Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 412/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-05-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art 138 par 2
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Małgorzata Łoboz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 maja 2018r. sprzeciwu [...] Spółki z o.o. w W. na decyzję Wojewody z dnia [...] lutego 2018r., znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wznowienia postępowania zatwierdzającego projekt budowlany i udzielającego pozwolenia na budowę sprzeciw oddala.


UZASADNIENIE

Starosta [...], decyzją nr [...] z 14 listopada 2014 r., znak: [...], zatwierdził projekt budowlany i udzielił spółce [...] Sp. z o.o. pozwolenia na budowę zamierzenia inwestycyjnego p.n. "Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej z wewnętrzną linią zasilającą oraz zjazdem publicznym, na działkach nr [...] i [...] w S. ".

W dniu 20 października 2015 r. na żądanie K. B. (dalej "wnioskodawca") wznowiono postępowanie w przedmiotowej sprawie, na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. uznając wówczas, że spełnione są warunki do tego wznowienia z przyczyn formalnych. Przedkładając opinię biegłego sądowego dr inż. J. G., nr [...] z dnia 8 sierpnia 2015 r. wnioskodawca zakwestionował dokumenty kwalifikacyjne, które były załączone do wniosku o pozwolenie na budowę, a które, jego zdaniem, nie uwzględniały istotnych parametrów technicznych stacji bazowej telefonii komórkowej na działce nr [...] w S.. Nadto wnioskodawca podniósł, że przeprowadzona analiza oddziaływania na środowisko w powyższej opinii wskazuje, iż obszar oddziaływania inwestycji nie zamyka się wyłącznie w granicach działki inwestycyjnej, lecz obejmuje większe tereny. wobec powyższego, jako właścicielowi działki bezpośrednio sąsiadującej z terem inwestycji, przysługiwał mu przymiot strony postępowania o wydanie ww. decyzji.

Postępowanie to zakończone zostało decyzją Starosty [...] z 29.03.2017 r., znak: [...], o odmowie uchylenia własnej decyzji nr [...] z 14.11.2014 r., znak: [...], o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę ww. zamierzenia inwestycyjnego.

W wyniku odwołania od powyższej decyzji, organ odwoławczy decyzją z 31 lipca 2017 r., znak: [...], uchylił przedmiotową decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W powyższej decyzji Wojewoda wskazał, że organ I instancji wznowił postępowanie z art. 145 § 1 pkt 5 na wniosek K. B., bez zbadania przesłanek wskazujących na zaistnienie okoliczności wskazanych w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., tzn. czy z wnioskiem tym wystąpiła strona.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Starosta [...] decyzją z 4 października 2017 r., znak: [...], na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, dalej: "k.p.a."), umorzył w całości postępowanie w sprawie wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją nr [...] z 14.11.2014 r., znak: [...], o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę ww. zamierzenia inwestycyjnego.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, organ I instancji stwierdził, że wnioskującemu K. B. nie mógł przysługiwać przymiot strony. Albowiem wg art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 z późn. zm.) stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę - oprócz inwestora - są właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania planowanego do realizacji obiektu. Przepis art. 3 pkt 20 tego prawa jako obszar oddziaływania obiektu definiuje teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu.

W postępowaniu poprzedzającym wydanie pozwolenia na budowę tej stacji strony postępowania ustalono na podstawie przedłożonego do zatwierdzenia projektu budowlanego przedmiotowej inwestycji, w którym oznaczono obszar oddziaływania inwestycji, wkreślając na projekcie zagospodarowania terenu, przewidywane maksymalne obszary pola elektroenergetycznego o poziomach równych lub większych niż 0,1 W/m2 na wysokości zawieszenia anten - według przepisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dn. 30.10.2003 roku w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. z 2003 r. nr 192, poz. 1883). Z projektu tego wynikało, że obszar oddziaływania zaprojektowanej stacji bazowej telefonii komórkowej (obszar ograniczeń w zagospodarowaniu terenu) zamyka się tylko w północnej części działki nr [...] - w terenie oznaczonym w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego jako teren rolny, z możliwością realizacji sieci, urządzeń i obiektów infrastruktury technicznej - dlatego właściciele sąsiednich działek (m.in. dz. nr [...]) nie zostali uznani za strony i nie byli informowani o toczącym się postępowaniu. Poza tym, wnioskujący o wznowienie postępowania K. B. - współwłaściciel działki nr [...], sąsiadującej z działką nr [...] w S. - nie wskazał żadnego przepisu prawnego, który uzasadniałby przyznanie mu statusu strony.

Dodatkowo opierając się na danych zawartych na mapie do celów projektowych oraz w zatwierdzonym projekcie budowlanym przedmiotowej inwestycji stwierdzono, że w konsekwencji wybudowania stacji bazowej telefonii komórkowej, na działce nr [...] w S. działka nr [...] nie będzie miała pogorszonych warunków w zakresie dostępu do drogi publicznej, możliwości korzystania z wody, kanalizacji, energii elektrycznej, ze środków łączności, dopływu światła dziennego do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi w budynku mieszkalnym na tej działce Nie wystąpią również uciążliwości jakie mogłyby być powodowane przez stację w stosunku do działki nr [...] w kwestii usuwania odpadów (bieżący wywóz) i odprowadzania wód opadowych. Stacja nie będzie emitować do otoczenia zanieczyszczeń gazowych oraz pyłu, nie będzie powodować drgań ani wibracji. Dla stacji zaprojektowano również ochronę odgromową instalowanych urządzeń, ochronę przed wyładowaniami atmosferycznymi oraz ochronę przez porażeniem prądem elektrycznym, Z kolei poziom hałasu emitowanego przez szafę aparaturową stacji wynosi 40 dB, czyli nie przekracza wartości dopuszczalnych określonych w Rozporządzeniu Ministra Środowiska r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (Dz.U. nr 120, poz. 826).

