Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1953/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-07-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak /spr./ Sędziowie sędzia NSA Małgorzata Miron sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka Protokolant starszy asystent sędziego Katarzyna Miller po rozpoznaniu w dniu 4 lipca 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 20 kwietnia 2016 r. sygn. akt II SA/Gd 708/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary za usunięcie drzew oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2016 r., sygn. akt II SA/Gd 708/15, oddalił skargę [...] sp. z o.o. w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary za usunięcie drzew.

Powyższy wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., nr[...] , wydaną na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2, art. 88 ust. 2 i art. 89 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2015 r., poz. 1651 ze zm.) – dalej jako "ustawa", Wójt Gminy [...] wymierzył [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] administracyjną karę pieniężną w wysokości 1.532.069,02 zł za usunięcie bez wymaganego zezwolenia wskazanych w załączniku do decyzji 119 drzew gatunku: sosna zwyczajna, brzoza brodawkowata i wierzba iwa, rosnących na terenie działek o numerach [...] w obrębie geodezyjnym[...].

Skarżąca spółka wniosła odwołanie od powyższej decyzji, po którego rozpoznaniu, decyzją z dnia [...] września 2015 r., nr[...] , wydaną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcza podkreśliło, że wyrokiem z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. SK 6/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1, które to przepisy stanowiły podstawę wydania przez Wójta Gminy [...] decyzji z dnia [...] czerwca 2015r., zostały uznane za niezgodne z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W dniu wydawania rozstrzygnięcia przez organ pierwszej instancji przepisy te jednak obowiązywały, z uwagi na odroczenie przez Trybunał utraty ich mocy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2015 r. (18 miesięcy od dnia wydania wyroku). Kolegium wskazało także na wejście w życie ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1045, dalej jako: "ustawa zmieniająca"), w której dokonano między innymi zmiany treści art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy, i przytoczyło treść art. 59 pkt 2, a także art. 53 ust. 3 ustawy zmieniającej, wyjaśniając – z powołaniem się na art. 6 k.p.a., że w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy art. 53 ust. 3 i 4 ustawy zmieniającej. Organ musi zatem ustalić, czy w dniu wydawania decyzji w sprawie, na wycinkę drzew, które już zostały usunięte, potrzebne byłoby zezwolenie, a więc czy doszło do zaistnienia jednej z przesłanek, o których mowa w art. 83f ust. 1 pkt 1 – 15 ustawy. Kolegium stwierdziło, że wobec braku wystarczającego materiału dowodowego, organ drugiej instancji nie jest w stanie ustalić, czy w sprawie zaistniały przesłanki do ewentualnego zastosowania art. 53 ust. 4 ustawy zmieniającej w zw. z art. 83f ust. 1 ustawy. Na obecnym etapie postępowania organ odwoławczy może odnieść się jedynie do przesłanki opisanej w art. 83f ust. 1 pkt 4 znowelizowanej ustawy o ochronie przyrody, która w poprzedniej wersji ustawy została zawarta w art. 83 ust. 6 pkt 1 i 3. Co do okoliczności wystąpienia którejkolwiek z pozostałych przesłanek z art. 83f ust. 1 ustawy, odpowiednie postępowanie dowodowe powinno zostać przeprowadzone przez organ pierwszej instancji, w toku ponownie prowadzonego postępowania. W przypadku uznania, że w obecnym stanie prawnym wycinka dokonana przez skarżącego również powodowałaby konieczność nałożenia kary pieniężnej, organ pierwszej instancji będzie musiał ustalić, które przepisy dotyczące kar są względniejsze dla sprawcy - czy te obowiązujące przed dniem 28 sierpnia 2015 r., czy też te obowiązujące po tej dacie. Pod uwagę powinny zostać również wzięte przepisy rozporządzenia wydanego na podstawie art. 85 ust. 7 znowelizowanej ustawy o ochronie przyrody, o ile w dniu orzekania będzie już ono obowiązywało. Z uwagi na treść art. 53 ust. 3 ustawy zmieniającej, organ pierwszej będzie musiał ewentualnie (w przypadku braku zaistnienia przesłanek ekskulpujących) stosować te przepisy, zgodnie z którymi ewentualna kara nałożona na skarżącego będzie niższa.

