Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 678/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2018-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak, Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal, Sędzia WSA Grzegorz Grymuza (sprawozdawca), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Beata Skubis-Kawczyńska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. sprawy ze skargi NS K. Sp. z o.o. z/s w L. na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich oddala skargę.


UZASADNIENIE

UZASADNNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2017 r., nr [...] Zarząd Województwa L. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 (dalej jako "organ odwoławczy" lub "instytucja zarządzająca") utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w L. z [...] sierpnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

Wojewódzki Urząd Pracy w L. pełniący funkcję Instytucji Pośredniczącej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 (dalej jako "instytucja pośrednicząca") pismem z [...] kwietnia 2017 r. wezwał [...] Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w L. (dalej jako "skarżąca") do zwrotu kwoty 1.665,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Należności te dotyczyły wydatków za okres od 30 sierpnia 2016 r. do 31 października 2016 r.

W piśmie z dnia [...] maja 2017 r. instytucja pośredniczą wezwała skarżącą do zwrotu środków w łącznej kwocie 18.315,00 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia otrzymania transzy, tj. od dnia 20 grudnia 2016 r. od kwoty 16.387,11 zł (środki europejskie) oraz 1.927,89 zł (środki krajowe) do dnia dokonania zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu do zwrotu środków, instytucja pośrednicząca wszczęła z urzędu postępowanie w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów współfinansowanych ze środków europejskich.

W decyzji z [...] sierpnia 2017 r. instytucja pośrednicząca zobowiązała skarżącą do zwrotu środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 (dalej "RPO WL"), w związku z realizacją projektu "Aktywizuj się i pracuj" nr RPLU.11.01.00-06-0057/15-00, w kwocie 19.980,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu.

Skarżącej zarzucono, że postawiła zbyt wygórowane warunki udziału w postępowaniu ograniczające konkurencję, gdyż wskazany potencjalnym wykonawcom wymóg posiadania obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 400 tys. zł, posiadania aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 300 tys. zł oraz wniesienia wadium w wysokości co najmniej 10 tys. złotych jest dyskryminujący, a tym samym narusza pkt 5 i pkt 6 ppkt a) Sekcji 6.5.1 "Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 10 kwietnia 2015 r." (dalej jako "Wytyczne horyzontalne") i tym samym § 4 oraz § 23 umowy o dofinansowanie projektu nr RPLU.11.01.00-06-0057/15-00 z dnia 12 sierpnia 2016 r.

Instytucja pośrednicząca uznała, że wskazanie wygórowanych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia wymagań naruszało podstawowe zasady uczciwej konkurencji. W związku z powyższym naruszeniem wymierzono korektę finansową w wysokości 10% wydatków rozliczonych w ramach zadania. Zastosowanie powyższej stawki instytucja pośrednicząca uzasadniła tym, że naruszenie dotyczyło podstawowych zasad udzielania zamówień oraz miało istotne znaczenie dla realizacji projektu, ponieważ zdecydowało o wyborze konkretnego wykonawcy w postępowaniu.

Organ odwoławczy decyzją z [...] października 2017 r. utrzymał w mocy decyzję instytucji pośredniczącej.

Organ odwoławczy podniósł na wstępie, że instytucja pośrednicząca zastosowała "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 10 kwietnia 2015 r." (dalej jako "Wytyczne horyzontalne"), natomiast zgodnie z przepisami umowy o dofinansowanie projektu zastosowanie miały "Wytyczne programowe dotyczące systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 w zakresie Europejskiego Funduszu Społecznego z dnia 29 kwietnia 2016 r." (dalej jako "Wytyczne programowe"). Powyższe nie stanowiło jednak w ocenie organu odwoławczego uchybienia, ponieważ przepisy wytycznych programowych zostały opracowane na podstawie wytycznych horyzontalnych i w części dotyczącej ponoszenia wydatków zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji są zgodne ze sobą.