Od powyższej decyzji odwołanie w ustawowym terminie wniósł K. B..

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

- art. 145 § 1 pkt 4 i 5, 151 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 roku w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213póz. 1397 z późn. zm.) poprzez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w którym organ winien uchylić decyzję administracyjną o pozwoleniu na budowę wydaną bez udziału stron i bez uprzedniej oceny oddziaływania projektowanego przedsięwzięcia na środowisko,

- art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. oraz art. 140 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że właściciel nieruchomości sąsiadującej z terenem inwestycji, wykazujący dokumentację prywatną, że inwestycja swoim zasięgiem oddziaływania obejmuje tę nieruchomość, nie ma statusu strony w niniejszym postępowaniu,

- art. 105 k.p.a. poprzez jego zastosowanie i umorzenie postępowania pomimo braku j ego bezprzedmiotowości,

- art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez brak prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy administracyjnej,

- art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zbyt skrótowe i ogólnikowe uzasadnienie zaskarżonej decyzji administracyjnej.

W związku z powyższym wnioskodawca wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji administracyjnej oraz uchylenie we wznowionym postępowaniu administracyjnym decyzji nr [...] Starosty [...] z 14.11.2014 r., znak: [...], o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę ww. zamierzenia inwestycyjnego.

Po rozpatrzeniu ww. odwołania Wojewoda decyzją z dnia 20 lutego 2018 r., znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Organ odwoławczy podkreślił, po dokonaniu analizy materiału dowodowego, iż istnieją okoliczności uzasadniające uchylenie zaskarżonej decyzji.

Jak wynika z materiału dowodowego, decyzja organu I instancji wydana została przedwcześnie, bez dokonania właściwego uzupełnienia materiału dowodowego i zbadania wszystkich okoliczności sprawy.

Do wniosku o wznowienie postępowania skarżący dołączył opinię nr [...], wykonaną przez biegłego Sądu Okręgowego w K. dr inż. J. G.. W uzasadnieniu decyzji Starosty [...] z 29 marca 2017 r. organ stwierdził, że powyższa opinia powinna służyć procesom sądowym, gdyż nie jest to dokument wiążący dla organów administracji publicznej, które rozpatrują sprawy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i na ich podstawie wydają rozstrzygnięcie. W powyższej kwestii Wojewoda nie podzielił stanowiska organu I instancji. Przedmiotowa opinia wykonana została na zlecenie Wójta Gminy w S., a więc organu samorządu, na którego to terenie stacja bazowa telefonii komórkowej ma funkcjonować. Jak wynika z powyższej opinii, inwestor początkowo planował budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, na działce nr [...] w S., wyposażonej w 9 panelowych anten sektorowych i 5 anten pięciolinii, dla której opracowano w styczniu 2013 r. "kwalifikację przedsięwzięcia". W efekcie licznych sprzeciwów okolicznych mieszkańców, skarżoną decyzją zatwierdzono projekt budowlany, w którym ograniczono stację bazową do dwóch panelowych anten sektorowych i jednej anteny radiolinii ("kwalifikacja przedsięwzięcia z września 2014 r.). Dokonana przez opiniodawcę analiza parametrów technicznych przedmiotowej stacji bazowej wykazała liczne uchybienia, podważające wiarygodność przyjętych rozwiązań. Z opinii tej wynika, m.in. że zasięg osi głównych promieniowania anten sektorowych dla poszczególnych azymutów wyznaczony został niewłaściwie, co w efekcie powoduje zwiększenie obszaru oddziaływania, które niekoniecznie zamykać się będzie w granicy działki inwestycyjnej.

W związku z powyższym – zdaniem organu odwoławczego - wobec tak odmiennego stanowiska biegłego w stosunku do przyjętych przez inwestora założeń dotyczących parametrów technicznych anten sektorowych oraz dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych oraz związaną z nimi analizą oddziaływania na środowisko, organ I instancji winien był wyjaśnić z inwestorem wykazane w powyższej opinii sprzeczności. Dopiero po dokonaniu konfrontacji z inwestorem, organ mógł przyjąć stanowisko, że wnoszącemu nie przysługiwał przymiot strony w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego pozwolenia na budowę.

Wobec powyższego zachodzi więc konieczność przeprowadzenia ponownego postępowania administracyjnego z uwzględnieniem wymienionych powyżej okoliczności, gdyż mają one istotny wpływ na prawidłowe rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy.

Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie sprzeciw na powyższą wniosła [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. – dalej skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 138 § 2 k.p.a. z uwagi na zastosowanie go w niniejszej sprawie, podczas gdy nie było podstawy do uchylenia zaskarżonej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia;

2. art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 oraz 8 k.p.a. z uwagi niewyjaśnienie podstawy prawnej wydanej decyzji i niewyjaśnienie zasadności jej zastosowania, w tym niewyjaśnianie jaki jest konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy oraz dlaczego ma zdaniem organu II instancji istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie;

3. art. 7, 8, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 w zw. z 11 k.p.a. poprzez nie dokonanie istotnych ustaleń i nie wyjaśnienie, a co najmniej nie zawarcie tego w uzasadnieniu decyzji, m.in. brak przedstawienia stanowiska organu odwoławczego w kwestii czy przedmiotowe przedsięwzięcie, zalicza się, do które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, poprzez niewyjaśnienie, dlaczego organ II instancji samodzielnie nie mógł ocenić czy zaistniała przesłanka wznowieniowa w kontekście dokumentu prywatnego sporządzonego przez J. G. i tym samym nie wydał decyzji merytorycznej, tylko decyzję kasacyjną; brak konkretnego wskazania czy i jakie ewentualnie strony zostały pominięte w niniejszym postępowaniu a zakończenie analizy w tym zakresie na stwierdzeniu "(...) organ I instancji winien byt wyjaśnić z inwestorem wykazane w powyższej opinii sprzeczności. Dopiero po dokonaniu konfrontacji inwestorem, organ mógł przyjąć stanowisko, że wnoszącemu nie przysługiwał przymiot strony w postępowaniu o udzielnie przedmiotowego pozwolenia na budowę, (...)", a jak była taka konieczność, obowiązek, dlaczego oceny tej nie dokonał organ odwoławczy, co stanęło na przeszkodzie w tym względzie, czy na podstawie takiej wątpliwości można wydać decyzję kasacyjną, także dlaczego należało analizować kwestię czy strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy przesłanką wszczęcia postępowania wznowieniowego jest nowy dowód istniejący w dniu wydania decyzji, nieznany organowi, który wydał decyzję (przesłanka wznowieniowa opisana w art. 145 § l pkt 5) k.p.a.);

4. art. 6 i 8 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz.U. z 1997 roku nr 78 póz. 483 ze zm.) poprzez niedziałanie w postępowaniu administracyjnym przez organy I i II instancji na podstawie i w granicach prawa;

5. art. 15 k.p.a. bowiem organ odwoławczy ograniczył się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji a był zobowiązany zgodnie z treścią tego przepisu ponownie rozstrzygnąć sprawę;

6. art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 77 § l w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego sprawy wyrażającej się w nieuwzględnieniu przez organ I instancji przy ocenie czy zamierzenie inwestycyjne skarżącej zalicza się do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko wszelkich dokumentów przedstawionych przez Skarżącą, a także nie uwzględnienie dowodów znajdujących się w aktach sprawy, gdzie stwierdzono, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie jest przedsięwzięciem należącym do grupy mogących znacząco oddziaływać na środowisko;

7. art. 12 § 1 k.p.a. poprzez niedziałanie w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia;

8. art. 136 k.p.a. poprze brak rozważenia możliwości zastosowania tego przepisu co zawsze winno mieć miejsce przed ewentualnym wydaniem decyzji o charakterze kasacyjnym.

W uzasadnieniu skargi, pełnomocnik skarżącej rozwinął zarzuty podniesione w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie przypomnieć należy, że sądy administracyjne zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2188, j.t., dalej: u.s.a.) sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, która to kontrola, zgodnie z art. 1 § 2 u.s.a. sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola sądu - co do zasady, ilekroć jest zainicjowana skargą - polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia jego nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd nie rozstrzyga sprawy administracyjnej merytorycznie, lecz ocenia zgodność aktu z przepisami prawa. Mając powyższe na względzie wskazać należy, że z dniem 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935, dalej: "ustawa nowelizująca"), która wprowadziła zmiany również w p.p.s.a. W art. 64a p.p.s.a wprowadzona została nowa instytucja, tj. sprzeciw od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., a więc od decyzji organu odwoławczego uchylającej decyzję organu I instancji i przekazującej mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Co prawda, zgodnie z art. 64b § 1 p.p.s.a. do sprzeciwu od decyzji stosuje się odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, to jednak wskazać należy, że postępowanie w przedmiocie sprzeciwu charakteryzuje się wieloma uproszczeniami w stosunku do postępowania w przedmiocie skargi. Wskazać należy bowiem, że zgodnie z art. 64c § 4 p.p.s.a, organ, którego decyzja jest przedmiotem sprzeciwu, nie ma obowiązku udzielać odpowiedzi na złożony sprzeciw, a jedynie jest zobowiązany do przekazania sądowi sprzeciwu wraz z kompletnymi i uporządkowanymi aktami sprawy, w terminie 14 dni, zgodnie z art. 64b § 3 p.p.s.a, w postępowaniu w przedmiocie sprzeciwu nie stosuje się art. 33 p.p.s.a, który mówi o uczestnikach postępowania na prawach strony, wobec czego w postępowaniu udział biorą jedynie sprzeciwiający się oraz organ, którego decyzji dotyczy sprzeciw, a zgodnie z art. 64 § 1 k.p.a., sąd rozpatruje sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym.

