Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1349/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i decyzję II instancji

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska(spr.) Sędzia NSA Barbara Mleczko- Jabłońska Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 13 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 13 października 2016 r. sygn. akt I SA/Ke 441/16 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia 1 czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Zarządu Województwa Ś. na rzecz [...] 25 402 (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy czterysta dwa) złote tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 13 października 2016 r., sygn. akt I SA/Ke 441/16 oddalił skargę [...] na decyzję Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia 1 czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i budżetu państwa.

Wyrok zapadł na tle następujących okoliczności sprawy:

Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Świętokrzyskiego na lata 2007-2013 (dalej Instytucja Zarządzającą) ogłosiła konkurs zamknięty nr 1.1.5 naboru wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 1.1 pn. "[...] Do konkursu przystąpiła [...] (dalej: skarżąca, Beneficjent lub strona).

W odniesieniu do złożonego przez Beneficjenta wniosku o dofinansowanie, Instytucja Zarządzająca wskazała stronie stwierdzone uchybienia formalne, celem ich odpowiedniego skorygowania. Jednocześnie pismo to zawierało informację o zobowiązaniu Beneficjenta do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm. dalej: u.p.z.p.) ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu ze wskazaniem konieczności przestrzegania określonych obowiązków. Jednym ze wskazanych obowiązków była powinność zamieszczenia przez Beneficjanta zapytania ofertowego na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej.

Instytucja Zarządzająca w dniu 27 czerwca 2013 r. zawarła z Beneficjentem umowę o dofinansowanie Projektu pn.: "[...]" – dalej: umowa o dofinansowanie - na kwotę dofinansowania ze środków EFRR i BP w łącznej wysokości [...] zł. Ww. umowa o dofinansowanie w porównaniu do wzoru umowy obowiązującego na moment złożenia wniosku o dofinansowanie, zawierała zaktualizowane postanowienia, zgodnie z obowiązującym na dzień jej podpisania wzorem umowy o dofinansowanie. Znalazły się w niej wszystkie dotychczasowe postanowienia zawarte w jej wzorze, stanowiącym załącznik do Regulaminu konkursu zamkniętego nr 1.1.5 oraz dodatkowo nowe postanowienia zamieszczone w § 10 ust. 5 - według obowiązującego na dzień podpisania wzoru umowy. W postanowieniu tym Beneficjent został poinformowany między innymi, że w przypadku przeprowadzania procedury wyłonienia dostawcy towarów usług ma obowiązek stosować zasady przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji poprzez upublicznienie oferty na stronie internetowej RPOWŚ na lata 2007-2013. Beneficjent zobowiązany był do zapoznania się z warunkami i postanowieniami zawartymi w umowie o dofinansowanie przed jej podpisaniem.

W związku z zawartą umową o dofinansowanie, w okresie od 19 listopada 2013 r. do 4 grudnia 2013 r. Instytucja Zarządzająca wypłaciła na rzecz skarżącej łączną kwotę dofinansowania w wysokości: [...] zł.

Beneficjent złożył 18 grudnia 2014 r. wniosek o płatność końcową w kwocie [...] zł, potwierdzając tym samym zakończenie realizacji Projektu.

Instytucja Zarządzająca przeprowadziła 29 stycznia 2015 r. końcową kontrolę realizacji Projektu, w wyniku, której stwierdzono naruszenie, przez Beneficjenta obowiązku wynikającego z § 10 umowy o dofinansowanie, polegającego na nieupublicznieniu zapytania ofertowego dotyczącego zakupu urządzeń budowlanych. Takie zapytanie wraz z odpowiedziami na nie - zostało zamieszczone tylko na stronie internetowej Beneficjenta. W odpowiedzi na to ogłoszenie wpłynęło osiem niezależnych ofert przedsiębiorców.

W ocenie organu Beneficjent powinien był zamieścić ww. ogłoszenie przede wszystkim na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej. Z tego powodu organ uznał, że Skarżąca nie dopełniła obowiązków wynikających z § 10 ust. 5 pkt 2 umowy o dofinansowanie i wskazała niniejszą nieprawidłowość w realizacji Projektu. W związku ze stwierdzeniem naruszenia przez Beneficjenta zasady przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równych szans wykonawców na rynku ofert Instytucja Zarządzająca wydała zalecenia pokontrolne i nałożyła na Beneficjenta

korektę finansową w wysokości łącznej środków dofinansowania [...] zł.