Organ odwoławczy, powołując się na wytyczne programowe, podniósł, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy określać w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia publicznego. Warunki określone przez zamawiającego nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Organ odwoławczy wskazał, że skarżąca, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu zaplanowała realizację szkoleń zawodowych dla 60 uczestników projektu na łączną kwotę 162 tys. zł. Skarżąca była zobowiązana do przeprowadzenia zamówienia w oparciu o zasadę konkurencyjności. Kryteriami oceny ofert była cena (60%), potencjał (10%) oraz doświadczenie (30%). Na zapytanie ofertowe odpowiedziała tylko jedna firma - "[...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa", która spełniała wszystkie warunki określone w zapytaniu ofertowym. Skarżąca zawarła z wyżej wymienionym podmiotem umowę na świadczenie usług szkoleniowych, w której określono wynagrodzenie za wykonanie umowy w wysokości nieprzekraczającej 159.840,00 zł.

W zapytaniu ofertowym skarżąca określiła potencjalnym wykonawcom restrykcyjne warunki udziału w postępowaniu, wskazane przez organ I instancji. Organ odwoławczy uznał, że określenie warunków udziału w postępowaniu we wskazany powyżej sposób narusza podstawowe warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie organu skarżąca bezpodstawnie ustaliła wygórowane i rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, równocześnie nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia. Wartość zamówienia wynosiła 162 tys. zł, natomiast zabezpieczenie w postaci obrotu ustalone zostało w wysokości 400 tys. zł, tj. w stosunku 2:1 (stosunek wartości obrotu do wartości zamówienia), z kolei ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej ustalone zostało na kwotę 300 tys. zł, tj. w stosunku 2:1 (stosunek wartości ubezpieczenia do wartości zamówienia). Tak określone warunki udziału w zamówieniu nie są proporcjonalne do wartości zamówienia, gdyż przekraczają jego wartość kilkukrotnie, a co za tym idzie, dyskryminują i zawężają krąg potencjalnych wykonawców oraz ograniczają konkurencję.

Organ odwoławczy stwierdził, że przedmiot zamówienia - usługa szkoleniowa, w pierwszej kolejności wymaga od potencjalnych wykonawców posiadania doświadczenia, kwalifikacji i potencjału technicznego. Warunki te nie w każdym przypadku będą miały odzwierciedlenie w wysokości osiąganych obrotów za rok poprzedni czy też w ubezpieczeniu na określoną kwotę.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że skarżąca w zapytaniu ofertowym wymagała łącznego spełniania warunków dotyczących wysokości obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy oraz ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Ponadto ustanowiła w zapytaniu ofertowym jeszcze jeden warunek odnoszący się do sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego wykonawcy, który to warunek musiał być bezwzględnie spełniony razem z powyższymi warunkami, a mianowicie posiadanie środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 tys. zł na czas realizacji całości zamówienia (środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych). Dopiero łączne spełnienie tych trzech warunków umożliwiało potencjalnemu wykonawcy złożenie swojej oferty.

Odnosząc się do wymogu dotyczącego wniesienia przez potencjalnego wykonawcę wadium w kwocie 10 tys. zł, organ odwoławczy zauważył, że kwestia wadium jest określona tylko w ustawie Prawo zamówień publicznych. W Wytycznych programowych oraz Wytycznych horyzontalnych brak jest odniesienia się do wadium w przypadku stosowania zasady konkurencyjności. Organ odwoławczy podkreślił, że ani Wytyczne programowe ani Wytyczne horyzontalne nie wskazują na obowiązek stosowania wadium w wysokości określonej przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wymóg wniesienia wadium w połączeniu z wskazanymi powyżej warunkami udziału w postępowaniu, w ocenie organu, zawężał konkurencję i krąg potencjalnych wykonawców. W konsekwencji powyższe naruszało zasadę konkurencyjności i spowodowało dyskryminację potencjalnych wykonawców.

Kwota niekwalifikowanych wydatków podlegając zawrotowi, wyliczona przy zastosowaniu wskaźnika korekty finansowej w wymiarze 10%, wynosi 19 980 zł.

Organ nie uwzględnił zarzutów naruszenia przepisów art. 7, art. 7a, art. 7b, art. 8, art. 9 i art. 11 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, stwierdzając, że instytucja pośrednicząca podjęła wszelkie możliwe kroki i czynności, które były niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie [...] Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w L. zaskarżyła w całości decyzję instytucji zarządzającej.

Zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 17 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm. - dalej jako "u.f.p.") w związku z § 4 ust. 6 oraz § 23 ust. 1 pkt 2 oraz § 23 ust. 3 umowy o dofinansowanie projektu oraz przepisami części II, rozdziału 1, podrozdziału 10 wytycznych programowych.

Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji oraz zwrot kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że nie naruszyła zasady konkurencyjności. Skarżąca podkreśliła, że zastosowanie każdego z kryteriów zostało starannie przemyślane, głównie pod kątem procedury i późniejszej metodologii realizacji umowy. Każde kryterium spełniało określony cel i pozwoliło dokonać weryfikacji potencjalnych wykonawców pod różnym kątem. Zastosowane kryteria były też w ocenie skarżącej proporcjonalne. Pozwalały na osiągnięcie zakładanego rezultatu (wybór wiarygodnego wykonawcy) przy zastosowaniu możliwie najmniejszych nakładów i najłagodniejszych środków.

Skarżąca podniosła, że kryterium obrotu w wysokości 400 000 zł w ostatnim roku obrotowym nie jest zbytnio wygórowane, bowiem jest to obrót wynoszący zaledwie ok. 33 000 zł miesięcznie. Taki obrót osiągają nawet małe firmy rodzinne. Odnosząc się do warunku posiadania ubezpieczenia OC działalności gospodarczej na kwotę 300 000 zł, skarżąca stwierdziła, że nie jest to kryterium wygórowane i nie ogranicza konkurencji. Skarżąca zakłada, że wykonawca nie będzie wykonywał swoich usług jedynie na rzecz skarżącej, ale także innych klientów i może potencjalnie wszystkim wyrządzić szkodę.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017, poz. 2188)).

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 - dalej jako "p.p.s.a.").

W niniejszej sprawie skarga jest nieuzasadniona.

Zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd podziela stanowisko organu, że określając warunki zamówienia skarżąca zastosowała nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję warunki.

Skarżąca uzyskała dofinansowanie że środków publicznych na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z umową o dofinansowanie zawartą w dniu 12 sierpnia 2016 r. pomiędzy instytucją pośredniczącą a skarżącą (k.31 akt adm.), skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu zgodnie z warunkami określonymi w umowie. Z § 3 ust. 3 umowy wynika, że przyznane skarżącej dofinansowanie przeznaczone jest na sfinansowanie wydatków kwalifikowalnych. Przez wydatki kwalifikowalne strony umowy określiły wydatki kwalifikowalne zgodnie z wytycznymi programowymi (§ 1 pkt 8 umowy).

Wytyczne te ("Wytyczne programowe dotyczące systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 w zakresie Europejskiego Funduszu Społecznego") opracowane zostały przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 i stanowią załącznik nr 5 do uchwały nr XCVII/1996/2016 Zarządu Województwa L. z dnia 29 kwietnia 2016 r. W dalszej części uzasadnienia powoływane będą jako "wytyczne" lub "wytyczne programowe".

W części II wytycznych zatytułowanej: "Zasady kwalifikowalności wydatków i realizacji projektów", zawarte zostały wymagania, jakie beneficjent musi spełnić, by dany wydatek uznany został za kwalifikowalny. Zgodnie z pkt II.1.4, ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, umową o dofinansowanie projektu, wytycznymi oraz innymi dokumentami wskazanymi w umowie o dofinansowanie projektu.

Postanowienia pkt 1.10 części II wytycznych wprowadzają zasadę ponoszenia wydatków zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji.

W myśl postanowień zawartych w pkt 1.10.1. wytycznych, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu należy przygotować i przeprowadzić w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Przez zamówienie publiczne rozumie się pisemną umowę odpłatną, zawartą pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach RPO WL, przy czym dotyczy to zarówno umów o udzielenie zamówień zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, jak i umów dotyczących zamówień udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, instytucja zarządzająca (instytucja pośrednicząca) uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej .

Wytyczne stanowią, że wszyscy wykonawcy powinni mieć taki sam dostęp do informacji dotyczących danego zamówienia publicznego. Żaden wykonawca nie powinien być uprzywilejowany względem drugiego, a postępowanie powinno być przeprowadzone w sposób transparentny.

Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy określać w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia publicznego. Warunki określone przez zamawiającego nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Zgodnie z wytycznymi kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny zawierać wymagania związane z przedmiotem zamówienia publicznego, przy czym:

a) kryteria te nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców,

b) kryteria te powinny, co do zasady, określać poza wymaganiami dotyczącymi ceny również inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

"Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020" (MIiR/H 2014-2020/12(01)/04/2015/), zatwierdzone przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju, które powołane zostały w decyzji organu I instancji mają charakter bardziej ogólny, zawierają jednak - jak słusznie zauważa organ II instancji – takie same wymogi w zakresie zasady konkurencyjności. Zgodnie z tymi wytycznymi (zwanymi też wytycznymi horyzontalnymi), instytucja zarządzająca może ustanowić szczegółowe warunki i procedury dotyczące kwalifikowalności wydatków dla projektów współfinansowanych w ramach danego Programu Operacyjnego w formie wytycznych programowych pod warunkiem, że będą one zgodne z warunkami i procedurami określonymi w wytycznych. W przypadku, gdy instytucja zarządzająca wyda wytyczne programowe, instytucja zarządzająca zapewnia, że właściwa instytucja będąca stroną umowy zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do stosowania:

a) wyłącznie wytycznych programowych – w przypadku, gdy wytyczne te powielają i uzupełniają warunki i procedury określone w wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków,

b) wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków i wytycznych programowych – w przypadku, gdy wytyczne programowe uszczegóławiają warunki i procedury określone w wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Z § 4 ust. 6 umowy wynika, że skarżąca zobowiązana została do stosowania wytycznych programowych i wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W umowie określono ponadto szczegółowo zasady stosowania wyżej wymienionych wytycznych, w szczególności w przypadku ich zmiany.

Należy zgodzić się z organem odwoławczym, że powołanie przez organ I instancji wytycznych horyzontalnych nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia i nie dawało podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji, ponieważ wytyczne te również nakładają na beneficjenta obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (pkt 6.5). Zgodnie z tymi wytycznymi zarówno warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i kryteria oceny ofert określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców (pkt 6.5.1 podpunkty 5 i 6).

Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie skarżąca obowiązana była przeprowadzić postępowanie mające na celu wyłonienie wykonawcy projektu zgodnie z warunkami określonymi w wytycznych programowych, a więc z zachowaniem uczciwej konkurencji. Skarżąca obowiązku tego zresztą nie kwestionuje. Uważa jednak, że prawidłowo ustaliła kryteria wyboru ofert i nie naruszyła zasady konkurencyjności.

Ze stanowiskiem skarżącej nie sposób się zgodzić.

W ramach projektu, objętego dofinansowaniem, skarżąca zaplanowała realizację szkoleń zawodowych. W celu wyłonienia wykonawcy, gotowego do przeprowadzenia szkoleń, skarżąca dokonała ogłoszenia w Bazie Konkurencyjności, będącej internetową bazą ofert beneficjentów. Samo zamieszczenie ogłoszenia w bazie nie jest wystarczające do uznania, że wyłonienie wykonawcy nastąpiło zgodnie z zasadą konkurencyjności. Baza zapewnia jedynie udostępnienie zamówienia wszystkim zainteresowanym podmiotom. Wzięcie udziału w postępowaniu i złożenie oferty możliwe jest jednak tylko w przypadku spełnienia warunków, określonych przez zamawiającego. Warunki te muszą być określone z zachowaniem zasady konkurencyjności, a zatem w sposób umożliwiający więcej niż jednemu podmiotowi zgłoszenie oferty, co pozwoliłoby na wybór oferty najkorzystniejszej.

Naruszeniem zasady konkurencji jest określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że warunki dotyczące sytuacji finansowej oferentów i posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych, w szczególności ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie powinny kilkukrotnie przekraczać wartości zamówienia, jeżeli nie jest to usprawiedliwione właściwościami przedmiotu zamówienia lub innymi wyjątkowymi okolicznościami.

