Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1128/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1, art. 4 pkt 1, art. 39 ust. 1a
journal: Dz.U. 2020 poz 470
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.
article: par. 140 ust. 6, par. 2 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 124
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać  drogi publiczne i ich usytuowanie - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędzia WSA Tomasz Sałek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi W. Sp. z o.o. z siedzibą w M. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na lokalizację słupów teletechnicznych oraz światłowodu w pasie drogowym oddala skargę


UZASADNIENIE

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (dalej "GDDKiA" lub "organ") decyzją z dnia [...] lutego 2021 r., nr [...], na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 w zw. art. 39 ust. 3 w związku z art. 39 ust. 1a i art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 470 z późn. zm.), dalej "u.d.p.", i art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. 2020 r. poz. 256 z późn. zm.), dalej "k.p.a.", po rozpoznaniu wniosku W. Sp. z o.o. z siedzibą w M. (dalej "Spółka" lub "Skarżąca") o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Nr [...] z dnia [...] listopada 2020 r., w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na lokalizację słupów teletechnicznych oraz światłowodu w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] W. – J. od km 140 + 432 do km 153 + 834 na działkach: nr [...] w miejscowości J., nr[...], [...], [...], [...], [...], [...] i [...] w miejscowości K., nr [...] w miejscowości Z., nr [...] i [...] w miejscowości B., nr [...] w miejscowości K. i nr [...] w miejscowości B., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Spółka złożyła do organu wniosek o udzielenie zezwolenia na lokalizację słupów teletechnicznych oraz światłowodu, związanych z realizacją inwestycji pn. "[...] Internet nowych możliwości - sieć NGA w powiecie [...] i [...]", w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] W. – J. od km 140 + 432 do km 153 + 834 na działkach: nr [...] w miejscowości J., nr [...], [...], [...], [...], [...], [...] i [...] w miejscowości K., nr [...] w miejscowości Z., nr [...] i [...] w miejscowości B., nr [...] w miejscowości K. i nr [...] w miejscowości B.

Organ odmówił udzielenia zezwolenia. W wyniku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał swoją decyzję w mocy. W uzasadnieniu wskazał, że w świetle przepisu art. 39 ust. 3 u.d.p., zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi. W rozpoznawanej sprawie organ ustalił, że projektowana inwestycja będzie "przebiegać" na odcinku drogi krajowej nr [...] przebudowanym w ramach zadania, pn. "Rozbudowa drogi krajowej nr [...] W. – J. od km 153 + 160 do km 153 + 925 w miejscowości B. wraz z ustabilizowaniem korpusu drogi poprzez zabezpieczenie osuwiska", objętego gwarancją wynoszącą 7 lat, tj. do dnia 20 października 2023 r., udzieloną przez wykonawcę robot firmę S. S.A., co mogłoby doprowadzić do utraty gwarancji.

Następnie organ zwrócił uwagę, że zgodnie z § 140 ust. 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 124), dalej "rozporządzenie", budowla liniowa przecinająca poprzecznie drogę lub usytuowana wzdłuż drogi, powinna być wykonana w taki sposób, aby nie ograniczała możliwości przebudowy albo remontu drogi. Na gruncie rozpoznawanej sprawy, wnioskowana inwestycja – od km około 140 + 400 (słup T118) do km około 145 + 520 (istniejący słup na działce nr [...] w miejscowości Z.) oraz w km 146 + 150 – będzie kolidowała z przedsięwzięciem pn. "Rozbudowa drogi krajowej nr [...] wraz z budową obwodnic m. P. oraz B., K. i J., na odcinku P. – J.", dla którego opracowano Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe (STEŚ). Organ wyjaśnił, iż skoro przepis § 140 ust. 6 rozporządzenia chroni pas drogowy na wypadek remontu i przebudowy drogi, to tym bardziej, zgodnie z wnioskowaniem o charakterze zakazującym z mniejszego na większe, ochrona ta rozciąga się na przypadek rozbudowy drogi, tj. jej budowy.

GDDKiA podkreślił, że materiał dowodowy zebrany w sprawie wskazuje, że pobocze drogi krajowej nr [...] porasta wysoki drzewostan pełniący funkcję zieleni przydrożnej opisanej w art. 4 pkt 22 u.d.p. jako roślinność mająca na celu w szczególności ochronę użytkowników drogi przed oślepianiem przez pojazdy nadjeżdżające z kierunku przeciwnego, ochronę drogi przed zawiewaniem i zaśnieżaniem oraz ochronę przyległego terenu przed nadmiernym hałasem, zanieczyszczeniem powietrza, wody i gleby. W rozpatrywanym przypadku pas zieleni stanowi jednocześnie element pasa drogowego w rozumieniu § 52 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z którym pas zieleni może być elementem pasa drogowego, jeżeli pełni funkcje estetyczne lub związane z ochroną środowiska albo przyczynia się do wypełnienia wymagań określonych w § 1 ust. 3 rozporządzenia - spełnienie wymagań podstawowych dotyczących: bezpieczeństwa użytkowania, nośności i stateczności konstrukcji, bezpieczeństwa z uwagi na możliwość wystąpienia pożaru lub innego miejscowego zagrożenia, ochrony środowiska ze szczególnym uwzględnieniem ochrony przed nadmiernym hałasem, wibracjami, zanieczyszczeniami powietrza, wody i gleb, oraz odpowiednie warunki użytkowe zgodne z przeznaczeniem drogi publicznej. Aby drzewostan mógł skutecznie pełnić funkcję ochronno-izolacyjną w stosunku do drogi, musi posiadać nienaruszony system korzeniowy. Organ podkreślił, że badania wskazują, że każde uszkodzenie korzeni jest groźne dla kondycji drzewa i może spowodować w dłuższym okresie czasu jego obumarcie. Tymczasem na gruncie rozpoznawanej sprawy, na licznych odcinkach wnioskowane słupy teletechniczne T160 w km 143 + 333 kolidowałby z drzewami porastającymi pas drogowy drogi krajowej nr [...].

Co więcej, GDDKIA ustalił, że umieszczenie przedmiotowej inwestycji w miejscu wskazanym we wniosku. (słupy: T135 w km 141 + 180, 136, 137 - u podnóża skarpy, T150 w km 142 + 110 - za barierą energochłonną) może spowodować naruszenie stateczności skarpy rowu, co zwiększa ryzyko wystąpienia niepożądanych zjawisk, takich jak niekontrolowane osuwanie i osiadanie ziemi oraz wystąpienie uskoków. W konsekwencji istnieje prawdopodobieństwo zaburzenia procesu odwadniania drogi.

W ocenie organu, następnym argumentem przemawiającym za wydaniem decyzji negatywnej jest okoliczność, iż uwzględnienie wniosku strony mogłoby przyczynić się do czasowego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, o czym mowa w § 140 ust. 1 rozporządzenia. Chodzi tutaj o konsekwencje wynikające z istnienia slupów teletechnicznych oraz światłowodu w pasie drogowym drogi krajowej nr [...], związane z koniecznością ich konserwacji, naprawy, czy modernizacji. Natomiast planowana inwestycja przebiegałaby - od km 140 + 432 do km 142 + 517 - na odcinku drogi krajowej nr [...] charakteryzującym się natężeniem ruchu drogowego, które wynosi 11 890 pojazdów/dobę, zaś - od km 142 + 517 do km 153 + 834 - na odcinku drogi, gdzie natężenie ruchu drogowego oscyluje około 9446 pojazdów/dobę. W celu ochrony bezpieczeństwa ruchu drogowego zarządca drogi nakazuje lokalizację wszelkich urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego poza pasem drogowym. Obowiązek dbania o bezpieczeństwo ruchu drogowego ciążący na zarządcy drogi oznacza, iż organ powinien działać w znacznej mierze prewencyjnie, a nie biernie oczekiwać na wystąpienie sytuacji niebezpiecznych.

