Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 223/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2020-08-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Przewodniczący Sędzia NSA Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA, Anna Moskała Anna Moskała, Barbara Ciołek (sprawozdawca) Barbara Ciołek (sprawozdawca), Anetta Chołuj Anetta Chołuj, , , Protokolant Starszy sekretarz sądowy Ewa Zawal Protokolant Starszy sekretarz sądowy Ewa Zawal, , , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. sprawy ze skargi Gminy Miasto Ś. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę 42.963 (czterdzieści dwa tysiące dziewięćset sześćdziesiąt trzy) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. wydaną na podstawie: art. 60 zdanie wstępne i lit. b, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r., s. 25, ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), w związku z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. (Dz. Urz. UE.L 347 z 20 grudnia 2013, s. 320 ze zm, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. Nr 84, poz. 712, ze zm., dalej: uzppr); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej: ufp); art. 7 ust. 1 w zw z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 795 ze zm. – dalej: upzp); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267, dalej: kpa); art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: ZWD, organ, Instytucja Zarządzająca, IZ), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenta – Gminy Miasto S. (dalej: strona skarżąca, Beneficjent, Zamawiający, Gmina) od decyzji Instytucji z dnia [...] marca 2016 r. nr [...]., określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pn. pn. "Budowa Centrum Przesiadkowego przy ul. D. i K. w S.", utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] czerwca 2012 r. IZ zawarła z Gminą umowę nr [...]o dofinansowanie projektu pn. "Budowa Centrum Przesiadkowego przy ul. D. i K. w S.", zakres działania nr 3.3. "transport" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. Na podstawie tej umowy Beneficjentowi przyznano w sumie kwotę dofinansowania w wysokości nieprzekraczającej 13 836 417,18 zł, przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowanych w wysokości 16 278 137,85 zł.

W dniach [...] maja 2015 r. do [...]lipca 2015 r. IZ przeprowadziła kontrolę planową dokumentów projektu realizowanego przez Beneficjenta m.in. w zakresie prawidłowości udzielania zamówień publicznych. W wyniku tej kontroli IZ stwierdziła, że w stosunku do jednego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wystąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie art. 144 ust. 1 upzp poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy oraz naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie, skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej. Kontrolujący wskazali, że w umowie podstawowej z wybranym wykonawcą z dnia [...] marca 2013 r. na wykonanie robót budowlanych, w § 11 dotyczącym wynagrodzenia wykonawcy, widnieją zapisy o ustaleniu przez strony umowy wynagrodzenia ryczałtowego równego cenie ofertowej wykonawcy w wysokości 13134 284,52 zł oraz wskazanie, że kwota ta obejmuje należność za wykonanie wszystkich robót budowlanych i czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu umowy. Natomiast zawarte później aneksy do ww. umowy wprowadziły do projektu rozwiązania zamienne lub dodatkowe, dokumentowane protokołami konieczności oraz wpływały na termin wykonania zamówienia. Kontrolujący uznali, iż choć Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian w umowie podstawowej w § 18, opisującym przypadki prowadzące do zmiany umowy, nie był uprawniony do zwiększania wynagrodzenia wykonawcy, które powinno być niezmienne przez cały okres trwania umowy. W związku z powyższym na podstawie art. 98 ust 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz na podstawie art. 26 pkt. 15a uzppr oraz zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przyjętym uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca2014 r., zmienioną uchwałą nr 6339/IV/14 Zarządu Województwa D. z dnia 14 października 2014 r. (tzw. Taryfikatora z 2014 r.) w Informacji pokontrolnej stwierdzono konieczność nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] marca 2013 r. oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia, wynikającej z istotnej zmiany umowy, która na dzień sporządzenia Informacji pokontrolnej stanowiła wydatek kwalifikowany.

Pismem z dnia [...] lipca 2015 r. Gmina wniosła zastrzeżenia w zakresie stwierdzonej w Informacji pokontrolnej nieprawidłowości, które zostały przez kontrolujących odrzucone w całości, a pismem z dnia [...] listopada 2015 r. Beneficjent odmówił podpisania informacji pokontrolnej. Z dniem [...] listopada 2015 r. Informacja pokontrolna została uznana za ostateczną, a pismem z dnia [...] listopada 2015 IZ wezwała Beneficjenta do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę 2 441 318,41 zł. W związku z odmową Beneficjenta, po upływie 14 dni od doręczenia wezwania IZ wszczęła z urzędu postępowanie w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

Decyzją z dnia [...] marca 2016 r. IZ nałożyła ma Beneficjenta obowiązek zwrotu kwoty 2 854 532, 87 zł, otrzymanej jako dofinansowanie w ramach RPO WD 2007-2012 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Organ podzielił stanowisko kontrolujących co do tego, że Beneficjent w przypadku zamówienia publicznego pt. "Budowa Centrum Przesiadkowego przy ul. D. i K. w S.", dopuścił się naruszenia § 12 umowy o dofinansowanie projektu nr z dnia 15 czerwca 2012 r. oraz naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 144 ust. 1 upzp, poprzez niedozwoloną istotną zmianę postanowień zawartej umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, związaną z nieuprawnionym i nieprzewidzianym w SIWZ zwiększeniem wynagrodzenia dla wykonawcy. Organ potwierdził zasadność nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych w kwocie 11 703 837,10 zł, poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] marca2013 r. oraz w wysokości 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy w kwocie wydatków kwalifikowalnych 648 179,58 zł, co dało łączną kwotę korekty w wysokości 2 854 532,87 zł, o ustalono w oparciu o ww. Taryfikator z 2014 r.

Od ww. decyzji ZWD Beneficjent wniósł na podstawie art. 207 ust. 12a ufp wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu wniosku zarzucił ww. decyzji naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia publicznego (...) doszło do wykorzystania środków dotacji unijnej z naruszeniem procedur w sposób uzasadniający żądanie od Beneficjenta zwrotu jej części;

2. art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 upzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia doszło do ich naruszenia;

3. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ich błędną wykładnię i mylne uznanie przez organ, że dla udowodnienia, że w projekcie doszło do nieprawidłowości oraz wystąpiła podstawa do nałożenia korekty finansowej, wystarczające jest jedynie wystąpienie naruszenia przepisu prawa, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków;

4. art. 98 ust 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz uchwały 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 17 maja 2011 r. poprzez bezpodstawne nałożenie korekty finansowej na podstawie uchwały 6339/IV/14 Zarządu Województwa D. z dnia 14 października 2014 r. przy jednoczesnym bezpodstawnym pominięciu uchwały 640/IV/ll, co wiązało się ze znacznym zwiększeniem kwoty środków do zwrotu;

5. art. 98 ust 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz uchwały 640/IV/ll Zarządu Województwa D. z dnia 17 maja 2011 r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na pominięciu podstaw do zmiarkowania wartości bazowej stawki korekty finansowej;

6. przepisów postępowania, w szczególności art. 6, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 kpa "poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, (...) w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej".

Mając na uwadze powyższe strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy.

Decyzją z [...] czerwca 2016 r. ZWD utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] marca 2016 r. W uzasadnieniu organ odwołał się do treści art. 144 ust. 1 upzp wskazując, że przepis ten ma na celu ochronę uczciwej konkurencji i w związku z tym wprowadza ograniczenia w dokonywaniu zmian umowy zawartej z wybranym wykonawcą w stosunku do treści złożonej przez niego oferty. Zmiana umowy jest dopuszczalna tylko w przypadku gdy ma charakter nieistotny, a w przypadku zmiany istotnej – gdy zamawiający przewidział możliwość jej dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki tej zmiany.

Wskazał organ, że w rozpoznawanej sprawie zamówienie publiczne na realizację zadania pn. "Budowa Centrum Przesiadkowego przy ul. D. i K. w S. część 2 Etapu I oraz Etapy II i III" przeprowadzone zostało w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 upzp. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w terminie złożono 7 ofert, z czego Zamawiający odrzucił 4 oferty, spośród pozostałych 3 ważnych ofert, w oparciu o przyjęte kryterium najniższej ceny, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę firmy "A" S.A. w W., zaś w dniu [...] marca2013 r. zawarto z nią umowę opiewającą na kwotę 13 134 284,52 zł brutto (równa cenie zaproponowanej przez wykonawcę w ofercie).

W § 11 umowy wynagrodzenie wykonawcy określono jako wynagrodzenie ryczałtowe. W umowie stwierdza się również, że wynagrodzenie to, równe cenie ofertowej Wykonawcy, ustalone jest na podstawie kalkulacji własnej, projektów budowlanych i wykonawczych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz zapisów SIWZ. Ponadto wykonawca oświadczył w umowie, że ustalona kwota "obejmuje należność za wykonanie wszystkich robót budowlanych i czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu umowy, w tym także wykonanie prac i czynności nie będących robotami budowlanymi, a należących do obowiązków Wykonawcy zgodnie z zapisami niniejszej umowy". W § 2 ust. 1 umowy zawarto oświadczenie Wykonawcy, że wszelkie pozostawione do jego dyspozycji dokumenty techniczne, rysunki i inne dane były wystarczające do rozpoznania wszelkich okoliczności związanych z kształtowaniem cen i możliwości wykonania umowy oraz że były wystarczające do podpisania umowy. W wyniku powyższego prace wykonawcy będą realizowane zgodnie z zaplanowanym zakresem oraz sposobem realizacji, w szczególności zgodnie z projektami budowlanymi i wykonawczymi i zaleceniami zamawiającego, tak aby dzieło mogło być przekazane w efekcie końcowym jako obiekt w pełni funkcjonalny oraz zgodny z przepisami prawa i zasadami sztuki budowlanej. Natomiast w § 18 umowy zawartej z Wykonawcą pn "Postanowienia końcowe" ustalono, że "Zamawiający dopuszcza zmiany umowy w formie pisemnej w następujących przypadkach: a) jeżeli zmiana umowy jest korzystna dla zamawiającego (korzyść ekonomiczna, techniczna, eksploatacyjna), b) jeżeli wystąpiły okoliczności, których przy dołożeniu należytej staranności strony na dzień podpisania umowy przewidzieć nie mogły, a wynikają one ze zmian przepisów prawa, które nastąpiły w czasie realizacji zamówienia (np. zmiana stawki podatku VAT), c) Wykonawca może przedłużyć termin wykonania przedmiotu umowy za zgodą Zamawiającego w przypadku: - zawieszenia robót przez zamawiającego, - wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 18 ust. 2 umowy,- zmian dokumentacji projektowej, dokonywanych na wniosek Zamawiającego lub zaakceptowanych przez Zamawiającego, - zmiany Harmonogramu rzeczowo- finansowego realizacji inwestycji dokonanego na wniosek Zamawiającego, jeżeli zaistnienie ww. zdarzeń będzie miało wpływ na terminowe wykonanie przedmiotu umowy (...)". Ponadto w umowie zostało przewidziane prawo dla Wykonawcy dokonania zmian osób pełniących funkcje kierownicze na budowie w przypadku zdarzeń losowych (§ 18 ust. 1, lit. d)) oraz zmiana umowy z powodu braku lub przerwania dofinansowania realizacji inwestycji z budżetu Unii Europejskiej bez winy Wykonawcy (§ 18 ust. 1, lit. e)). Dodatkowo w § 3 pkt 3 umowy przewidziano, iż "Zamawiający ma prawo do dokonania zamówień dodatkowych na warunkach dopuszczonych ustawą Prawo Zamówień Publicznych".

W zapisach SIWZ Zamawiający zawarł natomiast zapisy:

- w pkt 13 SIWZ (Opis sposobu obliczania ceny): podana w ofercie cena ryczałtowa musi być wyrażona w jednostkach pieniężnych. Cena musi uwzględniać opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ, czyli musi obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji opisanego przedmiotu zamówienia (...). Cena ryczałtowa musi obejmować wszelkie wydatki poboczne i nieprzewidziane oraz wszelkie ryzyka związane z budową, ukończeniem, uruchomieniem i konserwacją całości robót zgodnie z umową w tym wszelkie koszty stałe, zyski, koszty ogólne i podobnego rodzaju obciążenia.

- w części III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (Część 3/6 - Wykaz elementów rozliczeniowych) - Podstawą płatności będzie ryczałt za wykonane roboty zapłacony zgodnie z zapisami zawartymi w umowie. Cena ryczałtowa danej pozycji winna uwzględniać wszystkie materiały/urządzenia (nowe), czynności, wymagania i badania niezbędne do właściwego wykonania i odbioru robót wycenionych w danej pozycji. Wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych jest integralną częścią umowy. Cena ryczałtowa zaproponowana przez wykonawcę za daną pozycję w wycenionym wykazie elementów rozliczeniowych jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty za wykonane roboty objęte tą pozycją.