Przypomnieć należy, ze zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zasada ta nie ma jednak zastosowania w postępowaniu w przedmiocie sprzeciwu od decyzji, bowiem zgodnie z art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. W przypadku dojścia przez sąd do przekonania, że sprzeciw jest zasadny, a więc w postępowaniu przed organem II instancji nie zaistniały przesłanki do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a. uchyla on decyzję w całości, w przeciwnym zaś wypadku, zgodnie z art. 151a § 2 p.p.s.a. sąd oddala sprzeciw. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny na skutek wniesienia sprzeciwu sprowadza się więc do zbadania, czy organ II instancji słusznie wydał decyzję o charakterze kasatoryjnym, czy też poprzez wydanie takiej decyzji uchylił się on od merytorycznego załatwienia sprawy. Kluczowe w tym zakresie jest ustalenie przez sąd, czy zachodziły przewidziane w art. 138 § 2 k.p.a. przesłanki do uchylenia przez organ odwoławczy decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Wskazać bowiem należy, że decyzja, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. stanowi odstępstwo od zasady, zgodnie z którą organ II instancji zobowiązany jest do ponownego rozpatrzenia sprawy oraz wydania merytorycznego rozstrzygnięcia lub zakończenia postępowania w inny sposób. Kontrola dokonywana przez sąd w toku rozpoznawania sprzeciwu dotyczy więc wyłącznie występowania w sprawie przesłanek uzasadniających wydanie przez organ II instancji decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum przedmiotowej sprawy, gdyż niezależnie od wydanego orzeczenia, wróci ona do rozpatrzenia, w przypadku uwzględnienia sprzeciwu do organu II instancji, natomiast w przypadku jego oddalenia, zgodnie z wydaną przez organ odwoławczy decyzją, do organu I instancji.

Biorąc powyższe pod uwagę, przed przystąpieniem do rozpoznania zarzutów przedstawionych w sprzeciwie, wskazać należy, że ze względu na treść art. 64e p.p.s.a., który ogranicza zakres kontroli sądu wyłącznie do badania występowania w sprawie przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a., uprawniających organ odwoławczy do wydania decyzji kasatoryjnej, podstawę uwzględnienia sprzeciwu stanowić może wyłącznie naruszenie art. 138 § 2 zd. 1 k.p.a., gdyż to właśnie w pierwszym zdaniu wskazanego przepisu, wymienione są przesłanki, o których mowa w art. 64e p.p.s.a. (por. T. Woś, J. G. Firlus, Sprzeciw od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., Przegląd Prawa Publicznego 2017, nr 6, s. 90-91). W konsekwencji, sąd ograniczył się w niniejszej sprawie do rozpoznania podniesionego przez skarżącego zarzutu naruszania art. 138 § 2 k.p.a., gdyż ewentualne naruszenie innych przepisów postępowania, nawet w przypadku ich stwierdzenia, nie mogłoby stanowić podstawy do uwzględnienia sprzeciwu i uchylenia zaskarżonej decyzji.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że w świetle przepisu art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy nie jest władny wydać rozstrzygnięcia o charakterze kasatoryjnym, jeżeli organ I instancji prawidłowo zabrał wyczerpujący materiał dowodowy, a jedynie nieprawidłowo go ocenił (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., II SA/Gl 439/06, LEX nr 930299). Ponadto, nieuprawnione będzie skorzystanie przez organ odwoławczy z możliwości przewidzianej w art. 138 § 2 k.p.a., w sytuacji, w której zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a." (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., II SA 400/81, ONSA 1981, Nr 2, poz. 88).

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać ją do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przy przekazaniu sprawy organ odwoławczy powinien ponadto wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jak słusznie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15, LEX nr 2292208).

Na organach administracji publicznej prowadzących postępowanie ciąży obowiązek gruntownego i dokładnego wyjaśnienia i zbadania okoliczności sprawy. Zgodnie z art. 7 k.p.a., organy w toku postępowania stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Przepis ten jasno wskazuje, że obowiązkiem organu jest takie prowadzenie postępowania, aby w jego trakcie ustalone i wyjaśnione zostały wszelkie okoliczności mające znaczenie dla rozpatrzenia sprawy. Przywołana regulacja wskazuje, że inicjatywę dowodową mogą przejawiać również strony postępowania, które mają prawo wnioskować o dokonywanie określonych czynności przez organ, jednak uprawnienie to ma charakter posiłkowy w stosunku do ciążącego na organie obowiązku prowadzenia postępowania w taki sposób, aby sprawa została gruntownie wyjaśniona, w stopniu pozwalającym na jej prawidłowe załatwienie. Powyższe wnioski potwierdza również art. 77 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepis ten expressis verbis wskazuje, że to organ prowadzący postępowania jest zobowiązany do przeprowadzania wszelkich dowodów, koniecznych lub co najmniej przydatnych do wyczerpującego, całościowego i dogłębnego wyjaśnienia sprawy, niezależnie od przejawianej przez strony inicjatywy w tym zakresie. Co do zasady, obowiązek ten ciąży na organach administracji publicznej obu instancji. Organ odwoławczy ma więc obowiązek nie tylko skontrolować prawidłowość postępowania organu I instancji, ale samodzielnie rozpatrzyć całość sprawy i zgromadzonego w niej materiału dowodowego, a następnie rozstrzygnąć ją merytorycznie. Również na nim ciąży bowiem wynikający z art. 7 i 77 k.p.a. obowiązek wyczerpującego i dokładnego wyjaśnienia i rozważenia stanu faktycznego oraz materiału dowodowego w sprawie. Co do zasady więc, organ odwoławczy powinien, jeżeli zachodzi taka potrzeba, stosownie do art. 136 § 1 k.p.a. przeprowadzić z urzędu lub na żądanie stron dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowanie organowi, który wydał decyzję. Wyjątek od tej zasady przewiduje wielokrotnie przywoływany już art. 138 § 2 k.p.a., który uprawnia organ odwoławczy do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, w sytuacji gdy stwierdzi on naruszenie przepisów postępowania, a zakres sprawy konieczny do wyjaśnienia ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Przenosząc całość poczynionych powyżej rozważań na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że wniesiony sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ w sprawie zostały spełnione ustawowe przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 k.p.a.

