Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 481/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2019-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 par. 1, art. 208 par. 1, art. 233 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędzia WSA Daria Sachanbińska (spr.) Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi C. Z. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 30 listopada 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez C. Z. (zwanego dalej też skarżącym) jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 30 listopada 2017 r., nr [...], którą uchylono decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 30 października 2015 r., nr [...], wymierzającą C. Z. i S. G. karę pieniężną z tytułu urządzania gier hazardowych na automacie poza kasynem gry - w części dotyczącej wymierzenia kary S. G. i w tym zakresie umorzono postępowanie oraz utrzymano w mocy decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej wymierzenia kary C. Z.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 13 lutego 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w lokalu "A" C. Z., S. G. s.c. przy ul. [...] w [...], w obecności pracowników N. U. i K. Z., w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach.

Ustalenia z kontroli zostały utrwalone w protokole nr [...], w którym stwierdzono, że w lokalu znajduje się urządzenie "[...]" o nr [...], na którym N. U. prowadziła grę "[...]", następnie przerwała grę, zapisała wyświetlany na ekranie kod oraz wskazywaną kwotę pieniężną w zeszycie. Wyjaśniła kontrolującym, że zeszyt służy do zapisywania wygranych uzyskiwanych przez grających na urządzeniu. W protokole odnotowano, że dostęp do poszczególnych ikon był chroniony hasłem, którego kontrolującym nie ujawniono, stąd nie przeprowadzono gry kontrolnej na urządzeniu. Oprócz tego kontrolujący przesłuchali w charakterze świadków pracowników lokalu – N. U. i K. Z. N. U. zeznała, że od pierwszego dnia jej pracy, tj. od [...] w lokalu znajdowało się kontrolowane urządzenie, na którym prowadziła grę "[...]". Podała, że zgodnie z przyjętą praktyką, obsługa lokalu zapisuje w zeszycie dane podając: datę, kod, kwotę, godzinę i wypłaca wygraną grającemu, tj. kwotę podaną na monitorze po zakończeniu gry. Pieniądze są wypłacane z kasy znajdującej się za barem. Dokumentując wypłatę z kasy wkłada się tam kartkę z zapisaną kwotą wypłaty. Wyjaśniła, że opisane czynności wykonywała osobiście kilkakrotnie. Poza tym poinformowała, że zgłaszała awarię urządzania, telefonując pod wskazany numer telefonu. Na zgłoszenie do lokalu przyjeżdżała nieznana jej osoba, która dokonywała naprawy. Natomiast K. Z. zeznała, że kontrolowane urządzanie zostało wstawione do lokalu jesienią 2011 r. Służy ono do korzystania z Internetu, jak również do prowadzenia gier. Wyjaśniła, że w celu skorzystania z urządzenia klienci wkładają banknoty bezpośrednio do urządzania. Podała, że w okazanym jej zeszycie dokonuje się zapisu danych wyświetlanych na monitorze urządzania po zakończeniu gry, tj. kodu i kwoty polskich złotych, a wskazaną kwotę pieniędzy wypłaca się klientowi. Wskazała, że nie posiada wiedzy do kogo należy urządzenie "[...]".

W toku odrębnego postępowania karno-skarbowego o sygn. [...], przeprowadzono dowód z opinii, która została sporządzona w dniu 12 grudnia 2012 r. przez R. R. - biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. W opinii tej stwierdzono, że badane podczas kontroli urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w celach komercyjnych, a prowadzona na nich gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych).

Postanowieniem z dnia 29 czerwca 2015 r. - skierowanym do C. Z. i S. G. z uwagi na wspólne prowadzenie działalności gospodarczej w formie spółki cywilnej pod nazwą "A" C. Z., S. G. s.c. z siedzibą w [...] - Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymiaru kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry na urządzeniu "[...]", nr inwentarzowy [...]. Jednocześnie włączył do postępowania dokumenty zgromadzone w toku kontroli oraz pozyskaną opinię z dnia 12 grudnia 2012 r. Organ wyznaczył też siedmiodniowy termin na wypowiedzenie w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Następnie decyzją z dnia 30 października 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył C. Z. i S. G. - wspólnie prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "A" C. Z., S. G. s.c., karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie "[...]", nr inwentarzowy [...], poza kasynem gry. Rozstrzygnięcie wydane zostało na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm.; powinno być: Dz. U. z 2015 r., poz. 612, z późn. zm. - dop. Sądu [na dzień wydania zaskarżonej decyzji - Dz. U. z 2016 r. poz. 471, z późn. zm.]), zwanej dalej ustawą. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że strona bez stosownego zezwolenia, w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry, urządzała na niezarejestrowanym urządzeniu w celu komercyjnym gry o charakterze losowym.

