni od dnia ogłoszenia informacji, o której mowa w ust. 6a, nie zgłoszono zainteresowania udostępnieniem kanału technologicznego. Natomiast ul. 6 S. w P. jest drogą zrealizowaną i nie jest realizowana jej przebudowa.

Końcowo Kolegium wyjaśniło, że prawidłowym było zobowiązanie skarżącej do uzyskania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym obiektu lub urządzenia. Taka decyzja w odniesieniu do planowanej sieci światłowodowej będzie wydawana w trybie art 40 ust. 2 pkt 2 i ust. 5 ustawy o drogach publicznych i będzie określała powierzchnię zajętego pasa drogowego przez rzut poziomy urządzenia oraz opłatę roczną za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym. Zastosowanie art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych na etapie postępowania objętego niniejszą sprawą byłoby przedwczesne i nie znajduje uzasadnienia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie O. P. Spółka Akcyjna w W. zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art. 16 ustawy o drogach publicznych, poprzez jego zastosowanie;

- § 6 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać kanały technologiczne, poprzez jego zastosowanie;

- art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, poprzez ich błędną interpretację;

- art. 39 ust. 5 ustawy o drogach publicznnych, poprzez jego zastosowanie;

- § 140 ust. 7a rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, poprzez jego niezastosowanie;

- art. 39 i 40 ustawy o drogach publicznych, poprzez ich błędną interpretację polegającą na ustaleniu, że możliwe jest wydanie dwóch odrębnych decyzji, tj. decyzji o zgodzie na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym i decyzji na umieszczenie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym;

- art. 42 ustawy o drogach publicznych, poprzez jego niezastosowanie;

- art. 7 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że przedmiotem wniosku było wybudowanie infrastruktury telekomunikacyjnej. Planowana przez stronę inwestycja nie wymagała ani przebudowy dróg już istniejących ani, tym bardziej, budowy nowych dróg. Strona nie planowała także budowy kanału technologicznego. Tymczasem przepis art. 16 ustawy o drogach publicznych, wskazany jako jedna z podstaw prawnych zaskarżonej decyzji, dotyczy wyłącznie sytuacji budowy nowych lub przebudowy już istniejących dróg albo inwestycji polegającej na wybudowaniu kanału technologicznego. Zastosowanie tego przepisu było więc nieadekwatne do stanu faktycznego sprawy.

Konsekwencją błędnego zastosowania art. 16 ustawy o drogach publicznych jest błędne zastosowanie w przedmiotowej sprawie § 6 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać kanały technologiczne, poprzez jego zastosowanie. Strona nie kwestionuje przy tym określonych decyzjach warunków technicznych kanałów technologicznych, ale tylko samą zasadę nałożenia na stronę obowiązku wybudowania kanałów technologicznych.

Skarżąca wskazała, że swoboda uznania organu przy wydawaniu decyzji o umieszczeniu infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym jest bardzo ograniczona, gdyż w świetle art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy o drogach publicznych organ praktycznie zmuszony jest do wydania zgody, a może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury telekomunikacyjnych wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg. Żadna z powyższych przesłanek nie miała miejsca w sprawie, w związku z czym organ powinien wyrazić zgodę. Zgoda powinna być bezwarunkowa, gdyż wskazany przepis nie mówi nic o warunkach, pod jakimi zgoda może być udzielona.

Skarżąca podkreśliła, że zamierzała wybudować infrastrukturę telekomunikacyjną. Miała to być budowa nowej infrastruktury, nie zaś przekładanie czy przebudowa już istniejącej infrastruktury w inne miejsce. Tym bardziej nie jest to więc przekładanie infrastruktury spowodowane budową, przebudową lub remontem drogi, a tylko takich sytuacji dotyczy przepis art. 39 ust. 5 ustawy o drogach publicznych.

Skarżąca zwróciła uwagę, że według § 140 ust. 7a rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie telekomunikacyjna linia kablowa może być umieszczona w pasie drogowym poza terenem zabudowy w przypadku braku kanału technologicznego zlokalizowanego wzdłuż danego odcinka drogi publicznej albo braku wolnych zasobów w tym kanale. W przedmiotowej sprawie nie ma kanałów technologicznych w pasach drogowych objętych wnioskiem strony. W takim stanie faktycznym i prawnym organ, zamiast wyrazić zgodę na wybudowanie linii światłowodowej, zobowiązał stronę do wybudowania 5 odcinków kanałów technologicznych. Tymczasem budowa kanałów technologicznych jest obowiązkiem zarządcy drogi, czyli organu, który zgodnie z art. 39 ust.6 ustawy o drogach publicznych w trakcie budowy lub przebudowy drogi jest obowiązany zlokalizować kanał technologiczny w pasie drogowym. W przedmiotowej sprawie organ przerzucił ciężar budowy kanału technologicznego na stronę.