Dalej ZWD wskazał, że aneks nr [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. zwiększył wartość zamówienia o kwotę 340 679,58 zł. z powodu konieczności wykonania robót zamiennych w stosunku do pierwotnego projektu, opisanych w Protokole konieczności nr[...] z dnia [...] marca 2014 r. Na podstawie treści tego Protokołu ustalono, że zmianie uległ sposób wykonania istniejącego przejścia podziemnego w zakresie konstrukcji przęseł nad torami nr 1 i 2 oraz sposób technologii wykonania szybu windowego w związku z istniejącą konstrukcją muru. Jak przy tym zauważył organ, w opisie przedmiotu zamówienia przewidziano - pierwotnie zgodnie z projektem budowlanym - odnowienie, oczyszczenie i zabezpieczenie antykorozyjne przęseł konstrukcji stalowej pod torami. Dokumentacja zawierała przy tym zapis, że z uwagi na wiek przęseł (ok.100 lat) przeprowadzenie takich prac może być niemożliwe z uwagi na zużycie wskutek korozji przekrojów elementów nośnych. Dokumentacja przewidywała zatem, iż po przystąpieniu do remontu przęseł i odsłonięciu zakrytych elementów, powinna zostać sporządzona ekspertyza techniczna, celem podjęcia przez służby kolejowe decyzji w tej sprawie. Przeprowadzona następnie ekspertyza wykazała, że istniejąca konstrukcja nie spełnia wymogów bezpieczeństwa, a jej naprawa jest nieopłacalna. W związku z powyższym opracowano projekt zamienny, zgodnie z którym założono wymianę przęseł na nowe. Natomiast w stosunku do zmiany sposobu wykonania szybu windowego, ustalono, że z powodu grubszej warstwy murów niż przewidziano w dokumentacji zmieniono technologię wykonania prac związanych z wykonaniem szybu w tym zmieniono sposób posadowienia szybu. W Protokole konieczności nr [...] stwierdzono także, że proponowane zmiany nie wykraczają poza zakres robót objętych projektem podstawowym i nie powodują wykroczenia poza przedmiot zamówienia. Tym samym, zdaniem organu odwoławczego, w dokumentacji przetargowej została umieszczona informacja możliwości wystąpienia sytuacji odmiennego wykonania ww. elementu inwestycji niż to wcześniej zaplanowano. Wykonawca miał zatem świadomość, iż kalkulując wysokość wynagrodzenia musi wziąć pod uwagę możliwą zmianę zakresu prac związanych z odnową przęseł pod torami oraz wykonaniem szybu windowego.

Z kolei aneks nr [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. zwiększył wartość zamówienia o kwotę 307.500,00 zł., w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych opisanych w Protokole konieczności nr [...](zmiana technologii wykonania posadzek i okładzin ściennych tunelu kolejowego). PKP S.A. nie wyraziło zgody na odkrycie elementów konstrukcyjnych w trakcie eksploatacji stacji, co uniemożliwiło wykonanie szczegółowej inwentaryzacji na etapie sporządzania projektu podstawowego i wskazanie jednoznacznego rozwiązania technicznego wykonania remontu istniejącego tunelu pod torami 1-3. Stąd w projekcie budowlanym podstawowym projektant zaznaczył konieczność wykonania ekspertyzy i w jej wyniku przyjęcie rozwiązań ostatecznych remontu tunelu. Zgodnie z Protokołem konieczności nr 1[...]podczas oględzin stanu technicznego ścian i posadzek tunelu stwierdzono, że posadzki i okładziny ścienne nie mogły być wykonane zgodnie z technologią wskazaną w podstawowym projekcie budowlanym, z uwagi na dokonane zmiany konstrukcyjne opisane w Protokole konieczności nr [...]. Przedłożono zatem zamienne rozwiązania techniczne remontu ścian i posadzek tunelu, polegające na zmianie technologii wykonania okładzin ściennych, zmianie technologii wykonania posadzek oraz wykonaniu przekładek płyt granitowych. Proponowana zmiana zdaniem zamawiającego nie wykraczała poza zakres robót objętych projektem podstawowym i nie powodowała wykroczenia poza przedmiot zamówienia i była jedynie zmianą spełnienia świadczenia z zachowaniem standardu, funkcji i bezpieczeństwa określonego w warunkach umowy.

Mając na uwadze powyższe, ZWD stwierdził, że poprzez zawarcie ww. aneksów do umowy z dnia [...] marca2013 r. doszło do wprowadzenia do tej umowy zmian o charakterze istotnym, które zarazem nie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Organ podkreślił, że z omówionych protokołów konieczności wynika niewątpliwie, że Beneficjent (Zamawiający) mógł i powinien był przewidzieć konieczność wykonania dodatkowych prac lub zmiany ich charakteru lub skorzystania z innych technologii, zaś treść SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu świadczą o tym, że świadomie nie zabezpieczył możliwości zmiany wynagrodzenia w związku z wystąpieniem takich okoliczności, choć nic nie stało temu na przeszkodzie. Poprzez wprowadzenie opisanych zmian do umowy Zamawiający doprowadził tym samym do naruszenia art. 144 ust. 1 upzp, a także § 12 umowy o dofinansowanie. Skutkiem tego było również naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP, jako że wskazana w ogłoszeniu i w SIWZ informacja, iż rozliczenie w z wykonawcą nastąpi ryczałtem obejmującym dodatkowe elementy wskazane w SIWZ (a wyżej przywołane) była dla uczestników przetargu najistotniejszą informacją na podstawie której ustalali podaną w ofertach cenę, której wysokość stanowiła z kolei kryterium wyboru oferty. Organ podkreślił również, że nie zakwestionował możliwości zmiany przez Zamawiającego umowy, gdyby to miało przynieść jej korzyść techniczną czy eksploatacyjną – gdyż takie uprawnienie przewidziano w umowie z wykonawcą – nie miał natomiast Zamawiający prawa do dokonania, w związku ze zmianą umowy o z przyczyny technologicznej lub eksploatacyjnej, do podwyższenia wysokości umówionego wynagrodzenia.

Stwierdzone naruszenie przepisów upzp oraz umowy o dofinansowanie wypełniało znamiona nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006 i doprowadziło do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej poprzez stworzenie ryzyka, na jakie zostały narażone środki tego budżetu. W umowie z wykonawcą strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe równe cenie ofertowej wykonawcy, ustalone na podstawie kalkulacji własnej, a w SIWZ (część III) zawarły zastrzeżenie, że cena ta jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty za wykonane roboty objęte tą pozycją (a więc została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich ryzyk i zagrożeń), tymczasem gdyby możliwość podwyższania wynagrodzenia w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych/dodatkowych została przewidziana w SIWZ (umowie) i znana była wszystkim wykonawcom, wskazani wykonawcy mogliby zaoferować inne – niższe ceny w swych ofertach. Co więcej, również wykonawca ostatecznie wybrany mógłby wskazać niższą cenę w swojej ofercie.

Odnosząc się do zarzutów strony dotyczących wyliczenia wysokości korekty w oparciu o Taryfikator w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD nr 6339/IV/14, IZ argumentowała, że nałożenie korekty finansowej na podstawie ww. Taryfikatora nie nastąpiło zatem bezpodstawnie, ale miało umocowanie w obowiązujących zasadach wspólnotowych i krajowych w zakresie realizacji programów operacyjnych dofinansowanych z budżetu UE. Organ podkreślił, że Instytucja Zarządzająca obowiązana jest dostosować się i wypełniać decyzje, wytyczne i zalecenia przekazywane jej w ramach Programu przez Komisję Europejską lub unijne organy kontrolne. Zalecenia, wytyczne i decyzje takie mogą dotyczyć np. zwiększenia zakresu kontroli w ramach programu, w obszarach w których audyty KE stwierdziły liczne naruszenia, które godzą w zasadę konkurencyjności, zwiększenia wymiaru korekty (np. z 10 do 25 %), w przypadku naruszeń, do których nagminnie doprowadzają Beneficjenci w projektach celem wyrównania uszczerbku, którego doznaje z tego powodu budżet UE, itd. Instytucje Zarządzające obowiązane są przy tym do stosowania ww. zaleceń/wytycznych do każdej kolejnej wykrytej nieprawidłowości (z uwzględnieniem okresu koniecznego na dostawanie uregulowań w IZ do nowych wymogów). Taryfikator z dnia [...] lipca2014 r. nr [...] (zm. uchwałą z dnia z dnia 14 października 2014 r. nr 6339/IV/14) został właśnie opracowany w oparciu o decyzję Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. nr C (2013) 9527 "w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych(...)". Tak więc IZ nie miała swobody w podjęciu decyzji na podstawie, którego Taryfikatora dokona wymiaru korekty finansowej lecz musiała dostosować się do wymogów postawionych przez Komisję Europejską. Organ zwrócił też uwagę, że WSA we Wrocławiu przyjmując jako podstawę dla oceny momentu obowiązywania Taryfikatora moment podpisania umowy o dofinansowanie, kieruje się zasadami obowiązującymi w przypadku umów cywilnoprawnych. W przedmiotowej sprawie mamy zaś do czynienia z umową mieszaną, w której przewagę zyskują elementy administracyjnoprawne. Organ podkreślił też, że Beneficjent w umowie o dofinansowanie został poinformowany i wyraził zgodę na to, iż w sprawach nią nieuregulowanych będą miały zastosowanie odpowiednie przepisy prawa wspólnotowego i krajowego jak również, reguły, zasady i postanowienia wynikające z ww. przepisów, jak również Programu, procedur i wytycznych ustanawianych w ramach Programu (patrz: cześć wstępna umowy oraz § 21). Ponadto pomimo nałożenia korekty finansowej i związanej z tym konieczności zwrotu części środków dofinansowania, Beneficjent i tak uzyskał ogromną korzyść finansową.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA) strona wniosła o uchylenie decyzji podtrzymując zarzuty i towarzyszącą im argumentację podnoszone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Strona nie zgodziła się ze sformułowanymi wobec niej zarzutami naruszenia art. 144 ust. 1 i art. 7 ust. 1 upzp podkreślając, że do podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy w aneksach nr 1 i nr 2 do umowy o zamówienie publiczne z [...] marca2013 r. doszło w warunkach przewidzianych w § 18 tej umowy, a fakt ten potwierdza dodatkowo wykładnia § 18 tej umowy w świetle art. 65 § 2 k.c. Strona podkreślała, że zmiany dotyczące rodzaju przeprowadzonych robót zostały spowodowane okolicznościami obiektywnymi, wymuszającymi zmianę umowy o zmówienie, gdyż w przeciwnym wypadku zamówienie nie zostałoby dokończone. Poniesiono w skardze, ze w przypadku umów o roboty budowlane co do zasady niemożliwe jest ustalanie wynagrodzenia ryczałtowego oraz że przepis art. 632 §1 k.c. nie znajduje w sprawie zastosowania.

W kwestii wysokości i podstawy nałożonej korekty Beneficjent podniósł, że właściwy dla nakładania korekt finansowych jest Taryfikator obowiązujący i opublikowany na wskazanych stronach internetowych na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie. Korekta finansowa mogłaby być ustalona wedle późniejszego ( nawet najnowszego) Taryfikatora korekt finansowych oraz dokumentu "Wymierzanie korekt...", niemniej powyższe musiałoby wprost wynikać z dyspozycji umowy o dofinansowanie. Strona skarżąca wskazała, iż wyjątkiem od tej zasady jest zastosowanie nowszego od obowiązującego w dniu podpisania umowy Taryfikatora w przypadku, w którym "nowszy" lub "najnowszy" Taryfikator jest względniejszy (łagodniejszy) dla Beneficjenta. Na poparcie tego stanowiska skarżący powołał się, na wyroki sądów, w tym WSA we Wrocławiu, odnoszące się do momentu zastosowania Taryfikatora dla celów ustalenia wysokości korekty finansowej. Beneficjent podniósł także, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy "każdy jeden "nowszy", w tym "najnowszy" Taryfikator przyjmuje korektę o wyższym wskaźniku (a zatem i wyższej wartości) niż Taryfikator obowiązujący na dzień zawarcia umowy o dofinansowanie. Beneficjent dokonał przy tym analizy uchwały 640/IV/11 i ustalił, że w przypadku przedmiotowego naruszenia zastosowanie znajduje Tabela nr 4 ww. Taryfikatora oraz że naruszenie art. 144 ust. 1 upzp nie znalazło w niej (Tabeli nr 4) miejsca. Przy czym jednocześnie Beneficjent podniósł, że przewidziane w Tabeli nr 4 zostało naruszenie art. 7 ust. 1 upzp (poz. 5), gdzie bazowy (tj. możliwie najwyższy) wskaźnik korekty wynosi 5%". Zdaniem strony skarżącej, ewentualna korekta winna zatem być nałożona, na podstawie pozycji 5 Tabeli nr 4 "Taryfikatora korekt finansowych" załączonego do uchwały nr 640/IV/11. Zdaniem strony organ powinien także rozważyć możliwość obniżenia zalecanej stawki maksymalnej, gdyż Taryfikator przewiduje taką możliwość w wysokości do 50 % wartości wskaźnika wyjściowego. Tym samym możliwie najwyższy wskaźnik (ewentualnej), nałożonej na Beneficjenta korekty finansowej powinien wynosić 5%.

Odpowiadając na skargę ZWD wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 20 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1073/16 WSA we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu WSA podzielił ocenę organu, że postanowienia aneksów nr [...] i nr [...] do umowy z dnia [...] marca2013r., które zwiększały przewidzianą pierwotnie w umowie kwotę wynagrodzenia wykonawcy stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 1083/2006, ponieważ zmiany umowy naruszały art. 144 upzp i § 12 umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 upzp. Nie podzielił natomiast WSA stanowiska organu co do dokonania korekty finansowej. Zdaniem WSA dla określenia wartości korekty finansowej organ miał prawo wspomagać się Taryfikatorem w wersji obowiązującej w dacie podpisania umowy i przeprowadzenia postępowania o zamówienie (tj. do [...] października 2014 r.), a dokonanie jej w oparciu o postanowienia Taryfikatora obowiązującego w dniu kontroli (na podstawie uchwały ZWD z dnia [...] lipca2014 r., nr [...]) byłoby dopuszczalne jedynie, gdyby było to względniejsze dla Beneficjenta lub nie prowadziło do żadnej zmiany w jego sytuacji. Zalecił WSA, że ponownie rozpoznając sprawę organ będzie zobowiązany zastosować Taryfikator w brzmieniu przed dniem [...] października 2014r. lub dokonać rzetelnej i pełnej analizy porównawczej obu wersji Taryfikatora, uwzględniając przy tym zasady wynikające z postanowień i uwag wstępnych do ww. Taryfikatora w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD z dnia 7 czerwca 2011r., nr [...].