W odwołaniu od powyższej decyzji C. Z. i S. G., działając za pośrednictwem pełnomocnika, złożyli jednobrzmiące odwołania zarzucając naruszenie następujących przepisów prawa materialnego oraz procesowego:

1) art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary grzywny podmiotowi, który nie ma prawa do otrzymania koncesji, a zatem nie ponosi sankcji administracyjnej;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie kary grzywny w sytuacji, gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, gdyż ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje ich jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

3) art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami wypełniającymi elementy definicji gier opisanych w ustawie o grach hazardowych.

Skarżący zgłosili również zarzut naruszenia art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37, ze zm.), poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji.

Postanowieniem z dnia 23 czerwca 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenie się w sprawie zebranego materiału dowodowego oraz włączył do akt sprawy jako materiał dowodowy:

1. Umowę najmu nr [...] z dnia 10 października 2011 r., z której wynika, że została zawarta pomiędzy firmą B Sp. z o.o. z [...] a A C. Z., S. G. s.c. z [...], w celu wynajęcia fragmentu lokalu o nazwie A w miejscowości [...] przy ul. [...], pod zainstalowanie oraz użytkowanie automatu internetowego o nazwie własnej "[...]", będącego własnością najemcy.

2. Protokół przesłuchania świadka N. U. z dnia 5 września 2012 r., czego dokonano w ramach postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu pod sygn. akt [...].

3. Protokół przesłuchania świadka K. Z. z dnia 5 września 2012 r., czego dokonano w ramach postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu pod sygn. akt [...].

4. Ekspertyzę kryminalistyczną dokumentów z dnia 18 marca 2013 r., sporządzoną przez R. I. z Centrum Ekspertyz Grafologicznych w części odnoszącej się do Umowy najmu nr [...] z dnia 10 października 2011 r., w której stwierdzono, że podpis "J. S." złożony na przedmiotowej umowie nie został nakreślony przez J. S.

5. Protokół przesłuchania świadka J. S. z dnia 26 kwietnia 2013 r., jakie odbyło się w ramach postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu pod sygn. akt [...], a który zeznał, że nigdy nie był w [...] i nie zna ani C. Z., ani S. G. Wyjaśnił, że w przeszłości był właścicielem i prezesem firmy B Sp. z o.o. z [...], którą następnie sprzedał.

6. Wyrok Sądu Rejonowego w [...] z dnia 5 maja 2014 r., sygn. akt [...], którym uznano C. Z. winnym popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 K.k.s., polegającego na prowadzeniu w okresie od 10 października 2011 r. do 13 lutego 2012 r. w lokalu "A" w [...] gier na automacie "[...]" o numerze inwentarzowym [...].

7. Wyrok Sądu Okręgowego w [...] z dnia 15 października 2014 r. o sygn. akt [...], który utrzymał w mocy ww. wyrok Sądu Rejonowego w [...].

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w Opolu decyzją z dnia 23 sierpnia 2016 r., nr [...], działając na podstawie art. 207 § 1, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.; na dzień wydania zaskarżonej decyzji - Dz. U. z 2017 r. poz. 201, z późn. zm.), dalej zwanej w skrócie "O.p.", oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu wnieśli C. Z. i S. G.

W dniu 6 lutego 2017 r. pełnomocnik C. Z. przedłożył odpis aktu zgonu S. G., z którego wynika, że skarżący zmarł [...].

Postanowieniem z dnia 6 marca 2017 r. Sąd odrzucił skargę S. G., uznając, że w dniu wniesienia skargi, tj. 28 września 2016 r. nie miał on zdolności sądowej.