Ponadto organ nałożył na stronę obowiązek uzyskania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym obiektu lub urządzenia, podczas gdy w świetle przepisów ustawy o drogach publicznych brak jest materialnoprawnej podstawy do wydania przez organ odrębnej decyzji w przedmiocie umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury. W przedmiotowej sprawie powinien być zastosowany art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych, który wyraźnie stanowi o umieszczeniu w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, a taką infrastrukturą niewątpliwie jest infrastruktura telekomunikacyjna.

Zdaniem skarżącej organy obu instancji nie przeanalizowały w sposób wystarczający okoliczności przedmiotowej sprawy. Intencją strony było wybudowanie jedynie infrastruktury telekomunikacyjnej. W pasach drogowych ulic objętych wnioskiem strony nie ma kanałów technologicznych, ani zamiarem strony nie było budowanie takich kanałów. Nie taki był przedmiot wniosku strony. Zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa zarządca drogi jest uprawniony do nałożenia na inwestora obowiązku umieszczenia w kanale technologicznym infrastruktury planowanej do umieszczenia w pasie drogowym, ale tylko w kanale technologicznym już znajdującym się w pasie drogowym. Zarządca drogi może także zażądać od inwestora zabezpieczenia ewentualnych szkód wyrządzonych w substancji drogowej w czasie umieszczania infrastruktury niedrogowej w pasie drogowym, w tym np. poprzez przejęcie zobowiązań z tytułu gwarancji lub rękojmi udzielonej przez wykonawcę drogi. Zarządca drogi nie może jednak nakładać na inwestora obowiązków nieprzewidzianych ustawą. Okoliczność, że kanały technologiczne miałyby docelowo zostać przekazane do majątku Miasta P., zgodnie z zasadami przewidzianymi w art. 16 ust.3 ustawy o drogach publicznych, nie zmienia powyższego stanowiska, gdyż powołany przepis odnosi się do sytuacji , w której inwestycją niedrogową jest kanał technologiczny, a taki przypadek w przedmiotowej sprawie nie miał miejsca.

Powołując się na powyższe zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm., powoływanej dalej jako "p.p.s.a.") polegają na kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Daje temu wyraz przepis art. 145 p.p.s.a., który w § 1 stanowi między innymi, że sąd administracyjny uwzględniając skargę uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, albo też inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Jednocześnie art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Po dokonaniu według wskazanych reguł kontroli legalności zaskarżonej decyzji, utrzymującej w mocy decyzję Prezydenta Miasta P. z dnia 9 maja 2018 r. wyrażającej zgodę na lokalizację w pasie drogowym ul. 6 S. w P. (drogi gminnej nr 107618 L, dz. nr [...]) urządzeń w postaci kabli światłowodowych oraz słupków telekomunikacyjnych na warunkach określonych w tej decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy art. 39 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (aktualnie Dz. U. z 2018 r., poz. 2068 z późn. zm.).

Ustawa o drogach publicznych normuje zasady lokalizacji urządzeń w pasie drogowym drogi publicznej.

Na wstępie wskazać należy, że wymieniona ustawa w art. 4 pkt 1 definiuje pas drogowy jako wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą.

Przepis art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zabrania dokonywania w tak zdefiniowanym pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Do czynności zabronionych ustawa zalicza między innymi lokalizację obiektów budowlanych oraz umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy).

Jednakże art. 39 wprowadza także wyjątki od powyższej zasady. Mianowicie na mocy przepisu art. 39 ust. 1a ustawy o drogach publicznych zakazu przewidzianego w ust. 1 pkt 1 tego artykułu nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, z późn. zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają. Przywołany przepis art. 39 ust. 1a został dodany z dniem 17 lipca 2010 r. przez art. 62 pkt 4 lit. a ustawy z dnia 7 maja 2010 o wspieraniu usług i rozwoju sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675).

Na mocy art. 62 pkt 4 lit. b ustawy nowelizującej również art. 39 ust. 3 otrzymał z dniem 17 lipca 2010 r. nowe brzmienie.

