Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 283/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-08-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 3 par. 2, art. 134 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3,4,5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska (spr.),, Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi S. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w S. decyzją z dnia [...] r.

nr [...] wymierzył S. W. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Decyzja została wydana na podstawie art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2,

art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2012 r.

poz. 1540 z późn. zm.), oraz na podstawie art. 2 § 1 pkt 1, art. 3 pkt 8, art. 207 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749

z późn. zm.).

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że w dniu 28 kwietnia 2011 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru w Ś. Urzędu Celnego w S. oraz Wydziału Zwalczania Przestępczości Izby Celnej w S. przeprowadzili przeszukanie lokalu gastronomicznego o nazwie "[...]" zlokalizowanego

w pawilonie nr [...] na Rynku [...], zabezpieczając jeden terminal internetowy, tzw. kiosk internetowy. Właścicielką lokalu, w którym ujawniono urządzenie była D. K. Na podstawie materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego skarbowego o sygn. RKS 197/11/RK ustalono, że osobą, która zainstalowała ujawnione podczas przeszukania urządzenie komputerowe, był S. W.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego

w S. wszczął z urzędu wobec S. W. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.

W poczet materiału dowodowego sprawy włączył do dowody z postępowania karnego skarbowego wymienione w uzasadnieniu decyzji, w tym kserokopie notatek służbowych z dnia 26 kwietnia 2011 r. i 30 kwietnia 2011 r., kserokopię umowy podnajmu powierzchni zawartej dnia 1 kwietnia 2011 r. pomiędzy firmą "[...]" a T. K., kserokopię instrukcji dla właściciela lokalu, kserokopię protokołu przeszukania, kserokopię protokołu zatrzymania rzeczy, kserokopie dwóch protokołów przesłuchania właścicielki lokalu, kserokopię protokołu przesłuchania M. K., kopię protokołu przesłuchania G. R., kserokopię ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego urządzenia komputerowego.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest także wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Organ wskazał, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Dla uznania, że dana gra na automacie stanowi grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, konieczne jest ustalenie występowania wszystkich elementów wynikających z art. 2 ust. 3 ustawy, tj:

- czy gra jest rozgrywana na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

- czy gra jest o wygrane pieniężne czyli takie które są wypłacane w gotówce, czy

o rzeczowe wydawane w formie przedmiotu albo polegają na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty gotówki za udział w grze, a także na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze,

- czy gra zawiera element losowości.

Z kolei mając na względzie treść art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych dla stwierdzenia, czy dana gra jest grą w rozumieniu treści tego przepisu konieczne jest ustalenie, czy dana gra spełnia następujące warunki:

- jest rozgrywana na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

- jest organizowana w celach komercyjnych,

- grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej,

- gra ma charakter losowy.

Dalej organ wyjaśnił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że w lokalu o nazwie "[...]" należącym do D. K. znajdował się jeden kiosk internetowy włączony do eksploatacji, wyczerpujący definicję automatu do gier, zawartą w ustawie o grach hazardowych.

Na podstawie materiałów zgromadzonych w postępowaniu karnym skarbowym o sygn. [...] ustalono, że właścicielem urządzenia był A. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", a osobą która dokonała jego instalacji i była odpowiedzialna za prawidłowe działanie urządzenia był S. W. Przeprowadzone czynności dotyczące możliwości przeprowadzenia gier na terminalu internetowym potwierdziły, że gra na tym urządzeniu miała charakter losowy, uzależniony od programu danej gry i dawała możliwość przedłużenia rozgrywania gier za wygrane uzyskane w poprzednich grach.