Natomiast na skutek rozpoznania skargi C. Z., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 25 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Op 546/16, stwierdził nieważność decyzji Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 23 sierpnia 2016 r. Sąd uznał, że decyzja ta została obarczona wadą nieważności określoną w art. 247 § 1 pkt 3 O.p. W tym zakresie wywiódł, że z odpisu skróconego aktu zgonu wynika, iż S. G. zmarł [...], a zatem postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją było prowadzone w stosunku do osoby zmarłej, która nie miała już przymiotu strony. Sąd wyjaśnił, że zdolność prawna osoby fizycznej ustaje z chwilą jej śmierci, zaś konsekwencją utraty zdolności prawnej jest to, że w stosunku do osoby zmarłej nie ma podstaw do prowadzenia postępowania oraz wydania decyzji. Wobec osoby zmarłej nie można bowiem orzekać o jej prawach czy obowiązkach. Sąd zajął stanowisko, że nieważności podlegała cała zaskarżona decyzja, ponieważ na zasadzie art. 201 § 1 pkt 1 O.p. organ podatkowy zawiesza postępowanie w razie śmierci strony, jeżeli postępowanie nie podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe, więc zawieszenie postępowania następuje z urzędu i jest obligatoryjne. Przy czym zawieszenie następuje także wówczas, gdy w postępowaniu uczestniczy kilka stron, a umiera jedna z nich. To samo odnosi się do sytuacji, gdy odpowiedzialność strony jest solidarna. Śmierć jednej z nich powoduje konieczność zawieszenia postępowania, chyba że zachodzi bezprzedmiotowość postępowania. W takiej sytuacji - zdaniem Sądu - organ podatkowy nie może zawiesić postępowania, lecz powinien je umorzyć. Jednakże postępowanie staje się bezprzedmiotowe w razie śmierci strony, gdy dotyczyło ono wyłącznie praw i obowiązków zmarłej strony, co skutkuje umorzeniem tego postępowania. Wobec powyższego Sąd wskazał, że organ winien rozważyć, czy nałożony na S. G. obowiązek, którego dotyczy postępowanie, ma charakter osobisty czy rzeczowy lub majątkowy. W zależności od tej oceny organ powinien zakończyć postępowanie administracyjne, mając na uwadze, że obowiązek uiszczenia kary pieniężnej w związku z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ma charakter publicznoprawny.