W wyniku skarg kasacyjnych strony i organu NSA wyrokiem z 16 stycznia 2020 r. sygn. akt I GSK 1609/18 uchylił wyrok WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Uwzględnił NSA zarzut strony, że WSA oceniając kwestię zastosowania danego Taryfikatora korekt nie odniósł się do zasadniczego w tej kwestii zarzutu podniesionego w skardze, że jeżeli w postępowaniu ustalono dwa naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, a jednego z nich nie przewiduje odpowiednia tabela Taryfikatora, to czy należy nałożyć korektę o wskaźniku jak dla drugiego uwzględnionego w Taryfikatorze naruszenia, czy fakt uwzględnienia we właściwej tabeli Taryfikatora drugiego z naruszonych przepisów należy pominąć i nałożyć korektę finansową, jak dla najbliższego rodzajowo naruszenia względem naruszenia, które akurat nie zostało uwzględnione. A w przypadku skargi organu wskazał na brak wystarczającego uzasadnienia wyroku w zakresie zastosowania Taryfikatora i braku możliwości dostosowania się wobec pominięcia oceny prawnej i wskazań dla organu, co do postępowania, które winno być przeprowadzone w związku z uchyleniem przez Sąd decyzji. Zalecił NSA, aby przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji mając na względzie, iż w niniejszej sprawie skargi kasacyjne dotyczyły prawidłowości zastosowania przez organ korekty finansowej odniósł się w pierwszej kolejności do argumentów skargi Gminy w tym zakresie, a następnie ocenił decyzje organów pod kątem zarzutów podniesionych w skardze skierowanej do Sądu.

W piśmie procesowym z dnia [...] lipca 2020 r. strona podtrzymała swoje stanowisko co do ustalenia korekty finansowej, powołała się przy tym na ww. wyrok NSA i orzecznictwo WSA we Wrocławiu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019, poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji stwierdził, że narusza ona prawo w stopniu skutkującym koniecznością jej uchylenia. Z zastrzeżeniem, że uchylenie następuje z przyczyn odmiennych, aniżeli podnoszone w skardze.

Kwestią sporną w sprawie jest ustalenie, czy zaistniały podstawy i spełnione zostały przesłanki do określenia dla Beneficjenta kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pn. "Budowa Centrum Przesiadkowego przy ul. D. i K. w S." oraz sposobu i wysokości w jaki należy dokonać korekty finansowej.

Na samym wstępie Sąd przypomni, że oceniając prawidłowość wydanej w sprawie decyzji należy uwzględnić unijny charakter środków (operacja jest współfinansowana z EFRR), których zwrotu dochodzi organ, a co za tym idzie nie jest wystarczające odniesienie się do przepisów krajowych, ale niezbędne jest odwołanie się do przepisów prawa Unii, unijnych zasad i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Bezsporne jest bowiem, że działania finansowane z budżetu Unii muszą być w pełni zgodne z prawem Unii (por. motyw 22, art. 9 ust. 5 mającego zastosowanie w sprawie rozporządzenia nr 1083/2006).

W sprawie środki z funduszy europejskich (EFRR) przyznawane były w okresie obowiązywania rozporządzenia nr 1083/2006 na co wprost wskazywały także przepisy krajowe - ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm., dalej: uzppr), w tym art. 17 ust. 2.

Z art. 9 ust. 5 rozporządzenia nr 1083/2006 zawartego w tytule I tego rozporządzenia, zatytułowanym "Cele i ogólne zasady pomocy" wynika wprost, że: "Operacje finansowane z funduszy są zgodne z postanowieniami traktatu i aktów przyjętych na jego podstawie". Z kolei motyw 22 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, że: Działalność funduszy oraz operacje, które pomagają one sfinansować, powinny być spójne z innymi politykami Wspólnoty oraz przestrzegać prawodawstwa Wspólnoty.

Dodatkowo okoliczność, że sprawa wchodzi w obszar stosowania prawa Unii ma również wpływ na zakres związania wyrokami (WSA i NSA) zapadłymi w sprawie.

Jak wynika z akt w przedmiotowej sprawie zapadły już wyroki: wyrok WSA z dnia 20 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1073/16, wyrok NSA z dnia 16 stycznia 2020 r. sygn. akt I GSK 1609/18.

Na gruncie przepisów p.p.s.a. powyższe oznacza, że ramy kognicji Sądu rozpoznającego ponownie skargę są ograniczone. Zgodnie bowiem z art. 190 p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. Ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Oznacza to, że ilekroć dana sprawa będzie przedmiotem rozpoznania przez sąd, tylekroć będzie on związany oceną prawną wyrażoną w tym orzeczeniu. Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie przyjmuje się, że "związanie wykładnią prawa" oznacza wykładnię przepisów prawa materialnego, procesowego, jak i kwestię zastosowania określonego przepisu prawa jako podstawy do wydania określonej decyzji. Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, zaś wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych. (za wyrokiem NSA z dnia 18 maja 2017 r. sygn. akt II FSK 601/17, opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, dalej: CBOSA).

Dodać należy, że związanie dokonaną przez NSA wykładnią ma szeroki zasięg. Nie można bowiem oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy, na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez NSA. Ocena ta wiąże tylko o tyle, o ile odnosi się do tych samych okoliczności faktycznych i prawnych (por. wyrok NSA z dnia 28 marca 2012r. sygn. akt I OSK 670/11, CBOSA).

Jednakże z uwagi na to, że niniejsza sprawa wchodzi w zakres stosowania prawa Unii, Sąd przypomni, że powyższa zasada doznawać może ograniczenia mając na uwadze pierwszeństwo prawa Unii. W tej materii Sąd (działając jako Sąd unijny) przywoła orzecznictwo TSUE ( wszystkie podkreślenia pochodzą od Sądu):

Jak wskazano w wyroku Trybunału (wielka izba) z dnia 5 lipca 2016 r. w sprawie C-614/14 przeciwko Atanasowi Ognyanovowi przy udziale: Sofiyska gradska prokuratura, ECLI:EU:C:2016:514 w pkt 33-36:

33 Uściśliwszy powyższe, należy przypomnieć, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż wyrok wydany przez Trybunał w trybie prejudycjalnym wiąże sąd krajowy w zakresie dotyczącym wykładni lub ważności rozpatrywanych aktów instytucji Unii przy rozstrzyganiu zawisłego przed nim sporu (zob. wyroki: z dnia 20 października 2011 r., Interedil, C-396/09, EU:C:2011:671, pkt 36 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, pkt 38).

34 Ponadto należy podkreślić, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sąd krajowy, do którego należy w ramach jego właściwości stosowanie przepisów prawa Unii, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, w razie konieczności odstępując z własnej inicjatywy od stosowania wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, bez potrzeby zwracania się o ich uprzednie uchylenie w drodze prawodawczej lub w ramach innej procedury konstytucyjnej lub oczekiwania na to uchylenie (zob. wyroki: z dnia 20 października 2011 r., Interedil, C-396/09, EU:C:2011:671, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 4 czerwca 2015 r., Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14, EU:C:2015:354, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, pkt 40 i przytoczone tam orzecznictwo).

35 Wreszcie należy dodać, że wymóg zapewnienia pełnej skuteczności prawa Unii obejmuje w danym wypadku obowiązek zmiany przez sądy krajowe utrwalonego orzecznictwa, jeżeli opiera się ono na niezgodnej z prawem Unii interpretacji prawa krajowego (zob. podobnie wyrok z dnia 19 kwietnia 2016 r., DI, C-441/14, EU:C:2016:278, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).

36 Z powyższego wynika, że w niniejszym wypadku sąd odsyłający ma obowiązek zapewnienia pełnej skuteczności art. 267 TFUE, w razie potrzeby odstępując z własnej inicjatywy od stosowania art. 29 NPK, interpretowanego przez Varhoven kasatsionen sad (najwyższy sąd kasacyjny), gdy interpretacja ta jest niezgodna z prawem Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 19 kwietnia 2016 r., DI, C-441/14, EU:C:2016:278, pkt 34).

Z kolei w wyroku z dnia 5 października 2010 r. w sprawie C-173/09 Georgi Iwanow Ełczinow przeciwko Nacionałna zdrawnoosiguritełna kasa, ECLI:EU:C:2010:581 w pkt 26 -30, TSUE wskazał, co poniżej:

26 Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem art. 267 TFUE przyznaje sądom krajowym jak najszersze uprawnienie do wystąpienia do Trybunału, jeśli uznają one, że w zawisłej przed nimi sprawie pojawiły się pytania związane z wykładnią lub oceną ważności przepisów prawa Unii wymagające rozstrzygnięcia z ich strony (zob. podobnie wyroki: z dnia 16 stycznia 1974 r. w sprawie 166/73 Rheinmühlen-Düsseldorf, Rec. s. 33, pkt 3; z dnia 27 czerwca 1991 r. w sprawie C-348/89 Mecanarte, Rec. s. I-3277, pkt 44; z dnia 10 lipca 1997 r. w sprawie C-261/95 Palmisani, Rec. s. I-4025, pkt 20; z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-210/06 Cartesio, Zb.Orz. s. I-9641, pkt 88; z dnia 22 czerwca 2010 r. w sprawach połączonych C-188/10 i C-189/10 Melki i Abdeli, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 41). Sądy krajowe mają ponadto swobodę w wykonywaniu tego uprawnienia na każdym etapie postępowania, jaki uznają za stosowny (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Melki i Abdeli, pkt 52, 57).

27 Trybunał wywiódł z powyższego, że przepis prawa krajowego, zgodnie z którym sądy nieorzekające w ostatniej instancji są związane oceną dokonaną przez sąd wyższej instancji, nie może pozbawić tych sądów uprawnienia do przedłożenia pytań dotyczących wykładni prawa Unii będącego przedmiotem tej oceny prawnej. Trybunał stwierdził bowiem, że sąd, który nie orzeka w ostatniej instancji, powinien mieć swobodę wystąpienia do Trybunału z nurtującymi go zagadnieniami, jeśli uzna, że ocena prawna dokonana przez wyższą instancję mogłaby doprowadzić go do wydania orzeczenia sprzecznego z prawem Unii (zob. podobnie ww. wyroki: w sprawie Rheinmühlen-Düsseldorf, pkt 4, 5; w sprawie Cartesio, pkt 94; wyrok z dnia 9 marca 2010 r. w sprawie C-378/08 ERG i in., dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 32; ww. wyrok w sprawie Melki i Abdeli, pkt 42).

28 Ponadto należy podkreślić, że przyznane sądowi krajowemu w art. 267 akapit drugi TFUE uprawnienie do domagania się – przed odstąpieniem, w danym przypadku, od stosowania wskazówek sądu wyższej instancji sprzecznych z prawem Unii – wykładni Trybunału dokonywanej w trybie prejudycjalnym, nie może przekształcić się w obowiązek (zob. podobnie wyrok z dnia 19 stycznia 2010 r. w sprawie C-555/07 Kücükdeveci, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 54, 55).

29 Po drugie, należy przypomnieć, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że wyrok wydany przez Trybunał w trybie prejudycjalnym wiąże sąd krajowy w zakresie dotyczącym wykładni lub ważności rozpatrywanych aktów instytucji Unii przy rozstrzyganiu zawisłego przed nim sporu (zob. w szczególności wyroki: z dnia 24 czerwca 1969 r. w sprawie 29/68 Milch-, Fett- und Eierkontor, Rec. s. 165, pkt 3; z dnia 3 lutego 1977 r. w sprawie 52/76 Benedetti, Rec. s. 163, pkt 26; postanowienie z dnia 5 marca 1986 r. w sprawie 69/85 Wünsche, Rec. s. 947, pkt 13; wyrok z dnia 14 grudnia 2000 r. w sprawie C-446/98 Fazenda Pública, Rec. s. I-11435, pkt 49).

30 Z powyższego wynika, że sąd krajowy, który wykonuje uprawnienie przyznane mu w art. 267 akapit drugi TFUE, jest przy rozstrzyganiu zawisłego przed nim sporu związany dokonaną przez Trybunał wykładnią spornych przepisów i w danym przypadku nie powinien uwzględniać oceny sądu wyższej instancji, jeśli mając na uwadze tę wykładnię, uzna, że ocena ta nie jest zgodna z prawem Unii.

O pierwszeństwie prawa Unii przypomniał także TSUE w wyroku z dnia 19 listopada 2019 r. w sprawach połączonych C-585/18, C-624/18 i C-625/18 A.K. przeciwko Krajowej Radzie Sądownictwa (C-585/18), ECLI:EU:C:2019:982 w pkt 156 – 161:

156. W celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie należy przypomnieć, że prawo Unii charakteryzuje się tym, iż pochodzi z niezależnego źródła, jakie stanowią traktaty, że ma pierwszeństwo przed prawem państw członkowskich oraz że wiele przepisów mających zastosowanie do obywateli państw członkowskich i do samych tych państw jest bezpośrednio skutecznych. Owe podstawowe cechy prawa Unii doprowadziły do powstania ustrukturyzowanej sieci zasad, przepisów i wzajemnie zależnych od siebie stosunków prawnych wiążących wzajemnie samą Unię i jej państwa członkowskie, jak również te państwa między sobą [opinia 1/17 (Umowa CETA UE–Kanada) z dnia 30 kwietnia 2019 r., EU:C:2019:341, pkt 109 i przytoczone tam orzecznictwo]. 157 Zasada pierwszeństwa prawa Unii ustanawia prymat prawa Unii nad prawem państw członkowskich (wyrok z dnia 24 czerwca 2019 r., Popławski, C-573/17, EU:C:2019:530, pkt 53 i przytoczone tam orzecznictwo).

158 Zasada ta nakłada zatem na wszystkie organy państw członkowskich obowiązek zapewnienia pełnej skuteczności różnych norm prawa Unii, a prawo państw członkowskich nie może mieć wpływu na skuteczność przyznaną tym różnym normom w obrębie terytorium tych państw (wyrok z dnia 24 czerwca 2019 r., Popławski, C-573/17, EU:C:2019:530, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo).

159 W tym względzie należy w szczególności przypomnieć, że zasada wykładni zgodnej prawa wewnętrznego, na podstawie której sąd krajowy jest zobowiązany do dokonywania wykładni prawa krajowego w możliwie największym zakresie zgodnej z prawem Unii, jest nierozłącznie związana z systemem traktatów, gdyż pozwala sądom krajowym na zapewnienie, w ramach ich właściwości, pełnej skuteczności prawa Unii przy rozpoznawaniu zawisłych przed nimi sporów (wyrok z dnia 24 czerwca 2019 r., Popławski, C-573/17, EU:C:2019:530, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo).