Dofinansowanie projektu oznacza, że realizując go beneficjenci korzystają z pieniędzy publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci, dokonując wyboru wykonawców muszą przestrzegać określonych warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Podzielić należy stanowisko organu, że warunki udziału w postępowaniu, które w zapytaniu ofertowym określiła skarżąca (k.232-233 akt administracyjnych) były zbyt restrykcyjne, stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję.

W opisie warunków udziału w postępowaniu w pkt F wskazane zostały trzy warunki, które należało spełnić łącznie:

a) warunek posiadania obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 400 tys. zł, a w przypadku podmiotów działających krócej - za cały okres działalności,

b) warunek posiadania aktualnego przez czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą 300 tys. zł,

c) warunek posiadania na rachunku bankowym środków finansowych w wysokości co najmniej 100 tys. zł przez czas realizacji całości zamówienia.

Słusznie zwracają uwagę organy obu instancji, że wymóg posiadania obrotów w wysokości 400 tys. zł i ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 300 tys. zł to warunki nieproporcjonalne do wartości zamówienia, wynoszącego 162 tys. zł.

Skarżąca nie uzasadniła potrzeby określenia tak wygórowanych warunków. Twierdzenie skarżącej, że zastosowanie każdego z kryteriów zostało starannie przemyślane, głównie pod kątem procedury i późniejszej metodologii realizacji umowy oraz że pozwalało na osiągnięcie zakładanego rezultatu, czyli wybór wiarygodnego wykonawcy przy zastosowaniu możliwie najmniejszych nakładów i najłagodniejszych środków, jest ogólnikowe i w żaden sposób nie tłumaczy, dlaczego od przyszłych wykonawców usługi polegającej na przeprowadzeniu określonej liczby szkoleń mających na celu przygotowanie uczestników szkoleń do egzaminów potwierdzających zdobycie kwalifikacji w zawodach: opiekun seniora, sortowacz surowców wtórnych, monter urządzeń energii odnawialnej, ogrodnik terenów, zieleni, kosztorysant budowlany, przedstawiciel handlowy, specjalista ds. pozyskiwania funduszy, pracownik ochrony fizycznej bez licencji, magazynier wymagane jest wykazanie tak wysokiego obrotu oraz posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę ponad dwukrotnie przekraczającą wartość zamówienia.

Należy zauważyć, że z zapytania ofertowego wynika wprost, że od wykonawców wymaga się zapewnienia przede wszystkim wykwalifikowanej kadry dydaktycznej, posiadającej wiedzę i doświadczenie. Wymaganie, by przyszły wykonawca wykazał obrót w wysokości 400 tys. zł automatycznie eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie przeprowadzić szkolenia na wymaganym poziomie, nie mogą jednak wykazać tak dużego obrotu. Są to warunki dyskryminujące małe firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej, profesjonalnej kadry nie musi się wiązać z dłuższym funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem tak wysokich obrotów.

Planowane szkolenia nie wymagają angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, w szczególności maszyn i urządzeń wymagających szczególnych środków ostrożności i nie wiążą się ze zwiększonym ryzykiem wypadków. Nie jest zatem zrozumiałe, dlaczego przyszły wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 300 tys. zł. Nie jest przekonujące twierdzenie skarżącej, że określenie tak wysokich wymagań podyktowane było tym, że przyszły wykonawca może jednocześnie wykonywać usługi dla wielu podmiotów.

Trafnie zwraca uwagę organ odwoławczy, że skarżąca wymagała łącznego spełnienia wyżej określonych warunków, a ponadto wprowadziła wymóg posiadania na rachunku bankowym przez cały czas realizacji zamówienia kwoty 100 tys. zł, co niewątpliwie stanowiło dodatkowy element wpływający na zawężenie konkurencji. Oferentom postawiono bowiem łącznie bardzo wysokie wymagania dotyczące ich sytuacji finansowej, nieproporcjonalne do przedmiotu i wartości zamówienia.

Wymagania te przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców. Fakt, że na zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden wykonawca niewątpliwie wskazuje na to, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić.