Prawidłowość ustaleń co do charakteru gier potwierdziła ekspertyza biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym W. K. sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego, włączona do przedmiotowego postępowania. Wynika z niej, że zabezpieczony terminal internetowy jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych i gry karciane. Urządzenie łączy się ze stroną internetową oferującą gry hazardowe. Urządzenie posiada monitor komputerowy z ekranem dotykowym, a poniżej ekranu znajduje się akceptor banknotów. Grając na tym urządzeniu nie można uzyskać bezpośrednio żadnych wygranych pieniężnych ani rzeczowych rozumianych jako przedmiot fizyczny. Banknoty wkładane do akceptora banknotów wpadają do pojemnika znajdującego się bezpośrednio pod akceptorem i nie mogą być wypłacane przez urządzenie jako wygrana. Urządzenie nie posiada tzw. hoppera, niezbędnego do automatycznego wypłacania przez urządzenie wygranych pieniężnych. Badane urządzenie umożliwia lokalne uruchamianie aplikacji. Korzystanie z sieci Internet wymaga jednak połączenia ze stronami internetowymi oferującymi różną funkcjonalność. W przypadku strony oferującej gry hazardowe uruchomienie gry polega na połączeniu ze stroną i ściągnięciu, a następnie uruchomieniu apletu będącego symulatorem automatu do gier. Rozpoczęcie gry wymaga zasilenia urządzenia środami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora banknotów. Środki te przeliczane są na punkty kredytowe przy zastosowaniu przelicznika 1 zł – 10 punktów. Wysokość stawek w poszczególnych grach jest przypisana do danej gry i pobierana razem z grą.

Z ekspertyzy biegłego oraz opisu przeprowadzonego eksperymentu wynika,

że badane urządzenie umożliwia grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Jest bowiem urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem. Wygrane mają postać rzeczową, gdyż umożliwiają prowadzenie nowych gier za uzyskane w poprzednich grach punkty.

Czas gry na zbadanym przez biegłego urządzeniu nie jest uzależniony od zręczności gracza, a zadanie gracza, po wybraniu rodzaju gry oraz stawki polega na naciskaniu przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart, gra nie ma więc elementu zręcznościowego. Urządzenie nie posiada przycisku "Stop" umożliwiającego manualne zatrzymanie obracających się bębnów. Tym samym gry na tym urządzeniu zawierają element losowości, gdyż wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie pełniące funkcję generatora losowego. Po wygranej dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wyborze jednej z dwóch opcji (czerwona/czarna, orzeł/reszka). Funkcja ta ma również wyłącznie charakter losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. W grach dostępna jest również funkcja "Autostart" umożliwiająca prowadzenie kolejnych gier bez udziału gracza. Maksymalny czas gry zależy od ilości środków pieniężnych oraz od rachunku prawdopodobieństwa. Na tle regulacji zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, że skoro gry na przedmiotowym automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, więc nastawione na osiągnięcie zysku, zatem miały cel komercyjny.

Dokonując analizy materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega każe pieniężnej. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego w S. urządzającym grę hazardową jest każdy podmiot, który organizuje taką grę, bez względu na to czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia warunków potrzebnych do uzyskania koncesji (zezwolenia) na prowadzenie, w ustawowo określonej formie, działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia wymierzenia kary w sytuacji organizowania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego grę. Istotne jest ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Zdaniem organu I instancji, w przedmiotowej sprawie urządzającym gry był S. W. Zainstalował on bowiem urządzenie komputerowe w lokalu objętym kontrolą. D. K. przesłuchana w charakterze podejrzanej zeznała, że przywiózł on kiosk internetowy do jej lokalu jakieś półtora lub dwa miesiące przed spisaniem umowy podnajmu powierzchni pod urządzenie. Podłączył wówczas kiosk internetowy do prądu oraz do sieci w taki sposób, aby można było za jego pomocą łączyć się ze stronami internetowymi.