W konsekwencji zastrzeżeń zgłaszanych przez Beneficjenta, Instytucja Zarządzająca przeprowadziła dodatkową analizę czynności kontrolnych oraz dokumentacji pokontrolnej, ustalając, że na terenie Polski jedynym dystrybutorem urządzenia budowlanego: [...], posiadająca status wyłącznego dystrybutora urządzenia. W związku, z czym nieupublicznienie zamówienia na zakup niniejszego urządzenia budowlanego nie rzutowało na rozstrzygniecie postępowania, a co za tym idzie odstąpiła od wymierzenia korekty finansowej w zakresie wskazanego urządzenia.

Ostatecznie Instytucja Zarządzająca ustaliła wydatki niekwalifikowane w łącznej kwocie [...]zł netto. Przy wyliczeniu tej kwoty zastosowano 25% wskaźnik korekty, uwzględniając upublicznienie ogłoszenia o zamówieniu przez Beneficjenta na stronie internetowej. Wskazała, że wskaźnik 25% korekty został ustalony w analogii do stawek współczynnika korekty finansowej przewidzianych w dokumencie zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków z funduszy UE" ("Taryfikator").

Beneficjent zakwestionował wysokość niniejszego wskaźnika procentowego wskazując, że nie podlega przepisom u.p.z.p. w konsekwencji, czego korekta finansowana nie powinna być wymierzana ściśle według stawek procentowych wynikających z Taryfikatora. Zdaniem Beneficjenta korekta finansowa nie powinna być wymierzona w wysokości wskaźnika procentowego wyższej niż 5%. W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca nie zastosowała obniżonego wskaźnika procentowego do ustalenia kwoty korekty finansowej i dokonała niezakwalifikowania do dofinansowania całości wydatków objętych przedmiotowym naruszeniem. W decyzji z dnia 3 lutego 2016 r. Instytucja Zarządzająca określiła kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Decyzją z dnia 1 czerwca 2016 r., w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, Zarząd Województwa Świętokrzyskiego jako Instytucja Zarządzająca Programem Operacyjnym Województwa Świętokrzyskiego za lata 2007-2013 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia 3 lutego 2016 r.

Organ wskazał, że zamieszczenie przez Beneficjenta zapytań ofertowych wyłącznie na jego stronie internetowej, nie można uznać za równoważne z zamieszczeniem ich na stronie internetowej organu. Głównym założeniem powstania ww. strony internetowej było utworzenie ogólnodostępnego miejsca w przestrzeni wirtualnej, w którym w sposób syntetyczny zgromadzone zostaną wszelkie niezbędne informacje o szczegółach wdrażania RPOWŚ na lata 2007-2013. Taki syntetyczny sposób zgromadzenia informacji umożliwiał potencjalnym wykonawcom dostaw towarów/usług wyszukanie w jednym miejscu zapytań ofertowych, którymi mogliby być zainteresowani i w ramach, których mogliby potencjalnie złożyć ofertę handlową. Strona ta jest, więc miejscem ogólnodostępnej informacji o realizowanych inwestycjach w ramach Programu i zapewnia równy dostęp do informacji na niej zawartych dla wszystkich zainteresowanych podmiotów, a co za tym idzie realizowana jest zasada jawności, konkurencyjności i równego traktowania wszystkich podmiotów.

Organ podał, że niezrozumiałe było również wnioskowanie przez stronę o ustalenie kwoty korekty finansowej przy uwzględnieniu współczynnika finansowego w wymiarze 5%, przy jednoczesnym kwestionowaniu możliwości zastosowania w procesie obliczania kwoty korekty finansowej wytycznych zawartych w Taryfikatorze dla strony, jako podmiotu niezobligowanego do stosowania się do przepisów u.p.z.p. W związku z kwestionowaniem przez stronę możliwości zastosowania przez analogię do zapisów u.p.z.p. wytycznych zawartych w Taryfikatorze, organ stwierdził, że zobowiązany jest do oceny kwalifikowalności wydatków w kontekście treści art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2005 nr 249 poz. 2104 dalej: ufp). Zgodnie z powołanym przepisem wydatki poniesione z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi wraz z odsetkami.