Organ odwoławczy zauważył również, że skarżąca w sytuacji gdyby szkolenia nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie miała możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kar umownych czy też mogła wykorzystać weksel in blanco. Ponadto wypłata wynagrodzenia następować miała w cyklu miesięcznym po prawidłowo zrealizowanych szkoleniach. Zgodzić się więc należy z organem odwoławczym, że stosowanie takich wymogów, jak posiadanie aktualnego przez czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą 300 tys. zł oraz posiadania środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 tys. zł na czas realizacji całości zamówienia nie było uzasadnione.

Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja skarżącej, że wadium jest stosowane na zasadzie swobody umów, wynikającej z ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459 ze zm., dalej jako "kodeks cywilny" lub "KC").

Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm. - dalej jako "p.z.p."). są przepisami lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego o zawieraniu umów.

W ustawie Prawo zamówień publicznych określono zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych.

Z art. 3 ust. 3 p.z.p. wynika, że podmioty, o których mowa w ust. 1, przyznając środki finansowe na dofinansowanie projektu, mogą uzależnić ich przyznanie od zastosowania przy ich wydatkowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości.

Z samej już ustawy Prawo zamówień publicznych wynika zatem, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą uwzględniać zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości.

Oczywistym jest, że przepisy wytycznych programowych oraz wytycznych horyzontalnych nie zakazują ani nie nakładają obowiązku stosowania wadium.

Jednakże, jak słusznie stwierdził organ, zastosowanie przez zamawiającego instytucji wadium nie może odbywać w oderwaniu od zasad wynikających z przepisów regulujących procedury w ramach RPO. W szczególności należy mieć na względzie zasadę konkurencyjności, zgodnie z którą beneficjent ma zapewnić każdemu wykonawcy taki sam dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia.

Podkreślić należy przy tym, że organy trafnie oceniały wymóg wniesienia wadium łącznie i w ścisłym powiązaniu z pozostałymi wymogami określonymi w zapytaniu ofertowym.

Omówione powyżej warunki udziału w postępowaniu wraz z wymogiem wniesienia przez potencjalnego wykonawcę wadium w kwocie 10.000,00 zł mogły zatem zawęzić konkurencję i krąg potencjalnych wykonawców.

W konsekwencji stwierdzić należy, że prawidłowo organ uznał, że skarżąca postawiła zbyt rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które naruszyły zasadę konkurencyjności i spowodowały dyskryminację potencjalnych wykonawców.

Stwierdzenie naruszenia zasady konkurencyjności prawidłowo uznane zostało przez organ jako podstawa nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu dofinansowania w kwocie 19.980,00 zł.

Skarżąca obliczenia tej kwoty nie kwestionuje, niemniej jednak wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U. UE.L. z 2013 r. Nr 347, s. 320 z dnia 20 grudnia 2013 r.) każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę.

Zgodnie z § 14 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wartość dofinansowania ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Do zwrotu nieprawidłowości stosuje się postanowienia § 13, który przewiduje, że w przypadku niedokonania przez beneficjenta zwrotu środków, instytucja pośrednicząca wydaje decyzję na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Taka też decyzja została wydana w sprawie niniejszej.

Powołany wyżej przepis art. 184 ustawy o finansach publicznych stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury - jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

Zaskarżona decyzja jest zatem prawidłowa, a zarzuty naruszenia art. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nieuzasadnione.

Podkreślenia wymaga, że organ zastosował zmniejszenie korekty na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200), uwzględnił bowiem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.

Zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia, ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, sankcjonowane jest korektą w wysokości 25% (lp. 13 załącznika). Wysokość stawki może zostać obniżona do 10% albo 5%. W ocenie sądu zastosowanie w sprawie niniejszej korekty 10% zostało przekonująco uzasadnione. Organ wziął bowiem pod uwagę z jednej strony charakter naruszenia, które dotyczy podstawowych zasad udzielania zamówień.

Organy prawidłowo przeprowadziły postępowanie, ustaliły wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego. Zarzuty skargi są więc nieuzasadnione.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.