160 Ponadto zgodnie z zasadą pierwszeństwa w razie niemożności dokonania wykładni uregulowania krajowego w sposób zgodny z wymogami określonymi w prawie Unii sąd krajowy, do którego należy w ramach jego kompetencji stosowanie przepisów prawa Unii, jest zobowiązany zapewnić pełną ich skuteczność, w razie potrzeby nie stosując, z własnej inicjatywy, wszelkich sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, także późniejszych, bez konieczności żądania uprzedniego uchylenia tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym ani bez konieczności oczekiwania na takie uchylenie (wyrok z dnia 24 czerwca 2019 r., Popławski, C-573/17, EU:C:2019:530, pkt 58 i przytoczone tam orzecznictwo).

161 W tym względzie każdy sąd krajowy orzekający w ramach swoich kompetencji ma, ściślej rzecz ujmując, jako organ państwa członkowskiego, obowiązek odstąpić od stosowania wszelkiego przepisu prawa krajowego sprzecznego z bezpośrednio skutecznym przepisem prawa Unii w ramach toczącego się przed tym sądem sporu (wyrok z dnia 24 czerwca 2019 r., Popławski, C-573/17, EU:C:2019:530, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo).

W niniejszej sprawie WSA wyrokiem z dnia 20 stycznia 2017 r., uchylił decyzję ZWD i podzielił ocenę organu, że postanowienia aneksów nr [...] i nr [...] do umowy z dnia [...] marca2013r., które zwiększały przewidzianą pierwotnie w umowie kwotę wynagrodzenia wykonawcy stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu przepisów (unijnych i krajowych), ponieważ zmiany umowy naruszały art. 144 upzp i § 12 umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 upzp. Jako nieprawidłowy ocenił WSA jednak sposób dokonania przez organ korekty finansowej w oparciu o Taryfikator korekt w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD z dnia 14 października 2014 r. W ocenie WSA dla określenia wartości korekty finansowej organ miał prawo wspomagać się Taryfikatorem w wersji obowiązującej w dacie podpisania umowy i przeprowadzenia postępowania o zamówienie (tj. do [...] października 2014 r.), zaś dokonanie jej w oparciu o postanowienia Taryfikatora obowiązującego w dniu kontroli (na podstawie uchwały ZWD z dnia [...] lipca2014 r., nr [...]) byłoby dopuszczalne jedynie, gdyby było to względniejsze dla Beneficjenta lub nie prowadziło do żadnej zmiany w jego sytuacji. Zalecił WSA, że ponownie rozpoznając sprawę organ będzie zobowiązany zastosować Taryfikator w brzmieniu przed dniem [...] października 2014r. lub dokonać rzetelnej i pełnej analizy porównawczej obu wersji Taryfikatora, uwzględniając przy tym zasady wynikające z postanowień i uwag wstępnych do ww. Taryfikatora w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD z dnia [...] czerwca 2011r., nr [...].

NSA wyrokiem z 16 stycznia 2020 r. sygn. akt I GSK 1609/18 uchylił wyrok WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. NSA jako podstawę uchylenia wskazał art. 141 § 4 p.p.s.a uznając przy tym za zasadne zarówno zarzuty skargi kasacyjnej strony, jak i organu skierowane względem wyroku WSA w zakresie stanowiska dotyczącego korekt finansowych, jakie winny mieć zastosowanie w sprawie i tzw. Taryfikatora korekt.

Uwzględnił NSA zarzut strony, że WSA oceniając problematykę zastosowania danego Taryfikatora korekt nie odniósł się do zasadniczego w tej kwestii do zarzutu podniesionego w skardze, że jeżeli w postępowaniu ustalono dwa naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, a jednego z nich nie przewiduje odpowiednia tabela Taryfikatora, to czy należy nałożyć korektę o wskaźniku jak dla drugiego uwzględnionego w Taryfikatorze naruszenia, czy fakt uwzględnienia we właściwej tabeli Taryfikatora drugiego z naruszonych przepisów należy pominąć i nałożyć korektę finansową, jak dla najbliższego rodzajowo naruszenia względem naruszenia, które akurat nie zostało uwzględnione.

A w przypadku skargi organu wskazał na brak wystarczającego uzasadnienia wyroku w zakresie zastosowania Taryfikatora i braku możliwości dostosowania się, wobec pominięcia oceny prawnej i wskazań dla organu, co do postępowania, które winno być przeprowadzone w związku z uchyleniem przez Sąd decyzji.

Zalecił NSA, aby przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji mając na względzie, iż w niniejszej sprawie skargi kasacyjne dotyczyły prawidłowości zastosowania przez organ korekty finansowej odniósł się w pierwszej kolejności do argumentów skargi Gminy w tym zakresie, a następnie ocenił decyzje organów pod kątem zarzutów podniesionych w skardze skierowanej do Sądu.

Sąd w składzie obecnym, kierując się pierwszeństwem prawa Unii, dokona ponownej oceny sprawy i mających zastosowanie w sprawie przepisów unijnych i krajowych z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE zapadłego na tle art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, dotyczącego korekt finansowych i mechanizmu ich stosowania. W szczególności Sąd odwoła się do orzeczeń TSUE:

- z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Wrocław – Miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju, ECLI:EU:C:2016:562 i powołanego tam orzecznictwa;

- z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14 Judeţul Neamţ (C-260/14), Judeţul Bacău (C-261/14) przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ECLI:EU:C:2016:360 i powołanego tam orzecznictwa.

W praktyce powyższe skutkować będzie (co Sąd szczegółowo omówi w dalszej części uzasadnienia) m.in. odejściem od stanowiska wynikającego z ww. wyroków WSA i NSA dotyczącego mocy wiążącej tzw. Taryfikatora korekt, charakteru wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie zasad, kryteriów oraz orientacyjnego klucza podziału stosowanych do korekt finansowych dokonywanych przez Komisję na podstawie art. 99 i 100 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, zastosowania w sprawie Taryfikatora korekt (krajowego) obowiązującego w dniu zawarcia umowy oraz stosowania zasad wynikających z prawa krajowego dla oceny umowy o dofinasowanie i związania organu zapisami umowy o dofinansowanie odnośnie dokonywania korekt finansowych.

Zasadnicze akty unijne i krajowe, które należy uwzględnić w sprawie, to:

- rozporządzenie Rady (WE, EURATOM) NR 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, Dz.U.UE.L.1995.312.1 z dnia 1995.12.23, dalej: rozporządzenie nr 2988/95;

- rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (DZ.U.UE.L.2066.210.25, dalej: rozporządzenie nr 1083/2006.

- Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych przyjęte decyzją Komisji Europejskiej z dnia 19 marca 2013 r. (C2013) 9527

- orzecznictwo TSUE dotyczące przepisów unijnych mających zastosowanie w sprawie;

- ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm., dalej: uzppr),

- ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2077, dalej: ufp),

- ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., mr 113, poz. 795 ze zm., dalej upzp).

- dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL).

- uchwały ZWD:

- uchwała Zarządu Województwa D. nr 640/IV/11 z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO WD na lata 2007-2013 (obowiązująca w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie)

- uchwała Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] lipca2014 r. (zmieniona uchwałą ZWD z dnia 14 października 2014r., nr 6339/IV/14), (obowiązującą w chwili wykrycia nieprawidłowości).

Rozporządzenie nr 2988/95 ustanawia ogólne przepisy w zakresie ochrony interesów finansowych Unii. Artykuł 1 ust. 1 stanowi, że w celu ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Unii Europejskiej) niniejszym przyjmuje się ogólne zasady dotyczące jednolitych kontroli oraz środków administracyjnych i kar dotyczących nieprawidłowości w odniesieniu do prawa Wspólnotowego (Unii). Artykuł 1 ust. 2 definiuje "nieprawidłowość" jako "jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa Unii wynikające z działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Unii Europejskiej lub w budżetach, które są przez nią zarządzane, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Unii Europejskiej, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem. - Artykuł 2 przewiduje w szczególności: 1. Kontrole administracyjne, środki i kary wprowadza się w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla zapewnienia właściwego stosowania prawa (Unii). Muszą one być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające, w celu zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów finansowych (Unii Europejskiej). 2. Sankcji administracyjnej nie nakłada się, jeżeli nie zostało to przewidziane w akcie prawnym Unii obowiązującym przed datą dopuszczenia się nieprawidłowości. Jeśli po dokonaniu nieprawidłowości nastąpi zmiana przepisów nakładających kary administracyjne i zawartych w zasadach (Unii), stosowane będą z mocą wsteczną mniej surowe przepisy. 3. W postanowieniach prawa (Unii) zostaną określone charakter oraz zakres środków administracyjnych i sankcji, jakie są niezbędne dla prawidłowego stosowania danych zasad, z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości, przyznanej lub uzyskanej korzyści oraz stopnia odpowiedzialności.

Rozporządzenie nr 1083/2006 ustanawia ogólne zasady dotyczące funduszy, w tym zasady zarządzania finansowego, monitorowania i kontroli, oparte na podziale obowiązków między państwa członkowskie a Komisję (art. 1). Artykuł 2 pkt 7 definiuje "nieprawidłowość" (w sposób zbliżony do art. 1 ust. 2 rozporządzenia 2988/95) jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa (Unii) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

Kryterium "nieprawidłowości" oparte na naruszeniu prawa Unii było przedmiotem rozważań TSUE, który w wyroku z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14, Județul Neamț i Județul Bacău przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ECLI:EU:C:2016:360 jednoznacznie wskazał, że należy interpretować je szeroko, tzn., że należy objąć nim wszystkie naruszenia prawa Unii sensu stricto, jak również naruszenia przepisów krajowych dotyczących stosowania prawa Unii:

35 (...) należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy dokonywaniu wykładni przepisu prawa Unii należy uwzględniać nie tylko jego brzmienie, lecz także jego kontekst oraz cele regulacji, której część on stanowi (zob. podobnie wyrok z dnia 3 września 2015 r., Sodiaal International, C-383/14, EU:C:2015:541, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo).

37 W tym zakresie należy również uwzględnić fakt, że ponieważ działania sporne w sprawach w postępowaniu głównym skorzystały z finansowania Unii, działania te należą do zakresu zastosowania prawa Unii. Tym samym pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 winno być interpretowane jako obejmujące swym zakresem nie tylko każde naruszenie prawa Unii, ale również naruszenie prawa krajowego, które przyczynia się do zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii w dziedzinie zarządzania projektami finansowanymi z funduszy Unii.;

44 Taką interpretację potwierdza ponadto definicja "nieprawidłowości" sformułowana w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, które uchyliło z dniem 1 stycznia 2014 r. rozporządzenie nr 1083/2006.

Również w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. Wrocław – miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 44-45 TSUE orzekł, że:

44 Niemniej jednak z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 owego rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. analogicznie wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 47).

45 W konsekwencji należy stwierdzić, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.

Zaznaczyć trzeba, że każde wykorzystanie środków finansowych Unii opiera się na zasadzie gospodarności, wydajności i skuteczności, co wynika z art. 317 TFUE i jest także utrwalone w orzecznictwie TSUE. Według art. 274 WE Komisja wykonuje budżet na własną odpowiedzialność i w granicach przyznanych środków, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, zaś Państwa Członkowskie współpracują z Komisją w celu zapewnienia, aby środki były wykorzystywane zgodnie z zasadami należytego zarządzania finansami (wyrok TSUE z 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich., ECLI:EU:C:2005:548).

Wyrazem powyższych zasad są zapisy rozporządzenia nr 1083/2006 w tym motyw 61 i 66 oraz art. 60 lit. a) i b), z których wynika, że w celu zapewnienia, że fundusze strukturalne są wykorzystane w sposób skuteczny i prawidłowy, państwa członkowskie są zobowiązane, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami ustanowić wydajne systemy zarządzania i kontroli pozwalające na weryfikację, czy beneficjent funduszy wykonał obowiązki uprawniające go do otrzymania przewidzianej pomocy finansowej zgodnie z prawem Unii oraz właściwym prawem krajowym (por. wyrok TSUE z dnia 12 grudnia 20107 r. Włochy/Komisja, T-308/05, EU:T:2007:382, pkt 109; wyrok TSUE z dnia 3 września 2014 r. Baltlanty, C-410/13, EU:C:2014:2134).

Artykuł 60 lit. a) i b) rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi, że instytucja zarządzająca odpowiada zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, po pierwsze, za zapewnienie, że operacje "spełniają [...] mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji", a po drugie, za kontrolę, czy wydatki zadeklarowane przez beneficjentów są "zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi".

Podobnie art. 61 lit. b) ppkt (ii) tego rozporządzenia stanowi, że instytucja certyfikująca programu operacyjnego jest zobowiązana poświadczyć, że "zadeklarowane wydatki są zgodne z mającymi zastosowanie zasadami wspólnotowymi i krajowymi oraz zostały poniesione w związku z operacjami wybranymi do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu i spełniają zasady wspólnotowe i krajowe".

Zgodnie natomiast z art. 98 ust. 1 zawartym w tytule VII ("Zarządzanie finansowe") państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl art. 98 ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, przy uwzględnieniu charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

A artykuł 99 ust. 1, także stanowiący część tytułu VII, upoważnia Komisję do dokonywania korekt finansowych w drodze anulowania całości lub części wkładu unijnego na rzecz programu operacyjnego, w szczególności jeżeli w wyniku niezbędnego badania stwierdzi ona, że państwo członkowskie nie przestrzega obowiązków wynikających z art. 98 przed wszczęciem procedury korekty przez Komisję.

