Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 1374/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2016-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. sprawy ze skargi Samodzielnego Publicznego Psychiatrycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w C. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz skarżącego Samodzielnego Publicznego Psychiatrycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w C. kwotę 3.674 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. Zarząd Województwa P. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2007-2013, zwany dalej IZ RPOWP, określił kwotę przypadającą do zwrotu od Samodzielnego Publicznego Psychiatrycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej im. dr S. D. w C. (dalej powoływany także jako Beneficjent, Skarżący) w wysokości 42 453,45 zł wypłaconą w związku z realizacją Projektu pt. "Przebudowa i doposażenie oddziału rehabilitacji neurologicznej w Samodzielnym Publicznym Psychiatrycznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej im. dr S. D. w C." na podstawie umowy

o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] lipca 2014 r. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu.

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, iż Beneficjent naruszył wskazane

w umowie o dofinansowanie przedmiotowego projektu (§ 12 ust. 1 ww. umowy) przepisy w zakresie zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 67

ust. 1 pkt 1 b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm. - dalej jako: u.p.z.p.). W ocenie organu I instancji Skarżący nie wykazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy spełnione zostały przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, ustanowione w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. W ocenie organu I instancji, odstąpienie od podstawowego, konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego, jakim jest przetarg,

na rzecz trybu wyjątkowego, jakim jest zamówienie z wolnej ręki, wpłynęło

na ograniczenie udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców oraz

na możliwość uzyskania potencjalnie tańszych ofert od innych wykonawców. Tym samym Skarżący naruszył zasady udzielania zamówień publicznych określone

w art. 7 ust. 1 (zasada zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) i ust. 3 (udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy) u.p.z.p., które zobowiązał się przestrzegać (stosować) zawierając umowę o dofinansowanie przedmiotowego projektu.

Mając na względzie powyższe, organ I instancji uznał, iż stwierdzona

w Projekcie nieprawidłowość - naruszenie przez stronę ww. przepisów w zakresie zamówień publicznych - skutkuje zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 100% dla danej kategorii nieprawidłowości tj. bezprawnego udzielenia zamówienia

w trybie z wolnej ręki, zgodnie z Tabelą nr 2 poz. 5 Taryfikatora, stanowiącego załącznik nr 3 do Umowy o dofinansowanie.

Skarżący pismem z dnia [...] września 2015 r. zwrócił się do Instytucji Zarządzającej RPOWP z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją nr [...]z dnia [...] sierpnia 2015 r.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Skarżący wskazał między innymi, że organ błędnie przyjął, że Beneficjent nie spełnił przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. dotyczących udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Podkreślił, że Skarżący [...] czerwca 2013 r. w związku z udzielonym zamówieniem

z wolnej ręki, zawarł umowę z firmą A. w B., bowiem dotyczyła ona i była nierozerwalnie związana z wcześniejszą umową z 2009 r. dotyczącą projektu budowlanego na budynek [...] i [...]. Do wcześniejszej umowy, A. miała wyłączne prawa autorskie, a skoro nie wyraziła zgody na dokonanie zmian we wcześniejszym projekcie przez inny podmiot, dlatego też Beneficjent był zobowiązany do zawarcia kolejnej umowy, również z tym podmiotem. Tym samym, organ błędnie przyjął, że opracowanie dodatkowych dokumentów oprócz projektu budowlanego w ramach umowy z dnia [...] czerwca 2013 r. należy traktować jako kontynuację opracowania utworu z uwagi na to, że zawierał znaczące elementy utworu pierwotnego z 2009 r. Zdaniem Skarżącego, nie zasługuje na poparcie stanowisko organu, iż dokonanie stosownych zmian można było zlecić innemu podmiotowi w drodze przetargu realizowanego w trybie konkursowym, gdyż wykonanie aktualizacji i modyfikacji pierwotnej dokumentacji było zadaniem możliwym do wykonania jedynie przez autora pierwotnego, z uwagi na ochronę jego wyłącznych praw autorskich.

