Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 594/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 3,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 15b ust. 4 i ust. 4a,
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 2,
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 180, art. 210 par. 4,
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Sędziowie Sędzia WSA Renata Detka (spr.), Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r., znak: [...], Dyrektor Izby Celnej w Kielcach po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. w Radomsku, na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 23 czerwca 2014 r. wymierzającą karę pieniężną w łącznej kwocie 24.000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier Hot Slot nr fabryczny [...] oraz Hot Slot nr fabryczny [...] poza kasynem w lokalu Hotel [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte w związku z zatrzymaniem w dniu 10 marca 2010 r. w ww. punkcie gier automatów do gier. W dniu 6 maja 2010 r. automaty poddano eksperymentowi procesowemu

w ramach prowadzonego postępowania przygotowawczego pod nr RKS [...].

Z treści sporządzonego protokołu wynika, że zatrzymane automaty umożliwiają gry za stawkę wyższą niż określona w ustawie o grach hazardowych.

Decyzją z 23 czerwca 2014 r. organ I instancji wymierzył karę pieniężną

w wysokości 24.000,00 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na ww. automatach.

Rozpatrując wniesione odwołanie Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wskazał, że automaty nr [...] oraz [...] otrzymały opinię techniczną Jednostki Badającej - Politechniki Łódzkiej, Katedry Technologii Maszyn odpowiednio z 5 listopada 2008 r. oraz 5 marca 2008 r., z których wynika, że maksymalne wygrana wynosi 500 pkt – 50 zł, maksymalna stawka 2 pkt – 0,2 zł. Jednostka stwierdziła, że automaty odpowiadają warunkom badań poprzedzających rejestrację automatu do gier, a w szczególności zapewniają bezpieczeństwo użytkowania, poprawność działania układów elektronicznych i elektromechanicznych, a wynik gry zależy od przypadku. W dniach odpowiednio 23 grudnia 2007 r. oraz 21 kwietnia 2008 r. automaty powyższe uzyskały poświadczenie rejestracji na okres 6 lat tj. do 23 grudnia 2014 r. oraz 21 kwietnia 2014 r.

Ww. automaty poddano eksperymentowi procesowemu w ramach prowadzonego postępowania przygotowawczego RKS [...], z którego wynika, że badane automaty do gier umożliwiają rozegranie pojedynczej gry za stawkę 50 zł tj. wyższą niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Opisany

w protokole przebieg eksperymentu wskazuje na to, że po naciśnięciu przycisku START automaty pobierały z pola BANK 500 punktów kredytowych, czyli została w ten sposób rozegrana pojedyncza gra za stawkę w wysokości 50 zł.

Powyższe automaty zostały poddane ekspertyzie przez biegłego sądowego SO w Kielcach z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej, z której wynika, że realizują one ciąg informacyjno-skutkowy prowadzący do wygranej wyższej niż 60 zł i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Reasumując organ stwierdził, że dowody z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry oraz opinii biegłego sądowego wskazują, że dopuszczalna stawka za udział w jednej grze znacznie przekracza wartość określoną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a zatem urządzenia te nie spełniają definicji automatu do gry

o niskich wygranych, a posiadają cechu automatu hazardowego.

Organ podniósł, że w związku z tym, że skarżąca spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, urządzała gry hazardowe bez zezwolenia oraz organizowała gry niezgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutów skargi organ wyjaśnił, że zakwestionowane automaty zostały poddane badaniu przedrejestracyjnemu, jak również uzyskały poświadczenie rejestracji jako automaty do gier o niskich wygranych, jednakże, jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, nie posiadały cech takich automatów, a sama okoliczność posiadania dokumentu nie powoduje bezwzględnego uprawnienia podmiotu do urządzania gier na automacie. Dokonanie rejestracji automatu nie oznacza, że już na zawsze spełnia on warunki normatywne dla uznania go za automat pozwalający organizować gry o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej wskazując, że w niniejszym postępowaniu materiał dowodowy został w sposób pełny zebrany i rozpatrzony, a brak spełnienia wymogów stawianych automatom do gier o niskich wygranych został potwierdzony dwoma niezależnymi dowodami. Organ I instancji ustalił wszystkie okoliczności sprawy i ocenił je w sposób wszechstronny i wnikliwy.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że z informacji będących w jego posiadaniu wynika, że część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, a konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą.

Odnosząc się do kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Jeżeli prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne na podstawie koncesji, zezwolenia i w określonych miejscach, to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach niż dopuszczone ustawowo, nie mogą wywodzić, że ustawa o grach hazardowych ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa europejskie.

W złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze [...] Sp. z o.o. w Radomsku wniosła o uchylenie decyzji z 18 listopada 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego w toczących się przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawach P 4/14, P 10/14, P 16/14, P 18/14. Spółka zarzuciła decyzji naruszenie:

1. prawa procesowego tj. art. 233 § 1 pkt 1 o. p. poprzez utrzymanie zaskarżoną decyzją w mocy decyzji organu I Instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa;

2. prawa procesowego tj. art. 205 §1 o.p., poprzez jego zastosowanie i podjęcie zawieszonego postępowania pomimo, iż przyczyna jego zawieszenia nie ustała;

3. prawa procesowego tj. art. 187 § 1 o.p. zgodnie z którym organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy;

4. prawa procesowego tj. art. 191 o.p. zgodnie, z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona;

5. prawa materialnego art. 23b w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez dowolne uznanie, że automaty nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych, a co za tym idzie nie są automatami o niskich wygranych, co pozostaje

w oczywistej sprzeczności z posiadanymi przez spółkę i organ dokumentami urzędowymi;

6. prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez bezpodstawne uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy spółka prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe, świadczące o tym, że automaty są automatami niskostawkowymi, a spółka "[...] " nie dokonała w nich żadnych zmian - mogących wpływać na ich parametry, w tym na charakter "niskostawkowy";

7. art. 15b ust. 4 i 4a u.g.z.w. w zw. z art. 144 u.g.h. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że kontrolowane automaty do gier nie są automatami do gier o niskich wygranych, podczas gdy spełniają one wszystkie ustawowe wymogi przewidziane dla tego typu automatów, a ponadto status taki nadał im aktem rejestracyjnym Minister Finansów i akt ten w dalszym ciągu zachowuje swoją ważność, co uniemożliwia nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za prowadzenie działalności na automatach poza kasynami gry;

7. prawa materialnego, tj. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.), dalej określanej jako Dyrektywa 98/34/WE, w zw.

z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.239.2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C- 213/11) Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C- 217/ll) (Dz.U.UE.C. 2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisów u.g.h. w szczególności art. 14 ust 1 w zw. z art. 89 ust 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust 1 i 3 - jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowane przepisów u.g.h. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że przepisy aktualnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych nie powinny być w ogóle stosowane, albowiem ustawa ta, wbrew Dyrektywie 98/34/WE, nie została notyfikowana Komisji Europejskiej, a uchybienie to powoduje bezskuteczność przepisów wobec jednostek.

Spółka podniosła również, że nie naruszyła warunków udzielonego jej zezwolenia w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Działała bowiem w zaufaniu do otrzymanej od ustawowo powołanych podmiotów i organów dokumentacji rejestracyjnej wskazującej, że automaty te mają charakter automatów niskostawkowych. Cały czas niezmienne pozostały ich mechanizmy jak i dokumenty urzędowe. Nie mogły zatem stać się nielegalnymi w fazie ich użytkowania przez spółkę, lecz stały się nielegalne tylko i wyłącznie w ocenie organu.

W ocenie spółki opinia biegłego sądowego została sporządzona przez osobę nieuprawnioną do badania automatu z uwagi na zakres jego specjalizacji, który pozostaje poza zakresem przedmiotowym sprawy, a poza tym została sporządzona na potrzeby innego postępowania.

Zdaniem skarżącego skoro automaty zostały dopuszczone do użytkowania po przebadaniu przez jednostkę badającą, to również ich wycofanie z użytkowania winno odbywać się w tym samym trybie, tj. po uzyskaniu negatywnej opinii instytucji badających.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2

i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.

z 2009 r., nr 201, poz. 1540), zwanej także ustawą, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W sprawie niesporne jest to, że działalność w punkcie gier [...] [...] Sp. z o.o. w R. prowadziła na podstawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, a zakwestionowane automaty miały ważne poświadczenie rejestracji. Spór odnośnie stanu faktycznego sprowadza się do tego, że według organu automaty HOT SLOT o numerach fabrycznych [...] oraz [...] umożliwiały gry za stawki przekraczające 0,50 zł, a także umożliwiały wygrane przekraczające 60 zł, podczas, gdy zdaniem spółki automat odpowiada wymogom określonym w art. 129 ust. 3 ustawy, o czym świadczy to, że przed rejestracją przeszedł badanie przez upoważnioną jednostkę badającą.