Uzasadniając oddalenie skargi strony na powyższą decyzję WSA w Kielcach podkreślił, że umowa o dofinansowanie zawarta 27 czerwca 2013 r., w porównaniu do wzoru umowy obowiązującego na moment złożenia wniosku o dofinansowanie, zawierała zaktualizowane postanowienia, zgodnie z obowiązującym na dzień jej podpisania wzorem umowy o dofinansowanie. Znalazły się w niej wszystkie dotychczasowe postanowienia zawarte w jej wzorze, stanowiącym załącznik do Regulaminu konkursu zamkniętego nr 1.1.5 oraz dodatkowo nowe postanowienia zamieszczone w § 10 ust. 5 - według obowiązującego na dzień podpisania wzoru umowy. W postanowieniu tym Beneficjent został poinformowany między innymi, że w przypadku przeprowadzania procedury wyłonienia dostawcy towarów usług ma obowiązek stosować zasady przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji poprzez upublicznienie oferty na stronie internetowej RPOWŚ na lata 2007-2013. O konieczności zamieszczania zapytania ofertowego na stronie internetowej organu poinformowano stronę pismem z 15 grudnia 2011 r. Beneficjent zobowiązany był do zapoznania się z warunkami i postanowieniami zawartymi w przedmiotowej umowie o dofinansowanie przed jej podpisaniem.

Sąd I instancji podniósł, że oś sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia kwestii, czy Instytucja Zarządzająca w sposób uprawniony dokonała zmiany wzoru umowy o dofinansowanie i w konsekwencji tej zmiany skarżąca była zobowiązana do wypełnienia obowiązków wynikających z nowego postanowienia § 10 ust. 5 pkt 2 umowy o dofinansowanie. Takie zapytanie z ww. zapisu umowy o dofinansowanie, zostało zamieszczone tylko na stronie internetowej Beneficjenta i w odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęło osiem niezależnych ofert przedsiębiorców. Podczas gdy w ocenie Instytucji Zarządzającej, Beneficjent powinien był zamieścić ww. ogłoszenie przede wszystkim na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej. Zatem czy wobec nie wypełnienia ww. obowiązku Beneficjent naruszył zasady przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równych szans wykonawców na rynku ofert.

Zdaniem WSA ostatecznie konkretyzacja praw i obowiązków dla Beneficjenta nastąpiła w podpisanej 27 czerwca 2013 r. umowie o dofinansowanie. Wynika to z treści art. 26 ust. 1 pkt 5 oraz art. 30 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649, z późn. zm.; dalej: ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub u.z.p.p.r.). Ponadto treść umowy determinuje art. 206 ust. 1 u.f.p., z którego wynika, że szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r. Wszystkie istotne elementy relacji, jaka zachodzi pomiędzy instytucją przyznającą dofinansowanie a beneficjentem w zakresie dofinansowania zawarte są w umowie łączącej obie strony. Podpisanie takiej umowy tworzy zobowiązanie cywilnoprawne, a obowiązki beneficjanta określone w ramach wykonywania projektu w postaci poddania się kontroli w zakresie realizacji projektu, ustalania i nakładania korekt finansowych, a także zwrotu nienależnie pobranych środków, są obowiązkami strony wobec kontrahenta umowy.

Sąd I instancji wskazał, że skarżąca, mimo kwestionowania zasadności zmiany wzoru umowy po złożeniu przez nią wniosku o dofinansowanie podpisała 27 czerwca 2013 r. umowę o dofinansowanie, w treści, której zawarto nowe postanowienie - § 10 ust. 5 pkt 2. Tym samym dla obu stron wiążąca była wyłącznie treść umowy podpisanej, a nie jej pierwotny wzór. Z jej postanowień wnikał nakaz wypełnienia obowiązku publikacji ogłoszenia na stronie internetowej organu. Nie wypełnienie, zatem powyższego obowiązku stanowiło naruszenie skutkujące zwrotem środków wspólnotowych i krajowych. Ich wydatkowanie nastąpiło, bowiem niezgodnie z procedurami, którymi są dokumenty programowe. Do katalogu dokumentów programowych stanowiących procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 u.f.p. należy Podręcznik oraz umowa, opracowana na podstawie art. 30 u.z.p.p.r. W przypadku, bowiem zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Nadanie temu pojęciu innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. byłoby wyłączone.