Spółka wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, zarzucając naruszenie art. 138 § 2 K.p.a., art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy, art. 136 oraz art. 78 § 1 w zw. z art. 140 i art. 7, a także art. 8 K.p.a., oraz art. 3 pkt 1 ustawy o lasach.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wniosło o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę Sąd pierwszej instancji wskazał, że w sprawie zachodziły przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej w trybie art. 138 § 2 K.p.a., zaś zarzuty zawarte w skardze dotyczące niewłaściwego zastosowania tego przepisu należało uznać za bezzasadne, co w konsekwencji skutkowało oddaleniem skargi. Decyzja organu pierwszej instancji obarczona była bowiem wadą, która zgodnie z art. 145a § 1 K.p.a. - w przypadku gdyby decyzja ta stała się ostateczna - skutkować winna wznowieniem postępowania zakończonego jej wydaniem, a zebrany w postępowaniu przed organem pierwszej instancji materiał dowodowy nie pozwalał na wydanie przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia co do istoty sprawy z uwagi na istotną zmianę przepisów materialnych, stanowiących podstawę rozstrzygania w tej sprawie. W ocenie Sądu, słusznie przyjął organ odwoławczy, że wydanie decyzji kasacyjnej było uzasadnione koniecznością przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Analizując przepisy ustawy o ochronie przyrody Sąd wyjaśnił, że adresatem decyzji wymierzającej administracyjną karę pieniężną za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia mógł być jedynie podmiot, który takie zezwolenie mógł uzyskać. W orzecznictwie sądowym przyjmowano również, że nakładając karę na taki podmiot organ administracji publicznej powinien wykazać, że podmiot ten co najmniej wiedział o usuwaniu drzew z jego nieruchomości i na takie działanie się godził. Jeżeli bowiem drzewa usunęła osoba trzecia, bez zgody i wiedzy właściciela (posiadacza nieruchomości), to podmiot ten nie ponosił odpowiedzialności przewidzianej w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy. W ocenie Sądu organ odwoławczy zasadnie powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r. sygn. akt SK 6/12, a także fakt wejścia w życie ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw, powołując zmienione ww. ustawą przepisy ustawy o ochronie przyrody. Z tych powodów, w ocenie Sądu pierwszej instancji, zasadnie Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazało, że organ I instancji w swojej decyzji w sposób nie budzący wątpliwości nie wyjaśnił, że na wycięcie 119 drzew objętych jego decyzją wymagane było zezwolenie, a w konsekwencji stwierdziło, że sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, a takie postępowanie może przeprowadzić tylko organ I instancji. Kolegium słusznie wytknęło organowi I instancji, że z uzasadnienia jego decyzji nie wynika w jaki sposób organ ustalił wiek drzew objętych postępowaniem, a więc kluczowy dla toczącego się na podstawie przepisów ustawy w ich brzmieniu przed zmianą fakt, pozwalający zbadać, czy na wycinkę danego drzewa było potrzebne zezwolenie. Kolegium prawidłowo zwróciło również uwagę na to, że z przepisów przejściowych wynika, iż obecnie organ musi zbadać nie tylko czy według przepisów sprzed nowelizacji dane drzewa podlegałyby regulacjom dotyczącym zgody na ich wycinkę, ale przede wszystkim musi ustalić, czy według przepisów obecnie obowiązujących taki obowiązek istniałby i w tym zakresie musi przeanalizować niniejszą sprawę przede wszystkim sprawdzając, czy zaistniała jedna z przesłanek wyłączających obowiązek uzyskania takiej zgody, o których mowa w art. 83f ust. 1 ustawy znowelizowanej, a co za tym idzie – zgodnie z art. 88 ust. 10 ustawy, wyłączających możliwość wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej za wycięcie drzew. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowisko Kolegium, zgodnie z którym z dotąd zgromadzonych w sprawie dowodów nie wynika, aby w sprawie zaistniała przesłanka wyłączająca konieczność prowadzenia postępowania w tej sprawie opisana w art. 83f ust. 1 pkt 4 znowelizowanej ustawy, która w poprzedniej wersji ustawy została zawarta w art. 83 ust. 6 pkt 1 i 3. Również w ocenie Sądu na działkach skarżącej nr[...] , na których została przeprowadzona wycinka drzew, nie było ani lasu, ani plantacji. Sąd zaakceptował ocenę Kolegium, które uznało, biorąc pod uwagę dotąd zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności treść umowy łączącej spółkę ze Z. O., że działki skarżącego lasem nie są, ani nim nie były. Z umowy tej wynika bowiem, że spółka zleciła wycinkę "samosiewu mieszanego". W umowie mowa jest także o uporządkowaniu działek i przygotowaniu ich do prowadzenia działalności rolnej (zgodnej zresztą z oznaczeniem działek w ewidencji gruntów). Spółka obecnie nie ma zatem podstaw, aby twierdzić, że działki te były lasem, skoro z podejmowanych przez nią wcześniej działań nie wynika, aby na tych działkach prowadziła produkcję leśną, czy też chciała na nich taką produkcję rozpocząć. Ustalenia poczynione w tym zakresie przez organ również potwierdza treść załączonej do skargi notatki służbowej z dnia 12 marca 2015 roku, z której jasno wynika, że spółka na tym terenie nie prowadziła produkcji leśnej. Odnosząc się do zarzutów skarżącego dotyczących braku winy i wiedzy spółki odnośnie tego, że wykonawca zleconej usługi wbrew jej woli, samowolnie wyciął drzewa bez uzyskania stosownego zezwolenia oraz dotyczących dołożenia przez skarżącego należytej staranności w wyborze wykonawcy, Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że w sprawie jest bezsporne, że skarżący zawarł ze Z. O. umowę z dnia 24 marca 2015 roku, która dotyczyła wycinki samosiewu mieszanego – bez ograniczenia jego wieku - z terenu m.in. działek nr[...]. Z treści tej umowy w ocenie Sądu nie wynika, aby skarżący zlecił Z. O. uzyskanie w jego imieniu zgody właściwego organu na wycinkę drzew znajdujących się na jego nieruchomości, czy też aby zlecił mu ocenę, czy wycinka drzew znajdujących się na tej nieruchomości takiej zgody wymaga. Jest natomiast oczywiste, że skarżący wiedział, iż wycinka drzew (bez względu na ich wiek) będzie się na jego działkach odbywać i fakt ten akceptował, skoro taką wycinkę zlecił. Fakt, że wycinki tej dokonał fizycznie Z. O., nie może zatem sam w sobie zwolnić skarżącego od odpowiedzialności za nielegalną wycinkę drzew (tych, których wycięcie objęte powinno być zezwoleniem), skoro Z. O. działał na zlecenie skarżącego. Skarżący natomiast, będąc właścicielem ww. działek i ich posiadaczem, a zatem podmiotem obowiązanym do uzyskania zezwolenia na wycięcie drzew w zakresie przewidzianym omówionymi powyżej przepisami ustawy, o wycince drzew dokonywanej przez Z. O. wiedział i się na nią godził.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodło [...] sp. z o.o. w[...], zaskarżając go w całości i domagając się jego uchylenia oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w Gdańsku, a także zasądzenia na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżąca kasacyjnie spółka zarzuciła:

1. naruszenie przepisów postępowania art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 – dalej: "P.p.s.a."), które to miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) oraz § 3 P.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 i art. 136 oraz art. 15 K.p.a. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, nie istniała możliwość wydania przez organ II instancji reformatoryjnego rozstrzygnięcia, poprzedzonego ewentualnie uzupełniającym postępowaniem dowodowym (ograniczonym jedynie do przesłuchania świadka i strony), gdyż z uwagi na zmianę stanu prawnego, takie działanie stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności, w sytuacji w której zarzuty skarżącego odnośnie decyzji nakładającej na niego karę administracyjną za wycięcie drzew bez zezwolenia pozostawały aktualne w obu stanach prawnych (istnienie przesłanki ekskulpacyjnej, bądź brak wymogu uzyskania zezwolenia - drzewa wyciętego w lesie), i w razie ich uwzględnienia prowadziły do umorzenia postępowania administracyjnego z uwagi na niemożność przypisania mu odpowiedzialności administracyjnoprawnej;

2. naruszenie przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.), które to miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) P.p.s.a. w zw. z art. art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., art. 140, art. 77 § 1, art. 7 i art. 8 K.p.a. z uwagi na ich niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się z jednej strony w uznaniu (z pominięciem art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny), że z umowy na wycinkę drzew zwartej przez skarżącego z profesjonalnym podmiotem, nie wynika, iż z jej zakresu strony wyłączyły wycięcie drzew wymagających uzyskania na to pozwolenia, gdy dla wykazania tej okoliczności ekskuplującej, wystarczające było przeprowadzenie przez organ II instancji uzupełniającego postępowania dowodowego - przesłuchania wykonawcy usługi, względnie skarżącego na okoliczność zgodnego zamiaru stron umowy w tym zakresie, o co skarżący wnosił na etapie postępowania administracyjnego, z drugiej natomiast w niezidentyfikowaniu przesłanki wyłączającej konieczność uzyskania zezwolenia na wycinkę, skoro ta miała miejsce na terenie lasu;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.), tj. art. 88 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. ustawy o ochronie przyrody poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że odpowiedzialność administracyjnoprawną za wycięcie drzew wymagających uzyskania na to zezwolenia, można przypisać posiadaczowi nieruchomości (tutaj skarżącemu), który zlecił usługę wycięcia drzew profesjonalnemu podmiotowi, który to podmiot samodzielnie - bez wiedzy i winy posiadacza nieruchomości, dokonał tego z naruszeniem przepisów powszechnie obowiązującego prawa, zastrzegając przy tym, że ów profesjonalista został wyłoniony w ramach konkurencyjnego trybu obowiązującego u zlecającego tę usługę, a także mając na uwadze, że w systemie prawa opisana wyżej okoliczność jest podstawą do wyłączenia odpowiedzialności deliktowej, z tym że wprost dotyczy to stosunków cywilnoprawnych (art. 429 Kodeksu cywilnego);

4. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.), tj. art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż dla uznania terenu porośniętego roślinnością leśną za las obok normy obszarowej koniecznym jest spełnienie kryterium przeznaczenia (art. 3 pkt 1 lit. a) tej ustawy), gdy tymczasem ta ostatnia okoliczność jest elementem konstytuującym las w znaczeniu prawnym, tylko i wyłącznie w sytuacji przejściowego pozbawienia terenu (normy obszarowej) roślinności leśnej, co w niniejszym przypadku nie ma miejsca.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 P.p.s.a., rozpoznaje sprawę w jej granicach, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyła się wyłącznie do zbadania zawartych w skardze zarzutów sformułowanych w granicach podstaw kasacyjnych.

Skarżąca kasacyjnie Spółka zarzuca naruszenie zaskarżonym wyrokiem przepisów postępowania. Zgodnie z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu przepisów postępowania, jeśli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zwrot normatywny: "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania sądowoadministracyjnego. Ponadto w przytoczonym przepisie nałożono na wnoszącego skargę kasacyjną obowiązek wykazania nie tylko tego, że zaskarżony wyrok narusza przepisy postępowania, lecz również tego, że naruszenie to mogło wywrzeć istotny wpływ na wynik sprawy. Skuteczne wniesienie takiego zarzutu wymaga, zatem uprawdopodobnienia istnienia związku przyczynowego między stopniem naruszenia a treścią rozstrzygnięcia, polegającego na tym, że gdyby do tego uchybienia nie doszło, to treść rozstrzygnięcia podjętego wyrokiem byłaby inna. Oznacza to po stronie skarżącej obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, że zasadniczo kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2008 r., sygn. akt I FSK 232/07, LEX nr 480247; J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. 3, Warszawa 2008, s. 426). Analiza zarzutów skargi prowadzi do konstatacji, że strona skarżąca kasacyjnie nie uprawdopodobniła skutecznie istnienia związku przyczynowego między naruszeniem przepisów postępowania sądowoadministracyjnego a treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. Chybiony jest zarzut naruszenia zaskarżonym wyrokiem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. w zw. z art. art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a., art. 140, art. 77 § 1, art. 7 i art. 8 K.p.a. Zwłaszcza, biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne, pozbawiony jest doniosłości prawnej zarzut niewłaściwego zastosowania postanowień art. 138 § 2 K.p.a. Stosownie do treści tego przepisu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Podkreślić przy tym należy, że istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozstrzygnięciu tej samej sprawy, nie zaś na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do orzeczenia organu I instancji. Ze względu na zasadę dwuinstancyjności, z chwilą zainicjowania postępowania przed organem drugiej instancji na skutek wniesienia środka odwoławczego, powstaje obowiązek traktowania postępowania odwoławczego, jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Działanie organu drugiej instancji jest zatem działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu pierwszej instancji (zob. T. Woś, J. Zimmermann, Glosa do uchwały SN z dnia 23 września 1986 r., III AZP 11/86, "Państwo i Prawo" 1989, z. 8, s. 147). Trzeba zatem przyjąć, że pierwsze rozstrzygnięcie przestaje obowiązywać z chwilą, gdy zdecydowano się na powtórzenie postępowania w sprawie, która musi i tak zakończyć się nowym rozstrzygnięciem.