Decyzją z dnia [...] października 2015 r., Nr [...] Zarząd Województwa P. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, podtrzymując stanowisko

w sprawie. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji słusznie uznał,

że Beneficjent dofinansowania nie spełnił przesłanki do udzielenia zamówienia

z wolnej ręki wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. b) u.p.z.p. w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia (opracowanie dokumentacji projektu budowlanego

na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r.), zważywszy,

że Zamawiający nie wykazał, że wykonanie przedmiotowego zamówienia przez innego wykonawcę, wybranego w trybie konkurencyjnym jest rzeczywiście niemożliwe, a ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny/trwały, ze względu na ochronę praw wyłącznych dotychczasowego/pierwotnego wykonawcy zamówienia tj. firmy A. w B. Organ wskazał, że z treści umowy nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. wynika, iż zakres jej dotyczył opracowania dokumentacji projektowej

na dostosowanie istniejących budynków (nr [...] i [...]) na potrzeby Szpitala,

tj. dostosowanie piwnic na pomieszczenia pomocnicze, parteru na oddział III - psychogeriatrii, I piętra na oddział II - z pododdziałem rehabilitacji psychiatrycznej. Natomiast przedmiotem umowy nr [...] z [...] czerwca 2013 r. było opracowanie projektu budowlanego na zadanie pn. "Adaptacja dokumentacji projektowej budynku nr [...] na potrzeby utworzenia oddziału rehabilitacji neurologicznej i oddziału psychogeriatrii". W związku z powyższym, zakres przedmiotowy umowy nr [...] był znacznie szerszy (a w konsekwencji odmienny) niż przedmiot zamówienia objęty umową nr [...]. Jednocześnie, wprowadzenie przez dokumentację projektową przewidzianą w umowie z 2013 r. do projektu wykonanego na podstawie umowy z 2009 r. szeregu istotnych modyfikacji (tj. zmian, które w świetle prawa budowlanego wymagają uzyskania nowego pozwolenia na budowę) prowadzących w efekcie do zmiany kubatury przedmiotowego budynku, a w konsekwencji powierzchni jego zabudowy, świadczy - w ocenie organu - o powstaniu dwóch nowych, całkowicie niezależnych projektów (utworów).

W związku z powyższym, organ II instancji nie podzielił stanowiska strony postępowania, iż opracowanie projektu budowlanego w ramach umowy z 2013 r. należy uznać za kontynuację projektu (utworu) pierwotnego z 2009 r. Organ odwoławczy stwierdził, że nie zgadza się ze stanowiskiem strony, jakoby opracowanie dodatkowych dokumentów oprócz projektu budowlanego w ramach umowy z dnia [...] czerwca 2013 r. należy traktować jako kontynuację opracowania utworu z uwagi na to, że zawierał znaczące elementy utworu pierwotnego z 2009 r.

Z treści umowy nr [...] wynika bowiem, że projekty budowlane na dostosowanie budynków na potrzeby Beneficjenta miały objąć opracowanie projektowe składające się z dwóch etapów: pierwszy etap obejmował opracowanie dokumentacji projektowej w zakresie termomodernizacji obiektów, natomiast drugi etap obejmował uzupełnienie dokumentacji pierwszego etapu o kompletną dokumentację projektową. Z kolei z przedstawionej przez stronę dokumentacji projektowej z 2013 r. wynika, że zakres prac projektowych dotyczących budynku nr [...] w stosunku do projektu z 2009 r. znacznie się różnił. W konsekwencji, zmianie uległ układ pomieszczeń oraz komunikacja w szpitalu z uwagi na rozbudowę budynku o szyb windy i pomieszczenia towarzyszące. Dokumentacja projektowa z 2013 r. przewidywała powstanie większej niż w 2009 r. ilości ścian działowych wydzielających nowe pomieszczenia, które miały przyjąć nowe funkcje użytkowe. Instalacje elektryczne i sanitarne dostosowano do nowej aranżacji pomieszczeń. Ze względu na rozbudowę budynku o szyb windy zmieniła się kubatura budynku, a w konsekwencji powierzchnia zabudowy. Z przedłożonej przez stronę dokumentacji projektowej z 2013 r. wynika także, iż zmianie uległy zabezpieczenia przeciwpożarowe budynku pod względem techniczno-budowlanym, w tym warunki ewakuacji.

Organ odwoławczy wskazał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Skarżącego, który stwierdził, że wykonanie i modyfikacja pierwotnej dokumentacji było zadaniem możliwym do wykonania jedynie przez autora pierwotnego, z uwagi na ochronę jego wyłącznych praw autorskich. Przyjęcie przez Beneficjenta założenia, że ze względu na wykonanie uprzedniej umowy (nr [...] z 2009 r.) i dysponowanie z tego tytułu przez firmę A. określonymi prawami (prawami autorskimi majątkowymi i osobistymi), jest ona jedynym zdolnym do realizacji kolejnego zamówienia wykonawcą, prowadzi do naruszenia zasad wolnego rynku, na którym działają podmioty konkurencyjne, co stoi w sprzeczności z u.p.z.p., a sankcjonowanie takich działań może zaburzyć funkcjonowanie systemu zamówień publicznych. W ocenie organu, zawarcie umowy na opracowanie dokumentacji projektowej bez przeniesienia praw autorskich do jej rezultatu na Zamawiającego nie może stanowić przesłanki do jej nabycia w trybie zamówienia z wolnej ręki z powołaniem się na okoliczność, że zamówienie to może być zrealizowane przez jednego tylko wykonawcę.