Jak wynika z akt sprawy, w wyniku przeprowadzonego w dniu 6 maja 2010 r. eksperymentu procesowego ustalono, że w przypadku obu automatów wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, tj. wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy. Po zwiększeniu stawki za pomocą odpowiedniego klawisza została rozegrana pojedyncza gra za stawkę o równowartości 50 zł (automat po przyciśnięciu klawisza "start" pobrał z pola "bank" 500 punktów kredytowych).

Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Kielcach dr inż. J. G., sporządzonej na potrzeby sprawy sygn. akt RKS [...] w dniu 15 lipca 2010 r. Autor wskazał, że w obydwu automatach stwierdzono możliwość uzyskania jednorazowej wygranej wyższej od 15 euro. W ocenie biegłego jest oczywiste, że udostępniając w automacie stawkę gry

w wysokości 500 kredytów, co odpowiada kwocie 50 zł, zamiarem docelowym (efektem gry) nie może być wygrana w wysokości 50 zł, a fakt ten dyskwalifikuje automat do gry jako automat o niskich wygranych. Świadczą o tym również maksymalne jednorazowe wygrane możliwe do uzyskania, sięgające dziesiątek tysięcy złotych podczas gry na wysokich stawkach przy oczywistym relatywnie niskim prawdopodobieństwie ich wystąpienia. Podsumowując biegły stwierdził, że przedmiotowe automaty realizują ciąg informacyjno-skutkowy prowadzący do wygranej wyższej od 15 euro i w związku z tym nie spełniają wymogów technicznych dla automatów podlegających przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

Skarżąca spółka podnosi, że nie naruszyła warunków udzielonego jej zezwolenia w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Działała bowiem w zaufaniu do otrzymanej od ustawowo powołanych podmiotów i organów dokumentacji rejestracyjnej wskazującej, że automaty te mają charakter automatów niskostawkowych. Cały czas niezmienne pozostały ich mechanizmy jak i dokumenty urzędowe. Nie mogły zatem stać się nielegalnymi w fazie ich użytkowania przez spółkę, lecz stały się nielegalne tylko i wyłącznie w ocenie organu.

Zauważyć jednak należy, że skoro zostało wykazane, że oba automaty umożliwiają wygraną przekraczającą 60 zł, a ponadto można było na nich grać za stawki wynoszące 50 zł, sama okoliczność, że przed wprowadzeniem ich do działalności zostały one uznane za spełniające warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego.

W wyniku przeprowadzonego w sprawie niniejszej postępowania dowodowego ustalono więc, że urządzenia znajdujące się w kontrolowanym lokalu nie spełniają definicji automatu do gry o niskich wygranych, wyrażonej w art. 129 ust. 3 ustawy, wobec czego posiadają cechy automatu hazardowego. Dowodzi tego możliwość gry na nich za stawki o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne prawem. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Bezspornym przy tym jest, że skarżąca spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, posiadała natomiast zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sankcja nałożona na skarżącego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy jest wynikiem tego, że spółka prowadziła działalność w punkcie gier

z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało, o czym była mowa wyżej, na prowadzeniu działalności na automatach niespełniających wymogów automatów do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności. Nie zmienia tej oceny – wynikającej z prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych, których skarżąca skutecznie nie podważyła – fakt posiadania opinii z badania poprzedzającego rejestrację automatów, wykonanego przed przeprowadzeniem przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w niniejszej sprawie. Tym samym za nieusprawiedliwione należy uznać te zarzuty skargi, które kwestionują prawidłowe ustalenie organu, że posiadane i eksploatowane przez spółkę automaty Hot Slot nie spełniają warunków przewidzianych w ustawie o grach hazardowych dla automatów o niskich wygranych (pkt 1, 3 i 4).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 23b w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy poprzez dowolne uznanie, że automaty nie spełniają wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych oraz twierdzenia, że wycofanie

z użytkowania winno odbywać się po uzyskaniu negatywnej opinii instytucji badających (pkt 5 petitum skargi) wyjaśnić należy, że jak już wcześniej wskazano, w niniejszej sprawie okoliczność, że oba zakwestionowane automaty umożliwiają gry za stawki wyższe od dopuszczalnych, w świetle przeprowadzonych dowodów nie może budzić żadnych wątpliwości, stąd zbędne było przeprowadzanie kolejnego dowodu na tę okoliczność w postaci opinii jednostki badającej.

