Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4048/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par 4, art. 151, art. 174, art. 183 par 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 184 ust 1 pkt 2, art. 207 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 października 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 3429/15 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w W. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Spółki z o.o. w W. na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów kwotę 2.400 (dwa tysiące czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

II GSK 4048/16

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem z dnia 27 października 2015r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ( dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę A. sp. z o.o. w W. (dalej: Skarżąca), na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...], wydaną w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd pierwszej instancji wynikało, że:

Decyzją z dnia [...] września 2012 r., Wojewódzki Urząd Pracy w Warszawie, określił Skarżącej kwotę 12.500 zł wraz z odsetkami, przypadającą do zwrotu. Uzasadniając zasadność żądania zwrotu organ wskazał, że podczas realizacji zamówienia na "[...] " naruszona została zasada konkurencyjności, wyrażona w §20 umowy o dofinansowanie projektu Skarżącej z dnia [...] marca 2011 r.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. Minister Rozwoju Regionalnego ( dalej: Minister, organ II instancji) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że w dniu [...] marca 2011 r. pomiędzy Wojewódzkim Urzędem Pracy a Skarżącą, została zawarta umowa dotycząca realizacji projektu "[...] ".

W dniach [...] września 2011 r. przeprowadzona została kontrola powyższego projektu, w wyniku której stwierdzono, że Skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności, poprzez wybór wykonawcy bez zachowania bezstronności i obiektywizmu. W związku z powyższym, uznano koszt realizacji usługi szkoleniowej w wysokości 163.220 zł za wydatek niekwalifikowany, z czego kwotę 12.500 zł poniesioną na opracowanie merytoryczne i przygotowanie graficzne materiałów szkoleniowych za nieprawidłowość, gdyż ujęta została w zatwierdzonym wniosku o płatność za okres [...] marca – [...] maja 2011 r.

Naruszenie zasady konkurencyjności wynikało z faktu, że pomiędzy Skarżącą a wykonawcą szkoleń – B. P. istniały powiązania kapitałowo-osobowe. Jak wynika z protokołu z walnego zgromadzenia udziałowców Spółki, z dnia [...] lutego 2011 r., B. P. była prokurentem oraz wspólnikiem posiadającym 60 udziałów tejże Spółki. W związku z powyższym założenia projektu oraz jego wartości finansowe mogły być jej znane.

Organ II Instancji zauważył, że kwoty wskazane w ofercie B. P. są zbieżne z kwotami przeznaczonymi na szkolenia, wykazanymi we wniosku o dofinansowanie projektu, w wersji z [...] marca 2011 r.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej jej decyzji organu I instancji w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Minister w odpowiedzi na skargę, wniósł o oddalenie skargi.

Sąd I instancji wyrokiem z dnia 7 listopada 2013 r. sygn.. akt. V SA/Wa 1005/13 oddalił skargę.

Na skutek skargi kasacyjnej wniesionej przez Skarżącą, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 16 czerwca 2015 r. sygn.. akt II GSK 738/14 uchylił w/w wyrok WSA i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania.

Jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, nietrafny okazał się zarzut skargi kasacyjnej podnoszący naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( t.j. Dz.U. 2016 poz. 718 ze zm., dalej p.p.s.a.), art. 134 i art. 135 p.p.s.a. jak również zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 7 ustawy kodeks postępowania administracyjnego ( t.j. Dz.U. 2016 poz. 23 ze zm. dalej: k.p.a.), art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie zgodził się ze stwierdzeniem Skarżącej, że Sąd I instancji nie uchylił zaskarżonej decyzji, która wydana została z naruszeniem przepisów odnoszących się do gromadzenia i oceny materiału dowodowego, bo pominął fakty związane z wartością złożonej oferty. Okoliczność ta nie miała prawnego znaczenia, bowiem podstawą uzasadniającą zwrot środków nie była wartość oferty, ale istnienie związków personalnych między Skarżącą, a podmiotem ubiegającym się o realizację zadań w ramach projektu, na który zostały przyznane środki unijne. Istnienie tej relacji przesądziło zdaniem Sądu I instancji o uznaniu, że Skarżąca naruszyła zasady wynikające z umowy przyznającej środki, bo wydatkowanie ich nastąpiło z naruszeniem konkurencyjności.