W wyniku ponownego rozpatrzenia odwołania C. Z. i S. G., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu decyzją z dnia 30 listopada 2017 r., nr [...], uchylił decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 30 października 2015 r., nr [...], w części dotyczącej wymierzenia S. G. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry i w tym zakresie umorzył postępowanie w sprawie, oraz utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej wymierzenia C. Z. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania, a następnie stwierdził, że warunkiem niezbędnym do zastosowania w konkretnej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest wykazanie, że nastąpiło urządzanie gier na automatach, w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry. Wskazując na przepisy art. 2 ust. 3-5 ustawy, jako definiujące gry na automatach, organ stwierdził na podstawie zebranego materiału dowodowego, że na poddanym kontroli urządzeniu komputerowym były udostępniane w celach komercyjnych gry o charakterze losowym, które to cechy łącznie determinują zakwalifikowanie ich do gier na automatach zdefiniowanych w art. 2 ust. 5 ustawy. W tym zakresie organ dowodził, że warunkiem skorzystania z urządzenia jest zakredytowanie go przez grającego (przy użyciu akceptora banknotów) dowolną kwotą pieniężną. W zamian grający otrzymuje określoną ilość punktów przeznaczonych na prowadzenie gier losowych oraz czas aktywności urządzenia. Wykorzystując aplikację [...], uruchamia się szyfrowane połączenie ze stroną o adresie [...], gdzie znajduje się kasyno internetowe umożliwiającym rozgrywanie gier losowych (hazardowych). Jedną z oferowanych gier jest gra polegająca na obracaniu się bębnów z symbolami. W tej grze, jeżeli symbole na poszczególnych bębnach ustawią się w odpowiedniej konfiguracji, grający otrzymuje jako wygraną określoną ilość punktów kredytowych. Gracz nie ma wpływu na układ, w jakim zatrzymają się symbole na bębnach. W odczuciu grającego wynik gry (wygrana/przegrana) jest losowy, tj. przypadkowy, niezależny i niemożliwy do przewidzenia. Gry można prowadzić: do wyczerpania wykupionych punktów, do końca wykupionego czasu oraz w każdej chwili można przerwać grę. W tym ostatnim przypadku na monitorze wyświetla się wielkość niewykorzystanych punktów z przeliczeniem na kwotę pieniężną oraz kod cyfrowy. Organ odwoławczy ustalił też, w wyniku sprawdzenia w systemie KRAG (Komputerowy Rejestr Automatów do Gier) oraz na wskazanej stronie internetowej Ministerstwa Finansów, że lokal "A" w [...] przy ul. [...], nie posiadał statusu kasyna gry, a urządzenie "[...]" o numerze inwentarzowym [...] nie podlegało rejestracji, o której mowa w art. 23a ustawy. Ponadto ustalił, że Spółkę "A" C. Z., S. G. należało uznać za urządzającą gry. Zdaniem organu, powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w [...] z dnia 15 października 2014 r., którym utrzymano w mocy wyrok Sądu Rejonowego w [...] z dnia 5 maja 2014 r., uznający C. Z. winnym popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 K.k.s., polegającego na prowadzeniu w okresie od 10 października 2011 r. do 13 lutego 2012 r. w lokalu "A" w [...] gier na automacie "[...]" o numerze inwentarzowym [...], który realizował gry opisane w art. 2 ust. 5 ustawy, wbrew art. 3 tej ustawy. W związku z wykazaniem, że na ocenianym urządzeniu były urządzane gry zdefiniowane w art. 2 ust. 5 ustawy, w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy. Jednocześnie organ stwierdził, że w sytuacji, gdy wspólnikami spółki są osoby fizyczne, to te osoby są stronami postępowania. W okolicznościach sprawy organ uwzględnił, że zmarł S. G., zatem w stosunku do niego - stosownie do art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 i pkt 2 lit. a O.p. - należało uchylić zaskarżoną decyzję oraz umorzyć postępowanie, ponieważ przedmiotowa kara pieniężna ma charakter osobisty i brak jest następców prawnych do jej egzekwowania. Formułując stanowisko w tym zakresie, organ powołał się na związanie orzeczeniami tut. Sądu, jakie zapadły w tej sprawie i przedstawioną w nich oceną prawną. Dalej organ wywodził, że skoro kara pieniężna wynikająca z ustawy ma charakter osobisty, to nie wystąpiła konieczność zawieszenia postępowania celem poszukiwania następców prawnych, gdyż nie należą do spadku prawa i obowiązki zmarłego ściśle związane z jego osobą, jak również prawa, które z chwilą jego śmierci przechodzą na oznaczone osoby niezależnie od tego, czy są one spadkobiercami. Wyjaśnił też organ, że w świetle dokonanego rozstrzygnięcia należało rozpatrzyć odwołanie C. Z. W tym zakresie organ stwierdził, że skarżący w ramach uprzedniej działalności urządzał prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 5 ustawy na automacie "[...]" o nr fabrycznym [...], w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry. Stan faktyczny sprawy podlegał zatem subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy. Dlatego wystąpiła konieczność utrzymania w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 30 października 2015 r. wymierzającej skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wyjaśnił, że czyn karalny wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy może popełnić każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach urządza. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Odnośnie do zarzutu naruszenia przepisów postępowania organ podkreślił, że zebrany materiał dowodowy w postaci protokołu z dnia 13 lutego 2012 r., zeznań osób prowadzących grę (N. U.), opinii z dnia 12 grudnia 2012 r. autorstwa biegłego R. R. oraz nabyta wiedza i doświadczenie pozwoliły organowi pierwszej instancji przyjąć za udowodnione, że gry urządzane na badanym automacie wypełniają definicję gier określoną w art. 2 ust. 5 ustawy. Z kolei w kwestii zarzucanego braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy organ odwoławczy wskazał na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której nie uznano tego przepisu za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37, z późn. zm.), zwanej dalej dyrektywą nr 98/34/WE.