Zaakcentować trzeba, że artykuł 98 rozporządzenia nr 1083/2006 nakłada na państwa członkowskie obowiązek dokonania korekty finansowej w związku z nieprawidłowościami wykrytymi w operacjach. Jak wynika z wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. Wrocław – miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 46: "W drugiej kolejności, w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości."

Ww. przepis sam w sobie stanowi wystarczającą podstawę prawną do dokonywania przez państwa członkowskie wymaganych korekt finansowych w przypadku wystąpienia nieprawidłowości bez konieczności istnienia odrębnego upoważnienia wynikającego z prawa krajowego (zob. analogicznie wyrok z dnia 13 marca 2008 r., Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening i in., od C-383/06 do C-385/06, EU:C:2008:165, pkt 35–40). (tak opinia Rzecznik Generalnej Eleanor Sharpston przedstawiona w dniu 23 kwietnia 2020 r. sprawa C-743/18, pkt 88 i przypis 32).

Innymi słowy każdorazowo, gdy stwierdzona zostanie nieprawidłowość w rozumieniu rozporządzenia nr 1083/2006 upoważnione organy mają obowiązek podjęcia działań w celu przywrócenia stanu zgodności z prawem.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem państwo członkowskie jest zobowiązane do podjęcia wszelkich stosownych środków celem skorygowania uchybienia obowiązkowi bez możliwości powołania się na jakiekolwiek utrudnienia, państwo członkowskie w szczególności nie może powoływać się na problemy na szczeblu krajowym przy realizacji lub transpozycji normy wspólnotowej. Dotyczy to również ewentualnych przepisów, praktyk lub stanu jego porządku prawnego, por. wyroki TSUE: z dnia 2 grudnia 1980 r. w sprawie 42/80 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. 3635, pkt 4, z dnia 2 grudnia 1986 r. w sprawie 239/85 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. 3645, pkt 13 i z dnia 14 maja 2002 r. w sprawie C-383/00 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. I-4219, pkt 18.

Odnośnie sposobu (mechanizmu) obliczania korekt finansowych w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, to niezbędne jest przypomnienie, że obowiązek zwrotu nienależnej korzyści, uzyskanej w wyniku nieprawidłowości, nie stanowi sankcji (kary), lecz jedynie konsekwencję ustalenia, iż warunki wymagane dla uzyskania korzyści wynikającej z przepisów Unii nie były przestrzegane, co spowodowało uznanie uzyskanej korzyści za nienależną. Stanowisko to wielokrotnie wyrażał TSUE.

Wyrok TSUE z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14, Județul Neamț i Județul Bacău przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ECLI:EU:C:2016:360 pkt 50 - 51:

50 Wreszcie, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 105 opinii, Trybunał wyjaśnił już wielokrotnie, że obowiązek zwrotu nienależnej korzyści, uzyskanej w wyniku nieprawidłowości, nie stanowi sankcji, lecz jedynie konsekwencję ustalenia, iż warunki wymagane dla uzyskania korzyści wynikającej z przepisów Unii nie były przestrzegane, co spowodowało uznanie uzyskanej korzyści za nienależną (zob. podobnie wyroki z dnia 4 czerwca 2009 r., Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, pkt 28, z dnia 17 września 2014 r., Cruz & Companhia, C-341/13, EU:C:2014:2230, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., Somvao, C-599/13, EU:C:2014:2462, pkt 36). Przywołana w postanowieniu odsyłającym okoliczność, iż kwota podlegająca zwrotowi może w konkretnym przypadku nie pokrywać całkowicie rzeczywistej straty poniesionej przez fundusze strukturalne, nie może podważyć tego wniosku.

51 Z powyższych rozważań wynika, że na pytanie drugie w sprawach C-260/14 i C-261/14 należy udzielić odpowiedzi, iż wykładni art. 98 ust. 2 akapit pierwszy zdanie drugie rozporządzenia nr 1083/2006 należy dokonywać w taki sposób, że korekty finansowe dokonane przez państwa członkowskie zastosowane do wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych z powodu nieprzestrzegania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych są środkami administracyjnymi w rozumieniu art. 4 rozporządzenia nr 2988/95. (podkreśl. Sądu).

W konsekwencji do korekt finansowych nie ma zastosowania art. 2 ust. 2 rozporządzenia 2988/95. Mają do nich natomiast zastosowanie zasady z art. 2 ust. 1 i 3 rozporządzenia 2988/95.

Co do sposobu obliczania korekt i czynników, które należy uwzględnić przy ich obliczaniu, to art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wymaga od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma być dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie: 1) charakteru nieprawidłowości, 2) jej wagi oraz 3) straty finansowej poniesionej przez fundusze.

A w przypadku nieprawidłowości jednorazowej, nie zaś powtarzającej się, wymóg ten oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, "przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia tych kryteriów".

Powyższe zaakcentował TSUE w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. Wrocław – miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, w pkt 47-48:

47 Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

48 Jeżeli chodzi o, tak jak w sprawie w postępowaniu głównym, nieprawidłowość jednorazową, a nie powtarzającą się, ten ostatni wymóg oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech wskazanych kryteriów.

Tożsame stanowisko wyraził TSUE w sprawie C-408/16 Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, dawniej Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA, przeciwko Ministerul Fondurilor Europene – Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe, CLI:EU:C:2017:940 , pkt 64- 66.

Korekty finansowe powinny być także zgodne z zasadą proporcjonalności. Wyraźnie wynika to z art. 2 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95, który wymaga wprowadzenia kontroli administracyjnych, środków i kar "w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla zapewnienia właściwego stosowania prawa (Unii)" oraz tego, by były one "skuteczne, proporcjonalne i odstraszające w celu zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów finansowych (Unii Europejskiej)". Korekty finansowe nie powinny zatem wykraczać poza to, co jest konieczne z uwagi na charakter i wagę naruszeń (tak opinia Rzecznik Generalnej Eleanor Sharpston przedstawiona w dniu 23 kwietnia 2020 r., Sprawa C-743/18, Elme Messer Metalurgs przeciwko Latvijas Investīciju un attīstības aģentūra, ECLI:EU:C:2020:303, pkt 89).

Jak wskazano w ww. opinii: Powyższa interpretacja art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 jest zgodna z doprecyzowaniem wprowadzonym przez prawodawcę Unii w rozporządzeniu nr 1303/2013, które wyraźnie zobowiązuje państwa członkowskie do dokonywania "proporcjonalnych" korekt finansowych.

W tym miejscu omówić trzeba tzw. taryfikator korekt i jego znaczenie przy obliczaniu korekt finansowych.

W kontekście niniejszej sprawy właściwe jest przedstawienie trzech aspektów:

- po pierwsze charakteru decyzji podejmowanej przez Komisję Europejską w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych;

- po drugie znaczenia ww. aktu dla państw członkowskich realizujących swoje obowiązki z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006;

- po trzecie znaczenia i charakteru aktów krajowych normujących kwestię taryfikatora korekt.

Odnośnie pierwszego zagadnienia, to Komisja Europejska dla potrzeb realizacji swoich zadań związanych z nakładaniem korekt finansowych na państwa członkowskie na podstawie art. 99 i 100 rozporządzenia nr 1083/2006 wydaje decyzje i wytyczne w sprawie zasad, kryteriów oraz orientacyjnego klucza podziału stosowanych do korekt finansowych.

Dla określenia znaczenia i roli decyzji, wytycznych i zaleceń zasadne jest przywołanie art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Rzym.1957.03.25., Dz.U.2004.90.864/2 z dnia 2004.04.30, z którego wynika, że: W celu wykonania kompetencji Unii instytucje przyjmują rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie. Rozporządzenie ma zasięg ogólny. Wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich. Dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków. Decyzja wiąże w całości. Decyzja, która wskazuje adresatów, wiąże tylko tych adresatów. Zalecenia i opinie nie mają mocy wiążącej.

Jeśli chodzi o zalecenia, to z wyjątkiem niektórych skutków uznanych na podstawie szczególnych przepisów traktatów, Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyznał ogólnie, że "sądy krajowe są zobowiązane do uwzględnienia zaleceń dla rozstrzygnięcia sporów im przedstawionych, zwłaszcza gdy są one pomocne w interpretacji środków krajowych przyjętych w celu zagwarantowania ich wykonania, lub mają na celu uzupełnienie przepisów wspólnotowych o wiążącym charakterze" (...) Nie jest wreszcie rzadsze wykorzystanie przez Komisję "komunikatów", "kierunków" lub "wytycznych", które są aktami używanymi przez Komisję w szczególności do wyjaśnienia wobec podmiotów zainteresowanych (państwa członkowskich lub podmiotów prywatnych) własnego sposobu interpretacji swojej danej kompetencji lub sposobu, w jaki zamierza z niej skorzystać" (por. Zarys prawa Unii Europejskiej Roberto Adam, Marek Safjan, Antonio Tizzano, Wolters Kluwers 2014, s. 147).

Wytyczne nie mają zatem charakteru wiążącego w znaczeniu norm prawnych , ale jak przypomniał TSUE w wyroku z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie T-384/10 Królestwo Hiszpanii przeciwko Komisji Europejskiej, ECLI:EU:T:2013:277 w pkt 144 dana instytucja, przyjmując zasady administracyjnego postępowania w celu wywołania skutków na zewnątrz i ogłaszając poprzez publikację, że będzie je stosować od tej pory do przypadków w nich przewidzianych, sama sobie wyznacza granice swobodnego uznania i nie może odejść od tych zasad bez narażania się na sankcje, w zależności od sytuacji, z tytułu naruszenia ogólnych zasad prawa, takich jak zasada równego traktowania, pewności prawa lub zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań. Z tego powodu nie można wykluczyć, że takie ogólnie obowiązujące zasady postępowania, pod pewnymi warunkami i w zależności od ich treści, mogą wywoływać skutki prawne, a w szczególności że administracja nie powinna od nich odbiegać w danym przypadku bez podania powodów zgodnych z ogólnymi zasadami prawa, takimi jak zasada równego traktowania czy zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań, pod warunkiem że takie podejście nie jest sprzeczne z innymi nadrzędnymi zasadami prawa Unii (zob. podobnie i analogicznie wyrok Trybunału z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C-189/02 P, C-202/02 P, od C-205/02 P do C-208/02 P i C-213/02 P Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5425, pkt 209–211; wyrok Sądu z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie T-374/04 Niemcy przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-4431, pkt 111 i przytoczone tam orzecznictwo).

Powyższe oznacza, że wytyczne nawet jeśli nie stanowią podstawy prawnej decyzji, to jednak stanowią normę postępowania i podlegają ocenie (i mogą być przedmiotem zarzutu) z punktu widzenia ww. ogólnych zasad prawa (unijnych).

Odnośnie natomiast znaczenia dla państw członkowskich przy realizowaniu przez nie ich obowiązków z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 Wytycznymi wydanymi przez Komisję Europejską (na podstawie art. 99 i 100), to nie mają one w stosunku do państw członkowskich charakteru wiążącego, ale stanowią dla nich zalecenia, przy czym zachowują one znaczenie i pełnią określoną rolę.

"(...) należy zauważyć z jednej strony, że chociaż wytyczne te nie mają wiążącego charakteru, sądy krajowe są zobowiązane wziąć je pod uwagę w celu rozwiązania wniesionych przed nie sporów, w szczególności kiedy ułatwiają one wykładnię przepisów krajowych wydanych w celu zapewnienia ich wdrożenia lub kiedy mają na celu uzupełnienie wiążących przepisów prawa Unii (zob. podobnie wyrok Grimaldi, C-322/88, EU:C:1989:646, pkt 18; wyrok Altair Chimica, C-207/01, EU:C:2003:451, pkt 41). (wyrok z dnia 3 września 2014 r., Baltlanta, C–410/13, EU:C:2014:2134, pkt 64 i 65).

Na takie znaczenie wskazują również bezpośrednio powołane przez organ Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych przyjęte decyzją Komisji Europejskiej z dnia 19 marca 2013 r. (C2013) 9527. Wynika z nich wprost, że nie mają one charakteru wiążącego, ale stanowią one zalecenia: "Państwa członkowskie także wykrywają nieprawidłowości; w takim wypadku wymaga się od nich dokonania koniecznych korekt. Właściwym organom państw członkowskich przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich własne służby zaleca się stosowanie tych samych kryteriów i stawek procentowych, o ile nie stosują bardziej surowych norm." (Załącznik, Wytyczne do Decyzji KE z dnia 19 grudnia 2013 r. C(2013)9527 (.....) str. 5 akapit 2).

W ww. Decyzji i w Wytycznych (stanowiących załącznik do Decyzji) wskazano ponadto, że stanowią one aktualizację dotychczasowych wytycznych w sprawie korekt i odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE (motyw 5 Decyzji). A zgodnie z art. 2 zd. 2 Decyzji, Komisja stosuje wytyczne określone w załączniku przy dokonywaniu korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi po dacie przyjęcia niniejszej decyzji. Decyzję sporządzono 19 grudnia 2013 r. (podobny zapis jest w samych Wytycznych na str. 4 akapit 2).

Chociaż Wytyczne Komisji stanowią jedynie zalecenia, to spójność przepisów krajowych z Wytycznymi jest uzasadniona samymi celami wytycznych (motyw 6 Decyzji Komisji, który stanowi, że wytyczne powinny być stosowane, aby zapewnić równe traktowanie państw członkowskich, przejrzystość i przestrzeganie zasady proporcjonalności przy stosowaniu korekt finansowych w stosunku do wydatków finansowanych przez Unię. Celem korekt finansowych jest przywrócenie sytuacji, gdy wszystkie wydatki deklarowane do finansowania unijnego są prawidłowe oraz zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi i unijnymi.)

Osiągnięcie przez kraje członkowskie (poprzez działanie zgodne z zaleceniami Komisji) tożsamych celów względem beneficjentów funduszy, jakie Komisja realizuje dokonując korekt finansowych w stosunku do państwa członkowskich - jest zatem w pełni uzasadnione.