W zakresie podnoszonych przez Skarżącą naruszeń prawa materialnego nietrafne były w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty wskazujące na wadliwość wyroku ze względu na niewłaściwe zastosowanie, bądź niezastosowanie art. 207 ust. 8 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych ( Dz.U. 2013 poz. 885 ze zm., dalej ustawa o finansach publicznych), art. 207 ust. 9 i ust. 10 u.f.p. Niestosowanie tych przepisów przez organy i akceptowanie tego działania przez Sąd I instancji w odniesieniu do kwoty 163.220 złotych, było skutkiem tego, że decyzja podlegająca sądowej kontroli dotyczyła tylko części przyznanych środków, czyli kwoty 12.500 złotych, bo tylko ta część była objęta zaskarżonym rozstrzygnięciem. Pozostała kwota przyznanych środków została uznana za niekwalifikowalną, ale nie była przedmiotem orzekania, zatem nie dotyczyła ich kontrolowana decyzja.

Za uzasadniony uznał natomiast, zarzut naruszenia przez sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a., w tym zakresie który wiąże się z uchyleniem się od wszechstronnej oceny i kontroli ustaleń poczynionych w postępowaniu administracyjnym z uwagi na niewyjaśnienie powodów, dla których Sąd I instancji przyjął, że poprawne jest stanowisko organów zakładające, że Skarżąca naruszyła przejrzystość i konkurencyjność prowadzonego postępowania, w którym dokonała wyboru firmy B. P jako wykonawcy zamówienia. Naczelny Sąd Administracyjny podkreśli, że Sąd I instancji w ramach przyjętej argumentacji pominął postanowienia wytycznych, zwłaszcza zawarte w pkt 2 sekcji 3.1.3. z odniesieniem do podsekcji 3.1.3.1., a postanowienia zawarte w tych przepisach mają kluczowe znaczenie dla oceny w jakim zakresie i w jaki sposób spółka zrealizowała postanowienia umowy o dofinansowanie. W jego ocenie trafny okazał się również zarzut naruszenia przepisów materialnych, § 20 umowy o dofinansowanie w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz 184 ust. 1 i 2 u.f.p. Skoro Sąd I instancji nie wyjaśnił swojego stanowiska w zakresie rozumienia zasady uczciwej konkurencji, a równocześnie przyjął, że Spółka naruszyła tę regułę i z tego powodu przekazane środki należało uznać za wydatkowane z naruszeniem procedur, to tym samym w nieuprawniony sposób stwierdził, że skarga Skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, zatem naruszył art. 151 p.p.s.a.

Wskazał również, że w rozpoznawanej sprawie uznanie prawidłowości bądź nieprawidłowości wydatkowania środków pomocowych przez Skarżąca zależy od oceny poprawności udzielanych przez Spółkę zamówień, a to nierozłącznie jest związane z zachowaniem w tym postępowaniu uczciwej konkurencji. Skoro ten problem nie został przez sąd I instancji wyjaśniony, to nie było podstaw do przyjęcia stanowiska, że organy nie naruszyły § 20 umowy, tym samym do oddalenia skargi.

Sąd I instancji, po ponownym rozpoznaniu sprawy uznał skargę za nie uzasadnioną.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał na to że jest związany wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie wyznaczonym art. 190 p.p.s.a.

W realiach sprawy uznał, że sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę zobowiązany jest do :

a. przeanalizowania postanowień wytycznych, zwłaszcza zawartych w pkt 2 sekcji 3.1.3. z odniesieniem do podsekcji 3.1.3.1., bowiem, jak wynika z wyroku NSA postanowienia zawarte w tych przepisach mają kluczowe znaczenie dla oceny w jakim zakresie i w jaki sposób spółka zrealizowała postanowienia umowy o dofinansowanie,

b. wyjaśnienia rozumienia zasady uczciwej konkurencji,

c. dokonania oceny poprawności udzielanego przez Skarżącą zamówienia, co nierozłącznie związane jest z zachowaniem w tym postępowaniu uczciwej konkurencji.