Zdaniem organu, w rozpatrywanym przypadku doszło do kumulacji czynników przemawiających za nieuwzględnieniem wniosku Spółki. Planowanej inwestycji sprzeciwia się przepis § 140 ust. 1 rozporządzenia, gdyż mogłaby spowodować naruszenie elementu technicznego drogi, jakim jest rów, jak również wpłynąć niekorzystnie na system korzeniowy drzew rosnących na poboczu drogi krajowej nr [...], a także - spowodować wzrost zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego. Lokalizacja przedmiotowej obcej infrastruktury jest także niezgodna z przepisem § 140 ust. 6 rozporządzenia, statuującym ochronę pasa drogowego, ponieważ na dużym odcinku kolidowałaby z planowaną rozbudową drogi. Ponadto, wnioskowana inwestycja stanowi obiekt liniowy w rozumieniu art. 3 ust. 3a ustawy z dnia 7 lipca 1994 - Prawo Budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1333), tj. obiekt budowalny, którego charakterystycznym parametrem jest długość. Tym samym podlega ona regułom zawartym w art. 43 ust. 1 u.d.p., określającym minimalne odległości, jakie muszą zachować m.in. planowane przy drogach obiekty budowlane od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi. Odległości te są zróżnicowane w zależności od rodzaju drogi oraz sposobu zagospodarowania danego terenu. Przyjmuje się, iż dane miejsce leży w terenie zabudowy, gdy dominują tam obszary o miejskich zasadach zagospodarowania, przy czym do dokonania ostatecznej oceny, czy konkretna skala zabudowy pozwala na zaliczenie tego obszaru do terenu zabudowy, czy też nie, ma zastosowanie czynnik uznaniowy. Przedmiotowa inwestycja o długości kilku kilometrów znajdowałaby się zatem częściowo w terenie zabudowy, a częściowo poza nim. Ze względu na projektowane pięć przejść poprzecznych pod drogą (od słupa T120 do słupa T121, od słupa T187 do słupa T188, od słupa T215 do słupa T216, od słupa T229 do słupa T230 i od słupa T234 do słupa T235) przebiegałaby ona odcinkowo w samej jezdni, a więc niezgodnie z przepisem art. 43 ust. 1 Ip. tabeli 3 lit. a u.d.p.

Na decyzję GDDKiA Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej:

1. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej (a dokładniej jednego słupa) Skarżącej negatywnie wpłynie na poziom bezpieczeństwa ruchu drogowego, gdyż będzie wymagało zniszczenia istniejącego drzewostanu, podczas gdy wymagałoby to jedynie odpowiedniej pielęgnacji tego drzewostanu, a nie całkowitego usunięcia drzew, a w razie potrzeby możliwe jest sporządzenie projektu ochrony zieleni/projektu gospodarki drzewostanem przed przystąpieniem do prac w celu zabezpieczenia istniejącej roślinności;

2. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej (a dokładniej jednego słupa) Skarżącej negatywnie wpłynie na poziom bezpieczeństwa ruchu drogowego, gdyż naruszy system korzeniowy drzew, podczas gdy możliwe jest takie posadowienie słupów przez Skarżącą, aby nie kolidowały one z drzewami, zaś w czasie robót dotyczących umieszczania słupów możliwe jest odpowiednie zabezpieczenie systemu korzeniowego drzew;

3. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej będzie powodować osuwanie się skarpy rowów, podczas gdy zlokalizowanie podbudowy słupowej zgodnie z zamiarem Skarżącej, tj. u podnóża skarpy, będzie działać dokładnie przeciwnie - będzie zapobiegać osuwaniu się skarpy;

4. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej uniemożliwi prawidłowe odwodnienie drogi, gdyż może pogorszyć stan techniczny rowów, podczas gdy zlokalizowanie podbudowy słupowej zgodnie z zamiarem Skarżącej nie wpłynie negatywnie na możliwość odprowadzania wody przez rowy czy też przez kanalizację deszczową;

5. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej może wpłynąć negatywnie na chodnik, podczas gdy Skarżąca nie zamierza wykonywać żadnej infrastruktury w chodniku;

6. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że Skarżąca może zrealizować zamierzoną inwestycję telekomunikacyjną, prowadząc ją po terenie działek przylegających do drogi zarządzanej przez organ, podczas gdy nie ustalił on stanu prawnego tych nieruchomości oraz pominął to, że Skarżąca chce w pasie drogowym umieścić infrastrukturę budowaną na potrzeby projektu, a korzystając z instrumentów prawnych wymienionych przez organ, Skarżąca nie będzie w stanie wykonać projektu w terminie, postępowania w tym zakresie są kosztochłonne, zaś uzyskanie korzystnych rozstrzygnięć nie jest pewne;

7. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że wykonanie przez Skarżącą infrastruktury telekomunikacyjnej skutkowałoby utratą gwarancji jakości udzielonej przez S. S.A. na prace wykonane w ramach zadania pod nazwą Rozbudowa drogi krajowej nr [...] W. –J. od km 153+160 do km 153+925 w miejscowości B. wraz z ustabilizowaniem korpusu drogi poprzez zabezpieczenie osuwiska, podczas gdy:

1) w oświadczeniu gwarancyjnym S. S.A. nie przewidziała przypadków, w których miałoby dojść do utraty gwarancji udzielonej przez ten podmiot na rzecz zarządcy drogi;

2) organ nie wskazał dokładnie, z czego (tj. z którego postanowienia umowy zawartej z gwarantem bądź oświadczenia gwarancyjnego) wywodzi to, iż, w przypadku zrealizowania zamierzonej inwestycji telekomunikacyjnej przez Skarżącą, zarządca drogi utraci udzieloną gwarancję;

3) organ nie zbadał tego, czy Skarżąca umieściłaby infrastrukturę na dokładnie tym samym obszarze pasa drogowego (tj. na dokładnie tych samych m2 pasa drogowego i tych samych jego elementach), na których roboty były wykonywane przez S. S.A. i które obejmuje udzielona gwarancja;

4) organ pominął możliwość przejęcia przez Skarżącą obowiązków gwaranta wynikających z udzielonej gwarancji bądź możliwość poczynienia ustaleń przez Skarżącą ze S. S.A. co do sposobu wykonania prac w celu uniknięcia utraty uprawnień gwarancyjnych przez zarządcę drogi;

8. błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że Skarżąca zamiast budować własną infrastrukturę w pasie drogowym, może skorzystać z kanalizacji kablowej przebiegającej w innej lokalizacji w pasach drogowych zarządzanych przez organ, należącej do podmiotu trzeciego, podczas gdy:

1) organ nie analizował tego, czy w omawianej kanalizacji kablowej istnieją wolne zasoby odpowiednie do zapotrzebowania Skarżącej;