Zapisy zalecające stosowanie tych samych kryteriów i wskaźników przy korygowaniu nieprawidłowości przez państwa członkowskie, co zawarte w Wytycznych Komisji zawierają również Wytyczne COCOF 07/0037/03-PL.

Zdaniem Sądu w składzie obecnym warto również przywołać przepisy rozporządzenia nr 1083/2006, Rozdział II Korekty finansowe, Sekcja 2 Korekty finansowe dokonywane przez Komisję art. 99-102c. W art. 99 ust. 1 lit. c) przewidziano, że Komisja może dokonywać korekt finansowych w drodze anulowania całości lub części wkładu wspólnotowego na rzecz programu operacyjnego, jeżeli w wyniku niezbędnego badania stwierdzi, że państwo członkowskie nie przestrzega obowiązków wynikających z art. 98 przed wszczęciem procedury korekty na mocy niniejszego ustępu. W ust. 2, że ustalając, czy za podstawę korekty finansowej przyjąć wartość ryczałtową czy ekstrapolowaną, Komisja opiera się na stwierdzonych, indywidualnych przypadkach nieprawidłowości, biorąc pod uwagę systemowy charakter danej nieprawidłowości. A w ust. 3, że podejmując decyzję odnośnie kwoty korekty, Komisja uwzględnia charakter i wagę nieprawidłowości oraz zakres i skutki finansowe wad stwierdzonych w danym programie operacyjnym. A art. 101 stanowi, że korekta finansowa dokonana przez Komisję nie narusza obowiązku państwa członkowskiego przeprowadzania procedury odzyskiwania środków na podstawie art. 98 ust. 2 niniejszego rozporządzenia oraz windykacji pomocy publicznej na podstawie art. 87 Traktatu i art. 14 rozporządzenia Rady (WE) nr 659/1999 z dnia 22 marca 1999 r. ustanawiającego zasady szczegółowe stosowania art. 88 Traktatu WE.

Innymi słowy państwa członkowskie wydając krajowe akty dotyczące nakładania korekt finansowych winny (zgodnie z zaleceniem) kierować się Wytycznymi Komisji. Ponadto, jak wyżej wskazano wytyczne Komisji są pomocne dla Sądów przy rozwiązywaniu sporów związanych z nakładaniem korekt finansowych.

Każdorazowo pamiętać przy tym trzeba, że wytyczne powinny być intepretowane zgodnie z wiążącymi przepisami prawa Unii, których uzupełnienie jest celem tych wytycznych, w sprawie z rozporządzeniem nr 1083/2006, art. 98 (zob. wyrok z dnia 3 września 2014 r., Baltlanta, C–410/13, EU:C:2014:2134, pkt 65).

Mając na uwadze omówiony charakter Wytycznych Komisji na gruncie unijnym i uwzględniając, że stanowią one zalecenia dla państw członkowskich, zdaniem Sądu wprowadzenie Wytycznych (taryfikatora) do porządku prawnego krajowego nie nadaje im charakteru/znaczenia prawnego odmiennego od pełnionego na gruncie unijnym.

Dlatego zdaniem Sądu w tożsamy sposób, jak oceniany jest taryfikator unijny -Wytyczne (na poziomie unijnym), należy traktować i oceniać akty krajowe normujące tzw. taryfikator. Powyższe podyktowane jest umiejscowieniem taryfikatora - Wytycznych względem art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Ramy prawne dokonywania korekt finansowych przez państwa członkowskie zawsze bowiem wyznacza art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Problematyka aktów krajowych dotyczących taryfikatora korekt i ich zmiany była również przedmiotem orzekania przez TSUE. O stosowaniu aktów krajowych i dopuszczalności zmiany aktów krajowych dotyczących korekt finansowych i ich zastosowania do nieprawidłowości powstałych w związku z umowami zawartymi we wcześniejszym okresie, wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14, Județul Neamț i Județul Bacău przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ECLI:EU:C:2016:360, w którym Trybunał orzekł, że:

"Stosowanie przez państwo członkowskie korekt finansowych na podstawie krajowego aktu normatywnego, który wszedł w życie po zaistnieniu domniemanego naruszenia przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, nie jest sprzeczne z zasadami pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, pod warunkiem że chodzi o stosowanie nowych przepisów do przyszłych skutków okoliczności powstałych pod rządami przepisów poprzednio obowiązujących, czego sprawdzenie należy do sądu odsyłającego w oparciu o całokształt istotnych okoliczności faktycznych sprawy w postępowaniu głównym" (teza 3 wyroku).

Powyższe stanowisko TSUE poprzedził rozważaniami w pkt 54 - 57 dotyczącymi zasady pewności prawa i zasady uzasadnionych oczekiwań:

54 W tym względzie z utrwalonego orzecznictwa wynika, że gdy państwa członkowskie ustanawiają przepisy, za pomocą których wykonują prawo Unii, są zobowiązane do poszanowania zasad ogólnych tego prawa, pośród których znajdują się w szczególności zasada pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań (zob. w szczególności wyrok z dnia 3 września 2015 r., A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, pkt 35 i 36 oraz przytoczone tam orzecznictwo).

55 Ponadto należy przypomnieć, że o ile zasada pewności prawa stoi na przeszkodzie temu, by przepis miał zastosowanie z mocą wsteczną, a więc do okoliczności, które wystąpiły przed jego wejściem w życie, niezależnie od korzystnych lub niekorzystnych skutków, jakie to zastosowanie mogłoby mieć w odniesieniu do zainteresowanego, o tyle ta sama zasada wymaga, by jakiekolwiek okoliczności faktyczne były zwykle, w braku wyraźnie określonego wskazania przeciwnego, badane w świetle przepisów prawa obowiązujących w czasie zajścia okoliczności faktycznych sprawy. Jednakże jeśli nowa ustawa dotyczy wyłącznie zdarzeń przyszłych, stosuje się ją również bez odstępstw do przyszłych skutków sytuacji zaistniałych w czasie obowiązywania wcześniejszej ustawy (zob. w szczególności wyrok z dnia 3 września 2015 r., A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo).

56 Podobnie, jak wynika z tego samego orzecznictwa, zakres zastosowania zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań nie może zostać rozszerzony do ogólnego zakazu stosowania nowych przepisów do przyszłych skutków okoliczności, które powstały w czasie obowiązywania poprzedniej regulacji (zob. w szczególności wyrok z dnia 3 września 2015 r., A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo).

Dla określenia roli i znaczenia taryfikatora korekt przy obliczaniu korekt finansowych niezbędne jest także przywołanie (wielokrotnie już cytowanego) wyroku TSUE C-406/14, gdzie TSUE wyraźnie stwierdził w pkt 49, że:

49 Wobec tego, nawet jeśli, jak wskazała rzecznik generalna w pkt 60 opinii, nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty. (podkreśl. Sądu)

A zatem decydujące znaczenie dla dokonania korekty finansowej ma art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i wskazane tam trzy kryteria (waga, charakter, skutki finansowe nieprawidłowości). A w przypadku nieprawidłowości jednorazowej kwotę korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności (danej sprawy i stwierdzonej nieprawidłowości), które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia, a mianowicie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Taryfikator korekt nie jest tym samym ostatecznym wyznacznikiem wysokości korekty finansowej. Ani tym bardziej nie jest wyznacznikiem dla ustalenia wystąpienia nieprawidłowości. Obliczenia korekty finansowej nie można zatem sprowadzić wyłącznie do arytmetycznej operacji polegającej na zastosowaniu stawek przewidzianych w taryfikatorze.

Reasumując: dokonanie korekty finansowej musi nastąpić z uwzględnieniem trzech kryteriów, o jakich stanowi art. 98 rozporządzenia 1083/2006, a w przypadku nieprawidłowości jednorazowej należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z ww. kryteriów. Powyższego sposobu dokonania korekty nie zmienia okoliczność przyjęcia wytycznych (taryfikatora korekt). Na podstawie Taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności może nastąpić pierwsze obliczenie korekty, ale końcowa kwoty korekty wymaga uwzględnienia kryteriów z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i szczególnych cech jakie charakteryzują nieprawidłowość jednorazową w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej lub niższej korekty. Jednocześnie kwestia zastosowania przyjętych Wytycznych (taryfikatora), czy dopuszczalność ich zmiany, winna być oceniana w kontekście ogólnych zasad prawa (unijnych) takich jak zasada równego traktowania, pewności prawa lub zasada uzasadnionych oczekiwań.

W przedmiocie ostatniej z poruszonych wyżej kwestii, tj. stosowania ogólnych zasad prawa (unijnych) właściwe, jest zdaniem Sądu, obszerniejsze odwołanie się i przypomnienie orzecznictwa TSUE.

Spory dotyczące odzyskania kwot wypłaconych nienależnie w świetle prawa wspólnotowego powinny być bowiem rozstrzygane przez sądy krajowe, wobec braku przepisów wspólnotowych, na podstawie ich prawa krajowego, jednakże z zastrzeżeniem ograniczeń, jakie nakłada prawo wspólnotowe. Zgodnie z tym kryteria przewidziane w prawie krajowym nie mogą prowadzić do tego, że odzyskanie nienależnej pomocy będzie praktycznie niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, a ustawodawstwo krajowe powinno być stosowane w sposób niedyskryminujący w porównaniu z procedurami przeznaczonymi do rozstrzygania sporów krajowych tego samego rodzaju (wyrok TSUE z dnia 19 września 2002 r. w sprawie C-336/00 Huber, Rec. s. I-7699, pkt 55, i przytoczone tam orzecznictwo). (por. wyrok TSUE z dnia 15 stycznia 2009 r. w sprawie C-281/07 Hauptzollamt Hamburg-Jonas przeciwko Bayerische Hypotheken- und Vereinsbank AG., ECLI:EU:C:2009:6).

Jednocześnie zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nie można uznać za sprzeczną z prawem Unii okoliczności, że prawo krajowe w dziedzinie cofania aktów administracyjnych oraz żądania zwrotu świadczeń pieniężnych wypłaconych nienależnie przez administrację publiczną uwzględnia obok zasady legalności również zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań oraz zasadę pewności prawa, ponieważ zasady te należą do porządku prawnego Unii. Te zasady powinny być przestrzegane ze szczególnym rygorem w przypadku regulacji przewidującej skutki finansowe (podkreśl. Sądu) (zob. wyrok z dnia 13 marca 2008 r. w sprawach połączonych od C-383/06 do C-385/06 Vereniging Nationaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening ECLI:EU:C:2008:165 pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo).

Zasada pewności prawa wymaga w szczególności, aby dane uregulowanie wspólnotowe umożliwiało zainteresowanym dokładne zapoznanie się z zakresem obowiązków, które na nich nakłada (wyroki z dnia 1 października 1998 r. w sprawie C-209/96 Zjednoczone Królestwo przeciwko Komisji, Rec. str. I-5655, pkt 35, z dnia 20 maja 2003 r. w sprawie C-108/01 Consorzio del Prosciutto di Parma i Salumificio S. Rita,Rec. str. I-5121, pkt 89 i z dnia 21 lutego 2006 r. w sprawie C-255/02 Halifax i in., Zb.Orz. str. I-1609, pkt 72). Jednostki powinny bowiem mieć możliwość jednoznacznego poznania swoich praw i obowiązków i podjęcia w związku z tym odpowiednich działań (wyroki z dnia 13 lutego 1996 r. w sprawie C-143/93 Van Es Douane Agenten,Rec. str. I-431, pkt 27, i z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-248/04 Koninklijke Coöperatie Cosun,Rec. str. I-10211, pkt 79).

W zakresie natomiast zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań przede wszystkim należy uwzględnić jej znaczenie wypracowane na gruncie orzecznictwa TSUE. Takie działanie uzasadnione jest zapewnieniem jednolitego stosowania prawa Unii, na co szczególną uwagę zwróciła Rzecznik Generalna w opinii (co znalazło potwierdzenie w wydanym później wyroku TSUE) w sprawie C-568/11 Agroferm A/S przeciwko Ministeriet for Fødevarer, Landbrug og Fiskeri, ECLI:EU:C:2013:35. W pkt 48 opinii czytamy, że pozostawienie państwom członkowskim możliwości stosowania różnych krajowych zasad ochrony uzasadnionych oczekiwań przy wykonywaniu prawa Unii prowadziłoby do odmiennego zastosowania prawa Unii w różnych państwach członkowskich. Podczas gdy niektóre państwa członkowskie udzielałyby jedynie zawężonej ochrony uzasadnionych oczekiwań, inne państwa członkowskie mogłyby być bardziej hojne z korzyścią dla przedsiębiorstw mających siedzibę na ich terytorium, co mogłoby wiązać się z obciążeniem budżetu wspólnotowego. Tego rodzaju wykładnię prawa Unii należy odrzucić w szczególności z tego względu, że tego rodzaju odmienne traktowanie mogłoby prowadzić do poważnych zniekształceń konkurencji pomiędzy państwami członkowskimi.

Z orzecznictwa TSUE wynika, że na zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań można się powołać przy spełnieniu określonych warunków:

Po pierwsze, prawo powoływania się na zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań przysługuje każdej jednostce znajdującej się w sytuacji, w której instytucja Unii, udzielając konkretnych zapewnień, wzbudziła u niej uzasadnione nadzieje. Zapewnieniami takimi są, niezależnie od formy, w jakiej zostały przekazane, dokładne, bezwarunkowe i spójne informacje (wyrok z dnia 16 grudnia 2010 r., Kahla Thüringen Porzellan/Komisja, C-411/08 P, EU:C:2010:769, pkt 63).

Dalej, jedynie zapewnienia zgodne z właściwymi przepisami mogą być podstawą uzasadnionych oczekiwań (wyrok z dnia 23 lutego 2006 r., Cementbouw Handel & Industrie/Komisja, T-289/02, EU:T:2006:64, pkt 77).

Udzielenie ochrony uzasadnionych oczekiwań wymaga wystąpienia dobrej wiary przedsiębiorcy, a więc przeświadczenia o zgodności z prawem pomocy (por. wyrok z dnia 19 września 2002 r. w sprawie C-336/00 Huber).