Sąd I instancji przypomniał, że Skarżąca była związana zawartą z Województwem Mazowieckim, Wojewódzkim Urzędem Pracy umową o dofinansowanie z dnia [...] marca 2011 r. oraz, że realizacja projektu, którego celem było podniesienie aktywności zawodowej oraz zdolności do zatrudnienia w grupie 84 osób. W dacie zawarcia i zrealizowania umowy, co miało miejsce w 2011 r., obowiązywała wersja wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z dnia [...] listopada 2010 r. W ich treści nie zamieszczono zakazu brania udziału w postępowaniu przetargowym podmiotów (dostawców) powiązanych kapitałowo lub osobowo z Beneficjentem. Nie ulega wątpliwości, że taki zakaz pojawił się dopiero w wytycznych z dnia [...] listopada 2011 r. obowiązujących od [...] stycznia 2012 r., które w stanie faktycznym sprawy nie miały zastosowania.

Wobec powyższego, podstawowy argument zawarty w decyzji organów obu instancji, a dotyczący naruszenia konkurencyjności poprzez zawarcie umowy z osobą powiązaną ze spółką Sąd I instancji uznał za nieuzasadniony.

Stosując się do wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji odniósł się do zapisów wytycznych oraz oceny ich przestrzegania przez Skarżącą, jak również wyjaśnił rozumienie określenia konkurencyjności.

Wskazał, że zgodnie z zasadami dotyczącymi kwalifikowalności wydatków Sekcja 3.1.3 wytycznych – przejrzystość i konkurencyjność wydatków - pkt 1 lit b przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu podsekcji 3.1.3.1, przy czym dotyczy to wszystkich podmiotów, które nie są zobowiązane do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z pkt. 2 "Beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców" oraz w pkt 3 " W przypadku naruszenia przez Beneficjenta zasad określonych w pkt 1, podmiot będący stroną umowy lub inny uprawniony organ kontrolny ma prawo zastosować taryfikator korekt określony w umowie o dofinansowanie projektu".

W podsekcji 3.1.3.1 określono m.in. jakich zamówień dotyczy zasada konkurencyjności, do jakich zamówień się jej nie stosuje oraz działania obowiązujące Beneficjenta, które musi zastosować ażeby można było uznać zachowanie przez niego powyższej zasady.

Zgodnie z punktem 4 podsekcji 3.1.3.1 w celu spełnienia zasady konkurencyjności Beneficjent zobowiązuje się do:

a) wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia; równocześnie Beneficjent jest zobowiązany do zamieszczenia na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę, oraz w swojej siedzibie powyższego zapytania ofertowego. Zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty oraz termin składania ofert, przy czym termin na złożenie oferty powinien wynosić nie mniej niż 7 dni od dnia otrzymania zapytania ofertowego. W przypadku, gdy pomimo wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, Beneficjent otrzyma tylko jedną ofertę, uznaje się zasadę konkurencyjności za spełnioną.

b) wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny. Wybór oferty jest dokumentowany protokołem, do którego załączane są zebrane oferty.

W niniejszej sprawie zapytanie ofertowe zostało wystosowane do dwóch podmiotów, to jest do B. P., prowadzącej działalność pod firmą A. oraz do firmy I. P. T. Okoliczność ta nie była jednak kwestionowana przez organy, bowiem jak wskazała spółka w piśmie z dnia [...] marca 2011 r. tylko dwa podmioty na rynku miały uprawnienia do świadczenia usług w zakresie szkoleń opartych o narzędzia Komunikatu Otwartego.

Z przedstawionych akt wynikało, że zostały spełnione również pozostałe warunki wymienione w punkcie 4 to jest zamieszczono ofertę na stronie internetowej Skarżącej, a termin na złożenie ofert wynosił nie mniej niż 7 dni od dnia otrzymania zapytania ofertowego, które zawierało elementy wymienione w analizowanym punkcie wytycznych.