Zdaniem WSA, Skarżąca, mimo naruszenia procedur przy realizacji projektu, zmierza do podważenia prawidłowych ustaleń faktycznych dokonanych przez organ stanowiących podstawę orzeczenia o zwrocie środków publicznych. W związku z tym kluczowa kwestia sporna w sprawie wymaga przede wszystkim odpowiedzi na pytanie, czy przy realizacji projektu zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 uzasadniająca zobowiązanie skarżącej do zwrotu części dofinansowania, a to wobec naruszenia przez skarżącą § 10 ust.5 pkt 2 umowy o dofinansowanie. Skarżąca nie dochowała wymogów realizacji projektu i tym samym naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie projektu, a opisane działanie przekłada się na szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację projektu z udziałem środków europejskich i krajowych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. i tym samym była zobowiązana do zwrotu tych środków. W konsekwencji wydanie decyzji na podstawie art. 207 u.f.p., było prawidłowe.

Sąd podał, że skarżąca nie podlegała przepisom ustawy o zamówieniach publicznych, tym samym nie ma możliwości przy jednoczesnym sprzeciwie strony do zastosowania w sprawie w Taryfikatora przy użyciu, którego można by, ustalić wysokość wskaźnika korygującego. Natomiast w sprawie istnieje możliwość zastosowania korekty finansowej w związku z nieprawidłowością, jaka została stwierdzona przy realizacji niniejszego projektu. Podstawę do dokonania korekt polegających na anulowaniu między innymi części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego stanowi, bowiem przepis art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Zdaniem WSA pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie. W związku z tym, organ orzekający może odstąpić od nałożenia korekty wyłącznie w przypadku, gdy naruszenie prawa, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość. Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w umowie o dofinansowanie, jak w sprawie niniejszej. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka.

Sąd I instancji zaakcentował, że zajmując ostateczne stanowisko o odzyskaniu wypłaconych nienależnie skarżącej środków publicznych, Instytucja Zarządzająca rzetelnie odniosła się do całości materiału procesowego w tym wielokrotnie przedstawianych zarzutów i wniosków skarżącego skierowanych do informacji pokontrolnych.

[...] w skardze kasacyjnej zaskarżyła powyższy wyrok w całości domagając się jego uchylenia w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Autor skargi kasacyjnej oświadczył, że wnosi o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, to jest art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 w związku z art. 207 ust. 1, 2 i 9 u.f.p. w zw. z § 7 ust 1 Umowy o dofinansowanie, poprzez nieuwzględnienie charakteru, wagi, stopnia nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze UE przy wymierzaniu kwoty podlegającej zwrotowi, podczas gdy zgodnie z treścią art. 98 ust. 2 rozporządzenia powyższe okoliczności powinny zostać uwzględnione przez Instytucję Zarządzającą przy określaniu wysokości kwoty podlegającej zwrotowi przez Beneficjenta;

II. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynika sprawy, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm. dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 7, 8 i 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.), poprzez ustalenie, że Skarżąca sprzeciwiała się użyciu Taryfikatora, co mało wykluczyć dopuszczalność jego zastosowania przy wymierzaniu korekty finansowej, podczas gdy, Skarżąca jedynie wyraziła dopuszczalność zastosowania korzystniejszych rozwiązań i nie kwestionowała możliwości zastosowania Taryfikatora;

III. Naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, poprzez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, to jest art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku w związku z art 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez wyliczenie wysokości szkody przy zastosowaniu metody dyferencyjnej, podczas gdy z uwagi na brak możliwości wyliczenia szkody dla budżetu UE zasadnym było zastosowanie metody wskaźnikowej i przyjęcie wskaźnika procentowego do obliczania wartości korekty finansowej w wysokości nie więcej niż 25%;

IV. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynika sprawy, to jest art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8 i 77 k.p.a., poprzez nieuwzględnienie okoliczności towarzyszących naruszeniu wydatkowania przy ustalaniu kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi, podczas gdy wysokość kwoty należnej do zwrotu powinna zostać ustalona przy uwzględnieniu okoliczności naruszenia, a równocześnie, wbrew zaleceniom pokontrolnym, organ niezasadnie zmienił swe stanowisko odnośnie wskaźnika korekty, pomimo, że Skarżąca nie sprzeciwiała się przyjętemu rozwiązaniu i zastosowaniu Taryfikatora, co godzi w zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa;

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Zarząd Województwa Świętokrzyskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie rozważań wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skargę kasacyjną, w granicach, której działa Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega, więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest, bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Rozpoznając sprawę w tych granicach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie. Nadto ocena podniesionych w niej zarzutów uprawnia do zastosowania w sprawie art. 188 p.p.s.a. Stosownie do treści tego przepisu stwierdzenie przez Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznawaniu skargi kasacyjnej, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, pozwala temu Sądowi na uchylenie zaskarżonego orzeczenia i rozpoznanie skargi, mimo że skarżący organ o to nie wnosił. Zastosowanie art. 188 p.p.sa. jest, bowiem uzależnione od spełnienia następujących przesłanek: po pierwsze, Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnia skargę kasacyjną; po drugie, uwzględnienie skargi kasacyjnej wiąże się z uchyleniem zaskarżonego orzeczenia, i po trzecie istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Te wszystkie wymienione przesłanki wystąpiły łącznie w rozpoznawanej sprawie.

