Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1200/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-12-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji
Powołane przepisy: article: art 48
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Człowiekowska Sędziowie: WSA Magda Froncisz WSA Małgorzata Łoboz (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 grudnia 2020r. sprawy ze skargi A. T. i P. T. na decyzję Nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 26 sierpnia 2020r. znak [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu l instancji; I. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz A. T. i P. T. kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 29.01.2019 r., znak: [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] w K., na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2018.1202), nałożył na A. T. i P. T. obowiązek wykonania rozbiórki budynku garażu na działce [...] w m. P., gm L. , o pow. zabudowy 66,6 m2, wybudowanego bez uzyskania decyzji pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu organ podał, że zawiadomieniem z dnia 09.11.2018 r. wszczął postępowanie dotyczące budynku garażu na działce [...] w m. P., gm. L.. Podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 05.12.2018 r. ustalono, że na działce zrealizowany jest budynek garażu dwustanowiskowego o konstrukcji drewnianej z okładziną z blachy. Konstrukcja nośna słupów drewnianych przytwierdzona jest za pomocą mocowań stalowych do płyty betonowej, stanowiącej fundament budynku. Budynek posiada wymiary w rzucie: od strony północnej 6,13 m, od strony wschodniej 10,34 m, od strony południowej 6,75 m, od strony zachodniej 9,06 m i wysokościach: od strony północnej 2,50 m, od strony południowej 2,30 m. Budynek nie posiada okien, natomiast od strony działki drogowej nr [...] posiada dwie bramy garażowe uchylne, a od strony północnej- drzwi na wysokości ok. 1 m od poziomu posadzki. Wyjazd samochodów z przedmiotowego obiektu zrealizowany jest bezpośrednio na działkę drogową nr [...], stanowiącą własność Gminy L.. Budynek posiada dach jednospadowy o nachyleniu w kierunku południowo- zachodnim, orynnowany z odprowadzeniem wód opadowych na teren działki drogowej nr [...]. Budynek garażu od strony południowo- wschodniej sąsiaduje w odległości 1,18 m z budynkiem gospodarczym o konstrukcji ścian murowano- drewnianej, a od strony wschodniej sąsiaduje z budynkami gospodarczymi i altaną w odległości 0,3 m od ogrodzenia stanowiącego- wg deklaracji P. T.- granicę działek.

Według oświadczenia P. T. w latach wcześniejszych przedmiotowy obiekt budowlany służył jako budynek do celów gospodarczych, natomiast w latach 2016- 2017 nastąpiła jego przebudowa i zmiana sposobu użytkowania. Nie dokonano wcześniejszego zgłoszenia budowy, przebudowy czy zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku do właściwego organu.

W ocenie organu, budowa wzniesionego przez A. T. i P. T. obiektu wymagała uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, gdyż powierzchnia jego zabudowy przekracza 35 m2 (art. 29 § 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane). Ponadto przedmiotowy budynek garażu nie spełnia wymagań rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zakresie: bezpieczeństwa pożarowego (§ 271 - odległość 1,18 m od budynku gospodarczego o konstrukcji ścian murowano- drewnianej znajdującego się na działce sąsiedniej, stanowi okoliczność uniemożliwiającą doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem), odległości od granicy działki (§ 19 pkt 2 - odległość 0,3 m od ogrodzenia stanowiącego granicę działek, stanowi okoliczność uniemożliwiającą doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem), odprowadzenia wody opadowej (§ 28 pkt 2), wymiany powietrza (zgodnie z §108).

Przedmiotowy budynek nie spełnia zatem podstawowych wymagań dotyczących bezpiecznego użytkowania obiektu, tym samym zagrażając budynkom sąsiednim oraz ich użytkownikom.

Organ wyjaśnił, że przewidziana w art. 48 ustawy Prawo budowlane procedura legalizacyjna samowoli budowlanej wybudowanej bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, może być zastosowana wyłącznie w przypadku, gdy budowa obiektu nie narusza przepisów w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. W niniejszym przypadku, mając na uwadze przywołane wyżej nieprawidłowości, w szczególności odległości między zewnętrznymi ścianami budynków niebędącymi ścianami oddzielenia przeciwpożarowego oraz odległości obiektu od granicy działki, brak jest podstaw do wdrożenia procedury legalizacyjnej.

A. T. i P. T. wnieśli odwołanie od ww. decyzji, zarzucając naruszenie art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 1 pkt 7 kpa. W ocenie odwołujących, istnieją podstawy do legalizacji obiektu, po wykonaniu nakazanych przez organ nadzoru budowlanego przeróbek.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 27.08.2020 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj.: Dz.U.2020.256 z późn. zm.) oraz art. 48 ustawy Prawo budowlane, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ II instancji podzielił ustalenia stanu faktycznego organu I instancji, wskazując dodatkowo, że budynek zlokalizowany jest w bliskiej odległości ok. 1,18 m od budynku oznaczonego numerem porządkowym numerem [...] Natomiast od strony północnej (jak się wydaje w ustaleniach PINB doszło do pomyłki w oznaczeniach kierunków) przedmiotowy budynek garażowy sąsiaduje z działką nr [...], na której w odległości ok. 30 cm od granicy między działkami posadowione są budynek gospodarczy i altana. Nadto budynek garażowy pobudowany został bezpośrednio przy działce nr [...], stanowiącej działkę drogową. Jak wynika z oświadczenia P. T. budynek w obecnym stanie powstał w latach 2016 - 2017 w ramach przebudowy wcześniej istniejącego budynku gospodarczego. Z ustaleń PINB wynikało również, że obiekt w tym miejscu musiał powstać po lipcu 2013 r., gdyż wówczas w tym miejscu teren nie był jeszcze w ogóle zabudowany żadnym budynkiem.