Wybór oferty udokumentowany został protokołem który zgodnie z punkt 7 sekcji 3.1.3.1. wytycznych jest dowodem potwierdzającym prawidłowość wyboru wykonawcy zgodnie z zasadą konkurencyjności. Protokół powinien zawierać co najmniej wykaz ofert, które wpłynęły do Beneficjenta w odpowiedzi na zapytanie ofertowe wraz ze wskazaniem daty wpłynięcia ofert do Beneficjenta oraz z podaniem tych danych z ofert, które stanowią odpowiedź na kryteria oceny ofert.

Znajdujący się w aktach administracyjnych protokół zawiera powyższe elementy. Wobec powyższego Sąd I instancji uznał, że Skarżąca spełniła wymogi formalne niezbędne dla uznania przestrzegania przez nią zasady konkurencyjności.

Sąd I instancji stwierdził jednak, że jeszcze wszczęciem postępowania ofertowego Skarżąca zgodnie z obowiązującymi ją przepisami ( § 20 ust. 6 umowy) poinformowała Wojewódzki Urząd Pracy o tym, że na rynku istnieje jedynie dwóch potencjalnych wykonawców przewidywanej usługi ( szkoleń). Sytuacja taka zapewne istniała również już na etapie składania wniosku, o czym wiedzę Skarżąca posiadała. Wynika to wprost z treści wniosku z pkt 3.3., w którym opisując działania podejmowane w projekcie zadanie 3 blok IV wskazuje, że "Z uwagi na dużą intensywność szkoleń i ilość przekazywanego materiału, planuje się organizacje zajęć przez 4 dni w tygodniu. Po ukończeniu szkolenia uczestnicy otrzymają Certyfikaty ukończenia [...] A. I – go stopnia".

W świetle tego zapisu, aby inny podmiot poza firmą B. P., prowadzącej działalność pod nazwą A. nie był uprawniony do wydawania certyfikatów jej szkoły. Podkreślił przy tym, iż tylko ta firma posiadała prawo do posługiwania się pewnymi narzędziami Komunikatu Otwartego P. T.

Wobec powyższego uznał za niezasadne zarzuty skargi, które dotyczyły naruszenia wskazanych tamże przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, oraz kodeksu postępowania administracyjnego.

Stwierdził nadto, że zapis § 20 umowy dotyczący konkurencyjności, jak również zapisy wytycznych w zakresie rzetelności wydatkowania środków finansowych (3.1.3 Sekcja 3 pkt 2), jest wystarczający do tego ażeby mieć świadomość w jaki sposób powinna wyglądać realizacja tej zasady. W ocenie Sądu I instancji podmioty funkcjonujące na konkurencyjnym rynku nawet bez specjalnego zapisu umowy, czy też wytycznych, powinny mieć świadomość tego, że równe traktowanie podmiotów w postępowaniu ofertowym, powinno polegać na zapewnieniu im takich samych warunków i dostępie do takich samych danych, a przede wszystkim na dokonywaniu wyboru podmiotu, który zrealizuje określone usługi, dopiero po przeprowadzeniu postępowania ofertowego. Tak rozumiana zasada konkurencyjności nie została przez Skarżącą zachowana, bowiem już na etapie składania wniosku o dofinansowanie dokonała ona wyboru podmiotu, który realizować będzie zamówienie.

Sąd I instancji podkreślił że nie wystarczy wypełnienie formalnych warunków postępowania ofertowego zapisanych literalnie w umowie aby uznać, że zasada konkurencyjności zastała dochowana, a projekt właściwie zrealizowany. Również osiągnięcie celów projektu, nie może przesłonić okoliczności w jakich miało to miejsce i sposobu wydatkowania środków.

Skarżąca w skardze kasacyjnej wniosła o uchylenie powyższego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji zarzucając:

I. naruszenie prawa materialnego to jest § 20 umowy o dofinansowanie projektu, w związku z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 i 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, to jest niesłuszne uznanie, iż nie wystarczy wypełnienie formalnych warunków postępowania ofertowego zapisanych literalnie w umowie aby uznać, że zasada konkurencyjności została dochowana, a projekt właściwie zrealizowany. Przyjęcie powyższej interpretacji za słuszną pozwalałaby na nieuprawnione stosowanie nieobowiązujących w dniu podpisania umowy o dofinansowanie kryteriów dotyczących zasady konkurencyjności, a w konsekwencji błędne uznanie, że Skarżąca jest zobowiązana do zwrotu określonej kwoty dofinansowania ze środków unijnych. Ocena niepoprawności udzielonych przez Skarżącą zamówień spowodowała uznanie za nieprawidłowe wydatkowanie środków pomocowych i w konsekwencji naruszenie:

a. przepisu art. 5 pkt 6 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz.U. 2016 poz. 282, dalej: ustawa o polityce rozwoju) poprzez zastosowanie nieznanego ustawie kryterium kwalifikowalności wydatków i dokonaniem formalnej oceny projektu w sposób naruszający prawo, co skutkowało uznaniem za niekwalifikowane wydatków, które są w rzeczywistości kwalifikowane;

b. przepisu art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. ustawy o polityce rozwoju, poprzez zastosowanie nieopisanego w umowie kryterium kwalifikowalności i dokonaniem formalnej oceny projektu w sposób naruszający prawo poprzez uznanie za niekwalifikowane wydatków, które są w rzeczywistości kwalifikowane;

c. niezastosowanie przepisu art. 30 i art. 30a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. ustawy o polityce rozwoju i nakazanie zwrotu środków oraz niewypłacenia środków pomimo spełnienia wszystkich warunków, to jest pozytywnego przejścia wszystkich etapów oceny projektu oraz zaakceptowania wniosku o płatność;

II. przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy poprzez:

1. naruszenie przepisu art. 190 p.p.s.a. wobec niezastosowania się przez Sąd I instancji - przy ponownym rozpoznaniu sprawy - do wiążącej wykładni prawa dokonanej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 czerwca 2015r., który uznając za usprawiedliwioną podstawę naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. przesądził, że Skarżąca miała tak realizować zasadę konkurencyjności jak było to wskazane w umowie o dofinansowanie oraz wytycznych z dnia [...] listopada 2010r. obowiązujących od stycznia 2011r. W sytuacji, w której organ administracji w dniu podpisywania umowy z Beneficjentem przyjął konkretne, formalne i merytoryczne kryteria konkurencyjności i opisał je w wytycznych, to był zobowiązany stosować je niezmiennie, a nie modyfikować i wykładać na niekorzyść Beneficjenta. Wykładni na niekorzyść Beneficjenta nie może dokonać także Sąd I instancji, w szczególności opierając się na ustaleniach faktycznych, które zdaniem organów administracji wydających decyzje administracyjne w i i w II instancji nie miały wpływu na konkurencyjność, a tym samym na kwalifikowalność środków. Brak uwzględnienia skargi w całości oznacza, że orzeczenie takie obarczone jest wadą rażącego naruszenia prawa. Oznacza także, że podpisujący umowę o dofinansowanie Beneficjent, znając postanowienia zawieranej umowy, związanej z nią wytycznych, a w szczególności przepisów prawa, nie jest w stanie ustalić zakresu obowiązków z nich wynikających, ponieważ te może mu dowolnie narzucać organ administracji lub nawet Sąd I instancji stwierdzając ich istnienie oraz naruszenie postfactum w wyniku dokonanej przez siebie interpretacji, a w konsekwencji nakładając na Beneficjenta konsekwencje prawne i finansowe

2. naruszenie przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wybiórcze przedstawienie stanu sprawy, nie odniesienie się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze pomimo, że Naczelny Sąd Administracyjny zwracał uwagę na te braki, oraz uchylenie się od dokonania szczegółowej oceny i kontroli ustaleń poczynionych w postępowaniu administracyjnym.

W złożonej odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Rozwoju wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu, których jednak w niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny.

Ponieważ skarga kasacyjna zawiera zarzuty zakwalifikowane do obydwu podstaw kasacyjnych, Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności odniesie się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, ponieważ to w ich ramach można kwestionować wynik sformułowanej przez WSA oceny podstawy faktycznej rozstrzygnięcia administracyjnego.

W ramach podstawy kasacyjnej o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 190 p.p.s.a. i art. 141 § 4 p.p.s.a.

Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 190 p.p.s.a., należy rozumieć osąd o prawnej wartości sprawy, a ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, jak też kwestii zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania takiej, a nie innej decyzji (zob. np. wyr. NSA z dnia 9 stycznia 2014 r. II GSK 1602/12).

Zgodnie z tym przepisem sąd któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Skarżąca spółka dowodząc naruszenia ww. przepisu twierdziła, że Sąd pierwszej instancji będąc związanym wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 czerwca 2015 r., którym uchylono wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 listopada 2013 r., winien uwzględnić skargę, ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny narzucił w swoich wywodach uhonorowanie stanowiska Skarżącej dotyczącego zachowania wymogów dotyczących trybu dokonywania wydatków finansowanych ze środków programu operacyjnego.

Lektura uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 czerwca 2015 r., wiążącego w niniejszej sprawie, na podstawie art. 190 p.p.s.a. nie daje podstaw do uznania, iż zastosowanie się do tego wyroku narzucało uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego. Naczelny Sąd Administracyjny nie sformułował bowiem w uzasadnieniu wyroku wykładni przepisów odmiennej od przyjętej w pierwotnym wyroku Sądu I instancji. U podstaw uchylenia wyroku z 7 listopada 2013 r. legło wyłącznie stwierdzenie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sformułowanie wniosku o niedochowaniu przez Skarżącą wymogu konkurencyjności, przy wyborze firmy B. P. jako wykonawcy zamówienia, bez odniesienia się do reguł wynikających z wytycznych oraz naruszenie § 20 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z uwagi na niewyjaśnienie swojego stanowiska w zakresie rozumienia zasady uczciwej konkurencji i tym samym arbitralne przyjęcie, że Skarżąca spółka zasady te naruszyła.

U podstaw uchylenia wyroku nie legło zatem stwierdzenie, że Sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni prawa materialnego, lecz konkluzja o istotnych mankamentach uzasadnienia wyroku oddalającego skargę. Naczelny Sąd Administracyjny nie zawarł w pisemnych motywach wyroku uchylającego wyrok Sądu I instancji kategorycznej konkluzji o wadliwości decyzji ministra, lecz wytknął braki w ocenie sprawy. Potwierdził zastrzeżenia Skarżącej wyłącznie w zakresie niepełnego uzasadnienia, przypisując wyrokowi cechę arbitralności w ustaleniu o naruszeniu zasady konkurencyjności. Nie można uznać, że Naczelny Sąd Administracyjny sformułował jednoznaczną ocenę prawną ostatecznie potwierdzającą merytoryczną zasadność stanowiska Skarżącej co do uznania, że część udzielonego Skarżącej dofinansowania podlega zwrotowi. Przeciwnie, wywody uzasadnienia nie zawierają kategorycznej oceny treści rozstrzygnięcia administracyjnego, lecz nałożyły na Sąd I instancji obowiązek ponownej oceny zaskarżonej decyzji poprzez zestawienie jej z treścią obowiązujących w dniu podpisania decyzji o dofinansowanie wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki.

Tym samym wydanie po ponownym rozpoznaniu skargi wyroku oddalającego skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. samo przez się nie naruszało art. 190 p.p.s.a.

Nadto, uzasadnienie wyroku Sądu I instancji potwierdza, że ponowne rozpoznanie skargi oparto o wszechstronną ocenę sprawy z uwzględnieniem tych jej elementów których brak wytknął Naczelny Sąd Administracyjny..

Sąd I instancji przytoczył treść wytycznych, w zakresie kwalifikowania wydatków i ocenił sporne wydatki Skarżącej sfinansowane z kwot dofinansowania, na rzecz B.P., z punktu widzenia wymogów ich kwalifikowalności narzucanych treścią umowy oraz ww. wytycznych. Odmienną sprawą jest wynik takiej oceny oraz ostateczna konkluzja o przyjętym już na etapie składania wniosku założeniu wyboru jednego konkretnego wykonawcy usługi. Taka ocena nie została oparta o wykładnię przepisów inną niż przyjęta w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego uchylającego uprzedni wyrok Sądu I instancji. Z tego też względu Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że Sąd I instancji wydając zaskarżony wyrok obecnie nie naruszył art. 190 p.p.s.a.