Po podpisaniu umowy podnajmu, w dniu 4 stycznia 2011 r. przywiózł brakujące elementy do kiosku internetowego, tj. skrzynkę na pieniądze montowaną wewnątrz tego urządzenia, oraz pamięć przenośną typu pendrive, służącą do kasowania zdobytych przez gracza punktów. Od tego czasu możliwe było korzystanie z gier oferowanych przez terminal. Tego samego dnia właścicielka lokalu została pouczona przez S. W. jak należy obsługiwać terminal w przypadku pojawienia się grającego i wygranej na tym urządzeniu. Jeżeli któryś z graczy na tym urządzeniu wygrał jakąś większą ilość punktów i chciał zrealizować wygraną, właścicielka lokalu zapisywała w notesie ilość uzyskanych punktów, a przy pomocy otrzymanego pendriva kasowała uzyskane punkty (przez wsuniecie pendriva w gniazdko znajdujące się w tylnej części urządzenia), a następnie wypłacała wygraną. Przelicznik był wcześniej ustalony przez S. W. - za uzyskaną ilość 100 punktów wypłacała dziesięć złotych. Pieniądze na wypłatę brała z kasetki tego urządzenia, otwieranej za pomocą kluczyka lub z kasy lokalu. Przesłuchana w charakterze świadka M. K. zeznała w dniu 28 kwietnia 2011r., że "od pana S. otrzymywałyśmy instrukcje jak użytkować automat i z nim podpisywała umowę na dzierżawę części lokalu pod kiosk internetowy moja mama".

Dowody te pozwoliły, zdaniem organu, na ustalenie, że S. W. był osobą urządzającą gry na automacie, spełniające przesłanki z art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji organ wymierzył mu karę na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. strona wniosła o jej uchylenie i o umorzenie postępowania w sprawie, z tego względu, że odwołujący się jest osobą fizyczną a nie podmiotem zbiorowym i art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ma do niego zastosowania. Ponadto, art. 2 ust. 5 ustawy zawiera przepisy techniczne dlatego podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej, co nie miało miejsca, więc nie powinien być stosowany. Ponadto, jak wywodził skarżący, gra za której urządzanie skarżącemu wymierzono karę, nie ma charakteru losowego i nie podlega przepisom ustawy. Z uwagi na brak wykładni pojęcia "urządzać" błędnie przyjęto, że odwołujący się za pomocą kiosków internetowych urządzał gry podlegające ustawie. Kioski internetowe to wyłącznie maszyny umożliwiające korzystanie z sieci Internet, a wybór strony internetowej zawierającej gry, należy do korzystającego z kiosku. Odwołujący się wniósł o zawieszenie postępowania do czasu orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją. Dyrektor Izby Celnej w S. odmówił zawieszenia postępowania w sprawie uznając, że pytanie prawne skierowane do TK nie stanowi zagadnienia wstępnego o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Decyzją z dnia [...] r. nr [..] Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji wymierzającą karę pieniężną w kwocie [...] zł.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że gry na automatach o jakich mowa

w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy mogą być prowadzone wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. Każdy podmiot urządzający gry poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Przeprowadzone postępowanie potwierdziło, że w lokalu należącym do D. K. były urządzanie nielegalnie gry hazardowe. Właścicielka lokalu podczas przesłuchania jej w charakterze podejrzanej w dniu [...] r. rozpoznała odwołującego się jako osobę, która wstawiła urządzenie komputerowe do jej lokalu i zajmowała się jego obsługą z ramienia właściciela urządzenia. S. W. osobiście podłączył urządzenie do prądu i do Internetu, a po podpisaniu umowy najmu części powierzchni lokalu przywiózł skrzynkę na pieniądze montowaną wewnątrz urządzenia i pamięć przenośną służącą do kasowania punktów i pouczył właścicielkę lokalu jak obsługiwać urządzenie.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że konsekwencją urządzania gier na automatach poza kasynem gry jest administracyjna kara pieniężna, której podlega urządzający gry, która wynosi [...] zł od jednego automatu (art. 89 ustawy). Z ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest tylko w kasynach na podstawie uzyskanej koncesji (art. 6 i art. 14 ust. 1). Zakaz wynikający z treści tych przepisów adresowany jest do wszystkich podmiotów, zarówno osób fizycznych jak i prawnych, niezależnie od tego, czy posiadają oni koncesję na prowadzenie kasyna czy też nie.

Dalej organ II instancji argumentował, że działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry jest zawsze działalnością nielegalną i narusza art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy, zatem stanowi delikt administracyjny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy.