2) organ nie badał tego, czy ta kanalizacja jest drożna;

3) organ nie jest uprawniony do dysponowania tą kanalizacją kablową;

4) skorzystanie z tej kanalizacji kablowej nie zabezpieczy w sposób wystarczający interesów Skarżącej, która zobowiązana jest do utrzymania trwałości sieci zrealizowanej w ramach projektu przez okres 5 lat od jej wybudowania;

9. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 39 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 1a i art. 39 ust. 3 zd. 2 u.d.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że:

1) istnieje generalny zakaz lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasach drogowych dróg publicznych, podczas gdy do lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasach drogowych dróg publicznych mają zastosowanie art. 39 ust. 1a i art. 39 ust. 3 zd. 2 u.d.p., które organ pominął w decyzji, zgodnie z którymi zasadą jest umieszczanie tej infrastruktury w pasach drogowych, a odmowa wyrażenia zgody na takie umieszczenie może nastąpić jedynie wyjątkowo w przypadkach określonych w u.d.p.;

2) art. 39 ust. 1 pkt 12 u.d.p. zakazuje lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym, jeśli jej umieszczenie miałoby ingerować w zieleń przydrożną, podczas gdy przepis ten nie dotyczy przypadków, gdy podmiot korzystający z pasa drogowego działa na podstawie zezwolenia i nie może stanowić podstawy do odmowy uwzględnienia wniosku Skarżącej;

3) art. 39 ust. 1 pkt 7 u.d.p. zakazuje lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym w przypadku, gdy elementem pasa drogowego są rowy bądź skarpy, podczas gdy przepis ten nie dotyczy przypadków, gdy podmiot korzystający z pasa drogowego działa na podstawie zezwolenia i nie może stanowić podstawy do odmowy uwzględnienia wniosku Skarżącej;

4) występując o wydanie zezwolenia, Skarżąca powinna była wykazać (przedstawić dowody), że nie może umieścić swojej infrastruktury telekomunikacyjnej poza pasem drogowym, podczas gdy:

a) to inwestor decyduje o tym, gdzie chce umieścić swoją infrastrukturę;

b) warunkiem wydania zezwolenia na zlokalizowanie infrastruktury telekomunikacyjnej nie jest brak możliwości posadowienia infrastruktury poza pasem drogowym;

c) wymogiem formalnym wniosku o wydanie zezwolenia nie jest przedstawienie dowodów na okoliczność braku możliwości umieszczenia infrastruktury telekomunikacyjnej poza pasem drogowym;

d) zasadą jest budowa infrastruktury telekomunikacyjnej w pasach drogowych;

10. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. w zw. z § 140 ust. 6 rozporządzenia w zw. z art. 4 pkt 18 u.d.p., poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że infrastruktura telekomunikacyjna, którą Skarżąca chce umieść w pasie drogowym, będzie kolidowała z przedsięwzięciem pod nazwą Rozbudowa drogi krajowej nr [...] wraz z budową obwodnic m. P. oraz B., K. i J., na odcinku P.-J., dla którego opracowano Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowe, podczas gdy:

1) przepisy rozporządzenia nie stanowią przepisów odrębnych w rozumieniu art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. i zarządca drogi nie może się na nie powoływać w uzasadnieniu odmowy wydania zezwolenia na zlokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej;

2) organ, powołując się na kolizję planowanej infrastruktury z inwestycją drogową, powinien był wyraźnie wskazać, na czym ta kolizja polega oraz przeanalizować to, czym możliwe jest takie określenie warunków realizacji infrastruktury telekomunikacyjnej, aby nie doszło kolizji;

3) organ, odmawiając wydania zezwolenia na zlokalizowanie infrastruktury w pasie drogowym, nie może opierać się wyłącznie na hipotetycznej możliwości zaistnienia kolizji lokalizowanej infrastruktury z inwestycją drogową w bliżej niedookreślonej przyszłości;

4) nie jest jeszcze znany dokładny przebieg inwestycji drogowej przywołanej przez organ, ani termin jej wykonania - planowana data ogłoszenia przetargu (prawdopodobnie co do wykonania dokumentacji projektowej), to dopiero IV kwartał 2022 r., a termin wykonania robót będzie jeszcze późniejszy;

5) posługując się wykładnią poczynioną przez organ, należałoby przyjąć, że nigdy żadna infrastruktura telekomunikacyjna nie powinna być lokalizowana w pasach drogowych, albowiem zawsze będzie mogła zachodzić hipotetyczna możliwość tego, iż taka infrastruktura będzie w jakiś stopniu ograniczać możliwość jakiejś przebudowy drogi czy też jej rozbudowy w jakimś zakresie;

6) Skarżąca, zdaje sobie sprawę z tego, iż w bliżej niedookreślonej przyszłości może zaistnieć potrzeba przebudowy infrastruktury telekomunikacyjnej, którą chce umieścić w drodze, w związku z inwestycją drogową i jest gotowa ponieść związane z tym ryzyko czy też koszty - na zasadach określonych w przepisach u.d.p.;

7) organ planuje inwestycję dotyczącą rozbudowy drogi, zaś przywołany § 140 ust. 6 rozporządzenia odnosi się jedynie do przebudowy bądź remontu drogi;

8) przebudowa drogi zdefiniowana jest w art. 4 pkt 18 u.d.p. i z regulacji tej wynika, że zmiana granic pasa drogowego nie stanowi przebudowy drogi;

11. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 39 ust. 3 w zw. z art. 39 ust. 3aa u.d.p., poprzez ich niezastosowanie, a przez to poprzez odmowę wydania zezwolenia, podczas gdy z przepisów tych wynika, że w przypadku gdy zarządca drogi planuje budowę, przebudowę lub remont odcinka drogi, którego dotyczy decyzja, w okresie 4 lat od wydania decyzji, to zarządca drogi powinien udzielić zezwolenia na zlokalizowanie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym, a jedynie w decyzji tej zawrzeć odpowiednią informację o swoich planach;

12. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. w zw. z § 140 ust. 1 rozporządzenia w zw. z § 101 ust. 1 rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy te zakazują lokalizowania w pasach drogowych słupów telekomunikacyjnych z uwagi na hipotetyczną możliwość naruszenia stateczności skarpy rowu, podczas gdy:

1) przepisy rozporządzenia nie stanowią przepisów odrębnych w rozumieniu art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. i zarządca drogi nie może się na nie powoływać w uzasadnieniu odmowy wydania zezwolenia na zlokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej;

2) z przepisów tych wynika jedynie obowiązek wykonania odpowiedniego odwodnienia pasa drogowego przez zarządcę drogi, zaś jeśli budowa słupów mogłaby wpływać na to odwodnienie, to wystarczającym było określenie w decyzji warunków, jakie Skarżąca ma spełnić w zakresie zapewnienia odwodnienia drogi;

13. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. w zw. z § 140 ust. 1 rozporządzenia w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że istnienie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym stanowiłoby zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego z uwagi na potencjalną możliwość konserwacji, naprawy czy modernizacji infrastruktury, podczas gdy:

1) przepisy rozporządzenia nie stanowią przepisów odrębnych w rozumieniu art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. i zarządca drogi nie może się na nie powoływać w uzasadnieniu odmowy wydania zezwolenia na zlokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej;