Organ odwoławczy stwierdził, że zabudowana spornym obiektem nieruchomość tj. dz. ewid. nr [...] stanowi współwłasność P. T. i A. T., natomiast w toku postępowania odwoławczego uznano, że przedmiotowy obiekt nie oddziałuje na nieruchomość składającą się z działek ewid. nr [...], [...] oraz [...], których właścicielem jest M. J.. Nadto ustalono, że M. J. zmarł jeszcze przed formalnym wszczęciem postępowania, zatem kierując się zasadą szybkości postępowania wyrażoną w art. 12 kpa organ odstąpił od ustalenia następców prawnych zmarłego. Pozostałe strony postępowania ustalone zostały prawidłowo.

W ocenie organu odwoławczego przyjęta przez PINB kwalifikacja spornych robót budowlanych, jak również wdrożony tryb likwidacji skutków stwierdzonej samowoli budowlanej, o którym mowa w art. 48 ustawy Prawo budowlane - są co do zasady prawidłowe. Zgodnie z dotychczasowym brzmieniem art. 1 ustawy ustawa "normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach". Natomiast zgodnie z przepisem art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie budowlanym – należy przez to rozumieć: a) budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, b) budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, c) obiekt małej architektury.

W ocenie MWINB sporne roboty budowlane, polegające na wykonaniu garażu należy zakwalifikować jako budowę obiektu budowlanego - będącego budynkiem w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane.

Organ I instancji prawidłowo również przyjął, że realizacja spornego garażu w okolicznościach analizowanej sprawy wymagała od inwestora legitymowania się decyzją o pozwoleniu na budowę, a obowiązku tego skarżący nie dopełnił. Przedmiotowa inwestycja o ściśle określonych parametrach (powierzchnia garażu ponad 66 m2), jako nie wymieniona w katalogu wyjątków od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę wymienionych w art. 29 wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Prawidłowo wdrożono tryb oceny skutków stwierdzonej samowoli budowlanej określony w art. 48 ustawy Prawo budowlane.

Organ II instancji wytknął, że PINB wydając nakaz rozbiórki wskazał na szereg nieprawidłowości i niezgodności z przepisami, ale jedynie w zakresie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zaniechał natomiast jakiejkolwiek oceny zgodności przedmiotowego garażu z przepisami planistycznymi. Tymczasem warunkiem wszczęcia postępowania legalizacyjnego pozostaje wstępne stwierdzenie przez organ nadzoru budowlanego przesłanek umożliwiających legalizację obiektu, w tym przede wszystkim przesłankę i zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, o której mowa w art. 48 ust. 2. Jak ustalił natomiast MWINB przedmiotowy obiekt budowlany znajduje się na terenie, gdzie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. MWINB dokonał analizy uchwały nr [...] Rady Gminy L. z dnia 2.08.2007r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy L. w części wsi L. , P.. Działka nr ewid. [...] objęta postępowaniem znajduje się na obszarze oznaczonym symbolem MN2/p tj. teren zabudowy jednorodzinnej i zagrodowej. Zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego ustalono zasady kształtowania zabudowy dla terenów oznaczonych m.in. symbolem MN2/p § 11 pkt 2 ustęp 5, który stanowi, że "Ustala się zasady kształtowania zabudowy [...] dla terenów położonych w obrębie B. - T. oraz [...] Parku Krajobrazowego: MN1/p i MN2/p: dachy dwuspadowe lub wielospadowe, o jednakowym kącie nachylenia połaci 37°- 45° z dopuszczalnymi przyczółkami i naczólkami oraz o jednakowej długości przeciwległych połaci (...)". Jak wynika tymczasem z dokumentacji fotograficznej dołączonej do protokołu, dach przedmiotowego garażu jest jednospadowy. Tym samym wskazana niezgodność z przepisami planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującymi na terenie zabudowanym spornym garażem prowadzi do wniosku, że nie było możliwe wdrożenie procedury legalizacyjnej. Jak wynika bowiem z poglądów prawnych prezentowanych w wyrokach sądów administracyjnych "możliwość legalizacji dotyczy obecnie co do zasady takich obiektów, przy budowie których inwestor uzyskałby pozwolenie na budowę, gdyby o nie wystąpił i dochował wszelkich wymogów formalnych. Prawo budowlane pozwala na przyjęcie, że w odniesieniu do obiektów zbudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, jeśli organ wstępnie stwierdzi istnienie przesłanek do legalizacji z art. 48 ust 2 Prawa budowlanego, to prowadzone przez ten organ postępowanie stanowi odpowiednik postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę i przepisy dotyczące tego postępowania mogą być odpowiednio stosowane w toku postępowania legalizacyjnego. Warunkiem wszczęcia postępowania legalizacyjnego jest zatem wstępne stwierdzenie przez organ nadzoru budowlanego przesłanek umożliwiających legalizację obiektu, w tym także przesłanki zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Chodzi tu przy tym nie o zgodność częściową, czy funkcjonalną, czy też o niezgodność usuwalną, względem istotne odstępstwo od planu, ale w przypadków obiektów, których budowa została już ukończona, o pełną zgodność z normatywnymi zapisami planu miejscowego. W przypadku braku takiej całkowitej zgodności, przepis art. 48 ust. 2 pkt 1a Prawa budowlanego wyłącza możliwość przystąpienia przez organ nadzoru budowlanego do postępowania legalizacyjnego, o którym mowa w art. 48 ust. 3 i art. 49 ust 1-4 Prawa budowlanego" (vide wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 lutego 2010r. II OSK 396/09, podobnie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2012 r., sygn. akt II OSK 2561/11). Niemożliwe pozostaje więc w procedurze legalizacyjnej określonej w art. 48 ustawy Prawo budowlane doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z przepisami. Natomiast w przedmiotowej sprawie doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym musiałoby wiązać się z jego przebudową w zakresie dachu. Do takiego działania brak podstaw prawnych. Tym samym nakaz rozbiórki jest zasadny aczkolwiek z innych powodów niż wskazał to PINB.