Kluczowe, w ocenie organu, jest to, że gry są urządzane poza kasynem gry, nie zaś to, czy gry urządza podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie. Urządzającym gry na urządzeniu, którego dotyczy postępowanie był odwołujący się, wykonał bowiem szereg czynności mających na celu uruchomienie gier na tym urządzeniu, pouczył właścicielkę o zasadach jego obsługi i wypłacaniu wygranych, przedłożył umowę najmu do podpisania, zapłacił czynsz najmu. Pobierał od właścicielki lokalu dochód uzyskiwany z gier. Uzasadniało to wymierzenie kary pieniężnej.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ odwoławczy wskazał,

że urządzającym gry na automatach jest każdy podmiot który organizuje tę grę hazardową, bez względu na to, czy spełnia warunki do uzyskania koncesji na prowadzenie takich gier. Kara za urządzanie gier na automatach może być wymierzona każdemu podmiotowi organizującemu taką grę, także osobie fizycznej.

Zdaniem organu odwoławczego, urządzenie zainstalowane przez skarżącego

w lokalu poddanym kontroli, zostało dostosowane do możliwości prowadzenia na nim tradycyjnych gier na automatach. Świadczy o tym wygląd urządzenia, forma jego zakredytowania (konieczna do rozpoczęcia gry), możliwość przeliczania włożonych pieniędzy na punkty kredytowe wykorzystywane w grach, możliwość wykorzystania opcji zapisanych w pliku na pendrive będącym rodzajem klucza do urządzenia.

Dyrektor Izby Celnej w S. nie podzielił argumentów S. W., że urządzenie to nie służyło wyłącznie do gier. Wskazał, że wprawdzie właścicielka lokalu zeznała, że zdarzały się przypadki, gdy ktoś korzystał wyłącznie

z Internetu i nie grał w gry, jednak dla właściciela lokalu, jego pracowników i klientów przeznaczenie urządzenia było jednoznaczne – do rozgrywania gier hazardowych.

Gry te były urządzane poza kasynem gry.

Organ nie uznał za zasadne stanowiska strony, że biegły który sporządził opinię w sprawie nie był bezstronny, w ocenie organu opinia ta zawiera uzasadnienie, które pozwala na dokonanie analizy logiczności i poprawności wniosków bez konieczności wkraczania w sferę wiedzy specjalistycznej. Biegły wyjaśnił przesłanki, które doprowadziły do przedstawionych konkluzji. Z opisu przebiegu gry wynika, że rola gracza sprowadza się jedynie do uruchomienia gry, w żaden sposób nie ma on wpływu na wynik gry, gdyż wprowadzone w ruch bębny zatrzymują się samoistnie a rozpoczęte losowanie kart samoistnie ustawia się w określony układ. Co więcej, gra może być prowadzona w ogóle bez udziału gracza, przy wykorzystaniu funkcji "Autostart". Nie sposób uznać, że gra ma charakter zręcznościowy, ani wskazać innych elementów niż losowe, od których zależałby jej rezultat. Odwołujący się nie wskazał jakie cechy gier świadczą o innym niż losowy charakterze tych gier. Organ I instancji prawidłowo uznał, że gry miały charakter losowy.

Odnosząc się do braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy wyjaśnił, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji ma charakter naruszenia ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez TK. Do czasu zainicjowania postępowania przed TK lub podjęcia przez TK stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy (post. SN z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13). Jedyną instytucją uprawnioną do stwierdzania nieważności prawa krajowego, jest Trybunał Konstytucyjny. TK w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 uznał, że uchybienie obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i 7 Konstytucji. W ocenie Trybunału, tego rodzaju uchybienie, nie narusza zasady legalizmu. Z polskiego porządku prawnego nie zostały więc derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt ustawy o grach hazardowych.