Wskazać bowiem należy, że organ I instancji wydający decyzję w niniejszej sprawie, dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, przynajmniej art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie w sposób wyczerpujący i całościowy wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie dowodowe obarczone jest bowiem istotnymi brakami, które uniemożliwiły w konsekwencji ustalenie jednoznacznego i kompletnego stanu faktycznego, który mógłby stanowić prawidłową podstawę rozstrzygnięcia. Organ I instancji ustalił bowiem stan faktyczny, mimo niewyjaśnienia w toku postępowania wielu istotnych kwestii, które mogły mieć istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, co było natomiast spowodowane przeprowadzeniem niekompletnego, a więc wadliwego postępowania dowodowego.

Przypomnieć należy, że organ I instancji umorzył w całości postępowanie wznowieniowe na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., dochodząc do wniosku, że wnioskodawcy K. B. nie przysługiwał przymiot strony w postępowaniu poprzedzającym wydanie pozwolenia na budowę, a więc z tego powodu nie powinno się wznawiać postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. Takie zapatrywanie wyraził Starosta [...], badając akta sprawy zakończonej ostateczną decyzją nr [...] z 14. 1 1 .2014 r., znak: [...], o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę zamierzenia inwestycyjnego p.n. "Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej z wewnętrzną linią zasilającą oraz zjazdem publicznym, na działkach nr [...] i [...] w S. "., Wedle Starosty, z akt tego postępowania wynika, że: 1/ w sprawie obszar oddziaływania inwestycji ustalono wkreślając na projekcie zagospodarowania terenu przewidywane maksymalne obszary pola elektroenergetycznego o poziomach równych lub większych niż 0,1 W/m2 na wysokości zawieszenia anten - według przepisów Rozporządzenia Ministra Środowiska z dn. 30.10.2003 roku w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. z 2003 r. nr 192, poz. 1883). Z projektu tego wynikało, że obszar oddziaływania zaprojektowanej stacji bazowej telefonii komórkowej (obszar ograniczeń w zagospodarowaniu terenu) zamyka się tylko w północnej części działki nr [...] - w terenie oznaczonym w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego jako teren rolny, z możliwością realizacji sieci, urządzeń i obiektów infrastruktury technicznej - dlatego właściciele sąsiednich działek (m.in. dz. Nr [...]) nie zostali uznani za strony i nie byli informowani o toczącym się postępowaniu; 2/ w świetle projektu działka nr [...] nie będzie miała pogorszonych warunków w żadnym zakresie; 3/ przedmiotowa inwestycja nie wymagała przeprowadzania oceny oddziaływania na środowisko. Zgodnie z przepisem zawartym w § 3 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Rady Ministrów z dn. 09.11.2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (j .t. Dz.U. z 2016 r. poz. 71.), opisywana stacja bazowa telefonii komórkowej w S. - o równoważnej mocy promieniowanej izotropowo dla mających tam być zainstalowanych dwóch anten o mocy 724 i 631 wat - nie została zaliczona do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Potwierdzeniem takiego ustalenia jest dołączone przez inwestora do akt sprawy opracowanie specjalistyczne "[...] Kwalifikacja przedsięwzięcia", sporządzone we wrześniu 2014 r. przez mgr inż. R. K., a sprawdzone przez specjalistę, ds. Planowania Sieci K. B.. Planowana inwestycja nie będzie zatem powodować ponadnormatywnych oddziaływań w miejscach dostępnych dla ludzi, a w otoczeniu stacji, poza obszarem oddziaływania obiektu, nie wystąpi obszar ograniczonego użytkowania. Organ I instancji uznał zatem, że skoro brak było przymiotu strony jak chodzi o skarżącego w tamtym postępowaniu, postępowanie podlega umorzeniu.