Jedynie na marginesie organ odwoławczy wskazał, że sporny obiekt narusza także przepisy dot. sytuowania obiektów budowlanych określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12.04.2002 r. (Dz.U.2019.1065). Odległość budynku 0,3 m od granicy działki sąsiedniej (działki nr [...], której właścicielem jest J. K.) narusza zasady dotyczące zachowania min. odległości od granic z działkami sąsiednimi określone w § 12 rozporządzenia. W tym zakresie brak możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami. Nie zmienia tego również fakt zgody na takie sytuowanie ze strony sąsiada J. K.. W końcu sporny obiekt posadowiony jest blisko granicy z działką nr [...], na której też przy granicy tej nieruchomości posadowione są budynek gospodarczy i altana. Nie zachowane są więc wymogi w/w rozporządzenia w zakresie bezpieczeństwa pożarowego, o których mowa w § 271.

W ocenie organu odwoławczego, decyzja organu I instancji prawidłowo została skierowana do A. i P. T. - jako właścicieli spornego obiektu budowlanego, co znajduje uzasadnienie w treści art. 52 ustawy Prawo budowlane.

Organ wyjaśnił jeszcze, odnosząc się do zarzutów odwołania, że nie można mówić o negatywnych skutkach braku pouczenia o prawie do zrzeczenia się odwołania, ponieważ A. i P. T. nie zgodzili się z treścią zapadłej decyzji i wnieśli od niej odwołanie.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli P. T. i A. T., zarzucając decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. naruszenie:

- art. 7 kpa w zw. z art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że położenie garażu skarżących nie pozwala na bezpośrednie oddziaływanie na nieruchomość należącą do zmarłego M. J.;

- art. 28 ustawy prawo budowlane w zw. z art. 28 k.p.a. poprzez ich jednoczesne zastosowanie, w sytuacji gdy ustalenie kręgu stron postępowania rozbiórkowego następuje na zasadach ogólnych, czyli na podstawie art. 28 k.p.a.

- art. 28 k.p.a. poprzez błędne ustalenie kręgu stron postępowania, nieprawidłowe uznanie, że M. J. nie przysługuje status strony w postępowaniu w sprawie rozbiórki garażu, co w konsekwencji doprowadziło do nieustalenia następców prawnych zmarłego M. J., a także pominięcie Gminy L. jako strony tego postępowania mimo, że jest właścicielem działki ( nr [...] ) na której jest wzniesiony garaż;

- art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, niezebranie całego materiału dowodowego w sprawie, w konsekwencji nieustalenie następców prawnych M. J.;

- art. 138 § 2 k.p.a. poprzez nieuchylenie przez organ II instancji zaskarżonej decyzji w całości, mimo, że decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a to art. 97 § 1 k.p.a.;

- art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 § 1 k.p.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji, mimo że istniała ku temu przesłanka, tj. bezpodstawne pozbawienie następców prawnych M. J. udziału w postępowaniu administracyjnym;

- art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy możliwe jest doprowadzenie garażu do stanu zgodnego z prawem i zasadnym było zastosowanie art. art. 48 ust. 2 k.p.a.;

- art. 48 ust. 2 ustawy prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie;

- art. 12 k.p.a. poprzez jego zastosowanie z pominięciem art. 7 k.p.a., co doprowadziło do powierzchownego rozpoznania sprawy, bez poszanowaniem zasady prawdy obiektywnej zgodnie z którą organ powinien stać na straży praworządności i z urzędu podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy;

- art. 107 § 3 k.p.a poprzez niewyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, w szczególności nieprecyzyjne przytoczenie w uzasadnieniu przez organ przepisów prawa;

- art. 8 k.p.a oraz 11 k.p.a. poprzez nieprawidłowe zredagowane i wyjaśnienie pod względem prawnym uzasadnienia decyzji administracyjnej, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady pogłębiania zaufania obywateli oraz zasady przekonywania.