2) w przypadku sieci telekomunikacyjnej budowanej metodą napowietrzną, ewentualne wykopy mogą mieć miejsce jedynie w czasie budowy słupów, zakres czynności utrzymaniowych jest naprawdę niewielki, nie odbywa się często i nie wymaga ingerencji w obszar, na którym odbywa się ruch pojazdów czy pieszych, zaś ewentualna modernizacja - wykonywana pewnie po znacznym upływie czasu od budowy - może polegać na wymianie kabla telekomunikacyjnego podwieszonego na słupach, co w żadnym stopniu nie wpłynie negatywnie na bezpieczeństwo ruchu drogowego;

3) posługując się wykładnią poczynioną przez Organ, należałoby przyjąć, że nigdy żadna infrastruktura telekomunikacyjna nie powinna być lokalizowana w pasach drogowych, albowiem zawsze będzie mogła zachodzić hipotetyczna możliwość tego, iż taka infrastruktura będzie wymagać konserwacji czy naprawy;

14. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 43 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 3 u.d.p., poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten zakazuje umieszczenia infrastruktury telekomunikacyjnej pod jezdnią, a chcąc umieścić infrastrukturę telekomunikacyjną w jezdni, Skarżąca powinna zainicjować odrębne postępowanie, inne niż postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na lokalizację, podczas gdy:

1) przepis art. 43 ust. 1 u.d.p. nie stanowi przepisu szczególnego wobec art. 39 ust. 1, 1a i 3 u.d.p. i dotyczy innych przypadków niż lokalizowanie infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym, a tj. sytuacji, gdy chodzi o lokalizowanie obiektów poza pasem drogowym na terenie przylegającym do drogi publicznej;

2) przepis art. 43 ust. 1 u.d.p. nie stanowi przepisu odrębnego w rozumieniu art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. i zarządca drogi nie może się na niego powoływać w uzasadnieniu odmowy wydania zezwolenia na zlokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej;

3) Skarżąca nie zamierza budować obiektów budowlanych w terenie przyległym do pasa drogowego, a jedynie chciałaby wykonać w pasie drogowym urządzenia infrastruktury telekomunikacyjnej;

15. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 8 § 1 i 2 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez odmowę wydania na rzecz Skarżącej zezwolenia na zlokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej w sytuacji, gdy w tym samym pasie, po drugiej jego stronie, jest zlokalizowana napowietrza infrastruktura elektroenergetyczna, co stanowi naruszenie zawartej w tym przepisie zasady równego traktowania oraz obowiązku utrzymania utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym;

16. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 6, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 84 § 1 k.p.a., które miały istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez dowolne przyjęcie, że umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej Skarżącej spowoduje naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych, a przez to bezpośrednio wpłynie negatywnie na poziom bezpieczeństwa ruchu drogowego bez przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów na te okoliczności, a przede wszystkim bez zaczerpnięcia w tym przedmiocie opinii podmiotu posiadającego wiedzę specjalną (tj. biegłego), w szczególności bez zlecenia sporządzenia opinii/inwentaryzacji dendrologicznej oraz geodezyjnej dotyczącej drzew rosnących w pasie drogowym m.in. w zakresie określenia aktualnego stanu zdrowotnego i statycznego drzew oraz roślinności istniejącej w miejscu, w którym Skarżąca chciałaby umieścić swoją infrastrukturę telekomunikacyjną, rzekomo kolidujących ze slupami zamierzonymi przez Skarżącą - podczas gdy zarządca drogi nie posiada kompetencji do dokonywania ocen w tym przedmiocie, a z przepisów tych wynika obowiązek podejmowania z urzędu wszelkich czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz okoliczności mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie;

17. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a. które miały istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na nieuwzględnieniu w decyzji słusznego interesu lokalnej społeczności w zakresie potrzeby posiadania dostępu do szerokopasmowego Internetu, który chciała dostarczyć Skarżąca, za pomocą infrastruktury telekomunikacyjnej umieszczonej w zarządzanym przez Organ pasie drogowym.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, działając w granicach sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2019 r., poz. 2325 ), zwaną dalej: p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (WSA) stwierdza, że w działaniu organu nie dopatrzył się nieprawidłowości zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak w procesie subsumpcji ustalonego stanu faktycznego pod zastosowane w sprawie przepisy prawa materialnego. Wobec podniesionych przez Skarżącą zarzutów naruszenia przepisów procedury w procesie ustalania stanu faktycznego sprawy trzeba wskazać, że o skuteczności tego rodzaju zarzutów nie decyduje każde naruszenie przez organ administracji przepisów procesowych, ale jedynie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy administracyjnej (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.). Zatem dla ich uwzględnienia wymagane jest uprawdopodobnienie istnienia związku przyczynowego między podnoszonym w skardze naruszeniem, a treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W ocenie Sądu wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. W rozpatrywanym przypadku organ ustalił wszystkie fakty mające znaczenie prawne dla niniejszej sprawy, których określenia dokonał na podstawie przepisu będącego podstawą rozstrzygnięcia w tej sprawie, tj. art. 39 ust.3 zd.2 pkt 1 u.d.p.

Przedmiotem rozważań w rozpoznawanej sprawie jest decyzja dotycząca odmowy zezwolenia na umieszczenia w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej (słupów teletechnicznych oraz światłowodu).

Zasady umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury unormowane zostały w przepisach u.d.p.

Art. 4 pkt 1 u.d.p. definiuje pas drogowy jako wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Przepis art. 39 ust. 1 u.d.p. zabrania dokonywania w tak zdefiniowanym pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Unormowanie art. 39 wprowadza także wyjątki od powyższej zasady. Przepis art. 39 ust. 1a u.d.p. stanowi, że przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1907 z późn. zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej, w tym punktów ładowania stanowiących część infrastruktury ładowania drogowego transportu publicznego, oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i tych urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają.

Przywołany przepis art. 39 ust. 1a został dodany z dniem 17 lipca 2010 r. przez art. 62 pkt 4 lit. a ustawy z dnia 7 maja 2010 o wspieraniu usług i rozwoju sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. nr 106, poz. 675), a następnie zmieniony przez art. 49 pkt 4 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. (Dz.U.2018.317) zmieniającej nin. ustawę z dniem 22 lutego 2018 r.

Na mocy art. 3 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 24 kwietnia 2015 r. (Dz.U.2015.774) zmieniającej nin. ustawę z dniem 11 września 2015 r. zmieniony został również art. 39 ust. 3 oraz dodany przez art. 2 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. (Dz.U.2016.903) zmieniającej nin. ustawę z dniem 1 lipca 2016 r. art. 39 ust. 3 pkt 1a.

Zgodnie z 39 ust. 3 u.d.p. w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Jednakże właściwy zarządca drogi:

1) może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg;

1a) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, jeżeli w kanale technologicznym istnieją wolne zasoby;

2) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklam, jeżeli ich umieszczenie mogłoby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, lub zmniejszenie jej trwałości, lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz w przypadkach, gdy reklamy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 42a.

W rozpoznawanej sprawie chodzi o urządzenia mieszczące się w pojęciu infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2460), według którego infrastruktura telekomunikacyjna oznacza urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji.