Organ II instancji wydając decyzję kasatoryjną wskazał, że decyzja Starosty została wydana przedwcześnie, bez dokonania właściwego uzupełnienia materiału dowodowego i zbadania wszystkich okoliczności sprawy. W szczególności chodzi tutaj o całkowite pominięcie ustosunkowania się do opinii nr [...], wykonanej przez biegłego Sądu Okręgowego w K. dr inż. J. G., na zlecenie Wójta Gminy S.. Dokonana przez opiniodawcę analiza parametrów technicznych przedmiotowej stacji bazowej wykazała liczne uchybienia, podważające wiarygodność przyjętych rozwiązań. Zdaniem organu, wobec tak odmiennego stanowiska opinii w stosunku do przyjętych przez inwestora założeń dotyczących parametrów technicznych anten sektorowych oraz dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych oraz związaną z nimi analizą oddziaływania na środowisko, organ I instancji winien był wyjaśnić z inwestorem wykazane w powyższej opinii sprzeczności. Dopiero po dokonaniu konfrontacji z inwestorem, organ mógł przyjąć stanowisko, że wnoszącemu nie przysługiwał przymiot strony w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego pozwolenia na budowę. Organ wydając skarżoną decyzję naruszył przepisy określone w art. 7, art. 77 § 1 i art. 75 § 1 k.p.a.

Stanowisko organu odwoławczego należy podzielić. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Brzmienie art. 75 § 1 ( użycie w tym przepisie sformułowania "w szczególności") wskazuje na istnienie w postępowaniu administracyjnym otwartego katalogu środków dowodowych. Wyliczenie środków dowodowych w komentowanym przepisie jest przykładowe, niewyczerpujące, a zatem dopuszczalne jest wykorzystanie w postępowaniu administracyjnym także nienazwanych (nieuregulowanych w kodeksie) środków dowodowych. Organ administracji publicznej ma obowiązek dopuszczenia jako dowodu nie tylko środków dowodowych wymienionych wprost w kodeksie, lecz także innych środków dowodowych w nim niewymienionych (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 października 2012 r., VI SA/Wa 832/12, LEX nr 1343815; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2012 r., IV SA/Po 1243/11, LEX nr 1114254). Kodeks przyjmuje zasadę równej mocy środków dowodowych, tj. nie wprowadza ograniczeń co do rodzaju dowodów, którym należy przyznać pierwszeństwo w ustaleniu istnienia danego faktu (por. B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks..., s. 356; F. Elżanowski (w:) R. Hauser, M. Wierzbowski (red.), Kodeks..., s. 316). Nie ma znaczenia kolejność, w jakiej w art. 75 § 1 zostały wymienione środki dowodowe, jak i kolejność regulacji nazwanych środków dowodowych w kodeksie. Przepisy kodeksu nie hierarchizują środków dowodowych (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 15 czerwca 2011 r., I SA/Gd 144/11, LEX nr 990481; wyrok WSA w Białymstoku z dnia 22 lutego 2011 r., II SA/Bk 822/10, LEX nr 1085799).

Zgodnie z art. 78 § 1 k.p.a. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. W piśmie procesowym z 2 października 2015r. K. B. żądał przeprowadzenia dowodu z dokumentu – wskazanej wyżej opinii nr [...]. W sposób oczywisty nie jest to w prowadzonym przez Starostę postępowaniu (dotyczącym wznowienia postępowania) dowód z opinii biegłego w rozumieniu art. 84 k.p.a. Natomiast jest to niewątpliwie dowód z dokumentu zawierający stanowisko specjalisty w danej dziedzinie, na który powołuje się żądający wznowienia postępowania. Może zatem i powinien być przez organ potraktowany jako dowód w sprawie. Co zaś do tego, że dowód ten zgłasza osoba nie będąca zdaniem organu stroną w postępowaniu – w ocenie Sądu Administracyjnego w realiach niniejszej sprawy nie może się ono ostać. W dokumencie bowiem, na który powołuje się żądający wznowienia – wyrażono stanowisko, że z analizy kwalifikacji przedsięwzięcia przedstawionej przez inwestora w postępowaniu o pozwolenie na budowę wynika, że w przestrzeni powietrznej należącej do sąsiednich działek w stosunku do działki nr [...] ( a więc również w stosunku do działki nr [...]) widoczne jest naruszenie jej strefami ponadnormatywnego PEM wiązkami promieniowania pochodzącymi m.in. od anten sektorowych, /T.V, k. 20 verte i 29 akt adm./. Taka argumentacja dotyczy bezpośrednio rozważanego w sprawie problemu obszaru oddziaływania, a ponadto w dokumencie tym poddano krytyce kwalifikację przedsięwzięcia leżącą u podstaw sporządzenia projektu budowlanego i ustalenia zasięgu oddziaływania inwestycji. Organ zatem w żadnym razie nie mógł przejść do porządku dziennego nad tym dowodem, powołując się wyłącznie na treść projektu budowlanego i stanowiących jego podstawę dokumentów poddanych krytycznej analizie. Żeby bowiem właściwie ocenić, czy wnioskodawca jest czy nie jest stroną postępowania, a więc, czy nieruchomość – działka nr [...] leży czy nie leży w zasięgu oddziaływania inwestycji zgodnie z art. 28 § 2 p.b. – należało rozważyć argumenty wskazane w dokumencie, na który powołuje się żądający wznowienia. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, że jeżeli wskazaną przesłanką wznowienia jest okoliczność wymieniona w art. 145 § 1 k.p.a. to wówczas organ rozpatrujący wniosek nie bada, czy podmiot wnoszący podanie istotnie posiada przymiot strony w postępowaniu zakończonym zakwestionowaną decyzją. Zagadnienie to jest bowiem przedmiotem ustaleń organu na drugim etapie postępowania, a więc już po wydaniu postanowienia, o którym mowa w art. 149 § 1 k.p.a. (por. wyroki NSA: z dnia 14 czerwca 1999 r., IV SA 2397/98, Lex nr 47857, z dnia 27 marca 2001 r., I SA 2390/99, Lex nr 54724, z 30 stycznia 2008 r., II OSK 1949/06, Lex nr 437529).