W dacie wydania zaskarżonej decyzji art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych stanowił, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Jednakże właściwy zarządca drogi:

1) może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg;

1a) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, jeżeli w kanale technologicznym istnieją wolne zasoby;

2) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklam, jeżeli ich umieszczenie mogłoby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, lub zmniejszenie jej trwałości, lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz w przypadkach, gdy reklamy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 42a.

Stosownie do art. 39 ust. 3a ustawy o drogach publicznych w decyzji, o której mowa w ust. 3, określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do:

1) uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych;

2) uzgodnienia z zarządcą drogi, przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, projektu budowlanego obiektu lub urządzenia, o którym mowa w ust. 3;

3) uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia.

Przedmiot kontroli w niniejszej sprawie stanowi decyzja udzielająca zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym drogi gminnej urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Pozostaje przy tym poza sporem, że w okolicznościach sprawy chodzi o urządzenia mieszczące się w pojęciu infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (aktualnie Dz. U. z 2018 r., poz. 1954 z późn. zm.), według którego infrastruktura telekomunikacyjna oznacza urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji.

W świetle treści przytoczonych wcześniej przepisów ustawy o drogach publicznych uznać należy, że materialnoprawnej podstawy rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku o zezwolenie na lokalizację w pasie drogowym urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej nie stanowi ogólny przepis wyrażony w art. 39 ust. 3 zdanie 1 tej ustawy, ale przepis szczególny zawarty w art. 39 ust. 3 zdanie 2 pkt 1 ustawy.

Na zastosowanie w opisanej sytuacji przepisu art. 39 ust. 3 zdanie 2, a nie zdanie 1 ustawy o drogach publicznych wskazuje już sama wykładnia gramatyczna art. 39 ust. 3 ustawy. Należy zauważyć, że w art. 39 ust. 3 zdanie 2 pkt 1 ustawy, stanowiącym o "umieszczaniu w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a" ustawodawca wprost nawiązuje do zdania 1 art. 39 ust. 3, o czym świadczy użycie w określonym kontekście zwrotu "Jednakże właściwy zarządca drogi (...)", a co przesądza o tym, iż kwestia umieszczania w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej została odmiennie uregulowana od lokalizacji (umieszczania) w pasie drogowym innych obiektów budowlanych lub urządzeń (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 października 2015 r., II GSK 1945/14).

W konsekwencji uznać należy, że w świetle art. 39 ust. 3 zdanie 2 ustawy o drogach publicznych właściwy zarządca drogi może odmówić zezwolenia na umieszczanie (lokalizację) w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 39 ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi. Zasadą jest obowiązek organu wyrażenia takiej zgody, o ile nie zachodzą okoliczności wymienione enumeratywnie w ustawie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 2 lutego 2016 r., III SA/Lu 176/15).

Taki wniosek wynika również z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i rozwoju sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675). W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej wskazano mianowicie, że zmiany ustawy o drogach publicznych zmierzające do stworzenia otoczenia regulacyjnego sprzyjającego inwestycjom telekomunikacyjnym, zwłaszcza światłowodowym, są jedną z najważniejszych spraw dla rozwoju publicznych sieci o dużych i bardzo dużych przepływnościach. Podkreślono, że właśnie drogi publiczne, jako domena publiczna o charakterze infrastrukturalnym, powinny być zasadniczym miejscem dla lokalizowania i efektywnego przeprowadzania sieci światłowodowych. Inwestycje tego typu jako ważny element planu antykryzysowego, służące podniesieniu jakości życia całego społeczeństwa, powinny być realizowane w pasach drogowych przy zminimalizowaniu warunków formalnych i finansowych. W odniesieniu do dodania w ustawie o drogach publicznych przepisu art. 39 ust. 1a wyjaśniono, że zmiana ta ma na celu usunięcie ewentualnych wątpliwości co do wyłączenia spod ustanowionego w art. 39 ust. 1 pkt 1 generalnego zakazu dokonywania w pasie drogowym wymienionych w tym przepisie czynności. Z kolei zmiana art. 39 ust. 3 ma na celu uelastycznienie procedury wydawania zezwoleń na lokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej. Wyjaśniono, iż obecną zasadą jest to, że zarządca drogi może wydać takie zezwolenie wyłącznie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a tym samym wydanie zezwolenia zależy w zasadzie od uznania zarządcy drogi, co przy jednoczesnym obniżeniu wysokości opłat, które niewątpliwie w jakiejś mierze motywowały do wydawania zezwoleń, mogłoby doprowadzić do blokowania inwestycji. Dlatego też proponuje się ustanowienie obowiązku wydania zezwolenia, jeżeli nie zachodzą przeszkody z punktu widzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego lub wymagań określonych w przepisach odrębnych.