Należy zauważyć, że w art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1 u.d.p. stanowiącym o "umieszczaniu w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a" ustawodawca wprost nawiązuje do zd. 1 art. 39 ust. 3, o czym świadczy użycie w określonym kontekście zwrotu "Jednakże właściwy zarządca drogi (...)" co przesądza o tym, iż kwestia umieszczania w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej została odmiennie uregulowana od lokalizacji (umieszczania) w pasie drogowym innych obiektów budowlanych lub urządzeń (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 października 2015 r., sygn. II GSK 1945/14).

Taki wniosek wynika również z uzasadnienia projektu ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i rozwoju sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. nr 106, poz. 675). W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej wskazano mianowicie, że zmiany ustawy o drogach publicznych zmierzające do stworzenia otoczenia regulacyjnego sprzyjającego inwestycjom telekomunikacyjnym, zwłaszcza światłowodowym, są jedną z najważniejszych spraw dla rozwoju publicznych sieci o dużych i bardzo dużych przepływnościach. Podkreślono, że właśnie drogi publiczne, jako domena publiczna o charakterze infrastrukturalnym, powinny być zasadniczym miejscem dla lokalizowania i efektywnego przeprowadzania sieci światłowodowych. Inwestycje tego typu jako ważny element planu antykryzysowego, służące podniesieniu jakości życia całego społeczeństwa, powinny być realizowane w pasach drogowych przy zminimalizowaniu warunków formalnych i finansowych.

W odniesieniu do dodania w ustawie o drogach publicznych przepisu art. 39 ust. 1a wyjaśniono, że zmiana ta ma na celu usunięcie ewentualnych wątpliwości co do wyłączenia spod ustanowionego w art. 39 ust. 1 pkt 1 generalnego zakazu dokonywania w pasie drogowym wymienionych w tym przepisie czynności. Z kolei zmiana art. 39 ust. 3 ma na celu uelastycznienie procedury wydawania zezwoleń na lokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej. Wyjaśniono, że obecną zasadą jest to, że zarządca drogi może wydać takie zezwolenie wyłącznie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, a tym samym wydanie zezwolenia zależy w zasadzie od uznania zarządcy drogi, co przy jednoczesnym obniżeniu wysokości opłat, które niewątpliwie w jakiejś mierze motywowały do wydawania zezwoleń, mogłoby doprowadzić do blokowania inwestycji. Dlatego też proponuje się ustanowienie obowiązku wydania zezwolenia, jeżeli nie zachodzą przeszkody z punktu widzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego lub wymagań określonych w przepisach odrębnych.

Zaznaczyć również należy, że decyzja w przedmiocie lokalizacji linii światłowodowej nie ma charakteru decyzji "uznaniowej", gdyż do lokalizacji tej linii nie ma zastosowania art. 39 ust. 3 zd. 1 tej ustawy, w którym jest mowa o “szczególnie uzasadnionych przypadkach, lecz tylko zd. 2 ust. 3 art. 39, w którym jednoznacznie stwierdzono, iż odmowa wydania zezwolenia może nastąpić wyłącznie, jeżeli umieszczenie infrastruktury telekomunikacyjnej spowodowałoby: zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

Analizując ww. regulację nie budzi wątpliwości, że w świetle art. 39 ust. 3 zdanie 2 pkt 1 ustawy (od słowa jednakże) zasadą jest obowiązek organu wydania takiego zezwolenia (wyrażenia zgody), o ile nie zachodzą przeciwwskazania/przesłanki negatywne wymienione enumeratywnie we wskazanym przepisie ustawy (tj. w art. 39 ust. 3 pkt 1 po słowie wyłącznie), przy czym wystarczy wykazanie jednej z tych przesłanek, żeby można było odmówić wydania zezwolenia na umieszczanie (lokalizację) w pasie drogowym omawianych urządzeń. Wskazany przepis konkretyzuje zatem powody odmowy; przy czym odmawiając wydania zezwolenia nie można powołać się ogólnie na ww. przesłanki negatywne, ale należy je konkretnie wskazać w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy. W tej sprawie organ wywiązał się z tego obowiązku.

Ustalenia zaskarżonej decyzji odnoszą się do przesłanek negatywnych wskazanych w art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, jako że wniosek o zezwolenie dotyczy infrastruktury telekomunikacyjnej, o jakiej mowa w art. 39 ust.1a u.d.p., a więc tego, czy umieszczenie takiego urządzenia w pasie drogowym spowodowałoby skutki w postaci: zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg.

Ustalenie wyłącznie tych enumeratywnie wymienionych przesłanek (wystarczy jednej z nich) daje organowi prawo odmowy wydania stronie zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym wskazanego urządzenia.

W tej sprawie organ oparł odmowę zezwolenia na ww. lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej, w pasie drogowym na trzech wymienionych przesłankach negatywnych z art. 39 ust. 3 zdanie 2 pkt 1 ustawy, tj. spowodowania zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych oraz utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg.

W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, organ prawidłowo ustalił stan faktyczny, a dokonując jego subsumpcji uwzględnił powyższe przesłanki ustawowe, wyjaśniając, dlaczego, w ich świetle, nie jest możliwe wydanie zezwolenia na lokalizację linii telekomunikacyjnej. W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, prawidłowo dokonane ustalenia faktyczne organu pozwalają w niniejszej sprawie na stwierdzenie, jakie okoliczności legły u podstaw odmowy wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej. Wbrew zarzutom procesowym skarżącej, organ wyczerpująco ustalił i wyjaśnił, odwołując się do normy materialnej, dlaczego warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa nie pozwalają, we wnioskowanej lokalizacji, na wydanie zezwolenia skarżącej na lokalizację linii światłowodowej. Niezrozumiałym, w świetle już samej wykładni językowej, jest argument strony skarżącej, że art. 39 ust. 3 u.d.p. nie znajduje zastosowania na gruncie sprawy zainicjowanej jej wnioskiem, skoro przepis ten wprost odwołuje się w zdaniu drugim punkcie 1 do art. 39 ust. 1a ustawy o drogach publicznych. Oczywistym jest przy tym, że wniosek skarżącej dotyczył umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej, a więc objętych dyspozycją art. 39 ust. 1a ustawy o drogach publicznych. W konsekwencji, decyzja dotycząca wyrażenia zgody na lokalizację linii kablowych, musi zapaść w oparciu o przepis art. 39 ust. 3 zd. 2 punkt 1 ustawy o drogach publicznych (patrz tak w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2016 roku sygn. akt II GSK 2399/14).