Wskazane przez spółkę przepisy art. 15b ust. 4 i ust. 4a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (zarzut z pkt 6 i 7), nie mogły mieć w sprawie zastosowania, albowiem zarzuty na nich oparte sprowadzają się do twierdzenia, że kontrolowane automaty były automatami do gry o niskich wygranych, a taka okoliczność nie znajduje potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy. Bez znaczenia pozostaje przy tym to, czy w latach poprzedzających kontrolę z 6 maja 2010 r. automaty te spełniały warunki ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i czy spółka posiadała wcześniej "ważne i legalne dokumenty urzędowe", albowiem, co jednoznacznie wykazała kontrola oraz co wynika z opinii biegłego, automaty te nie spełniały warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 ustawy.

W odniesieniu do zarzutu wskazującego na to, że sporządzona opinia biegłego sądowego oraz wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w K. nie przesądza o zasadności podstawy do wymierzenia kary pieniężnej wyjaśnić należy, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186; powoływany dalej jako: k.k.s.), wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych, zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych przepisu art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji

w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji

i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia

w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. także stanowisko wyrażone w wyrokach NSA: z 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 2032/15).

Nie można także podzielić zarzutu, że badanie automatu przeprowadziła osoba nieuprawniona z uwagi na "zakres specjalizacji", skoro biegły J. G. jest biegłym Sądu Okręgowego w Kielcach z zakresu elektroniki, radiokomunikacji

i telekomunikacji ruchomej. Strona skarżąca nie przedstawiła zresztą żadnych merytorycznych argumentów, które mogłyby skutecznie podważyć wnioski wypływające z tej opinii. Wyjaśnić także należy, że zgodnie z art. 180 o.p., w postępowaniu dowodowym nie obowiązuje zasada bezpośredniości,

a jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy celne mogą zatem ustalić istotny dla rozstrzygnięcia sprawy stan faktyczny na podstawie dowodów zebranych w toku innego postępowania, w tym również karnoskarbowego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Nie ulega przy tym wątpliwości, że dowody te wraz z przeprowadzonym eksperymentem pozwalały na poczynienie ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś skarżąca w żaden sposób nie podważyła ich wiarygodności.

Zdaniem Sądu, dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została bowiem prawidłowo umotywowana i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. W swojej decyzji Dyrektor opisał stan faktyczny w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 ordynacji podatkowej. Organy w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie wyciągając logicznie poprawne

i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym, zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W odniesieniu zaś do zarzutu skargi dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych (pkt 8) wyjaśnić należy, że

w następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego

z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie

z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To

w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Argumentacja przedstawiona w omawianej uchwale ma pełne zastosowanie do innych przepisów ustawy o grach hazardowych, mających w sprawie zastosowanie, w szczególności do art. 129 ust. 3. Wprawdzie skarga nie wskazuje, które przepisy ustawy o grach hazardowych mają zdaniem skarżącego charakter techniczny (wymienione są jedynie art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.2) i co za tym idzie wymagałyby notyfikacji, jednak te, które zostały wskazane w zaskarżonej decyzji jako podstawa prawna wymierzenia kary pieniężnej, nie są przepisami technicznymi, dlatego nie ma podstaw do odmowy ich zastosowania. Ponadto, w ocenie Sądu, za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu technicznego, którym niewątpliwie jest art. 14, na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana wyżej dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają bowiem takiego stanowiska.

Co się zaś tyczy zarzutu naruszenia art. 205 o.p. poprzez podjęcie zawieszonego postępowania pomimo, że nie ustała przyczyna jego zawieszenia (pkt 2), wyjaśnić należy, iż istotnie postanowieniem z 6 sierpnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej zawiesił postępowanie odwoławcze do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie pytania prawnego skierowanego przez NSA postanowieniem z 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, a następnie postanowieniem z 31 października 2014 r. podjął z urzędu postępowanie odwoławcze pomimo, że Trybunał Konstytucyjny wyrok w sprawie P 4/14 wydał dopiero 11 marca 2015 r.

Istotnym jednak pozostaje, że stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżąca spółka nie wskazała, jaki wpływ na wynik sprawy miało podjęcie postępowania przed faktycznym ustaniem przyczyny zawieszenia. Poza tym, postanowieniem z 30 stycznia 2015 r. Sąd zawiesił postępowanie sądowe w niniejszej sprawie, właśnie z uwagi na wskazane wyżej pytanie prawne skierowane do Trybunału Konstytucyjnego przez Naczelny Sąd Administracyjny. Natomiast w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oznacza to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wobec tego, że zaskarżona decyzja i zawarte w niej stanowisko organu pozostaje w zgodzie z cytowanym orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego, podjęcie postępowania przed wydaniem tego orzeczenia nie miało wpływu na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.