Z kolei jak wskazuje T. K. w Komentarzu do art. 147 k.p.a. pod red. Hanny Knysiak – Molczyk (publ. Lex/el.) - "w orzecznictwie również podkreśla się, że "z podaniem o wznowienie postępowania może wystąpić tylko strona, która brała udział w postępowaniu zakończonym decyzją ostateczną lub która wprawdzie w postępowaniu zwykłym nie uczestniczyła, lecz może wykazać istnienie swego interesu prawnego lub obowiązku w rozumieniu art. 28 k.p.a., uzasadniającego jej udział w sprawie" (wyrok WSA w Łodzi z dnia 8 marca 2007 r., II SA/Łd 1070/06, LEX nr 903850)". Wymieniony pogląd Sąd orzekający w pełni podziela.

Skoro tak, to organ powinien przesłankowo zbadać w sposób należyty, czy wnioskodawca jest stroną w postępowaniu wznowieniowym, a zatem czy winien być stroną w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę. Art. 28 ust. 2 p.b., który stanowi wobec regulacji art. 28 k.p.a. lex specialis wskazuje, że stroną postępowania w sprawie o pozwolenie budowlane jest ten, kto jest właścicielem, użytkownikiem wieczystym, zarządcą nieruchomości pozostającą w obszarze oddziaływania obiektu. "(...)O ile występuje możliwość spowodowania szkodliwego oddziaływania inwestycji na otoczenie ze względu na indywidualne cechy projektowanego obiektu, zagospodarowanie terenu otaczającego działkę inwestora, podmiot legitymujący się tytułem prawnym do działki, położonej na tak wyznaczonym obszarze oddziaływania obiektu jest stroną w postępowaniu w sprawie o pozwolenie na budowę" (por. wyrok NSA z 8 lutego 2018 r., II OSK 945/16, LEX nr 2465788 ). W wyroku z dnia 16 stycznia 2018 r., VII SA/Wa 666/17, LEX nr 2472413 WSA w Warszawie wskazał, że "Właściciele sąsiednich nieruchomości uzyskają przymiot stron postępowania, ilekroć kwestia wpływu inwestycji na ich nieruchomości musi być przez organ rozważana. Pozbawienie takich osób możliwości udziału w postępowaniu prowadzi do sytuacji, w której badanie wpływu inwestycji na nieruchomość sąsiednią odbywa się bez udziału właściciela nieruchomości sąsiedniej, zarówno dokonane ustalenia faktyczne jak i ocena prawna organu w tym zakresie mogą być błędne, a właściciel takiej nieruchomości, pozbawiony statusu strony, nie mógłby kwestionować stanowiska organu w tym zakresie i bronić swych interesów". Z kolei w wyroku z dnia 11 stycznia 2018 r. II SA/Lu 960/17, LEX nr 2445890 - WSA w Lublinie wskazał, że "(...)Postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę dotyczy interesu prawnego właściciela sąsiedniej nieruchomości, jeżeli jego nieruchomość znajduje się w obszarze oddziaływania obiektu, który ma być wybudowany przez inwestora. Niedopuszczalne jest uzależnianie przymiotu strony wyłącznie od negatywnego oddziaływania inwestycji na prawa osób trzecich, czy też od naruszenia ich interesu prawnego. Sama potencjalna możliwość spowodowania szkodliwego oddziaływania inwestycji na nieruchomości sąsiednie, jest wystarczającą przesłanką do uzyskania przymiotu strony w postępowaniu administracyjnym o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Stroną takiego postępowania powinny być zatem nie tylko osoby, których interes prawny zostaje naruszony planowanym zamierzeniem inwestycyjnym, ale też takie, na których nieruchomości planowane roboty budowlane mogą potencjalnie oddziaływać". Należy jeszcze zacytować wypowiedź NSA zawartą w wyroku z dnia 15 grudnia 2017 r. II OSK 596/17, LEX nr 2442914: "Stacja bazowa telefonii komórkowej jest niewątpliwie zamierzeniem budowlanym (przedsięwzięciem) zaliczanym do budowli w rozumieniu przepisów p.b., natomiast w świetle przepisów p.o.ś. jako instalacja stanowi zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie emitujących do powietrza pole elektromagnetyczne. (...)Wyznaczenie miejsc dostępnych dla ludności zgodnie z art. 124 p.o.ś. oznacza jedynie określenie obszarów, na których nie powinny być przekroczone dopuszczalne poziomy pól elektroenergetycznych w środowisku w związku z budową stacji bazowej telefonii komórkowej. Nie oznacza to jednak, że na pozostałym obszarze nie będzie miała miejsca w ogóle emisja fal elektromagnetycznych, co powinno być wystarczającą przesłanką do wyznaczenia obszaru oddziaływania obiektu w rozumieniu art. 3 pkt 20 p.b.". Rozwinięcie tej kwestii, dotyczącej obszaru oddziaływania inwestycji w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej, znajdziemy w wyroku NSA z 15 grudnia 2017r., II OSK 613/17, publ. CBOSA, gdzie w uzasadnieniu Sąd ten zauważył, że "w rozumieniu art. 3 pkt 6 Pr.ochr.środ. stacja bazowa telefonii komórkowej jest instalacją, zespołem stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, powodujących emisję fal elektromagnetycznych (art. 3 pkt 4 Pr.ochr.środ.). Fale elektromagnetyczne emitowane przez stację bazową telefonii komórkowej z zasady rozprzestrzeniają się poza obszarem, do którego inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (art. 3 pkt 11 Pr.bud.), co może potencjalnie wprowadzać na terenie wyznaczonym w otoczeniu tego obiektu ograniczenia w zagospodarowaniu w tym zabudowy (art. 3 pkt 20 Pr.bud.). (...) Wyznaczenie miejsc dostępnych dla ludności zgodnie z art. 124 Pr.ochr.środ. oznacza jedynie określenie obszarów, na których nie powinny być przekroczone dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku w związku z budową stacji bazowej telefonii komórkowej. Nie oznacza to jednak, że na pozostałym obszarze nie będzie miała miejsca w ogóle emisja fal elektromagnetycznych spowodowana działaniem takiej stacji bazowej, co powinno być już wystarczającą przesłanką do wyznaczenia obszaru oddziaływania obiektu w rozumieniu art. 3 pkt 20 Pr.bud. Tak więc już z samego rozumienia pojęcia miejsc dostępnych dla ludności z uwagi na bezpieczeństwo zdrowia i życia ludzkiego, wynika ograniczenie prawa własności w zakresie zagospodarowania terenu, do którego inwestor nie ma prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 4 Pr.bud., która ma także zastosowanie w przypadku budowy stacji bazowej telefonii komórkowej, każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej tylko w takim zakresie, w jakim wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, które to prawo należy rozumieć zgodnie z postanowieniami art. 143 k.c. W związku z powyższym, budowa stacji bazowej telefonii komórkowej wymaga pozwolenia na budowę, jeżeli obszar oddziaływania obiektu jest większy (szerszy) niż teren, do którego inwestor ma prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, co w przypadku stacji bazowych jest w zasadzie regułą. Budowa stacji bazowej telefonii komórkowej na podstawie zgłoszenia, wyłącza z postępowania podmioty, które zgodnie z art. 28 ust. 2 Pr.bud. powinny mieć przymiot strony, ponieważ ich nieruchomości znajdują się w obszarze oddziaływania obiektu, co wcale nie musi oznaczać, że na obszarze tym stwierdzono przekroczenie dopuszczalnych poziomów pól elektroenergetycznych".