Skarżący wnieśli o: uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...], a także zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu przytoczone wyżej zarzuty zostały rozwinięte. W szczególności skarżący wskazali, że inaczej należy ocenić sytuację, w której dostosowanie obiektu do ustaleń planu jest niemożliwe z przyczyn obiektywnych, to znaczy brak jest możliwości takiej zmiany jego parametrów, aby odpowiadały one ustaleniom planu, inaczej natomiast należy podejść do sytuacji, w której pewna modyfikacja obiektu jest możliwa, a jej dokonanie będzie skutkowało doprowadzeniem do zgodności z ustaleniami planu. Powyższe prowadzi do wniosku, że przy orzekaniu nakazu rozbiórki z powodu niezgodności z planem miejscowym organ winien zatem rozważyć, czy istnieje możliwość takiej modyfikacji obiektu, której dokonanie doprowadzi do zgodności zarówno z przepisami techniczno-budowlanymi, jak i ustaleniami planu. W przedmiotowej sprawie takich ustaleń organ nie poczynił, automatycznie nakazując rozbiórkę całego obiektu. Podczas gdy powinien, na podstawie art. 49 ust. 3 ustawy Prawo budowlane nałożyć obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości w określonym terminie. Polemizując ze stanowiskiem wyrażonym w zaskarżonej decyzji skarżący wskazali, że w orzecznictwie sądów administracyjnych wielokrotnie podnoszono, że doprowadzenie samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem może w niektórych przypadkach wymagać wykonania określonych robót budowlanych, w tym również rozbiórki części obiektu budowlanego (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22.05.2009 r., sygn. II OSK 795/08, a także z dnia 17.06.2016 r., sygn. akt II OSK 2530/14).

Skarżący wskazali również, że powołując podstawę prawną organ winien wskazać konkretny przepis - nie jest wystarczające podanie samego paragrafu, bez jego ustępu. Niedopuszczalnym jest zatem podanie przez organ ogólnego artykułu i pozostawienie skarżącemu niejako "w sferze domysłów" jaki ustęp artykułu organ miał na myśli.

Ponadto, skoro ustalenie kręgu stron postępowania rozbiórkowego następuje na zasadach ogólnych, czyli na podstawie art. 28 k.p.a. nieprawidłowe było połączenie przez organ definicji strony art. 28 k.p.a. z art. 28 ustawy Prawo budowlane. Interes prawny zarówno J. K. i jak i M. J. wywodzi się z przysługującego im prawa własności działek, która znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie terenu, na którym znajduje się garaż. Działka J. K. znajduje się w odległości 0,3 m od granicy działki skarżących, zaś działka M. J. znajduje się w odległości 1,18 m od garażu. Pismem z dnia 26.03.2019 r. skarżący poinformowali organ, że uznany za stronę postępowania administracyjnego M. J. nie żyje. W tej sytuacji organ powinien ustalić aktualny krąg stron postępowania.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna.

Na wstępie należy jednakże zaznaczyć, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2.

Do dnia wyrokowania stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie zatem z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zmianami) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących (ust. 2). Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust. 3).

Na mocy powołanego wyżej art. 15zzs4 zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Przechodząc do zarzutów skargi, trzeba zaznaczyć, że nie mają racji skarżący, powołując się na naruszenie przepisów postępowania przez organy ze względu na niewezwanie do udziału w sprawie następców prawnych właściciela działki sąsiedniej, zmarłego M. J. (przy czym zaznaczenia wymaga, że zmarł on jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie). Organ uznał, że ostatecznie istnieje brak oddziaływania na tę nieruchomość przez nieruchomość inwestycyjną i nie wezwał właścicieli działki (spadkobierców zmarłego). Jednak zarzuty w tej kwestii nie będą badane przez Sąd, jako że skarżący nie są uprawnieni do ich podnoszenia w zastępstwie innych osób. Jak to bowiem wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 lipca 2017 r. II OSK 2920/15, LEX nr 2378159, "Tylko podmiot twierdzący, że bez swej winy nie brał udziału w postępowaniu, co powoduje zaistnienie przesłanki wznowieniowej z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., jest uprawniony do podnoszenia tego zarzutu, ponieważ zgodnie z art. 147 zd. 2 k.p.a., wznowienie postępowania z tej przyczyny następuje tylko na żądanie strony. Skoro inne podmioty nie mogą skutecznie powoływać się na ww. przesłankę wznowieniową, to nie mogą również żądać wyeliminowania decyzji administracyjnej z powodu tego uchybienia, niejako w zastępstwie podmiotów uprawnionych. Tylko od woli strony pominiętej w postępowaniu administracyjnym zależy czy skorzysta z prawa do żądania wznowienia postępowania, ewentualnie podniesienia zarzutu zaistnienia przesłanki wznowieniowej w skardze do sądu administracyjnego. Inne podmioty nie mogą skutecznie podnieść zarzutu zaistnienia przesłanki wznowieniowej z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., powołując się na to, że któraś ze stron postępowania nie brała w nim udziału". Wobec powyższego te zarzuty są bezzasadne.

Natomiast okazały się uzasadnione zarzuty naruszenia art. 48 ust. 2 p.b. Przepis art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane Dz.U.2020.1333 t.j. w brzmieniu na dzień wydania zaskarżonej decyzji brzmiał:

Art. 48.

1. Organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego:

1)bez wymaganego pozwolenia na budowę albo

2)bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie.

3. W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1)zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2)dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

4. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

5. Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona.

Należy zgodzić się z organami, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia niewątpliwie z samowolą budowlaną, wobec wybudowania budynku wymagającego pozwolenia na budowę – bez uzyskania tegoż pozwolenia. Ta kwestia nie budzi wątpliwości. Nie można też nie zgodzić się z organami nadzoru, jeśli wskazują na niezgodność inwestycji z przepisami planistycznymi, a to uchwałą nr [...] Rady Gminy L. z dnia 2 sierpnia 2007r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy L. (...). Niezgodność ta dotyczy wymogu w planie budowania dachów dwuspadowych lub wielospadowych, podczas gdy wzniesiony obiekt ma dach jednospadowy. Ponadto nie ulega wątpliwości, że obiekt narusza przepisy Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065 t.j.), dotyczące sytuowania obiektów budowlanych (§12), albowiem odległość budynku od granicy z działką sąsiednią nr [...] wynosi 0,3 m. Ponadto na działce nr [...] są posadowione blisko granicy obiekty takie jak altana i budynek gospodarczy, co sprawia, że nie są zachowane wymogi w sprawie bezpieczeństwa pożarowego (§271).

Powyższe względy, a więc przede wszystkim niezgodność z przepisami planu miejscowego, a nadto niezgodność z warunkami technicznymi, sprawiły, że organy, a zwłaszcza organ odwoławczy, nie widziały możliwości legalizacji inwestycji. Organ II instancji podkreślał, posługując się uzasadnieniem wyroku NSA z dnia 23 lutego 2010r. II OSK 396/09, że w przypadku obiektów, których budowa została już ukończona, owa zgodność z planem (dla wdrożenia legalizacji) musi być całkowita, w przeciwnym razie legalizacja jest niemożliwa. W ocenie organu, w niniejszej sprawie doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z przepisami planu miejscowego musiało by się wiązać z przebudową obiektu w zakresie dachu, a do takiego działania brak podstaw prawnych.

Jak to już wskazano, doszło do naruszenia art. 48 ust. 2 p.b., zaś pogląd wyżej przytoczony, dotyczący bezwarunkowego braku możliwości legalizacji, należy poddać krytycznej ocenie. Jest tak z dwóch powodów. Pierwszy z nich dotyczy stopniowej, lecz zauważalnej liberalizacji przepisów prawa budowlanego dotyczących rozbiórki, a w każdym razie wykładni tych przepisów i sposobu ich stosowania. Znajduje to wyraz w orzecznictwie sądów administracyjnych, o czym będzie mowa poniżej. Stąd też w zakresie wykładni art. 48 p.b. powoływanie się na orzeczenia sprzed dekady nie zawsze będzie trafne, gdyż nie wszystkie zachowały walor aktualności. Drugi powód krytycznej oceny wynika z okoliczności sprawy, a mianowicie gdy sprawa dotyczy obiektu nie bulwersującego na tle przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, niespecjalnie przeszkadzającego, czy wręcz wpisującego się w otoczenie, można bardziej liberalnie spojrzeć na możliwość legalizacji, o ile oczywiście przepisy na to zezwalają (o czym niżej). Sam fakt samowoli jest bowiem niewątpliwy i odpowiednio restrykcyjnie oceniany, natomiast możliwość legalizacji jako droga przeciwstawna rozbiórce, została przecież przewidziana przez ustawodawcę, co oznacza, że skutkiem samowoli nie zawsze jest wyłącznie sankcja (represja). Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że art. 48 p.b. nie ma na celu karania sprawców samowoli budowlanej, lecz doprowadzenie zrealizowanego samowolnie obiektu budowlanego do stanu zgodności z prawem. Nakaz rozbiórki, ponieważ jest najdalej idącą i najbardziej dotkliwą sankcją za naruszenie przepisów Prawa budowlanego, ma charakter wyjątku; dlatego należy najpierw rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez przepisy prawa, aby nakaz rozbiórki był ostatecznością i tylko w takim zakresie, jaki jest niezbędny do przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Decyzja nakazująca rozbiórkę może być więc podjęta dopiero wówczas gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości legalizacji tj. gdy nie zaistnieją przesłanki uzasadniające zalegalizowanie obiektu budowlanego w całości lub w części. Z tym zastrzeżeniem, że legalizacja samowoli budowlanej zależy w dużej mierze od woli samego inwestora, wdrożenie procedury legalizacyjnej nie jest bowiem jego obowiązkiem, lecz uprawnieniem (por. wyrok NSA z dnia 28 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1309/14. LEX nr 2034046).

Należy zatem z pomocą aktualnego orzecznictwa wyjaśnić poruszoną kilkakrotnie kwestię, czy w przypadku sprzeczności samowolnej inwestycji z miejscowym planem, czy też warunkami technicznymi istnieje możliwość doprowadzenia w części obiektu do stanu zgodnego z prawem; czy jest przestrzeń dla organu na wymaganie tegoż dla celów legalizacji?