Skargę kasacyjną należało uznać za zasadną, ponieważ usprawiedliwione okazały zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji zarówno prawa materialnego, jak i przepisów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny uznał za celowe łączne odniesienie się do tych zarzutów, a to ze względu na ich wzajemnie uzupełniający się charakter.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 – nieprawidłowość stanowi jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu wskazanego przepisu. Jest, bowiem okolicznością bezsporną (niekwestionowaną w skardze kasacyjnej), że Beneficjent naruszył postanowienia § 10 ust. 5 pkt 2 Umowy o dofinansowanie tj. złamał zasadę uczciwej konkurencji i równości szans wykonawców w postępowaniu na zakup dwóch urządzeń budowlanych, gdyż nie upublicznił zapytań ofertowych dotyczących tych urządzeń na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej. Beneficjent przeprowadził postępowanie konkursowe, mające a celu wyłonić dostawców urządzeń, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu wyłącznie na swojej stronie internetowej.

Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Wskazać przy tym należy, że kompetencje do nakładania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro w przepisie użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych". Jednocześnie, zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Wprawdzie analizując treść przepisu art. 207 u.f.p. należałoby przyjąć, iż właściwa instytucja zarządzająca ma całkowitą swobodę przy określaniu wartości środków podlegających zwrotowi (art. 207 ust. 1 u.f.p.), oraz iż zwrot dotyczy całych środków wydatkowanych z naruszeniem procedur. Jednakże tak nie jest, gdyż miarkowanie korekty finansowej jest obowiązkiem instytucji zarządzającej, wynikającym, jak wskazano wyżej, z przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z przepisu tego także wynika, że jest on skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. W myśl przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała m.in. przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego tzw. Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych (zob. wyrok NSA z 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15). Wytyczne zawierają zalecenia dla organów państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano m.in., że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe mają być określone z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków nieprawidłowości. Oznacza to, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co nie jest zawsze możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się, jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, z zatem trudne lub wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. W związku z tym należy zauważyć, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Przenosząc te ogólne uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy, w pierwszej kolejności wskazać należy, że błędne jest stanowisko Sądu I instancji, który zaakceptował pogląd Instytucji Zarządzającej, że, wobec, iż "Skarżąca nie podlegała przepisom ustawy o zamówieniach publicznych, to tym samym nie ma możliwości - przy jednoczesnym sprzeciwie strony - do zastosowania w sprawie Taryfikatora przy użyciu, którego można by ustalić wysokość wskaźnika korygującego".

Po pierwsze, ma rację autor skargi kasacyjnej, że Skarżąca nie kwestionowała dopuszczalności stosowania wskaźnika korekty finansowej, lecz wskazywała na zasadność zastosowania korzystniejszego wskaźnika korygującego w wysokości 5%, zamiast przyjętych przez organ 25%. W piśmie z dnia 2 czerwca 2015 r., którego zasadnicza treść została przytoczona w skardze kasacyjnej, wynika, że w ocenie Beneficjenta wagę nieprawidłowości polegającej na braku upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu publicznym na stronie RPO należy oceniać nie więcej niż na 5%, a w żadnym razie nie jest uzasadniona korekta na poziomie 25% kwoty dofinansowania wydatku. Skarżąca wskazywała, zatem, że skoro nie podlega ustawie p.z.p., to w takiej sytuacji Instytucja Zarządzająca nie była zobowiązana do ścisłego stosowania wskaźników określonych w Taryfikatorze, lecz miała uprawnienie do zastosowania korzystniejszego wskaźnika korygującego, uwzględniając stopień oraz wagę stwierdzanych naruszeń.