Na uwzględnienie nie zasługiwał również drugi z zarzutów naruszenia przepisów postępowania, zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Jak wynika z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi kasacyjnej, zaś podmiot występujący ze skargą kasacyjną, obowiązany jest, obok podstaw kasacyjnych, przytoczyć również ich uzasadnienie (art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Z powyższego wynika, że Naczelny Sąd Administracyjny jest władny dokonać kontroli instancyjnej orzeczenia zaskarżonego skargą kasacyjną jedynie pod kątem naruszenia przepisów ujętych w podstawie kasacyjnej i to w sposób opisany w skardze kasacyjnej. Nie jest władny rozpoznawać skargę kasacyjną pod kątem naruszenia przepisu niewskazanego w podstawie kasacyjnej bądź też zastępować stronę przy określaniu sposobu naruszenia przepisu w podstawie kasacyjnej wymienionego (zob. np. wyroki NSA z 20 października 2016 r. I GSK 22/15, z 5 października 2016 r. II FSK 402/15 czy też z 29 września 2016 r. II FSK 272/15).

Skarżąca spółka stawiając zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. zarzutu tego nie uzasadniła. Wyłącznie hasłowo wskazywała na nieodniesienie się do wszystkich zarzutów skargi na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego. Zastrzeżeń tych jednak nie skonkretyzowała, ani tez nie wskazała wpływu tego uchybienia na treść orzeczenia co jest konieczne w przypadku zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Tym samym Naczelny Sąd Administracyjny nie był władny dokonywać oceny zaskarżonego wyroku pod kątem naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Pomimo wskazania w zarzucie licznych podstaw kasacyjnych, analiza treści zarzutów naruszenia prawa materialnego oraz uzasadnienia skargi kasacyjnej sprowadza się do zakwestionowania merytorycznej oceny wyrażonej przez Sąd I instancji, który uznał, że zasadnie uznano za niekwalifikowane w części wydatki dokonane przez Skarżącą na wynagrodzenie wypłacone na rzecz B. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A., z uwagi na wybór tego wykonawcy z naruszeniem zasady konkurencyjności.

Naczelny Sąd Administracyjny w tej kwestii w całości podziela stanowisko Sądu I instancji, że ustalone okoliczności wynikające z treści samego wniosku o dofinansowanie projektu "[...]" ze środków Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, wskazywały na niewątpliwe preferowanie w/w podmiotu gospodarczego jako wykonawcy usług. Dowodzi tego wskazanie, że szkolenia dla uczestników będą dokumentowane Certyfikatem Ukończenia [...] A. I-go stopnia. Wskazanie na te certyfikaty jako dokumentujące ukończenie szkolenia zawarto także w punkcie 3.4 wniosku "[...]" (cyt. "min. 76 wydanych Certyfikatów Ukończenia [...] A. I-go stopnia").

Nie zmienia tej oceny fakt, iż certyfikaty miały być opatrzone logo "[...]" ponieważ B. P. była certyfikowanym podmiotem uprawnionym do szkolenia w tym zakresie, natomiast co nie budzi wątpliwości, wskazana w treści wniosku nazwa certyfikatu de facto zawęża wybór wykonawcy do jednego podmiotu. Argumenty skargi kasacyjnej wprost wskazują, że drugi z podmiotów, do których formalnie wysłano zapytanie – I. P. T., nie był uprawniony do wystawiania certyfikatów sygnowanych "A.". Tego stanu rzeczy nie podważa teoretyczna możliwość udzielenia przez B. P. licencji do wystawiania certyfikatów "A.", ponieważ nie uchyla to wniosku, że w dacie składania przez Skarżącą spółkę wniosku o dofinansowanie i w dacie wystosowywania zapytań ofertowych certyfikat sygnowany "A." mógł zostać udzielony tylko przez B. P. Takie ukierunkowanie procedury wyłaniania wykonawcy usług w ramach programu naruszało zasadę konkurencyjności, bo przynajmniej w sposób istotny utrudniało konkurencję pomiędzy potencjalnymi oferentami.