Co się tyczy doprowadzenia obiektu do zgodności z przepisami planu miejscowego, odpowiedź pozytywną znajdujemy w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 16 lipca 2020 r. II OSK 770/20, LEX nr 3040154: "Przepisy art. 48 ust. 2 i 3 oraz art. 49 ust. 1 p.b. umożliwiają przyjęcie stanowiska, według którego, w razie zgodności samowolnej budowy z przeznaczeniem terenu określonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego oraz sprzeczności określonych parametrów obiektu z planem, o ile jest możliwe doprowadzenie tych parametrów do zgodności z ustaleniami planu, organ powinien, na podstawie art. 49 ust. 3 p.b., nałożyć obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości w określonym terminie. Dopiero po bezskutecznym upływie terminu organ wydaje decyzję, o której mowa w art. 48 ust. 1. Niewątpliwie, po noweli ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 1126 z późn. zm. - obecnie: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), dokonanej ustawą z dnia 27 marca 2003 r., w sprawie samowoli budowlanej należy w pierwszej kolejności doprowadzić obiekt budowlany do stanu zgodnego z prawem. Ocena ta jest wynikiem nie tylko całościowej regulacji art. 48 ust. 2 - art. 49 Prawa budowlanego. Zamiar ustawodawcy został wprost wyrażony także w formie przepisu prawnego, tj. art. 48 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego (po noweli z dnia 16 grudnia 2016 r. chodzi o przepis art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego). Ponadto, jeśli już mimo wszystko konieczne jest wydanie decyzji o rozbiórce, jej zakres powinien być ograniczony do części obiektu budowlanego, której nie można doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Wynika to wprost z art. 48 ust. 1 oraz art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego. Rozumienie pojęcia zgodność budowy z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, użytego w art. 48 ust. 2 (poprzednio art. 48 ust. 2 pkt 1) nie powinno być oderwane od kolejnego etapu legalizacji. Na tym kolejnym zaś etapie, to organ nadzoru budowlanego zatwierdza projekt budowlany i udziela pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, po zbadaniu zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zaświadczenie, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1, stanowiące dokument urzędowy, powinno być odczytane w sposób pełny. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego zawiera szereg ustaleń determinujących dopuszczalność zabudowy określonych jednostek planistycznych. Na wstępnym etapie jest możliwe stwierdzenie, że samowolnie wykonany obiekt został usytuowany na terenie nieprzeznczonym pod określoną zabudowę lub jakąkolwiek zabudowę (art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Jest jednak możliwa sytuacja, taka jak w niniejszej sprawie, w której, obiekt jest zgodny, co do zasady z przeznaczeniem terenu, ale nie odpowiada ustalonym w planie szczegółowymi parametrami wskaźnikom kształtowania zabudowy (art. 15 ust. 2 pkt 6 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennymi i § 4 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie wymaganego zakresu projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1587). O ile możliwe jest doprowadzenie tych wskaźników i parametrów do stanu zgodności z ustaleniami planu, nie można mówić o nieusuwalnej wadzie obiektu w zakresie zgodności z planem. Taki sposób odczytania postanowienia o odmowie wydania zaświadczenia o zgodności budowy z planem nie jest jedynym argumentem wskazującym na to, że takie odmowne postanowienie nie w każdym przypadku oznacza zakończenie procesu legalizacji już w fazie wstępnej. Konieczne jest spostrzeżenie, że w postępowaniu zaświadczeniowym, do którego w pewnym zakresie nawiązuje art. 48 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, nie stosuje się przepisu o związaniu ostateczną decyzją. W razie zmiany stanu faktycznego możliwe jest wydanie kolejnego zaświadczenia potwierdzające określone fakty lub stan prawny. O ile zatem wystąpi sytuacja, w której budowa nie jest zgodna z ustaleniami planu w zakresie zasad zabudowy, to nie jest wykluczone, że po doprowadzeniu obiektu w tym zakresie do stanu zgodnego z ustaleniami planu, ocena o zgodności projektu zagospodarowania terenu z ustaleniami planu będzie pozytywna dla inwestora. Konkludując, przepisy art. 48 ust. 2 i 3 oraz art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego umożliwiają przyjęcie stanowiska, według którego, w razie zgodności samowolnej budowy z przeznaczeniem terenu określonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego oraz sprzeczności określonych parametrów obiektu z planem, o ile jest możliwe doprowadzenie tych parametrów do zgodności z ustaleniami planu, organ powinien, na podstawie art. 49 ust. 3 Prawa budowlanego, nałożyć obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości w określonym terminie. Dopiero po bezskutecznym upływie terminu organ wydaje decyzję, o której mowa w art. 48 ust. 1.".

Jak wynika z powyższego, o ile udałoby się w przypadku niniejszej sprawy zmienić rodzaj dachu, to jest możliwe doprowadzenie do zgodności z planem miejscowym.