Po drugie podstawę do nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt. 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Jako że przepis ten ma charakter kompetencyjny, państwo członkowskie dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. W kontrolowanej sprawie Instytucja Zarządzającą nie wykazała, że jest możliwe indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem skutkująca rzeczywistym uszczerbkiem środków unijnych (metoda dyferencyjna). Była, zatem obowiązana do rozważenia charakteru i wagi naruszenia, o jakim mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006, stosując narzędzie pomocnicze, jakim jest Taryfikator. Zasadnie wywodzi w skardze kasacyjnej Beneficjent, że podstawę prawną działań organu stanowi art. 98 ust. 2 rozporządzenia. Z tego względu wszystkie podmioty – zarówno podlegające jak i niepodlegające ustawie Prawo zamówień publicznych – powinny być traktowane przez Instytucję Zarządzającą w sposób równy z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w tym przepisie. Należy w tym miejscu podkreślić, że Taryfikator stanowi jedynie "instrukcję postępowania Instytucji Zarządzającej w zakresie obliczania wartości korekt finansowych" jako narzędzie pomocnicze. Nie jest on traktowany jako podstawa prawna nałożenia korekty, zatem nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby był stosowany w drodze analogii w stosunku do Beneficjentów niepodlegających ustawie - Prawo zamówień publicznych. Zasadnie podkreśla Skarżąca, że organ nie może różnicować sytuacji prawnej podmiotów w ramach tego samego Programu Operacyjnego ze względu na podleganie bądź niepodleganie ustawie – Prawo zamówień publicznych, w szczególności, jeżeli różnicowanie odbywa się na niekorzyść podmiotów, do których ustawa ta nie ma zastosowania. Art. 98 ust. 2 rozporządzenia odnosi się do wszystkich podmiotów i nie zawiera rozróżnienia na podmioty podlegające oraz niepodlegające regulacjom zamówień publicznych. Nie można tracić z pola widzenia faktu, że podstawę prawną do nałożenia korekty finansowej stanowi dyspozycja art. 98 ust. 2 rozporządzenia, co wskazuje na konieczność wnikliwego uzasadnienia decyzji i wskazania przez Instytucję Zarządzającą RPO zasadności nałożonej korekty, w szczególności ocena ta powinna wziąć pod uwagę efekt osiągnięty przez beneficjenta z wykorzystaniem środków pomocowych. Zwłaszcza, gdy zachodzą przesłanki do szacowania potencjalnej szkody i posiłkowego korzystania z Taryfikatora. Nie powinno umykać z pola widzenia tej oceny, że nałożenie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez Beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie w drodze nieuzasadnionego wydatku. W przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danego programu operacyjnego. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W tego typu sprawach należy brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusze, niezależnie od podlegania przez beneficjenta ustawie – Prawo zamówień publicznych.

Po trzecie, należy mieć na uwadze również fakt, że na etapie formułowania zaleceń pokontrolnych organ zastosował 25% wskaźnik korekty, uwzględniając okoliczności naruszeń przy określeniu kwoty podlegającej zwrotowi,:"Ponieważ Beneficjent upublicznił ogłoszenie o zamówieniu na swojej stronie internetowej przyjęto wskaźnik procentowy do obliczenia wartości korekt finansowej za ww. naruszenia w wysokości 25%". Ustalono także, że Skarżąca nie czyniła przeszkód w uzyskaniu informacji o ogłoszeniu oraz bezpośrednio zwracała się z ogłoszeniem do potencjalnych wykonawców. Nadto w toku postępowania administracyjnego, – na co zwraca uwagę Skarżąca – nie pojawiły się nowe okoliczności mogące mieć jakkolwiek wpływ na ocenę sposobu naruszenia zasad wydatkowania przyznanych środków, wobec czego Instytucja Zarządzająca zobowiązana była do weryfikowania stopnia nieprawidłowości poprzez zastosowanie stosownego procentowego wskaźnika zwrotu do obliczenia wartości korekty finansowej w wysokości nie większej niż 25%.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, działając w granicach skargi kasacyjnej, uznał zarzuty wskazanych w skardze kasacyjnych przepisów prawa materialnego i procesowego za usprawiedliwione. Nadto Sąd uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, pozwoliło na uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na podstawie powołanego już uprzednio art. 188 p.p.s.a. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z art. 193 p.p.s.a. orzeka na podstawie przepisów postępowania mających zastosowanie przed wojewódzkim sądem administracyjnym. Naruszenie przez organ prawa materialnego, jak i przepisów postępowania - wymienionych w skardze - uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 oraz 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 193 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust 1 pkt 1 lit a) w związku z § 2 pkt 7 w związku z § 14 ust 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r., w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.), orzekł jak w sentencji.