W skardze na powyższą decyzję w zakresie pkt II rozstrzygnięcia C. Z. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 ustawy w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 ustawy, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 ustawy został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym do skarżącego. Natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 ustawy prowadziłoby do wniosku, że zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier. Kolejny zarzut skargi dotyczył naruszenia przepisów postępowania, w tym art. 191 O.p. poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, że gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami organizowanymi w celach komercyjnych.

Na podstawie tych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu drugiej instancji w zaskarżonej części oraz decyzji organu pierwszej instancji. Domagał się też określenia, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, a także zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. Skarżący wniósł też o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji z uwagi na uzasadnione niebezpieczeństwo spowodowania trudnych do odwrócenia skutków.

W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął swoje stanowisko co do uznania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy za przepis techniczny, odwołując się do orzecznictwa TSUE, w którym za przepis o takim charakterze uznano art. 14 ust. 1 ustawy. Wywodził, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to niewątpliwe taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W przekonaniu skarżącego, stanowisko to wspierają liczne wskazane w skardze orzeczenia TSUE. Skarżący podniósł, że na temat konsekwencji braku wymaganej notyfikacji, czyli niestosowania przepisów krajowych dotkniętych taką wadliwością, wielokrotnie wypowiadał się Trybunał Sprawiedliwości oraz Sąd Najwyższy, a także NSA w wyroku z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15. Dalej skarżący zakwestionował ustalenie organu, że jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów ustawy. Ponadto nie zgodził się ze stanowiskiem, że gry urządzane na automatach miały charakter komercyjny. Cecha ta winna być powiązana z osiąganiem korzyści i nastawieniem na zysk, a organ nie poczynił żadnych ustaleń w tym zakresie. Podobnie w żaden sposób nie zweryfikował, czy z przedmiotowego urządzenia można korzystać wyłącznie poprzez wrzucanie monet, czy też urządzenia uruchamiane są w inny sposób, chociażby za pomocą żetonów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. W kwestii technicznego charakteru spornego przepisu ponownie powołał się na stanowisko NSA wyrażone w uchwale o sygn. akt II GPS 1/16. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 191 O.p. wyjaśnił, że dla stwierdzenia komercyjności gry wystarczające jest ustalenie, iż warunkiem koniecznym do prowadzenia gier jest zakredytowanie urządzenia przez grającego dowolną kwotą pieniężną. Jest to zysk (korzyść) urządzającego gry. Wskazał też na różnice pomiędzy przypadkami określonymi w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy oraz przypomniał, że takie ustalenia zostały poczynione. Ponadto organ uznał za nieprzystający do realiów niniejszej sprawy zarzut dotyczący braku ustalenia, czy automat można zakredytować monetą lub żetonem, skoro został on wyposażony jedynie w akceptor banknotów.

Postanowieniem z dnia 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt II SA/Op 38/18, starszy referendarz sądowy w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Opolu odmówił skarżącemu przyznania prawa pomocy w zakresie obejmującym zwolnienie od kosztów sądowych w całości.

Postanowieniem z dnia 18 czerwca 2018 r., sygn. akt II SA/Op 38/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odmówił skarżącemu wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Natomiast w przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i 3 P.p.s.a.), skarga podlega oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych wyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji nie wykazała, aby przy jej wydaniu doszło do naruszenia przepisów prawa w stopniu skutkującym koniecznością jej uchylenia.

Przed przedstawieniem przyczyn, które zdecydowały o takiej ocenie Sądu, w pierwszej kolejności odnotować należy, że przedmiotem oceny w rozpoznawanej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 30 listopada 2017 r., którą uchylono decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 30 października 2015 r. w części dotyczącej wymierzenia S. G. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry i w tym zakresie umorzono postępowanie w sprawie, oraz utrzymano w mocy decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej wymierzenia C. Z. kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie "[...]", nr inwentarzowy [...], poza kasynem gry.