Konkludując, w ocenie organu, wykonanie przedmiotowej dokumentacji projektowej (tj. opracowania projektu budowlanego dla budynku szpitala

nr [...] objętego umową z 2013 r.) było możliwe z pominięciem uzyskania zgody wykonawcy projektu z 2009 r. (firmy A.) w oparciu o pierwotną dokumentację projektową sporządzoną dla budynków szpitala przed rokiem 2009, przez podmiot (twórcę) wybrany/ego przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnego postępowania przetargowego.

Na powyższą decyzję, Skarżący wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości i zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania.

Skarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

– art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że w sprawie niniejszej nie zaszły przesłanki do zastosowania trybu udzielenia zamówienia

z wolnej ręki, a zastosowanie takiego trybu stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji,

– art. 16 ust. 3 oraz art. 49 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że autorskie prawa osobiste projektantów, będących autorami dokumentacji projektowej, nie chronią więzi twórcy z utworem, w tym nienaruszalności treści

i formy czy nadzoru nad sposobem korzystania z utworu, a korzystający z utworu w postaci projektu może dokonywać zmian w utworze bez zgody autora.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że organ administracji błędnie przyjął,

że obie umowy (pierwotna z 2009 r. i kolejna z 2013 r.) obejmowały inny zakres prac oraz, że treść ostatniej z nich nie wpływała na integralność istniejącego już utworu, będącego przedmiotem praw wyłącznych A. Zarówno z treści tychże umów, a także z wyjaśnień strony postępowania jednoznacznie wynika, że zadanie związane z dostosowaniem budynku do oddziału psychogeriatrii i rehabilitacji neurologicznej stanowiło kontynuację inwestycji i naruszało integralność pierwotnego utworu. Wykonanie zamówienia wiązało się z koniecznością dokonania zmian

w poprzednim projekcie, a jego przedmiotem miała być m.in. przebudowa budynków objętych prawami wyłącznymi twórcy pierwotnego projektu. Zgodnie z treścią art. 1 ust. 3 ustawy o prawie autorskim - utwór jest przedmiotem prawa autorskiego

od chwili ustalenia, chociażby miał postać nieukończoną. Organ administracyjny

w sposób nieuprawniony nie przyjął argumentacji strony postępowania,

iż opracowanie dodatkowych dokumentów oprócz projektu budowlanego w ramach umowy z dnia [...] czerwca 2013 r. należy traktować jako kontynuację opracowania utworu z uwagi na to, że zawierał znaczące elementy utworu pierwotnego z 2009 r. Projekt wykonany na podstawie umowy z 2013 r. oraz zakres przedmiotowy zamówienia potwierdzają, iż była to kontynuacja inwestycji, która wiązała się

z koniecznością dokonania zmian i korekt. Efekt finalny pracy twórcy nie zaowocował powstaniem nowego utworu, gdyż prace, wbrew twierdzeniom organu administracyjnego, nie skutkowały głównie zmianą kubatury budynku, ale także ingerencją w jego sferę strukturalną i przeprowadzaniem czynności adaptacyjnych. Potwierdzeniem powyższego była odmowa twórcy w przedmiocie ewentualnego powierzenia tychże zmian innemu podmiotowi.

Zdaniem autora skargi, z uwagi na powyższe nie można było, wbrew twierdzeniom organu, przyjąć że wykonanie aktualizacji i modyfikacji pierwotnej dokumentacji, było możliwe przez inny podmiot. Prace te mógł wykonać jedynie autor pierwotnego projektu, z uwagi na ochronę jego praw autorskich.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Przedmiotem sporu w sprawie jest spełnione przesłanek do udzielenia przez Skarżącego zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. w zakresie opracowania projektu budowlanego na zadanie pn. "Adaptacja dokumentacji projektowej budynku nr [...] na potrzeby utworzenia oddziału rehabilitacji neurologicznej i oddziału psychogeriatrii".

Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia w trybie

z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.