Zestawienie przepisów art. 39 ust. 3 zdanie 1 i zdanie 2 ustawy o drogach publicznych, a także przywołane uzasadnienie ustawy nowelizującej z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i rozwoju sieci telekomunikacyjnych jednoznacznie wskazują, że w przypadku wniosku o udzielenia zgody na lokalizację w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, o czym traktuje zdanie 2 ust. 3 art. 39, nastąpiło odwrócenie zasady określonej w zdaniu 1 ust. 3 tego artykułu. O ile zgodnie z ostatnio wymienionym przepisem, mającym charakter ogólny, zarządca drogi może wydać zezwolenie na umieszczenie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego wyłącznie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, o tyle w przypadku wniosku o lokalizacją w pasie drogowym urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej zasadą jest udzielenie zgody, a organ może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg.

W okolicznościach niniejszej sprawy Prezydent Miasta P. udzielił zgody na lokalizację w pasie drogowym drogi gminnej infrastruktury telekomunikacyjnej. Jednocześnie organ pierwszej instancji sformułował warunki umieszczenia infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym, w tym wykonanie planowanej sieci światłowodowej jako kanału technologicznego, nakazując tym samym wybudowanie takiego kanału. W myśl art. 4 pkt 15a ustawy o drogach publicznych kanał technologiczny oznacza ciąg osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących umieszczeniu lub eksploatacji:

a) urządzeń infrastruktury technicznej związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego,

b) linii telekomunikacyjnych wraz z zasilaniem oraz linii elektroenergetycznych, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

W świetle art. 39 ust. 3a ustawy o drogach publicznych stwierdzić należy, że organ pierwszej instancji był uprawniony do określenia warunków lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych w pasie drogowym. Trzeba jednak zauważyć, że uzasadniając sformułowane w decyzji warunki lokalizacji, w tym przede wszystkim wymóg wykonania kanału technologicznego, organ podkreślił, iż zezwolenie na umieszczenie w pasie drogowym obiektów i urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami może nastąpić wyłącznie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, powinno odbywać się możliwie jak najrzadziej, na zasadzie wyjątku. Organ odwołał się zatem do ogólnej normy art. 39 ust. 3 zdanie 1 ustawy o drogach publicznych, która nie stanowi podstawy rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku o zezwolenie na lokalizację w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury telekomunikacyjnej.

Organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji zaakceptował powyższe stanowisko, które z przyczyn opisanych wyżej uznać należy za wadliwe, jako wywiedzione z błędnej podstawy prawnej. Organy obu instancji nie uzasadniły podstaw nałożenia warunku wybudowania kanału technologicznego w świetle powołanych wyżej przepisów znajdujących zastosowanie w przypadku wniosku o udzielenie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej.

Zatem przesłanki mogące stanowić podstawę określenia warunków umieszczenia w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, o jakich mowa w art. 39 ust. 3a, nie zostały prawidłowo ocenione.

Zgodnie z ostatnio powołanym przepisem w decyzji, o której mowa w ust. 3, określa się w szczególności sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora o obowiązkach jakie musi wypełnić przed rozpoczęciem robót budowlanych wymienionych w pkt 1-3 tego przepisu. Powołany przepis umożliwia zatem organowi określenie warunków usytuowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym. Określenie tych warunków nie może być jednak dowolne, lecz powinno uwzględniać "warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa", o jakich mowa w art. 39 ust. 1a ustawy o drogach publicznych, a także wymogi określone w zdaniu 2 ust. 3 art. 39 tej ustawy. Jeżeli bowiem zarządca drogi z przyczyn, o których mowa w ostatnim przepisie, może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, to tym bardziej z tych przyczyn może określać warunki umieszczania tej infrastruktury (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 października 2015 r., II GSK 320/15).

W konsekwencji zgodzić się należy z zarzutem skarżącej nietrafnego powołania przez organy przepisu art. 16 ustawy o drogach publicznych. Według tego przepisu budowa lub przebudowa dróg publicznych spowodowana inwestycją niedrogową należy do inwestora tego przedsięwzięcia (ust. 1). Szczegółowe warunki budowy lub przebudowy dróg, o których mowa w ust. 1, określa umowa między zarządcą drogi a inwestorem inwestycji niedrogowej (ust. 2). Jak stanowi ust. 3 art. 16 ustawy o drogach publicznych, w przypadku, w którym inwestycją niedrogową jest kanał technologiczny, umowa, o której mowa w ust. 2, może przewidywać przekazanie zarządcy drogi kanału technologicznego, na warunkach uzgodnionych w umowie, z możliwością ustanowienia na rzecz przekazującego inwestora prawa do korzystania z części kanału. W takim przypadku do ustanowienia prawa na rzecz przekazującego inwestora postanowień art. 39 ust. 7-7ac i 7f-7k nie stosuje się. Przekazywany kanał technologiczny, o którym mowa w ust. 3, powinien odpowiadać warunkom technicznym określonym w odrębnych przepisach, jak również warunkom określonym w decyzji, o której mowa w art. 39 ust. 3 (ust. 4 art. 16).