Odnotować też trzeba, że w niniejszej sprawie wydanie decyzji organu odwoławczego nastąpiło w granicach związania wynikającego z art. 153 P.p.s.a., a ocena prawna oraz wskazania co do dalszego postępowania wyrażone zostały w prawomocnym wyroku WSA w Opolu z dnia 25 maja 2017 r.

Przy kontroli legalności zaskarżonej decyzji należało więc mieć na uwadze regulację prawną zawartą w art. 153 P.p.s.a., zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Przytoczony przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a wyrażona w nim zasada związania orzeczeniem sądu oznacza, że orzeczenie to oddziałuje na przyszłe postępowanie, tak administracyjne, jak i sądowoadministracyjne. Zarówno organ administracji, jak i sąd, rozpatrując sprawę ponownie, obowiązane są zastosować się do oceny prawnej oraz wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku, zaś naruszenie przez organ administracji publicznej art. 153 P.p.s.a., w razie złożenia skargi, powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu. Wyjaśnić też należy, że w pojęciu "ocena prawna" mieści się przede wszystkim wykładnia przepisów prawa materialnego i prawa procesowego, a także sposób ich zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Może ona zatem dotyczyć ujawnionych w postępowaniu administracyjnym istotnych okoliczności stanu faktycznego, w szczególności kwestii zastosowania do nich określonych regulacji prawnych. Wskazania co do dalszego postępowania zasadniczo stanowią natomiast konsekwencję oceny prawnej, określając sposób i kierunek działania przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Zaznaczenia również wymaga, że obowiązek wynikający ze związania oceną prawną oraz wskazaniami co do dalszego postępowania może być wyłączony jedynie w wypadku zmiany stanu prawnego bądź wzruszenia wyroku zawierającego ocenę prawną w przewidzianym do tego trybie. Wyłączenie z powyższego obowiązku będzie dopuszczalne także w przypadku istotnej zmiany okoliczności faktycznych, tj. gdy po wydaniu wyroku, w prowadzonym ponownie postępowaniu zmianie ulegną istotne okoliczności i ustalony zostanie stan faktyczny odmienny od przyjętego przez sąd za podstawę dokonanej oceny.

W sprawie nie wystąpiły okoliczności pozwalające na odstąpienie od wiążącej oceny wyrażonej w wyroku z dnia 25 maja 2017 r. W związku z tym przypomnieć należy, że w orzeczeniu tym Sąd stwierdził, iż decyzja organu odwoławczego została obarczona wadą nieważności określoną w art. 247 § 1 pkt 3 O.p., ponieważ postępowanie nią zakończone było prowadzone w stosunku do S. G., który zmarł [...]. Sąd wyjaśnił też, że postępowanie staje się bezprzedmiotowe w razie śmierci strony, gdy dotyczyło ono wyłącznie praw i obowiązków zmarłej strony, co skutkuje umorzeniem tego postępowania. Wobec powyższego Sąd wskazał, że organ winien rozważyć, czy nałożony na S. G. obowiązek, którego dotyczy postępowanie, ma charakter osobisty czy rzeczowy lub majątkowy. W zależności od tej oceny organ powinien zakończyć postępowanie administracyjne, mając na uwadze, że obowiązek uiszczenia kary pieniężnej w związku z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ma charakter publicznoprawny.