Końcowo organ wyjaśnił, że na spornym urządzeniu w lokalu o nazwie "[...]" w pawilonie nr [...] na Rynku [...], prowadzone były gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy, a S. W. spełnia warunki do uznania go za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Z tych względów decyzja organu I instancji nie narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. S. W. podniósł zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6, art. 14 ustawy o grach hazardowych, z naruszeniem art. 233 § 1 pkt 2 lit a, art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 128 i 208 § 1 Ordynacji podatkowej, a także art. 8, 9 i 10 w zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE w związku z §4, 5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Ponadto, zarzucił naruszenie art. 2, art. 7, art. 91 ust 1, 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego przystąpienia m. in. Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, art. 4 ust. 1 Protokołu 7 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, a także reguł wykładni i stosowania prawa wyrażonymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiejm.in. w połączonych sprawach z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11, c-217/11.

W uzasadnieniu skargi wskazał, że organ odwoławczy nie odniósł się do kwestii wymierzania kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych osobom fizycznym. W tej sytuacji należy przyjąć, że milcząco podzielił pogląd organu I instancji. Tymczasem, zgodnie z art. 6 ust. 1 i 4 ustawy działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji. Działalność ta może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Skarżący zaś jest osobą fizyczną i nie mógł uzyskać koncesji. Pogląd ten jest prezentowany w wielu orzeczeniach sądów administracyjnych. Zatem niesłusznie nie tylko wymierzono mu karę ale wszczęto postępowanie w sprawie.

W dalszej części skargi skarżący przedstawił obszerne stanowisko, z którego wynika, że ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, które podlegały obowiązkowi notyfikacji. Naruszenie tej procedury skutkuje, w świetle orzecznictwa TSUE, obowiązkiem sądu krajowego oraz organów, których działanie jest przejawem władzy państwa, powstrzymanie się od stosowania nienotyfikowanych przepisów, bez potrzeby zwracania się o ich usuniecie albo oczekiwania na to. Takie działanie sądu krajowego zapewnia pełną skuteczność przepisów prawa wspólnotowego. Przepisy ustawy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie były, wbrew prawu, notyfikowane Komisji Europejskiej, zatem nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia.

W ocenie skarżącego, w sprawie doszło także do naruszenia art. 144 § 5 Ordynacji podatkowej ponieważ zaskarżona decyzja została doręczona pełnomocnikowi skarżącego będącemu doradcą podatkowym przez operatora pocztowego, a nie drogą elektroniczną.

Dyrektor Izby Celnej w S. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu wadliwego doręczenia zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że ustawa z dnia 10 września 2015 r. o zmianie ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw wprowadziła zmiany przepisów dotyczące pełnomocników, które w zakresie dotyczącym pełnomocnictwa szczególnego

i pełnomocnictwa do doręczeń weszły w życie od dnia 1 stycznia 2016 r. Pełnomocnictwo to składa się według ustalonego wzoru, a zgodnie z art. 144a § 5 Ordynacji podatkowej doręczenie pism pełnomocnikowi będącemu adwokatem, radcą prawnym lub doradcą podatkowym następuje za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. W ocenie organu odwoławczego zmienione przepisy dotyczące pełnomocnictw nie mogą działać wstecz. W sytuacji gdy pełnomocnictwo zostało złożone przed wejściem w życie zmienionych przepisów, tj. przed 1 stycznia 2016 r. – jak w niniejszej sprawie – na obowiązku ponownego składania pełnomocnictwa według ustalonego wzoru. Wcześniejsze pełnomocnictwa zachowują moc do czasu ich wygaśnięcia lub odwołania. Ponadto, obowiązek podawania adresu elektronicznego przez pełnomocnika będącego adwokatem, radcą prawnym czy doradcą podatkowym został wprowadzony 1 stycznia 2016 r. (art. 138c Ordynacji podatkowej). W niniejszej sprawie pełnomocnictwo dla pełnomocnika skarżącego będącego doradcą podatkowym, uznane za pełnomocnictwo szczególne, zostało złożone przed 1 stycznia 2016 r. i nie podlegało obowiązkowi uzupełnienia o adres elektroniczny pełnomocnika. Pełnomocnictwo zostało złożone i przedłożone organowi przed tą datą, a pełnomocnik nie wyraził woli doręczania mu pism za pomocą środków komunikacji elektronicznej. W tej sytuacji zaskarżona decyzja została mu prawidłowo doręczona za pośrednictwem operatora pocztowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) - dalej: "P.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji według wskazanego wyżej kryterium wykazała, że nie narusza ona prawa, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K., nakładającą na skarżącego karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, która doprowadziła do trafnej, w ocenie sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonym urządzeniu były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wynika to przede wszystkim z opinii biegłego sądowego, jak również zeznań świadków – D. K. i M. K. D. K. szczegółowo opisała zasady działania urządzenia i przyznała, że osobiście dokonywała wypłat wygranych i wskazała w jaki sposób kasowała zapisane punkty. Okoliczność te nie zostały, zdaniem sądu, przez skarżącego skutecznie zakwestionowane, podobnie jak jego udział w procesie organizowania gier, to jest dostarczenia urządzenia, pendrive, za pomocą którego kasowane były punkty, podpisania umowy podnajmu i jej rozwiązania.