Przytoczony przepis dotyczy więc, między innymi, inwestycji polegającej na wybudowaniu kanału technologicznego. Nie można jednak odmówić zasadności argumentowi skarżącej, iż nie zamierzała podejmować tego rodzaju inwestycji, nie objęła tej inwestycji wnioskiem, a dodatkowo zauważyć należy, że kable telekomunikacyjne nie zawsze muszą być umieszczane w kanalizacji, lecz mogą być umieszczone bezpośrednio w ziemi. Przepis art. 16 ustawy o drogach publicznych nie mógł zatem stanowić podstawy do nałożenia na skarżącą, jako warunku o którym mowa w art. 39 ust. 3a ustawy o drogach publicznych, wymogu wybudowania kanału technologicznego.

Trzeba jednocześnie podkreślić, że na mocy art. 39 ust. 6 ustawy o drogach publicznych to zarządca drogi w trakcie budowy lub przebudowy drogi jest obowiązany zlokalizować kanał technologiczny w pasie drogowym:

1) dróg krajowych;

2) pozostałych dróg publicznych, chyba że w terminie 60 dni od dnia ogłoszenia informacji, o której mowa w ust. 6a, nie zgłoszono zainteresowania udostępnieniem kanału technologicznego.

Według art. 39 ust. 7 ustawy zarządca drogi udostępnia kanał technologiczny na pisemny wniosek podmiotu, który zgłosił zainteresowanie jego udostępnieniem, w drodze decyzji, w której określa warunki udostępnienia tego kanału. Za udostępnienie kanału technologicznego lub jego części pobiera się opłatę (art. 39 ust. 7g).

Skoro w okolicznościach sprawy nie uzasadniono wymogu wybudowania przez skarżącą kanału technologicznego, jako warunku umieszczenia infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym, to nieprawidłowe było również określenie w decyzji organu pierwszej instancji, że wybudowany kanał technologiczny zgodnie z zapisem art. 16 ust. 3 ustawy podlegać będzie przekazaniu na rzecz zarządcy drogi.

Wykazania zaistnienia przesłanek do określenia warunku w postaci wybudowania kanału technologicznego nie może również zastąpić samo odwołanie się w decyzjach organów obu instancji do treści § 6 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać kanały technologiczne (Dz.U. z 2015 r., poz. 680), który określa wymagania dotyczące projektowania, budowy oraz przebudowy kanałów technologicznych, odsyłając w tym zakresie do załącznika nr 1 do rozporządzenia.

Zgodnie z treścią skargi, skarżąca nie kwestionuje określonych w decyzjach warunków technicznych kanałów technologicznych. Natomiast zagadnieniem spornym w sprawie i niewykazanym przez organy obu instancji było samo sformułowanie warunku wybudowania kanału technologicznego przez skarżącą.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepis § 140 ust. 7a rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430 ze zm.) stanowi niewątpliwie "przepisy odrębne", o jakich mowa w art. 39 ust. 3 zdanie 2 ustawy o drogach publicznych (por. wyrok z dnia 6 października 2015 r., II GSK 320/15). Zgodnie z tym przepisem telekomunikacyjna linia kablowa i kanalizacja kablowa może być umieszczona w pasie drogowym poza terenem zabudowy w przypadku braku kanału technologicznego zlokalizowanego wzdłuż danego odcinka drogi publicznej albo braku wolnych zasobów w tym kanale.

W ocenie Sądu nie można jednak odmówić trafności stwierdzeniu organu odwoławczego, iż powyższy przepis nie znajdował zastosowania w niniejszej sprawie, w której infrastruktura telekomunikacyjna miała być zlokalizowana w pasie drogowym ul. [...] S. w P., w terenie istniejącej i realizowanej zabudowy. Tymczasem powołany wyżej przepis dotyczy zagadnienia umieszczenia telekomunikacyjnej linii kablowej i kanalizacji kablowej w pasie drogowym poza terenem zabudowy.