Analizując kwestionowaną obecnie decyzję pod tym kątem stwierdzić należy, że orzekający w sprawie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu prawidłowo zastosował się do oceny prawnej oraz wskazań wynikających z przytoczonego wyroku. W tej kwestii dostrzec przyjdzie, że organ - zgodnie z wytycznymi Sądu - dokonał oceny charakteru przedmiotowej kary pieniężnej i słusznie uznał, że ma ona charakter osobisty, a zatem nie wystąpiła konieczność zawieszenia postępowania, celem poszukiwania następców prawnych zmarłego S. G., ponieważ nie należą do spadku prawa i obowiązki zmarłego ściśle związane z jego osobą, jak również prawa, które z chwilą jego śmierci przechodzą na oznaczone osoby niezależnie od tego, czy są one spadkobiercami. W konsekwencji powyższego organ trafnie przyjął, że decyzję organu pierwszej instancji skierowaną do S. G. należało uchylić i w tym zakresie umorzyć postępowanie w sprawie jako bezprzedmiotowe, stosownie do art. 233 § 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 208 § 1 O.p. To stanowisko organu znajduje oparcie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, w którym celnie przyjmuje się, że za brakiem następstwa prawnego w odniesieniu do obowiązku obciążenia karą pieniężną przemawia charakter prawny tego obowiązku, gdyż jest to sankcja administracyjna za naruszenie zakazów przewidzianych w ustawie o grach hazardowych, obciążająca podmioty dopuszczające się zagrożonego karą naruszenia prawa, którymi w przypadku spółki cywilnej są jej wspólnicy (por. wyrok NSA z dnia 23 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1067/18, wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Innymi słowy, celem nałożenia przedmiotowej kary pieniężnej jest spowodowanie osobistej dolegliwości osobie, która dopuściła się naruszenia warunków urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy. Z tego względu nie można więc mówić o zbywalności takiego obowiązku i jego przejściu po śmierci wspólnika (osoby fizycznej) na spadkobierców.

W ocenie Sądu, za prawidłową należało również uznać zaskarżoną decyzję w zakresie, w którym organ utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej wymierzenia C. Z. kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Wyjaśniając w pierwszej kolejności kwestię dotyczącą stanu prawnego stwierdzić trzeba, że poprawnie organ w niniejszej sprawie działał na podstawie przepisów obowiązujących w okresie kontroli i daty stwierdzenia zdarzenia, polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, kwalifikowanego jako naruszenie prawa. Ustalenia i ocena stanu faktycznego zasadnie została dokonana na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (nadal zwana w skrócie "ustawą") według stanu prawnego obowiązującego przed nowelizacją dokonaną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która weszła w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r.

Dostrzec trzeba, że wskazana ustawa nowelizująca nie przewidywała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim przypadku należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie zasady dalszego działania przepisów dotychczasowych lub zasady bezpośredniego działania ustawy nowej. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że zastosowanie ostatnio wskazanej zasady następuje w sytuacji, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Powszechnie przyjmuje się również, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z określonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego (tak: NSA w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06). Zdaniem Sądu, w przypadku gdy ustawodawca nie wypowiedział się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, nowa ustawa ma zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, jednak trwają dalej po wejściu w życie nowej ustawy. W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy, dlatego organy obu instancji zasadnie zastosowały przepisy tej ustawy w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. (tak: m.in. NSA w wyroku z dnia 17 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1354/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 7 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Łd 700/17).

Kontynuując rozważania wskazać trzeba, że według art. 2 ust. 3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi z kolei, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy - w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Po myśli art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zaś zgodnie z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

Stosownie do art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ustawy wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, wedle art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Na dzień zatrzymania przedmiotowego automatu, przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez właściwe organy, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone na automatach poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3-5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy.

W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że gry urządzane na automatach objętych postępowaniem wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy. Niewątpliwie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornym automacie prowadzone były gry spełniające kryteria określone tym przepisem. Należy zauważyć, że podczas czynności kontrolnych podjętych w celu sprawdzenia przestrzegania przez skarżącą Spółkę przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, które poprzedzały wszczęcie postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, wykazano, że przedmiotowy automat jest urządzeniem komputerowym (terminalem internetowym), w którym zainstalowano gry. Jak wynika z załączonej do akt opinii biegłego sądowego R. R. z dnia 12 grudnia 2012 r., prowadzenie gier na kontrolowanym automacie uzależnione jest od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry, udostępnionych przez zainstalowaną w terminalu aplikację [...]. Bez wątpienia organizowanie gier było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze, a więc gry na przedmiotowym automacie - jak trafnie stwierdziły organy - organizowano w celach komercyjnych. Cechą urządzania gier jest bowiem ich odpłatność. W ocenie Sądu, za bezzasadny należało natomiast uznać zarzut skarżącego o konieczności zbadania przez organy, czy z urządzenia można skorzystać przez wrzucanie monet czy żetonów, skoro automat został wyposażony wyłącznie w akceptor banknotów, co potwierdza opinia biegłego i ustalenia z przeprowadzonej przez organ kontroli. Wreszcie, również sposób prowadzenia gier i wykazany brak wpływu gracza na ich wynik, jak prawidłowo uznały organy, świadczy o losowym ich charakterze. Materiał dowodowy potwierdza, że wygrana w postaci określonej ilości punktów kredytowych nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych), gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa w art. 2 ust. 3 i 5 wymienia wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że osoba grająca na poddanym kontroli automacie nie była w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miała wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tak więc, należy zgodzić się z organami, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że organy wykazały - szczegółowo opisując sposób, w jaki sporne urządzenie zostało zamontowane oraz obsługiwane - iż skarżący był urządzającym gry na kontrolowanym automacie poza kasynem gry. Takie działanie prawidłowo uznane zostało przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Dostrzec trzeba, że ustalenia organów w tej mierze nie zostały skutecznie podważone przez skarżącego, który poza samym ogólnym zakwestionowaniem stanowiska organu, nie przedstawił żadnych argumentów mogących prowadzić do wniosku przeciwnego.