Sąd podziela jednak stanowisko Skarżącej, iż organ częściowo błędnie uzasadnił swoje stanowisko, wskazując w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że strona występując o wydanie zezwolenia, powinna była wykazać (przedstawić dowody), że nie może umieścić swojej infrastruktury telekomunikacyjnej poza pasem drogowym oraz rozważania co do możliwości umieszczenia infrastruktury telekomunikacyjnej kanalizacji kablowej przebiegającej w innej lokalizacji w pasach drogowych zarządzanych przez organ, należącej do podmiotu trzeciego . Uchybienie to nie miało jednak wpływu na ocenę prawidłowości rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Co do istoty decyzja odpowiada prawu. W okolicznościach stanu faktycznego sprawy, organ prawidłowo uznał, że umieszczenie projektowanej infrastruktury telekomunikacyjnej w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] na spornym odcinku tego pasa jako urządzenia, które nie jest związane z drogą, stanowiłoby potencjalne źródło zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, zważywszy w szczególności na zasadnie podnoszoną w zaskarżonej decyzji ważność tej drogi obsługującej ruch nie tylko w kraju ale także ruch tranzytowy(od granicy państwa). Istotną okolicznością jaką podniósł organ w decyzji jest również to, iż planowana inwestycja przebiegałaby - od km 140 + 432 do km 142 + 517 - na odcinku drogi krajowej nr [...] charakteryzującym się natężeniem ruchu drogowego, które wynosi 11 890 pojazdów/dobę, zaś - od km 142 + 517 do km 153+834 na odcinku drogi, gdzie natężenie ruchu drogowego oscyluje około 9446 pojazdów/dobę, co ustalono na podstawie Generalnego Pomiaru Ruchu z 2015 r. przygotowanego przez T. Sp. z o. o. Biuro Projektowo-Badawcze Dróg i Mostów (dostępny na stronie internetowej organu). Droga krajowa nr [...] na analizowanym odcinku została zaliczona na mocy Zarządzenia nr 7 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 2 marca 2020 r. w sprawie klas istniejących dróg krajowych do dróg głównych (klasy G). Zgodnie z przepisem § 3 ust. 4 ww. rozporządzenia przez klasę drogi rozumie się przyporządkowanie drodze odpowiednich parametrów technicznych, wynikających z jej cech funkcjonalnych. Należy więc podzielić pogląd GDDiK, że z wyżej wymienionych względów w analizowanym przypadku umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z drogą może przyczynić się do czasowego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego (w związku z ewentualną koniecznością wykonania określonych robót – przykładowo wykopu - podczas napraw tych urządzeń w sytuacji awarii, konserwacji lub wymiany). W celu ochrony bezpieczeństwa ruchu drogowego zarządca drogi nakazuje lokalizację wszelkich urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego poza pasem drogowym. Obowiązek dbania o bezpieczeństwo ruchu drogowego ciążący na zarządcy drogi oznacza, iż organ powinien działać w znacznej mierze prewencyjnie, a nie biernie oczekiwać na wystąpienie sytuacji niebezpiecznych. Wyjaśnienie organu jest jasne i logiczne. Organ konkretnie wskazał na czym to niebezpieczeństwo miałoby rzeczywiście polegać.

Ponadto organ prawidłowo wywiódł, że budowa, a w przyszłości ewentualna konieczność wykonywania napraw, konserwacji czy wymiany eksploatowanych urządzeń, jako urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z drogą, może wpłynąć na poziom zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego skutkiem ingerencji w pas drogowy wynikającej z umieszczania, a potem z wykonywanych prac na urządzeniu umieszczonym w pasie.

Innymi słowy chodzi o względy bezpieczeństwa ruchu drogowego, które mogą zostać naruszone przy budowie i późniejszej eksploatacji (remonty i naprawy) projektowanej infrastruktury telekomunikacyjnej, naruszenie elementów technicznych drogi (chodnik i rów), co potencjalnie może też zmniejszyć wartość użytkową tej drogi.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że przepisami odrębnymi znajdującymi zastosowanie w sprawie są przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 r. poz. 124) - dalej: "rozporządzenie", wydanym na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Do przepisów tych należy § 140 ust. 6 rozporządzenia , przepis techniczno-budowlany zgodnie z którym, budowla liniowa przecinająca poprzecznie drogę lub usytuowana wzdłuż drogi, powinna być wykonana w taki sposób, aby nie ograniczała możliwości przebudowy albo remontu drogi. W rozpoznawanej sprawie, z ustaleń organu wynika, iż wnioskowana inwestycja - od km około 140 + 400 (słup Tl 18) do km około 145 + 520 (istniejący słup na działce nr [...] w miejscowości Z.) oraz w km 146 + 150 - będzie kolidowała z przedsięwzięciem pn. "Rozbudowa drogi krajowej nr [...] wraz z budową obwodnic m. P. oraz B., K. i J., na odcinku P. – J.", dla którego opracowano Studium Techniczno - Ekonomiczno - Środowiskowe (STEŚ). Sąd podziela stanowisko organu, iż skoro przepis § 140 ust. 6 rozporządzenia chroni pas drogowy na wypadek remontu i przebudowy drogi, to tym bardziej, ochrona ta rozciąga się na przypadek rozbudowy drogi, tj. jej budowy. Przepis § 140 ust. 6 rozporządzenia przewiduje bowiem priorytetowe traktowanie wszelkich inwestycji drogowych w stosunku do innych przedsięwzięć w pasie drogowym. Należy również wskazać na § 2 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z którym jego przepisy stosuje się przy projektowaniu, budowie oraz przebudowie dróg publicznych i związanych z nimi urządzeń budowlanych, a także przy projektowaniu i budowie urządzeń niezwiązanych z drogami publicznymi, sytuowanych w ich pasach drogowych.

W § 140 ust. 2 ww. rozporządzenia znajduje się niezamknięty katalog infrastruktury technicznej niezwiązanej z drogą, przy czym wprost wymienione są urządzenia telekomunikacyjne (§ 140 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia). Przywołane rozporządzenie zawiera liczne przepisy regulujące dopuszczalność sytuowania niezwiązanej z potrzebami pasa drogowego, infrastruktury w pasie drogowym, a także sposób jej sytuowania, w przypadku gdy jest ono dozwolone. Przepis ten w ust. 1 stanowi, że umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z drogą nie może naruszać elementów technicznych drogi oraz nie może przyczyniać się do czasowego lub trwałego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu albo zmniejszenia wartości użytkowej drogi (...). Natomiast ust. 9 ww. przepisu wskazuje, że infrastruktura powinna być lokalizowana w odległościach od drogi określonych w przepisach o drogach publicznych. Powołane wyżej przepisy dotyczą również infrastruktury telekomunikacyjnej.

Sąd za bezzasadny również uznał zarzut Strony naruszenia art.39 ust.3aa u.d.p., który stanowi, iż w przypadku gdy decyzja, o której mowa w ust. 3, dotyczy lokalizacji w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, w decyzji tej określa się dodatkowo, czy w okresie 4 lat od jej wydania planowana jest budowa, przebudowa lub remont odcinka drogi, którego dotyczy decyzja, o ile wynika to wprost z uchwały budżetowej jednostki samorządu terytorialnego, wieloletniej prognozy finansowej jednostki samorządu terytorialnego, programu wieloletniego wydanego na podstawie art. 136 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869, 1622, 1649, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284) lub planów, o których mowa w art. 20 pkt 1 lub 2 niniejszej ustawy.

Przepis ten nie mógł mieć zastosowania w sprawie, bowiem organ wydał decyzję odmawiającą wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogi infrastruktury telekomunikacyjnej, a nie odwrotnie. Przepis ten dotyczy sytuacji, w której wnioskowana przez inwestora inwestycja, nie stoi na przeszkodzie przyszłej budowie, przebudowie lub remontowi drogi, a taka sytuacja nie zachodzi w rozpoznawanej sprawie.