W doktrynie wskazuje się, że do udzielenia zamówienia z wolnej ręki

na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. nie wystarczy, by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego (np. prawem autorskim). Zamawiający musi wykazać, iż wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi. Tym samym, konieczne jest spełnienie dwóch przesłanek - istnienie praw wyłącznych oraz jednego podmiotu zdolnego

do realizacji zamówienia, pomiędzy którymi musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy. Zamawiający musi wykazać, że wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko z powodu przysługującej danemu podmiotowi ochrony praw wyłącznych, lecz także dlatego, że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi (por. Józef Edmund Nowicki, Komentarz do art. 67 ustawy - Prawo zamówień publicznych, LEX).

W kontrolowanej sprawie Skarżący w dniu [...] marca 2009 r. zawarł umowę

z firmą A. w B. dotyczącą opracowania dokumentacji projektowej na dostosowanie istniejących budynków (m.in. nr [...] i [...]) na potrzeby Szpitala. W umowie tej nie zamieszczono zapisów dotyczących przeniesienia na zamawiającego autorskich praw majątkowych. Na podstawie umowy firma A. sporządziła zamówioną dokumentację projektową. Projektowane prace budowlanego zostały częściowo wykonane. Następnie Skarżący po podjęciu decyzji o dokonaniu zmian w posiadanej dokumentacji wystąpił do twórcy projektu o zgodę na dokonanie ich przez inny podmiot. Firma A. nie wyraziła takiej zgody. W związku z tym Skarżący udzielił zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. i w dniu

[...] czerwca 2013 r. zawarł umowę z firmą A. dotyczącą opracowania projektu budowlanego na zadanie pn. "Adaptacja dokumentacji projektowej budynku nr [...] na potrzeby utworzenia oddziału rehabilitacji neurologicznej i oddziału psychogeriatrii". W dniu [...] lipca 2014 r. Skarżący zawarł umowę o dofinansowanie projektu pn. "Przebudowa i doposażenie oddziału rehabilitacji neurologicznej

w Samodzielnym Publicznym Psychiatrycznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej

im. dr S. D. w C.".

Zdaniem Sądu za nieprzekonującą należy uznać argumentację organu, iż obie umowy zawarte przez Skarżącego - pierwotna z dnia [...] marca 2009 r. i kolejna z dnia [...] czerwca 2013 r. – z firmą A.w B. obejmowały inny zakres prac i w konsekwencji treść ostatniej z nich nie wpływała na integralność istniejącego już utworu, będącego przedmiotem praw wyłącznych A.

Z treści umowy z dnia [...] marca 2009 r. wynika, iż jej zakres dotyczył m.in. opracowania dokumentacji projektowej na dostosowanie istniejących budynków

(nr [...] i [...]) na potrzeby Szpitala, tj. dostosowanie piwnic na pomieszczenia pomocnicze, parteru na oddział III - psychogeriatrii, I piętra na oddział II -

z pododdziałem rehabilitacji psychiatrycznej. Wykonawca miał przygotować kompletną dokumentację projektową w formie niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę. Przedmiotem umowy z dnia [...] czerwca 2013 r. było opracowanie projektu budowlanego na zadanie pn. "Adaptacja dokumentacji projektowej budynku nr [...] na potrzeby utworzenia oddziału rehabilitacji neurologicznej i oddziału psychogeriatrii".

Obie umowy dotyczą zatem opracowania dokumentacji projektowej budynku nr [...], przy czym - jak wprost wynika z treści drugiej - jej przedmiotem jest adaptacja dokumentacji projektowej tego budynku z 2009 r. Potrzeba adaptacji dokumentacji powstała w związku z realizacją podlegającego dofinansowaniu projektu

pt. "Przebudowa i doposażenie oddziału rehabilitacji neurologicznej w Samodzielnym Publicznym Psychiatrycznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej im. S. D.

w C.". Prace budowlane przeprowadzone na podstawie dokumentacji

z 2009 r. miały bowiem ograniczony zakres. Skarżący następnie, mając na uwadze możliwość uzyskania środków w ramach dofinansowania, postanowił dokonać zmian w tejże dokumentacji w celu dostosowania budynku nr [...] do nowych celów.