Wbrew zarzutom skarżącej, zachodziły podstawy do zawarcia w decyzji organu pierwszej instancji informacji o zobowiązaniu strony do uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia.

Przepis art. 40 ustawy o drogach publicznych w ust. 1 stanowi, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Według art. 40 ust. 2 ustawy zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy:

1) prowadzenia robót w pasie drogowym;

2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego;

3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam;

4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę (art. 40 ust. 3 ustawy).

Jak wskazano już wyżej, w decyzji zezwalającej na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, w tym także infrastruktury telekomunikacyjnej (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych), zgodnie z art. 39 ust. 3a określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych, uzgodnienia z zarządcą drogi projektu budowlanego i uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia.

Z przytoczonych przepisów wynika, że uzyskanie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej na podstawie art. 39 ust. 3 nie zwalnia z obowiązku uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego jest warunkiem prowadzenia w pasie drogowym robót budowlanych oraz umieszczania w nim urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 4 lutego 2016 r., III SA/Lu 468/15).

Wbrew stanowisku skarżącej przeciwnego stanowiska nie uzasadnia treść uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 października 2015 r., II GSK 320/15. Powołany wyrok, jak również wydany w tym samym dniu wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GSK 1945/14 zostały wydane w sprawach, w których sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organu, według którego w przypadku inwestycji polegającej na umieszczeniu w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego strona zobowiązana jest każdorazowo uzyskać trzy odrębne decyzje – zezwolenie na lokalizację tych obiektów lub urządzeń, w którym zarządca drogi może określić warunki tej lokalizacji (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych); zezwolenie na zajęcie pasa drogowego na czas prowadzenia robót związanych z umieszczaniem danego urządzenia lub obiektu (art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy) oraz odrębne zezwolenie na umieszczenie obiektu lub urządzenia infrastruktury technicznej na czas określony lub na czas nieokreślony (art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy).

Nie podzielając tego stanowiska Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że zgodnie z art. 40 ust. 2 pkt 2 i 3 omawianej ustawy zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy też umieszczania w pasie drogowym urządzeń oraz obiektów budowlanych. W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził brak materialnoprawnej podstawy do wydania przez organ odrębnej (trzeciej) decyzji w przedmiocie umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że nie ulega wątpliwości, iż zezwolenie, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, wymaga również wydania decyzji administracyjnej.

Zatem z uzasadnień powołanych wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można wywodzić stanowiska o zbędności wydania oprócz decyzji lokalizacyjnej w oparciu o przepis art. 39 ust. 3 zdanie 2 ustawy o drogach publicznych, także decyzji obejmującej zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, o której mowa w art. 40 ust. 1 tej ustawy, a jedynie brak podstaw do wydania, oprócz decyzji z art. 39 ust. 3 ustawy, dwóch decyzji w oparciu o art. 40 ust. 1 ustawy.

W świetle powołanych przepisów nie jest również zasadne stanowisko skarżącej, iż w przedmiotowej sprawie powinien być zastosowany przepis art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych. Niniejsza sprawa dotyczy bowiem decyzji lokalizacyjnej, przewidzianej w art. 39 ust. 3 zdanie 2 ustawy o drogach publicznych, podczas gdy powołany przez skarżącą przepis art. 40 tej ustawy normuje wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Uzyskanie ostatnio wymienionej decyzji, jak wynika wprost z art. 39 ust. 3a pkt 3 ustawy o drogach publicznych, jest niezbędne przed rozpoczęciem robót budowlanych. Natomiast w żadnym razie nie eliminuje potrzeby uzyskania decyzji określonej w art. 39 ust. 3 zdanie 2 tej ustawy.

Mimo braku trafności niektórych spośród zarzutów skarżącej skarga podlegała uwzględnieniu. Jak wyjaśniono bowiem wyżej, organy obu instancji nie wykazały przesłanek sformułowanych w decyzji warunków w świetle prawidłowej podstawy prawnej zaskarżonej decyzji.

W konsekwencji i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a decyzje organów obu instancji podlegały uchyleniu.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ będzie się kierować przedstawioną wyżej oceną i w oparciu o właściwą podstawę prawną oraz niezbędne w tym zakresie ustalenia rozważy sformułowanie warunków umieszczenia infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym, o których mowa w art. 39 ust. 3a ustawy o drogach publicznych.

Z tych wszystkich względów i na podstawie powołanych przepisów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie orzekł jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania uzasadniają przepisy art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).