Naczelny Sąd Administracyjny w przeszłości wskazywał na rozumienie zasady konkurencyjności na tle wytycznych dotyczących kwalifikacji kosztów podobnych do obowiązujących w postępowaniu o udzielenie dofinansowania jakie odbyło się w sprawie Skarżącej będącej przedmiotem niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego (zob. wyr. NSA z 24 lipca 2013 r. II GSK 1258/12 i z 2 września 2015 r. II GSK 1565/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w całości podziela zapatrywania prawne stanowiące podstawę ww. orzeczeń. W szczególności podziela stanowisko o konieczności rygorystycznego przestrzegania zasady konkurencyjności jako warunku koniecznego dofinansowania.

Jak wskazano w wyroku II GSK 1258/12 za elementy ogólnej zasady konkurencyjności ponad wszelką wątpliwość uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Ma to bowiem podstawowe znaczenie z punktu widzenia jego finansowania ze źródła, którym są środki publiczne, a w konsekwencji gwarantowania wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych z tego właśnie źródła. W tym też kontekście, za jej element uznać należy również nakaz takiego formułowania wymagań stawianych wykonawcom usług finansowanych ze środków objętych programem operacyjnym, który nie będzie z założenia zawężał kręgu wykonawców do indywidualnie wytypowanego podmiotu.

Istotę oraz sens tak rozumianej zasady konkurencyjności, a także jej cel podważa więc sytuacja taka jak ta, która zaistniała w rozpoznawanej sprawie.

Próba podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji co do oceny tej sytuacji, jako naruszającej zasadę uczciwej konkurencji, którą spółka zobowiązana była przestrzegać udzielając zamówienia w warunkach określonych w § 20 umowy o dofinansowanie projektu, nie może być uznana za skuteczną. Spółka, w ramach projektu który realizowała na podstawie umowy o dofinansowanie, dysponowała środkami publicznymi, których dystrybucja i wykorzystywanie wymaga przestrzegania określonych zasad, w tym między innymi zasady przejrzystości. Wbrew sugestiom zawartym skardze kasacyjnej, zasada konkurencyjności, do której odwołano się w § 20 umowy o dofinansowanie projektu oraz wytycznych, ma zarówno określoną treść, jak i realizuje określony cel, co musiało być Skarżącej wiadome. Jak wskazał sąd I instancji Skarżąca zawierając w dniu [...] marca 2011 r. umowę o dofinansowanie projektu w ramach Programu operacyjnego Kapitał Ludzki zobowiązała się m. in. do stosowania przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach dofinansowania obowiązującej treści wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu operacyjnego Kapitał Ludzki - § 3 ust. 4 w zw. z § 1 pkt 5 umowy. W przepisach wytycznych, obszernie przytoczonych w uzasadnieniu wyroku wprost wskazano, że obowiązkiem beneficjenta jest przygotowywać oraz i przeprowadzać zamówienie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

W tej sytuacji należało uznać, że takie ukształtowanie działań w ramach projektu jakie nastąpiło w niniejszej sprawie w powiązaniu z niestanowiącą wprawdzie samodzielnej przesłanki zwrotu dofinansowania, lecz mającą znaczenie w powiązaniu z omówiona powyżej i wytkniętą przez sąd pierwszej instancji treścią wniosku, okolicznością, że usługi mogła de facto wykonać wyłącznie B. P. osoba ze spółką związana w dacie składania pierwotnego wniosku ([...] września 2010 r.), wskazują na preferowanie wyłącznie jednego podmiotu. Świadczyło to o wydatkowaniu środków z naruszeniem zasady konkurencyjności.

Przy uwzględnieniu okoliczności opisanych we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia, należy uznać, że naruszenie zasady konkurencyjności stanowiło oczywista przesłankę wydania decyzji określającej przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania udzielonego skarżącej spółce dla sfinansowania programu "[...]" w części objętej decyzją Ministra Rozwoju Regionalnego.

Tym samym nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty naruszenia § 20 umowy o dofinansowanie w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 i 2 u.f.p. jak również art. 5 ust. 6 i art. 30 ust. 2 u.p.p.r.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw zgodnie z art. 184 p.p.s.a., o kosztach postępowania orzekając na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.