Organ wskazując na zakres prac adaptacyjnych przewidzianych w projekcie

z 2013 r. twierdzi, że zakres przedmiotowy umowy z 2013 r. był znacznie szerszy,

a w konsekwencji odmienny, niż przedmiot zamówienia objęty umową z 2009 r. Trudno zgodzić się z twierdzeniem, że wprowadzenie modyfikacji prowadzących m.in. do zmiany kubatury budynku, świadczy o powstaniu dwóch nowych, całkowicie niezależnych projektów (utworów). Projekt z 2013 r. wiązał się z koniecznością przystosowania budynku do innych celów, a to oczywiście wymagało wprowadzenia zmian w dokumentacji przygotowanej w 2009 r. Obejmowały one w szczególności -jak wskazuje organ - zmianę układu pomieszczeń i komunikacji w szpitalu, wydzielenie nowych pomieszczeń, a także dostosowanie instalacji elektrycznej

i sanitarnej. Zamówienie obejmowało wytworzenie "kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej". Wbrew twierdzeniom organu powyższe nie wyklucza, że należało tego dokonać poprzez adaptację posiadanej dokumentacji. Prace te miały być wykonane w oparciu o dokumentację z 2009 r. Jak wskazano obie umowy dotyczyły adaptacji budynku nr [...]. W obu projektach ujęto na parterze budynku oddział psychogeriatrii, zmieniono tylko oddział, który miał znaleźć się

na I piętrze. Organ poza ogólnymi stwierdzeniami nie wyjaśnia, dlaczego opracowanie projektu budowlanego w ramach umowy z 2013 r. nie jest kontynuacją projektu (utworu) pierwotnego z 2009 r. Ocena, że w analizowanym przypadku należy mówić o nowym odrębnym projekcie jest nieprzekonująca.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem organu, który nie uwzględnił stanowiska strony, że wykonanie i modyfikacja pierwotnej dokumentacji było zadaniem możliwym do wykonania jedynie przez autora pierwotnego, z uwagi

na ochronę jego wyłącznych praw autorskich. Ze względu na wykonanie uprzedniej umowy z 2009 r. i dysponowanie z tego tytułu przez firmę A. prawami autorskimi, była ona jedynym zdolnym do realizacji kolejnego zamówienia wykonawcą. Powierzenie przez zamawiającego realizacji przedmiotowego zamówienia firmie A. wynika z wcześniejszego udzielenia zamówienia temu wykonawcy w zakresie objętym umową z 2009 r., które to zamówienie nie zostało połączone z przeniesieniem praw autorskich do ww. projektu.

Organ wskazuje, że konieczność powierzenia realizacji zamówienia polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach umowy z 2013 r. temu samemu wykonawcy (firmie A.) w trybie zamówienia z wolnej ręki, nie może wynikać z zaniechania/błędu zamawiającego odnośnie skonstruowania zawartej z tym wykonawcą umowy z 2009 r., poprzez nieumieszczenie w niej zapisów dotyczących przeniesienia na zamawiającego autorskich praw majątkowych. Powołuje się w tym zakresie na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

[...] grudnia 2010 r., [...]. Trzeba jednak zauważyć, że w orzecznictwie KIO prezentowane jest też odmienne stanowisko.

W uchwale z dnia 30 marca 2012 r., KIO/KD 31/12 (LEX nr 1217609) Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych stwierdziła,

że przepisy szczególne u.p.z.p. należy interpretować w świetle zasad udzielania zamówień publicznych określonych w przepisach ogólnych, niemniej jednak interpretacja taka nie może prowadzić do wniosków contra legem. Przepis art. 67

ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. jest jasny i zrozumiały i jego interpretacja w oparciu o inne zasady wykładni prawa jest nieuprawniona. Interpretowanie normy prawnej w sposób rozszerzający nie jest równoznaczne z koniecznością zastosowania wykładni zwężającej, czyli przypisania przepisowi znaczenia węższego niż wskazywałaby

na to wykładnia gramatyczna. Uzależnianie zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. od zaistnienia innych jeszcze przesłanek, niż wskazane w tym przepisie jest nieuzasadniony. Z interpretacją tego przepisu wprowadzającą jeszcze jedną przesłankę - istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający - nie można się zgodzić. Żaden przepis u.p.z.p. nie nakłada na podmiot zamawiający projekt budowlano-wykonawczy, będący utworem w rozumieniu przepisów ustawy z 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, obowiązku nabywania w drodze umowy uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego, jakim jest wprowadzenie zmian do tego projektu. Obowiązku takiego nie da się również wywieść z żadnego przepisu k.c. Nieuprawnionym jest generalne stwierdzenie, iż każdy przypadek,