Jeśli rozsądny i przezorny podmiot gospodarczy jest w stanie przewidzieć wydanie przepisów Unii mogących wpłynąć na jego interesy, nie może on powoływać się na tę zasadę w razie wydania takich przepisów (wyrok z dnia 22 czerwca 2006 r., Belgia i Forum 187/Komisja, C-182/03 i C-217/03, EU:C:2006:416, pkt 147; z dnia 14 października 2010 r., Nuova Agricast i Cofra/Komisja, C-67/09 P, EU:C:2010:607, pkt 71).

Poza konieczną dla udzielenia ochrony uzasadnionych oczekiwań dobrą wiarą – działania organów administracji muszą wywołać w świadomości ostrożnego i rozważnego podmiotu gospodarczego racjonalne i uzasadnione oczekiwania (por. wyrok z dnia 14 września 2006 r. w sprawach połączonych od C-181/04 do C-183/04 Elmeka, Zb.Orz. s. I-8167, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). Chodzi tu po pierwsze o pytanie, czy dobra wiara wynikała z zachowania władz administracyjnych, a po drugie o to, czy oczekiwania oparte na zachowaniu władz powstały w sposób uzasadniony. Jak wskazano, należy temu zaprzeczyć w szczególności wówczas, gdy władze działały wbrew jasnemu przepisowi prawa Unii. A zatem działanie władz należy oceniać zawsze w związku z leżącym u jego podstaw prawem Unii. (pkt 59 ww. opinii w sprawie C-568/11).

W świetle powyższych przepisów, wyroków i zasad unijnych zdaniem Sądu należy zbadać sytuację rozpatrywaną w niniejszej sprawie.

Natomiast na poziomie prawa krajowego, zastosowanie do realizacji i kontroli programów operacyjnych oraz ustalania i nakładania korekt finansowych znajdują przepisy, m.in. ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz ustawa o finansach publicznych.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w rozdziale 5 normuje realizację programów operacyjnych. W art. 26 ust. 15 wskazano, że do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. W art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr przewidziano, że instytucja ustala i nakłada korekty finansowe i zawarto odesłanie wprost do art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Natomiast art. 30 ust. 2 stanowi, że umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1 określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane.

W ustawie o finansach publicznych art. 207 ust. 1 ufp nie używa terminu "nieprawidłowości", lecz terminów – "wykorzystanie niezgodnie z przeznaczeniem", "wykorzystanie z naruszeniem procedur", "pobranie nienależnie lub w nadmiernej wysokości." Zastosowane nazewnictwo nie zmienia jednak faktu, że zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 ufp są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego rozporządzenia. Są zatem częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, a konsekwentnie do tego, terminy użyte w art. 207 ust. 1 powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Przenosząc poczynione rozważania na stan rozpoznawanej sprawy, Sąd stwierdził, że w sprawie doszło do naruszenia prawa w zakresie obliczenia korekty finansowej, tj. art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Jako uzasadnione ocenia Sąd stanowisko ZWD, że w okolicznościach sprawy doszło do powstania nieprawidłowości. Stanowisko Sądu jest w tej kwestii zbieżne z oceną zawartą w wyroku WSA z dnia 20 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1073/16 (której również nie kwestionowała strona w skardze kasacyjnej do NSA).

Jak Sąd wcześniej wyjaśnił, dla oceny zaistnienia nieprawidłowości niezbędne, jest uwzględnienie przepisów prawa Unii oraz przepisów krajowych stanowiących stosowanie prawa Unii, w sprawie m.in. ustawy prawo zamówień publicznych.

W ocenie Sądu organ słusznie uznał, że definicję nieprawidłowości w rozpoznawanej sprawie wypełniały postanowienia aneksów nr [...] i nr [...] do umowy z dnia [...] marca2013, które zwiększały przewidzianą pierwotnie w umowie kwotę wynagrodzenia wykonawcy o wartość odpowiednio 340 679,58 zł i 307 500,- zł, wskazując że tego rodzaju zmiany umowy naruszały art. 144 upzp i § 12 umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 upzp.

Stosownie do treści art. 144 ust. 1 upzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Przepis art. 140 ust. 1 upzp stanowił, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W rozpoznawanej sprawie poprzez zawarcie w sprawie aneksów nr [...] i nr [...] do umowy z dnia [...] marca2013 r., Zamawiający dokonał zwiększenia wartości wynagrodzenia oraz zmiany sposobu wykonania części robót, powołując się na § 18 umowy z Wykonawcą, dopuszczający zmiany umowy w przypadkach: a) jeżeli zmiana umowy jest korzystna dla Zamawiającego (korzyść ekonomiczna, techniczna, eksploatacyjna), b) jeżeli wystąpiły okoliczności, których przy nałożeniu należytej staranności strony na dzień podpisania umowy przewidzieć nie mogły, a wynikają one ze zmian przepisów prawa, które nastąpiły w czasie realizacji przedmiotu zamówienia (np. zmiana stawki podatku VAT, c) Wykonawca może przedłużyć termin wykonania umowy za zgodą Zamawiającego- zawieszenia robót przez zamawiającego w przypadku: - wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 18 ust. 2 umowy,- zmian dokumentacji projektowej, dokonywanych na wniosek Zamawiającego lub zaakceptowanych przez Zamawiającego, - zmiany Harmonogramu rzeczowo- finansowego realizacji inwestycji dokonanego na wniosek Zamawiającego, jeżeli zaistnienie ww. zdarzeń będzie miało wpływ na terminowe wykonanie przedmiotu umowy (...)". Ponadto w umowie zostało przewidziane prawo dla Wykonawcy dokonania zmian osób pełniących funkcje kierownicze na budowie w przypadku zdarzeń losowych (§ 18 ust. 1, lit. d) oraz zmiana umowy z powodu braku lub przerwania dofinansowania realizacji inwestycji z budżetu Unii Europejskiej bez winy Wykonawcy (§ 18 ust. 1, lit. e). Dodatkowo w § 3 pkt 3 umowy przewidziano, iż "Zamawiający ma prawo: do dokonania zamówień dodatkowych na warunkach dopuszczonych ustawą Prawo Zamówień Publicznych".

Biorąc pod uwagę przyczyny zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w aneksach nr [...] i nr [...] do umowy z [...] marca2013 r., wynikające z protokołów konieczności, podzielić trzeba stanowisko organu, iż dokonane zmiany umowy nie mieściły się w ramach ww. przesłanek dopuszczających zmiany umowy, przewidzianych przez strony w § 18 tej umowy. Nie kwestionując, że przeprowadzenie robót zamiennych przy realizacji zamówienia mogło być w warunkach rozpoznawanej sprawy konieczne i korzystne dla strony, (i w tym sensie mogło wiązać się z wymienioną w § 18 umowy korzyścią techniczną czy eksploatacyjną), to jednak trzeba zgodzić się z organem wydającym zaskarżoną decyzję, że tego rodzaju zmian Beneficjent nie powiązał w umowie, ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ z możliwością podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy – co pozostawało w sprzeczności z wyrażonym wprost w art. 144 upzp zakazem tego rodzaju zmian postanowień zawartej umowy.

Element umowy, jakim jest ustalenie wynagrodzenia wykonawcy, należy do jej istotnych elementów, wobec czego, w świetle powołanego wyżej przepisu, wszelkie zmiany umowy w tym zakresie bezwzględnie powinny znaleźć swoje umocowanie w stosownych zapisach ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ. Organ trafnie stwierdził, przytaczając w decyzji fragmenty ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, że zostały wykluczone późniejsze zmiany umówionego wynagrodzenia Wykonawcy poprzez wskazanie, że wynagrodzenie zostanie ustalone w sposób ryczałtowy (a ten z założenia pozostaje obojętny na czynniki cenotwórcze takie jak zmiany technologii czy sposoby wykonywania robót), a cena została wskazana jako jedyne kryterium wyboru wykonawcy.

Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest ciężar ryzyka odnoszący się do zidentyfikowania i wyceny zakresu przedmiotowego zamówienia. W przypadku gdy wynagrodzenie zostało ustalone w formie ryczałtu ciężar ten spoczywa na przyjmującym zamówienie (wykonawcy), a nie na zamawiającym. Powyższe niesie za sobą konsekwencje w postaci niezmienności wynagrodzenia na etapie realizacji świadczenia nawet wówczas, gdy na etapie wyceny w znaczeniu obiektywnym nie dało się zidentyfikować i wycenić przedmiotu świadczenia. Wynika to z faktu, iż w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie ryczałtu odpowiedzialność za poprawne zidentyfikowanie i wycenę przedmiotu zamówienia spoczywa na wykonawcy i ewentualne błędy poczynione na tym etapie nie mogą być w przyszłości źródłem roszczeń ze strony tego ostatniego wobec zamawiającego.

W opisie sposobu naliczania ceny (pkt 13 SIWZ) podano wprost, że cena musi obejmować wszelkie koszty wykonawcy, w tym także wydatki poboczne i nieprzewidziane oraz wszelkie ryzyka związane z budową, ukończeniem, uruchomieniem i konserwacją całości robót zgodnie z umową, zaś w cz. II IWZ (opis przedmiotu zamówienia) zaznaczono m.in. że zryczałtowana cena ma obejmować wszelkie materiały/urządzenia, czynności, wymagania i badania niezbędne dla wykonania i odbioru robót wycenionych w danej pozycji, przy czym cena zaproponowana przez wykonawcę za daną pozycję w wycenionym wykazie elementów rozliczeniowych jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty za wykonane roboty objęte tą pozycją. Już na podstawie powyższego uczestnicy postępowania przetargowego powinni liczyć się z koniecznością poniesienia kosztów związanych z ryzykami związanymi z budową czy powstałą np. na skutek przeprowadzenia dodatkowej ekspertyzy koniecznością wykonania prac inną technologią oraz uwzględnić to przy kalkulowaniu ceny. O tym, że wybrany ostatecznie wykonawca ("A" S.A.) musiała być świadoma, że mogą wystąpić okoliczności wiążące się z koniecznością pewnych zmian, co do rodzaju przeprowadzonych robót i zastosowanych technologii, świadczą przytoczone przez organ w decyzji postanowienia umowy z dnia [...] marca2013 r., wynika z nich bowiem, że Wykonawca dokonywał kalkulacji ceny na podstawie dokumentacji budowlanej i technicznej i że była ona wystarczająca do rozpoznania wszelkich okoliczności związanych z kształtowaniem cen i możliwości wykonania umowy. Zawarte w § 18 umowy przesłanki jej dopuszczalnej zmiany nie obejmują , jak już wskazano sytuacji, w których faktycznie doszło w niniejszej sprawie do podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy.

Sąd podziela stanowisko i ocenę organu, zawarte w zaskarżonej decyzji, że brak jest podstaw do odwoływania się do art. 65 § 2 k.c. Przede wszystkim w drodze powyższej reguły interpretacyjnej nie można uzupełniać zapisów SIWZ dotyczących dopuszczalności zmiany umowy w świetle art. 144 upzp. Argumentacja organu wskazującego na specyfikę zawierania umów w ramach zamówień publicznych jest słuszna. To Zamawiający przygotowuje treść ogłoszenia oraz SIWZ i wskazuje ewentualne możliwości zmiany istotnych treści umowy. Strona skarżąca w niniejszej sprawie nie zawarła stosownych klauzul przygotowując zamówienie, jak również nie wprowadziła ich do umowy, kiedy była możliwość. Natomiast wprowadzanie późniejszych zmian wynagrodzenia wykonawcy wybranego w postępowaniu przetargowym na podstawie oferowanej przez niego ceny może, co trafnie zauważył organ, doprowadzić do zniweczenia całego postępowania przetargowego. Niewątpliwie tego rodzaju naruszenie art. 144 ust. 1 upzp prowadzi także do naruszenia zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 upzp, zmieniając w istocie przyjęte warunki wyboru wykonawcy.

Specyfika umów zawieranych w ramach zamówień publicznych wyraża się m.in. w ograniczeniu zasady swobody umów poprzez zakaz dokonywania istotnych zmian umowy o zamówienie publiczne, jeżeli zamawiający nie przewidział takiej możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art 144 ust. 1 upzp), podczas gdy w stosunkach cywilnoprawnych możliwość zamiany umowy jest uprawnieniem stron, może być realizowana w dowolnym czasie i tylko od woli stron zależy czy umowa stron zostanie zmieniona i w jakim zakresie.

Naruszenie ww. przepisów skutkuje powstaniem nieprawidłowości skutkującej szkodą w budżecie Unii, o jakiej stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a tym samym niezbędne jest dokonanie korekty finansowej. Jeszcze raz Sąd przypomni, że zgodnie z orzecznictwem TSUE naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, przy czym wystarczające jest wykazanie hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie, nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych, Zasadnie wskazał organ w zaskarżonej decyzji, że w rozpoznawanej sprawie powstało ryzyko dla budżetu unijnego, bowiem gdyby zawarto w ogłoszeniu oraz SIWZ stosowne klauzule dopuszczające wysokość zmiany wynagrodzenia w sytuacjach, w jakich doszło do tego w niniejszej sprawie, pozostali uczestnicy postępowania przetargowego mogli w inny sposób przygotować oferty (skalkulować cenę) i mogłoby w efekcie dojść do wyboru innego wykonawcy.

W związku z powyższym słusznie, wobec stwierdzenia nieprawidłowości, wskazał w decyzji ZWD na konieczność dokonania korekty finansowej niezbędnej do przywrócenia sytuacji, w której całość wydatków współfinansowanych z EFRR będzie zgodna z przepisami unijnymi i krajowymi stanowiącymi ich wykonanie.