Skoro więc w rozpoznawanej sprawie decyzja zezwalająca na lokalizację infrastruktury telekomunikacyjnej, nie zapadła, to powołany przepis nie mógł mieć zastosowania, jak już Sąd wskazał wyżej i wszystkie zarzuty skargi, w tym zakresie, należało uznać za bezzasadne.

Wbrew zarzutom skarżącej, nie było również konieczności zasięgania przez organ opinii biegłych odnośnie do działań zmierzających do eliminacji potencjalnych zagrożeń z użytkowaniem dróg. Niewątpliwie GDDKiA jest wyspecjalizowanym organem, który w zakresie swych kompetencji ma wiedzę na temat nie tylko zasad bezpieczeństwa ruchu drogowego, ale i wszystkich aspektów z tym ruchem związanych. Jest to pogląd znajdujący odzwierciedlenie w jednolitym orzecznictwie sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. Okoliczność ta nie wyklucza oczywiście potrzeby rozważenia zasięgnięcia przez organ opinii biegłego, ale według Sądu , na gruncie sprawy niniejszej skarżąca nie wykazała, że niepowołanie biegłego, który miałby zweryfikować czy technologia prac zaproponowana przez skarżącą naraża skarpę i roślinność na degradację narusza art. 84 § 1 k.p.a. w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Celne i przekonujące są argumenty organu odnoszące się do treści § 140 ust. 6 ww. rozporządzenia. Nie może także odnieść skutku pożądanego przez stronę skarżącą argumentacja, że sam fakt konieczności wykonania robót celem umiejscowienia takich urządzeń w pasie drogowym nie może stanowić podstawy do odmowy wydania decyzji pozytywnej. Choć do zasady należy zgodzić się z tym twierdzeniem, to strona wydaje się niedostatecznie dostrzegać, że na gruncie rozpatrywanej sprawy organ akcentował zagrożenia jakie niesie za sobą stan już po posadowieniu wzmiankowanych urządzeń a nie w chwili ich umieszczania w pasie drogowym.

Ponadto za nietrafną należy uznać argumentację dotyczącą § 140 ust. 6 rozporządzenia w zakresie w jakim strona zarzuca organowi, że błędnie przyjmuje, iż planowane urządzenia infrastruktury będą ograniczały możliwości przebudowy lub remontu drogi krajowej nr [...] w przyszłości. Strona zarzuca również, że organ nie wykazał, jakoby w najbliższym czasie planował przebudowę drogi lub jakiekolwiek inne inwestycje. Odnosząc się do tych zarzutów Sąd wskazuje, że ze względu na rolę i cel infrastruktury drogowej, zapewnienie jej pewnego poziomu uprzywilejowania w sferze publicznoprawnej niewątpliwie uznane być musi za uzasadnione. Zważywszy, że inaczej kształtuje się kwestia granic pasa drogowego w odniesieniu do gminnej drogi gruntowej, inaczej zaś w przypadku drogi krajowej, która wymaga z oczywistych względów wyposażenia w liczne urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także z potrzebami zarządzania tego rodzaju drogą. Tak więc to, czy określone urządzenia infrastruktury technicznej, niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego np. kabel telekomunikacyjny, choćby umieszczony na słupie, znajdują się w pasie drogowym, podlega każdorazowemu badaniu, przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności sprawy, rodzaju drogi, znajdujących się w pasie drogowym urządzeń technicznych, itp.( wyrok NSA z 27 maja 2008 r. , sygn.. akt II GSK 135/08, opubl. w LEX pod poz. 467113). Zauważenia również wymaga, iż umieszczenie kabli telekomunikacyjnych, na słupach, nie oznacza, jak sugeruje strona, brak ingerencji w grunt , na którym, usytuowany jest pas drogowy i nie wyklucza konsekwencji z tym związanych. Jak wynika, z akt sprawy, słupy w rozpoznawanej sprawie, miałaby by wkopywane 2,5 metra w głąb ziemi, a ponadto jak organ wskazał w decyzji, wkopywanie nowych słupów, z pominięciem już istniejącej podbudowy słupowej, zwiększy nie tylko zagrożenie ruchu, ale nie ma też uzasadnienia ekonomicznego, zalecając Stronie wykorzystanie istniejącej podbudowy słupowej, bez konieczności lokalizacji nowych słupów. Strona nie przedstawiła przekonującej kontrargumentacji w tym zakresie..

Należy również wskazać, iż organ trafnie przyjął, że materiał dowodowy zebrany w sprawie wskazuje, że pobocze drogi krajowej nr [...] porasta wysoki drzewostan(co potwierdza dokumentacja fotograficzna w aktach adm.) pełniący funkcję zieleni przydrożnej opisanej w treści art. 4 pkt 22 u.d.p. jako roślinność mająca na celu w szczególności ochronę użytkowników drogi przed oślepianiem przez pojazdy nadjeżdżające z kierunku przeciwnego, ochronę drogi przed zawiewaniem i zaśnieżaniem oraz ochronę przyległego terenu przed nadmiernym hałasem, zanieczyszczeniem powietrza, wody i gleby. Należy podkreślić, iż art. 39 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy o drogach publicznych zabrania usuwania, niszczenia i uszkadzania zadrzewień przydrożnych. W rozpatrywanym przypadku pas zieleni stanowi jednocześnie element pasa drogowego w rozumieniu § 52 ust. 1 powołanego rozporządzenia. Zgodnie z § 52 ust. 1 powołanego rozporządzenia pas zieleni może być elementem pasa drogowego, jeżeli pełni funkcje estetyczne lub związane z ochroną środowiska albo przyczynia się do wypełnienia wymagań określonych w § 1 ust. 3 ww. rozporządzenia - spełnienie wymagań podstawowych dotyczących: bezpieczeństwa użytkowania, nośności i stateczności konstrukcji, bezpieczeństwa z uwagi na możliwość wystąpienia pożaru lub innego miejscowego zagrożenia, ochrony środowiska ze szczególnym uwzględnieniem ochrony przed nadmiernym hałasem, wibracjami, zanieczyszczeniami powietrza, wody i gleb, oraz odpowiednie warunki użytkowe zgodne z przeznaczeniem drogi publicznej. Aby drzewostan mógł skutecznie pełnić powyżej zdefiniowaną funkcję ochronno-izolacyjną w stosunku do drogi, musi posiadać nienaruszony system korzeniowy. Organ wyjaśnił, a stanowisko to nie zostało skutecznie podważone przez Stronę, iż przeprowadzone badania wskazują, że każde uszkodzenie korzeni jest groźne dla kondycji drzewa i może spowodować w dłuższym okresie czasu jego obumarcie. Na podstawie dokumentacji fotograficznej znajdującej się w aktach sprawy, ustalono, że w rozpoznawanej sprawie słup teletechniczny T160 w km 143 + 333 kolidowałby z drzewami porastającymi pas drogowy drogi krajowej nr [...]. (strona 6 i 7 zaskarżonej decyzji).