w którym zamawiający przyczynił się do zaistnienia sytuacji, w której brak jest możliwości udzielenia zamówienia w trybie przetargowym obciąża zamawiającego. Przy badaniu, czy w danym przypadku zaistniały przesłanki do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, należy rozważyć, czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1 k.c., tzn. czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Obejście prawa polegałoby w tym przypadku na wywołaniu skutku prawnego,

w którym dopuszczalne byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania tej czynności tak, że zewnętrznie, formalnie będzie ona miała cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. Wszelkie działania i czynności zamawiającego oraz ich bezpośrednie skutki, zmierzające do obejście przepisów u.p.z.p., w szczególności normy art. 10 ust. 1 u.p.z.p. przez celowe kreowanie sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, np. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, należy uznać za niedopuszczalne, a korzystanie w takim przypadku z wynikających

z przepisów szczególnych uprawnień w tym zakresie nie może być uznane

za dozwolone wykonywanie prawa.

W innej uchwale z dnia 10 września 2014 r., KIO/KD 75/14 (LEX nr 1586639) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nieprzekonująca jest interpretacja przepisu

art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b u.p.z.p., zgodnie z którą istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Uzależnianie zastosowania art. 67 ust. 1

pkt 1 lit. b) u.p.z.p. od zaistnienia innych jeszcze przesłanek niż wskazane

w omawianym przepisie jest nieuzasadnione. Wszelkie działania i czynności zamawiającego oraz ich bezpośrednie skutki, zmierzające do obejścia przepisów ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w szczególności normy art. 10

ust. 1 u.p.z.p. przez celowe kreowanie sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, np. możliwość udzielenia zamówienia

w trybie z wolnej ręki, należy uznać za niedopuszczalne, a korzystanie w takim przypadku z wynikających z przepisów szczególnych uprawnień w tym zakresie nie może być uznane za dozwolone wykonywanie prawa.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela to drugie stanowisko. Skoro żaden przepis u.p.z.p. nie nakłada na podmiot zamawiający projekt budowlano-wykonawczy obowiązku nabywania uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego, jakim jest wprowadzenie zmian do tego projektu,

to nie można twierdzić, że nieskorzystanie z tej możliwości automatycznie uniemożliwia zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. W takim przypadku należy wykazać, że zamawiający celowo wykreował sytuację zapewniającą następnie możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Tylko stwierdzenie działań zmierzających do obejścia przepisów u.p.z.p. pozwala

na zakwestionowanie zastosowania w danym przypadku art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p.

W niniejszej sprawie organ nie twierdził, że Skarżący celowo nie zawarł

w umowie z 2009 r. zapisów dotyczących przeniesienia na zamawiającego autorskich praw majątkowych, aby następnie udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie A.

Trzeba zauważyć, że przywoływany przez organ wyrok NSA z dnia 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt II GSK 7/06 zapadł w szczególnych okolicznościach. Sąd I instancji stwierdził bowiem, że architektowi, któremu miało być udzielone w trybie z wolnej ręki nie przysługiwały prawa autorskie do koncepcji programowo-przestrzennej. Zastosowanie wskazanego trybu miało zaś opierać się wyłącznie na subiektywnym przekonaniu zamawiającego o tym, że tenże wykonawca jest w stanie właściwie wykonać zamówienie.

Jedynie dodatkowo należy wskazać, że w sytuacji gdy Skarżący posiadał wytworzoną wcześniej kompleksową dokumentację dotyczącą m.in. budynku,

w którym chciał dokonać zmian (z tytułu wykonania prac projektowych objętych umową z [...] marca 2009 r. ustalono wynagrodzenie w wysokości 455.975 zł brutto),

w pełni racjonalnym i logicznym, a także wypełniającym zasadę gospodarności, było dokonanie modyfikacji tej dokumentacji, a nie zamawianie nowego projektu.

Reasumując, zdaniem Sądu, w sprawie doszło do naruszenia art. 67 ust. 1

pkt 1 lit. b) u.p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię, zgodnie z którą istnienie praw wyłącznych nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Organ nie wykazał również, że w sprawie nie zachodziły przesłanki

do skorzystania przez Skarżącego z trybu udzielenie zamówienia z wolnej ręki

na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) u.p.z.p. Za dowolną Sąd uznał ocenę,

że umowa z 2013 r. nie jest kontynuacją projektu (utworu) pierwotnego z 2009 r., lecz dotyczyła wytworzenia nowego odrębnego projektu (art. 80 k.p.a.).

Mając powyższe na uwadze, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U.

z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 i art. 205 § ww. ustawy.