W ocenie sądu powyższe ustalenia poczynione przez organ, dawały podstawę do przyjęcia, że S. W. był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Pod pojęciem urządzania gier należy bowiem rozumieć wszelkie czynności, które prowadzą do tego, aby gracze mogli korzystać z automatu, w tym w szczególności jego wstawienie do lokalu, uruchomienie, poinstruowanie właścicielki lokalu w jaki sposób urządzenie należy obsługiwać, dostarczenie oprogramowania do kasowania zapisanych punktów.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości,

że gry urządzane na kwestionowanym urządzeniu wypełniały definicję, o której mowa

w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na przebieg i wynik rozgrywanych gier, które nie były uzależnione od jego zręczności, przede wszystkim jednak były to gry o wygrane pieniężne. Powyższe wnioski wynikają z ekspertyzy sporządzonej przez biegłego sądowego. Oceny tej nie zmienia okoliczność, iż gry urządzane były za pośrednictwem Internetu, a terminal, na którym były urządzane służył również jako punkt dostępu do Internetu i przeglądania innych stron internetowych.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2

pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W ocenie sądu brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Kwestia ta była badana przez Naczelny Sąd Administracyjny i skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa

w dyrektywie 98/34/WE.

Niezależnie od powyższego wskazać również należy, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

W tym stanie rzeczy za niezasadne należało uznać podnoszone przez skarżącego zarzuty odnoszące się do braku notyfikacji art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów.

Nie ma przy tym znaczenia, że skarżący jest osobą fizyczną, a więc podmiotem, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie mógłby uzyskać koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w tym zakresie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. objęte są zatem wszystkie podmioty urządzające gry poza kasynem gry, bez względu na to czy są to podmioty prowadzące działalność gospodarczą, mające formę spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, czy spółek akcyjnych mających siedzibę na terytorium RP, czy są to osoby fizyczne. Pod pojęciem "urządzającego gry" należy więc rozumieć zarówno osoby fizyczne i prawne.

Brak jest, w ocenie sądu, uzasadnienia dla wyłączenia z odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach osób fizycznych wyłącznie z tego względu, że osoby takie nie mogłyby uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której odpowiedzialność osoby fizycznej, urządzającej gry na automatach poza kasynem gry, na gruncie ustawy o grach hazardowych zostałaby wyłączona, podczas gdy nie wynika to ani z treści art. 89, ani też z wykładni celowościowej tego przepisu. W ocenie sądu celem regulacji zawartej w art. 89 jest zastosowanie sankcji administracyjnej wobec wszystkich osób i podmiotów, które urządzają gry na automatach poza kasynem gry, a w konsekwencji ograniczenie zjawisk, mających szkodliwy wpływ na życie społeczne, zarówno w sferze możliwych uzależnień od hazardu, jak również ryzyka wystąpienia innych negatywnych konsekwencji w postaci chociażby prania brudnych pieniędzy czy oszustw.

W ocenie sądu nie doszło do naruszenia art. 144§ 5 Ordynacji podatkowej. Sąd w pełni podzielił argumentację organu w tym zakresie, zawartą w odpowiedzi na skargę.

W tym stanie rzeczy sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.