W zakresie natomiast prowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego Sąd nie stwierdził, by organy naruszyły przepisy Ordynacji podatkowej oraz ustawy o Służbie Celnej. Odnośnie do doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia, Sąd uznał, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny.

Na podstawie art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 91 ustawy stanowi, że przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Zgodnie natomiast z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając tę regulację, stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii biegłego R. R.

Zauważyć również przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została na podstawie obowiązującej wówczas ustawy o Służbie Celnej, a jej podstawę stanowił art. 30 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie, o którym mowa w ust. 2 i 3. Natomiast po myśli art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Stosownie do tej regulacji zauważyć zatem przyjdzie, że kontrolą z dnia 13 lutego 2012 r. objęto okoliczności istotne dla dokonania oceny w przedmiotowej sprawie.

Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R., sporządzona na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie nie stanowi ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Żaden przepis nie formułuje zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy, a na podstawie powoływanego już art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, należy przyjąć, że może ona stanowić dowód w sprawie. Opinia biegłego została sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w art. 193 § 1 oraz art. 200 § 2 K.p.k., wskazano w niej na wykonane czynności i opisano przebieg prowadzonego badania. Miała ona na celu stwierdzenie okoliczności o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, a związanych z funkcjonowaniem przedmiotowego automatu, do czego potrzebne było posiadanie wiadomości specjalnych. Dlatego prawidłowo stanowiła podstawę ustaleń organów.

Podsumowując powiedziane dotąd, Sąd uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do zarzucanego przez skarżącego naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej. W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz dokonania oceny charakteru kontrolowanych urządzeń jako automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy i wobec tego orzekające organy zwolnione były z obowiązku podejmowania innych czynności wyjaśniających.

Przechodząc do rozstrzygnięcia spornej kwestii co do istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów skargi dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej, zaznaczyć trzeba, że w tym zakresie w orzecznictwie sądów administracyjnych istniały istotne kontrowersje. W związku z tym Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały mającej na celu wyjaśnienie: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (...) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie, czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd, brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych, NSA przyjął, że "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym »zakazem użytkowania«. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za »specyfikację techniczną«, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również »innych wymagań«, o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-17/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż »przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów«, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po »zadaniu« mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, »produktem« nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do »zadanych« mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyroki NSA: z 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14; z 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. W tych okolicznościach wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu powiększonego z dnia 16 maja 2016 r., muszą być uznane za pozbawione podstaw. Tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 ustawy w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE oraz w zw. z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych należy uznać za bezzasadne. W świetle przytoczonej wyżej argumentacji, stwierdzić trzeba, że zastosowana wobec skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Z powiedzianego dotąd należy wyprowadzić wniosek, że w niniejszej sprawie zaktualizowały się przesłanki prawne i faktyczne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy (w brzmieniu sprzed zmiany dokonanej z dniem 1 kwietnia 2017 r.). Dlatego Sąd uznał, że na podstawie tych regulacji organy obu instancji prawidłowo nałożyły na skarżącego karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.

W tym stanie rzeczy Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 151 P.p.s.a.