Zdaniem Sądu, w świetle przedstawionych wywodów dotyczących art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 przy ocenie korekty finansowej, jakiej w sprawie dokonał organ - wbrew stanowisku wynikającemu z wyroków WSA i NSA, (które zapadły w sprawie) - ani w celu wskazania Taryfikatora korekt mającego zastosowanie, ani co do ostatecznego obliczenia kwoty korekty, nie można poprzestać wyłącznie na odwołaniu się do zapisów umowy o dofinansowanie zawartej przez ZWD ze stroną i odwołać się do zasady (krajowej) związania umową, z ewentualnym zastrzeżeniem możliwości dokonania korekty bardziej korzystnej dla strony. Dokonanie korekty i powstałe na tym tle problemy muszą być oceniane z uwzględnieniem regulacji, zasad i orzecznictwa unijnego, które Sąd wcześniej omówił.

Sąd w składzie obecnym kierując się pierwszeństwem prawa Unii, jako uzasadnione uznał zatem odstąpienie od poglądu wyrażonego w wyroku WSA (i w zakresie akceptującym to stanowisko wyroku NSA), że decydujące znaczenie przy dokonywaniu korekt finansowych należy przypisać samej umowie zawartej z Beneficjentem z pominięciem przepisów i zasad unijnych (str. 20 -21 uzasadnienia wyroku WSA). A ponadto, że ewentualnie dokonując wyboru taryfikatora, według którego organ ma dokonać korekty, należy kierować się kryterium zastosowania taryfikatora bardziej korzystnego dla strony (str. 21-22 uzasadnienia wyroku WSA).

W ocenie Sądu w sprawie dokonanie korekty winno nastąpić zgodnie z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i uwzględniać wskazania wynikające z powołanych przez Sąd wyroków TSUE. A zmianę Taryfikatora i zapisy umowy należy ocenić w kontekście zasad ogólnych, a przede wszystkim zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań i rozważyć ich wpływ na dokonanie korekty. I jak wskazał TSUE pierwsze obliczenie korekty można przeprowadzić z zastosowaniem wybranego taryfikatora, ale ostateczna wysokość korekty musi uwzględniać trzy kryteria: charakter nieprawidłowości, jej wagę oraz stratę finansową poniesioną przez fundusz. Przy czym ww. kryteria z uwagi na to, że w sprawie jest nieprawidłowość jednorazowa należy zindywidualizować, tj. rozważyć z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, jakie wystąpiły w sprawie. Należy rozważyć wszystkie szczególne okoliczności sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusz.

Wobec poczynionych uwag jako wadliwą w stopniu skutkującym koniecznością jej uchylenia ocenia Sąd zaskarżoną decyzję. W ocenie Sądu organ w sposób nieprawidłowy zastosował art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

W pierwszej kolejności Sąd odniesie się do zastosowania Taryfikatora przy wymierzaniu korekty i jego zmiany. Jak Sąd wyjaśniał ocena zmiany tych przepisów wymaga odniesienia się do ogólnych zasad prawa.

W przedmiocie zasady pewności prawa, niedziałania prawa wstecz i zasady uzasadnionych oczekiwań, to jak wynika z wyroku C-260/14 i powołanego tam orzecznictwa, nie doznają one uszczerbku pod warunkiem, że nowe przepisy są stosowane do przyszłych skutków okoliczności powstałych pod rządami przepisów poprzednio obowiązujących.

W sprawie nowe regulacje (Taryfikator przyjęty uchwałą ZWD nr 6339/IV/14) nie mają skutku wstecznego. Ich stosowanie zostało przewidziane do przyszłych skutków, tj. do obliczania korekt dla nieprawidłowości wykrytych po dacie ich przyjęcia. A zatem dotyczą sytuacji, co do których nie prowadzono żadnego postępowania, nie wydano żadnej decyzji, nie odzyskano środków w celu przywrócenia zgodności z prawem.

Dalej wskazać trzeba, że korekty finansowe, system dokonywania tych korekt zarówno w dacie zawarcia umowy, dopuszczenia się naruszenia, jak i w dacie dokonywania korekty oparty był na art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. A zatem dopóki nałożone korekty nie wykraczają poza ramy tego przepisu nie można mówić o działaniu prawa wstecz. Nałożenie korekt finansowych z zachowaniem kryteriów z ww. przepisu nie może być oceniane jako naruszające zasadę pewności prawa.

Ponadto uregulowania dotyczące warunków dofinansowania umożliwiały stronie dokładne zapoznanie się z zakresem obowiązków, które na nią nakładano. Strona niewątpliwie wiedziała, że jest zobowiązana do przestrzegania warunków dofinansowania. Wśród obowiązków strony była konieczność dochowania art. 144 upzp, który obowiązywał przez cały okres dofinansowania.

W zakresie zasady uzasadnionych oczekiwań uwzględnić również trzeba, że okoliczność, że korekty finansowe były wcześniej obliczane na podstawie innego taryfikatora w innej wysokości, nie oznacza, że nie może to ulec zmianie. Komisja (a za nią państwa członkowskie w ramach zaleceń) ma uprawnienie do zmiany wytycznych (taryfikatora). Wytyczne mają służyć właściwemu stosowaniu przepisów dotyczących korekt finansowych (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). A państwa członkowskie zobowiązane są zapewnić skuteczność przepisów unijnych. Słusznie wskazał organ, że strona w umowie o dofinansowanie została poinformowana i wyraziła zgodę na to, iż w sprawach nią nieuregulowanych będą miały zastosowanie odpowiednie przepisy prawa wspólnotowego i krajowego jak również, reguły, zasady i postanowienia wynikające z ww. przepisów, jak również Programu, procedur i wytycznych ustanawianych w ramach Programu.

Strona nie mogła zatem w sposób uzasadniony oczekiwać, że krajowy organ stosując w przyszłości art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016 nie będzie uwzględniał uwarunkowań unijnych związanych ze stosowaniem tego przepisu. Zwraca Sąd uwagę, że zmiana Wytycznych Komisji (co w nich wskazano) jest również następstwem uwzględnienia orzecznictwa TSUE.

W świetle powyższego, zdaniem Sądu zastosowanie Taryfikatora, na który powołał się organ nie narusza zasady pewności prawa ani zasady uzasadnionych oczekiwań. Jednakże, co już wskazano nie oznacza to, że korekta dokonana przez organ jest prawidłowa.

Jako nie znajdujące uzasadnienia ocenia Sąd stanowisko prezentowane zarówno przez organ w decyzji, jak i przez stronę w skardze. Jak wynika z decyzji i skargi, obie strony sporu (niezależnie od wywodzonych z tego odmiennych skutków) traktują dokonanie korekty finansowej w sposób bardzo "mechaniczny", tj. sprowadzający się do wybrania nieprawidłowości według stypizowanej (bądź zbliżonej) w taryfikatorze i w dalszej kolejności arytmetycznego obliczenia według wskaźnika procentowego przewidzianego w taryfikatorze.

Twierdzenie organu (str. 37 decyzji akapit 3), że waga, charakter, strata finansowa dla funduszu zostały już rozważone w dokumencie Taryfikatora przyjętego uchwałą ZWD, który jest zgodny z zaleceniami Komisji i że w tym dokumencie dokonano już miarkowania korekt finansowych ze względu na kryteria z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 nie znajduje uzasadnienia, w świetle omówionego przez Sąd charakteru art. 98 ww. rozporządzenia i przytoczonego przez Sąd orzecznictwa TSUE dotyczącego tego przepisu. Wręcz przeciwnie po przyjęciu wytycznych obliczania korekt finansowych (taryfikatora) organ nadal ma obowiązek dokonywać ich na podstawie trzech kryteriów wymienionych w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, jak również wobec nieprawidłowości jednorazowej ma obowiązek uwzględnić i przeanalizować wszystkie aspekty i okoliczności towarzyszące powstaniu i skutkom tej nieprawidłowości w odniesieniu do tych kryteriów. Dokonując korekty organ winien również zachować jej proporcjonalny charakter. Taryfikator może posłużyć do pierwszego obliczenia korekty, ale ostateczna jej wysokość musi być dokonana na podstawie ww. kryteriów.

Z tych samych powodów nie znajduje Sąd akceptacji dla twierdzenia strony, że to wskaźniki z Taryfikatora decydują o ostatecznej wysokości korekty. Ponadto argumentacja strony zmierzająca do przyjęcia, że nieprawidłowość zaistniała w sprawie sprowadza się wyłącznie do naruszenia art. 7 upzp niezależnie, jakie działanie spowodowało to naruszenie, wskazuje na błędne rozumienie instytucji korekt finansowych. Jak Sąd wskazywał korekty finansowe stanowią środek administracyjny nie karę i ich nałożenie jest konsekwencją ustalenia, że warunki wymagane dla uzyskania korzyści wynikającej z przepisów Unii nie były przestrzegane, co powoduje uznanie korzyści za nienależną. Tym samym nałożenie korekty zmierza do zneutralizowania konkretnego zaistniałego stanu naruszenia i właśnie skorygowania tej nienależnej korzyści. Takiego celu korekt nie zmienia również posługiwanie się korektami ryczałtowymi. W sprawie celem korekty jest więc zniwelowanie skutków przewagi konkurencyjnej, jaką strona uzyskała w wyniku naruszenia polegającego na niedopuszczalnej zmianie umowy – zmianie warunków wynagrodzenia (ceny ryczałtowej). Nie można tym samym traktować każdego naruszenia art. 7 upzp w ten sam sposób. Naruszenie konkurencji jest skutkiem określonego zachowania, którego ranga i końcowe efekty dla całego zamówienia mogą być różne. Dlatego korekty są uzależnione od tego jaki nieprawidłowość ma charakter, wagę, wpływ na finanse funduszu, jak również korekty muszą być proporcjonalne. Z tego też powodu przy nieprawidłowościach jednorazowych następuje ich indywidualizacja poprzez ocenę wszystkich okoliczności danej sprawy, które mają znaczenie dla ww. kryteriów i w konsekwencji na wysokość korekty.

Dodatkowo wskazuje również Sąd, że unijne Wytyczne nie przewidują kumulowania stawek korekty w przypadku wykrycia szeregu nieprawidłowości w tym samym postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia; decyzję o stawce korekty podejmuje się biorąc pod uwagę najpoważniejszą nieprawidłowość (str. 8 Wytycznych, załącznik do Decyzji Komisji).

Analiza ww. kwestii dotyczących dokonania korekty finansowej winna znaleźć się w treści decyzji. W niniejszej decyzji takiej analizy brak. Decyzja sprowadza się wyłącznie do zastosowania wskaźnika z Taryfikatora, co jest nieprawidłowe i stanowi o wadliwości decyzji skutkującej jej uchyleniem. Decyzja w obecnym kształcie nie pozwala na ocenę prawidłowości obliczenia korekty finansowej.

Sąd działając w granicach kompetencji przyznanych art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2020 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. 2019, poz. 2167 ze zm.) oraz art. 3 § 2 p.p.s.a., które sprowadzają się do kontroli legalności decyzji - nie może zastąpić organu w prawidłowym obliczeniu korekty finansowej. Sąd nie może zastąpić organu w ocenie i w wyborze okoliczności i czynników sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Sąd będzie uprawniony do skontrolowania prawidłowości działania organu.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ zobowiązany będzie dokonać korekty z uwzględnieniem stanowiska Sądu dotyczącego art. 98 rozporządzenia nr 1083, w szczególności z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Przy wstępnym obliczeniu korekty organ powinien posłużyć się Taryfikatorem (z dochowaniem przewidzianych w nim zasad). Natomiast przy ostatecznym obliczaniu korekty winien uwzględnić wszystkie szczególne okoliczności sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, jak również zasadę proporcjonalności.

Wybór czynników, jakie organ uwzględni dla zastosowania kryteriów z art. 98 ww. rozporządzenia leży w gestii organu. Sąd może tylko przykładowo wskazać na zasadność przeanalizowania okoliczności związanych m.in. z zaistnieniem nieprawidłowości, krajowymi uregulowaniami obowiązującymi i praktyką krajową na gruncie art. 144 upzp i cen ryczałtowych, zakresem w jakim za powstanie nieprawidłowości odpowiada strona, skutkami finansowymi dla funduszu (rzeczywistymi i potencjalnymi), wpływem na konkurencję, tj. na wybór wykonawcy (wybór wykonawcy nastąpił na podstawie kryterium ceny, może więc m.in. organ dokonać zestawienia cen z pozostałych ofert z wielkością/wartością cenową oferty wybranej po uwzględnieniu zmiany ceny; porównanie ceny po zmianach z cenami z innych ofert zobrazuje jak poszczególni oferenci zidentyfikowali przedmiot zamówienia i go wycenili). Rolą organu będzie zatem wskazanie czynników i okoliczności sprawy, które wziął pod uwagę dla celów zastosowania kryteriów z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz ich ocena. Zasadnym jest również, aby organ korzystał z dorobku orzeczniczego, w tym unijnego w aspekcie wyboru czynników, jakie brane są pod uwagę przy dokonywaniu korekt finansowych. Jednocześnie organ winien mieć na uwadze zapisy wytycznych Komisji , które m.in. wskazują, jakie czynniki ocenia się przy ocenie powagi nieprawidłowości, skutków finansowych, jak również kiedy nie dokonuje się korekty. Zwraca również Sąd uwagę, że w odniesieniu do nieprawidłowości polegającej na istotnej zmianie elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji zamówienia, to przede wszystkim opatrzona jest ona wskazaniem "istotna", a ponadto zawiera również przypisy XIII i XIV, w których Komisja zamieściła uwagi dot. zmian umowy, jak również wskazała na wyrok TSUE, co prawda jednostkowy, ale z którego wynika, że nie każda zmiana ceny w umowie jest zmianą istotną skutkującą koniecznością dokonania korekty. Dlatego też organ dokonując korekty zobligowany jest uwzględnić indywidualne aspekty tej sprawy, które mogą mieć znaczenie dla oceny kryteriów z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i ostatecznego obliczenia korekty.

Wszystkie ustalenia i oceny organu, które wpłynęły na obliczenie korekty finansowej i zastosowanie art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 winny znaleźć odzwierciedlenie w treści decyzji.

Z tych względów Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.