Nie jest zasadny w ocenie Sądu również zarzut skargi, dotyczący naruszenia art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. w zw. z § 140 ust. 1 rozporządzenia w zw. z § 101 ust. 1 rozporządzenia, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy te zakazują lokalizowania w pasach drogowych słupów telekomunikacyjnych z uwagi na hipotetyczną możliwość naruszenia stateczności skarpy rowu. Zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Organ nie wyraził takiej tezy w swojej decyzji. W zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił a argumentacja ta nie budzi zastrzeżeń Sądu, iż do elementów technicznych drogi wymienionych w przepisie § 140 ust. 1 rozporządzenia technicznego zaliczane są rowy przydrożne, na co wskazuje rozdział I "Urządzenia odwadniające oraz odprowadzające wodę" działu IV "Wyposażenie techniczne dróg". Regulacja z § 140 ust. 1 rozporządzenia stanowi doprecyzowanie zakazu niszczenia rowów, skarp, nasypów i wykopów oraz samowolnego rozkopywania drogi, o jakim mowa w 39 ust. 1 pkt 7 u.d.p. Zgodnie z § 101 ust. 1 rozporządzenia, urządzenia do powierzchniowego odwodnienia pasa drogowego powinny zapewniać sprawne odprowadzenie wody. Aby rów przydrożny mógł skutecznie pełnić funkcję ochronno-izolacyjną w stosunku do drogi musi pozostawać w dobrym stanie technicznym. W rozpatrywanej sprawie ustalono tymczasem, iż umieszczenie przedmiotowej inwestycji w miejscu wskazanym we wniosku () może spowodować naruszenie stateczności skarpy rowu, co zwiększa ryzyko wystąpienia niepożądanych zjawisk, takich jak niekontrolowane osuwanie i osiadanie ziemi oraz wystąpienie uskoków. W konsekwencji istnieje prawdopodobieństwo zaburzenia procesu odwadniania drogi.

Ponadto chodnik jest również elementem drogi (nieobligatoryjnym), o jakim mowa w przepisach § 43 - 45 rozporządzenia. Tym samym naruszenie rowu będącego elementem technicznym drogi mogłoby naruszyć inny element techniczny drogi, tj. chodnik.

Argumentacja organu w tym zakresie jest w ocenie Sadu spójna i logiczna i zagrożenie, na jakie wskazał organ w tym zakresie, nie musi wynikać jak twierdzi strona w skardze, z prac wykonywanych bezpośrednio na chodniku, który jest integralną częścią pasa drogi.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi naruszenia art. 43 ust. 1 u.d.p. w zw. z art. 38 ust. 3 u.d.p. , poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten zakazuje umieszczenia infrastruktury telekomunikacyjnej pod jezdnią, a chcąc umieścić infrastrukturę telekomunikacyjną w jezdni, Skarżąca powinna zainicjować odrębne postępowanie, inne niż postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na lokalizację. W ocenie Sądu organ trafnie wskazał, iż sporna inwestycja stanowi obiekt liniowy w rozumieniu art. 3 ust. 3a ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo Budowlane (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333), tj. obiekt budowalny, którego charakterystycznym parametrem jest długość. Tym samym podlega ona regułom zawartym w art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, określającym minimalne odległości, jakie muszą zachować m.in. planowane przy drogach obiekty budowlane od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi. Odległości te są zróżnicowane w zależności od rodzaju drogi oraz sposobu zagospodarowania danego terenu. Zgodnie z art. 43 ust. 1 Ip. tabeli 3 lit. a ustawy o drogach publicznych, minimalna odległość obiektu budowlanego od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi krajowej w terenie zabudowy powinna wynosić co najmniej 10 metrów, natomiast poza terenem zabudowy - 25 metrów.

Przedmiotowa inwestycja o długości kilku kilometrów znajdowałaby się zatem częściowo w terenie zabudowy, a częściowo poza nim. Ze względu na projektowane pięć przejść poprzecznych pod drogą (od słupa T120 do słupa T121, od słupa T187 do słupa T188, od słupa T215 do słupa T216 i od słupa T229 do słupa T230 i od słupa T234- słupa T-235)) przebiegałaby ona odcinkowo w samej jezdni, a więc niezgodnie z przepisem art. 43 ust. 1 Ip. tabeli 3 lit. a tego aktu. Jak stanowi art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, o której mowa w ust. 1 Ip. 3 tabeli, w odległości mniejszej niż określona w ust. 1, może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. Przepis art. 38 ust. 3 stosuje się odpowiednio. Przepis art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych określa expressis verbis, że inicjatywa wszczęcia postępowania w sprawie udzielenia zgody na zmniejszenie normatywnej odległości danego obiektu od drogi należy do strony. Zarzuty skargi w tym zakresie należało więc uznać za bezzasadne.

Wreszcie nie sposób kwestionować, iż projektowana inwestycja będzie "przebiegać" na odcinku drogi krajowej nr [...] przebudowanym w ramach zadania, pn. "Rozbudowa drogi krajowej nr [...] W. – J. od km 153 + 160 do km 153 + 925 w miejscowości B. wraz z ustabilizowaniem korpusu drogi poprzez zabezpieczenie osuwiska", objętego gwarancją wynoszącą 7 lat, tj. do dnia 20 października 2023 r., udzieloną przez wykonawcę robót firmę S. S.A., co mogłoby doprowadzić do utraty wspomnianej gwarancji. Każda bowiem ingerencja w substancję drogi, może spowodować utratę tej gwarancji i to właśnie ryzyko powinno i zostało uwzględnione przez organ.

Organ wykazał zatem, w podanych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, przesłanki negatywne odmowy wydania skarżącym spornego zezwolenia, o których mowa w art. 39 ust. 3 pkt 1 ustawy o drogach publicznych i wyczerpująco uargumentował swoje stanowisko w tym względzie. Poza tym zarządca drogi jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 kwietnia 2019 r. w sprawie II GSK 55/19).

Na gruncie niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że organ wywiązał się z obowiązku uwzględnienia konkretnych okoliczności dotyczących drogi krajowej nr [...] na odcinku objętym wnioskiem spółki wykazując, że w sprawie zachodzą okoliczności wyłączające możliwość udzielenia zezwolenia, co wprost wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Zdaniem Sądu, organ wyważył słuszny interes Spółki i zasadnie przyznał prymat interesowi społecznemu, którego wyznacznikiem jest bezpieczeństwo ruchu drogowego i obowiązek ograniczania liczby potencjalnych miejsc kolizji i zdarzeń drogowych.

W ocenie Sądu brak jest również podstaw do uznania za zasadny zarzutu skargi, dotyczącego naruszenia art.8 § 1 i 2 k.p.a., tylko dlatego, że Strona zauważyła, iż po przeciwnej stronie jezdni, inny podmiot uzyskał zgodę na przeprowadzenie linii energetycznej. Sąd może orzekać jedynie co do decyzji, będącej przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie, a nie bliżej nieokreślonych decyzji, wskazywanych ogólnie przez Skarżącą. Podkreślenia również wymaga, że decyzje wydawane w sprawach lokalizacji urządzeń i infrastruktury ogólnie ujmując technicznej w pasie drogowym, nie mogą być w ocenie Sądu, wydawane na zasadzie analogii, bowiem każdy przypadek w tego rodzaju sprawach, powinien być rozważany indywidualnie, o czym już była wcześniej mowa.

Podsumowując, organ prawidłowo ustalił fakty mające znaczenie prawne dla podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia o odmowie uwzględnienia wniosku skarżącej w sprawie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia infrastruktury, o której mowa w art. 39 ust.1a u.d.p.

Tym samym zarzuty podnoszone w skardze okazały się bezpodstawne i zgodnie z art.151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę jako bezzasadną.