Co się tyczy zgodności z warunkami technicznymi, podkreślenia wymaga, że w przeciwieństwie do zgodności z przepisami planu, ten wymóg nie ma charakteru bezwzględnego. Wskazano bowiem ( obecnie w art. 48 ust. 2, uprzednio w art. 48 uist. 2 pkt 2 p.b.), iż inwestycja ma nie naruszać przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. To zagadnienie również było przedmiotem wypowiedzi orzeczniczych. NSA w wyroku z dnia 20 października 2017 r. II OSK 299/16, LEX nr 2409657 wskazał, ze: " Co za tym idzie także w przypadku stwierdzenia, że przepisy techniczno-budowlane oraz inne przepisy zostały naruszone, organ nadzoru budowlanego powinien dokonać pełnej i rzetelnej oceny, czy stwierdzone naruszenie umożliwia, czy też uniemożliwia doprowadzenie obiektu budowlanego lub choćby jego części do stanu zgodnego z prawem. Inaczej rzecz ujmując jeżeli samowolnie pobudowane obiekty budowlane naruszają przepisy techniczno-budowlane (np. jak w niniejszej sprawie § 12 ust. 1 pkt 21 powołanego rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie) to legalizacja będzie uzależniona od możliwości doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z tymi przepisami, a jedynie w braku takiej możliwości będzie definitywnie wykluczona". Podobnie wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 14 listopada 2019 r. II OSK 3266/17, publ. Lex/el.: "Oczywiście doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, w niektórych przypadkach może wymagać wykonania określonych robót budowlanych, w tym również rozbiórki części obiektu budowlanego. W każdym jednak przypadku przed podjęciem decyzji nakazującej rozbiórkę organ nadzoru budowlanego jest zobligowany do szczególnie starannego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (por. wyrok NSA z dnia 8 listopada 2011 r. sygn. akt II OSK 1416/10, LEX nr 1083609). Należy także zwrócić uwagę, że nakaz rozbiórki może mieć różny zakres, może on dotyczyć całości lub części obiektu, przy czym musi być on adekwatny do stwierdzonego zakresu samowoli budowlanej i celu regulacji w postaci doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Dlatego jeżeli istnieje możliwość doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodności z prawem, poprzez rozbiórkę tylko części obiektu, to niedopuszczalne jest orzeczenie rozbiórki całości obiektu. W przypadku, w którym dająca się wyodrębnić część obiektu byłaby zgodna z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, organ powinien wydać nakaz rozbiórki tylko w części obiektu nie nadającego się do legalizacji, w pozostałym zaś zakresie przeprowadzić postępowanie legalizacyjne, bowiem skoro część obiektu jest zgodna z prawem, nie można akceptować jego rozbiórki całości, zwłaszcza, że powołany art. 48 Pr. bud. przewiduje możliwość nakazu rozbiórki tylko części obiektu. Brak rozważań organów w tym zakresie czyni postępowanie niekompletnym, a wydane rozstrzygnięcie przedwczesnym. Błędnie w sprawie przyjęły również organy, a Sąd I instancji zaakceptował takie stanowisko, że niezgodność zrealizowanej inwestycji z przepisami techniczno-budowlanymi stanowi wystarczającą podstawę do orzeczenia nakazu rozbiórki obiektu. Pogląd ten jest nieprawidłowy ponieważ z treści art. 48 ust. 2 pkt 2 Pr. bud. wynika wprost, że brak pełnej zgodności z przepisami - w tym techniczno-budowlanymi - nie jest wystarczającą podstawą do uznania, że legalizacja obiektu nie jest możliwa. Ustawodawca wskazał bowiem, że taką podstawę mogą stanowić wyłącznie naruszenia, które w ogóle uniemożliwiają doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Co za tym idzie, także w przypadku stwierdzenia, że przepisy techniczno-budowlane oraz inne przepisy zostały naruszone, organ nadzoru budowlanego powinien dokonać pełnej i rzetelnej oceny, czy stwierdzone naruszenie umożliwia, czy też uniemożliwia doprowadzenie obiektu budowlanego lub choćby jego części do stanu zgodnego z prawem. Inaczej rzecz ujmując jeżeli samowolnie wybudowane obiekty budowlane naruszają przepisy techniczno-budowlane, to ich legalizacja będzie uzależniona od możliwości doprowadzenia do stanu zgodnego z tymi przepisami, a jedynie w braku takiej możliwości będzie definitywnie wykluczona (por. wyrok NSA z dnia 20 października 2017 r. sygn. akt II OSK 299/16, LEX nr 2409657)".

Czas teraz na udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy przepisy dają możliwość dokonania zmian w obiekcie w trakcie procedury opartej o art. 48 p.b., celem doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, a odnośnie czego organ odwoławczy zajął stanowisko negatywne. Otóż stanowiska tego nie można podzielić. W wyroku z dnia 28 listopada 2017 r. II OSK 246/17, LEX nr 2422820 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "Doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, o czym mowa w art. 48 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego, w niektórych przypadkach może bowiem wymagać wykonania określonych robót budowlanych, w tym również rozbiórki części obiektu budowlanego (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 maja 2009 r., sygn. II OSK 795/08, a także z dnia 17 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2530/14- publ.orzeczenia.nsa.gov.pl)" - przy czym art. 48 ust. 2 pkt 2 aktualnie został zamieszczony w przepisie art. 48 ust. 2 p.b. Sąd ten wskazał także w cytowanym wyroku II OSK 246/17: "Warunkiem odstąpienia od nakazu rozbiórki obiektu budowlanego, zgodnie z art. 48 Prawa budowlanego, jest wykonanie w wyznaczonym terminie przez inwestora obowiązków nałożonych na niego przez organ stosownie do postanowień ust. 3 powyższego przepisu. Wbrew stanowisku organów nadzoru budowlanego, jak również stanowisku Sądu I instancji wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego nie zakazuje legalizacji obiektu budowlanego poprzez częściową jego rozbiórkę, jeżeli pozostała cześć będzie spełniała warunki techniczne określone rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 79, poz. 690 z późn. zm.). Takiego sposobu legalizacji nie wyklucza zwłaszcza art. 48 ust. 3 pkt 2 Prawa budowlanego nakazujący dostarczenie przez inwestora dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 Prawa budowlanego. Od oceny tych dokumentów zależne będzie stanowisko organu co do możliwości doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem".