Mając na względzie powyższe rozważania, oraz biorąc pod uwagę przedstawioną przez wnioskodawcę krytyczną ocenę stanowiska zawartego w dokumentacji projektu budowlanego w zakresie oddziaływania stacji bazowej, nie sposób zaakceptować stanowiska organu I instancji o braku oddziaływania, opartego wyłącznie na aktach sprawy o pozwolenie na budowę, bez ustosunkowania się przezeń do dowodów przedstawionych przez inicjującego wznowienie. Wobec tego prawidłowa jest ocena organu odwoławczego wskazująca na naruszenie przez Starostę M. przepisów postępowania, a to art. 7, 77 i 80 k.p.a. Równocześnie wobec faktu, że problem do wyjaśnienia dotyczy pierwszoplanowej w sprawie kwestii przymiotu strony w odniesieniu do skarżącego, prawidłowe było zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a., gdyż organ odwoławczy nie mógł z uwagi na zasadę dwuinstancyjności badać tego zagadnienia po raz pierwszy w II instancji. Uniemożliwiło by to bowiem złożenie odwołania przez wnioskodawcę w razie niekorzystnego rozstrzygnięcia, a tym samym pozbawiłoby go uprawnienia do rozpoznania sprawy w dwóch instancjach.

Z uwagi na tę ostatnią kwestię, całkowicie niezasadne są zarzuty skargi zmierzające do wykazania, że problem, czy wnioskodawca jest stroną postępowania, powinien był przesądzić organ II instancji przy zastosowaniu art. 136 k.p.a. Jak już bowiem wskazano, organ I instancji nie przeprowadził należycie postępowania wyjaśniającego, a w ocenie Sądu jego zakres jest znaczny i ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Stąd też decyzja kasatoryjna jest całkowicie poprawna i zgodna z prawem. Organ odwoławczy wyraźnie też wskazał zakres postępowania dowodowego poprzez nakazanie w pierwszym rzędzie skonfrontowania z inwestorem treści krytycznej opinii przedstawionej przez wnioskodawcę. Dopiero bowiem stanowisko inwestora, w zależności od jego treści, może dać asumpt do dalszych decyzji procesowych w sprawie.

Nie zachodzi zatem podnoszone w skardze naruszenie art. 107 § 3 k.p.a.

Z tych względów na zas. art. 151 a § 2 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.