Końcowo koniecznym jest zacytowanie wyroku NSA z dnia 17 września 2020 r. II OSK 1595/18, LEX nr 3062418, który podsumowuje poruszane zagadnienie następująco: " Przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego przez inwestora jest jego uprawnieniem, a nie obowiązkiem, jednak by mógł on z niego skorzystać, organ musi podjąć wszelkie kroki, by ustalić, że takie postępowanie jest możliwe. Takie działanie organu sprawia, że inwestor może wykonać odpowiednie roboty budowlane i dostosować obiekt budowlany do stanu zgodnego z prawem. Dopiero gdy inwestor, mając taką możliwość, nie podejmie stosownych kroków, organ nadzoru budowlanego powinien rozstrzygać o wydaniu nakazu rozbiórki danego obiektu budowlanego. Zmieniony ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718 z późn. zm.) art. 48 Prawa budowlanego wprowadził więc zasadę legalizacji samowoli budowlanej. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest podgląd, że decyzja nakazująca rozbiórkę może być podjęta dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości legalizacji, tj. gdy nie zaistnieją przesłanki uzasadniające zalegalizowanie obiektu budowlanego w całości lub w części (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 listopada 2019 r., sygn. akt II OSK 3266/17, LEX nr 2750571, por. także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 maja 2009 r., sygn. akt II OSK 795/08, LEX nr 547222 czy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2530/14, LEX nr 2141389). Należy bowiem przypomnieć, że nakaz rozbiórki jest ostatecznością i można go wydać wtedy, gdy nie jest możliwe doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Co więcej, nakaz rozbiórki może mieć różny zakres. Może on dotyczyć całości lub części obiektu, przy czym musi być on adekwatny do stwierdzonego zakresu samowoli budowlanej i celu regulacji w postaci doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Dlatego jeżeli istnieje możliwość doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodności z prawem, poprzez rozbiórkę tylko części obiektu, to niedopuszczalne jest orzeczenie rozbiórki całości obiektu (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 listopada 2019 r., sygn. akt II OSK 3266/17, LEX nr 2750571). Nie przesądzając rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, trzeba więc podkreślić, że skoro organy nadzoru budowlanego nie ustaliły dokładnie, jaki zakres przedmiotowego muru powinien podlegać nakazowi rozbiórki i czy możliwe jest np. doprowadzenie go do stanu zgodnego z prawem w części, to zaskarżoną decyzję nakazującą jego rozbiórkę należy uznać za przedwczesną i prawidłowo za taką uznał ją sąd wojewódzki".

Podsumowując, ustalenie okoliczności, czy legalizacja jest możliwa, czy też nie, musi brać pod uwagę to, czy inwestor jest zainteresowany w określonym terminie, w doprowadzeniu do stanu zgodnego z prawem obiektu poprzez rozebranie (zmianę) tej jego części, która nie może w świetle przepisów miejscowego planu oraz warunków technicznych się ostać ( jeśli zaistnieje taka właśnie sytuacja). Przy czym trzeba zawsze mieć na uwadze różnicę pomiędzy nakazem bezwzględnej zgodności z planem miejscowym, a oceną naruszenia warunków technicznych, o czym wyżej była mowa.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt kontrolowanej sprawy zauważyć należy, iż choć przedmiotowy budynek niewątpliwie posadowiony został z naruszeniem przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1422) dotyczących sytuowania budynku na działce względem granic z sąsiednimi działkami, a także z punktu widzenia przepisów pożarowych, oraz posiada rodzaj dachu niezgodny z wymogami planu miejscowego, to jednocześnie w decyzjach organów obu instancji brak jest jakiejkolwiek analizy co do tego, czy zakres naruszeń uniemożliwia doprowadzenie choćby części obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, a ocena możliwości legalizacji samowolnie pobudowanego obiektu ograniczona jest wyłącznie do jego obecnego stanu, bez uwzględnienia opcji wprowadzenia zmian, celem doprowadzenia go do stanu zgodnego z prawem. Oprócz przepisów prawa materialnego narusza to w sposób istotny przepisy procedury ( art. 7 i 77 k.p.a.).

Z tego względu należało uchylić kontrolowane decyzje, z nałożeniem na organy obowiązku zbadania okoliczności jak wyżej, a w przypadku, gdyby okazało się to możliwe, zakreślenia inwestorom terminu do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Dopiero brak omawianej możliwości lub bezskuteczny upływ terminu prowadzić może do zastosowania art. 48 ust. 1 p.b. i orzeczenia rozbiórki budynku w całości lub w części.

Z wymienionych przyczyn na zas. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (DZ.U. 1028.265 t.j.). Na kwotę zasądzonych kosztów składają się wpis w kwocie 500 zł, opłata kancelaryjna 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika – radcy prawnego w kwocie 480 zł.