Sąd administracyjny w ramach kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. ocenia, czy organ odwoławczy powinien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, czy też zachodziła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.) oraz obowiązek bezstronnego wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy i pewności prawa (art. 7 i art. 8 K.p.a.) - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne. Chodzi więc o sytuacje, gdy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. To zaś oznaczałoby, że sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, a więc strona nie mogłaby kwestionować wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Organ odwoławczy, który z istoty rzeczy nie przeprowadza własnego, odrębnego postępowania dowodowego, za to może wyciągać z zebranego przez organ pierwszej instancji materiału zupełnie inne wnioski niż organ pierwszej instancji, zastępowałby w praktyce ten organ, pozbawiając stronę prawa podważania tych ustaleń w drodze zwyczajnego środka prawnego (zob. W. Chróścielewski, Zmiany w zakresie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które weszły w życie w 2011 r., "Zeszyty Naukowe Sadownictwa Administracyjnego" 2011 r., nr 4 , s. 19). Niewątpliwie przepis art. 138 § 2 K.p.a. stanowi wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ drugiej instancji, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 K.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Wpływ na podjęcie decyzji kasacyjnej ma treść art. 136 K.p.a., określającego granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się ze stanowiskiem Sądu Wojewódzkiego, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze miało podstawy do wydania, na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., rozstrzygnięcia kasacyjnego. Organ odwoławczy poprawnie ocenił, że zarówno ratione temporis, jak i ratione materiae w tym zasada dwuinstancyjności postępowania przemawiały za tym, że sprawa powinna być rozstrzygnięta ponownie przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy prawidłowo uznał, że uzupełnienie dostrzeżonych braków postępowania administracyjnego wymaga ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ I instancji, albowiem konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przede wszystkim sprawa w przedmiocie wymierzenia kary za usunięcie drzew, powinna być rozpoznana w świetle relewantnego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r., sygn. akt SK 6/12 (OTK 2014 r., nr 7A, poz. 68). W tym wyroku Trybunał orzekł, że art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r. poz. 627, 628 i 842) przez to, że przewidują obowiązek nałożenia przez właściwy organ samorządu terytorialnego administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia lub zniszczenie przez posiadacza nieruchomości drzewa lub krzewu, w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, są niezgodne z art. 64 ust. 1 i 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Co istotne w dniu wydawania rozstrzygnięcia przez organ I instancji przepisy te formalnie obowiązywały, gdyż Trybunał odroczył utratę ich mocy obowiązującej do dnia 31 grudnia 2015 r. (18 miesięcy od dnia wydania wyroku).

W przedmiotowej sprawie, rozważając znaczenie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego o sygn. SK 6/12, Sąd Wojewódzki prawidłowo ocenił, że organ odwoławczy miał na uwadze przedmiot regulacji objętej niekonstytucyjnymi przepisami, przyczyny naruszenia oraz okoliczności faktyczne sprawy, jak również konsekwencje stosowania przepisów ustawy zmieniającej z dnia 25 czerwca 2015 r. wydanej w celu wykonania wyroku Trybunału z dnia 1 lipca 2014 r. sygn. SK 6/12. Zwrócił uwagę, że po nowelizacji, zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy, usunięcie drzewa lub krzewu z terenu nieruchomości może nastąpić po uzyskaniu zezwolenia wydanego na wniosek:

1) posiadacza nieruchomości - za zgodą właściciela tej nieruchomości;

2) właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (...) jeżeli drzewo lub krzew zagrażają funkcjonowaniu tych urządzeń. Ustawą zmieniającą dokonano też zmiany treści art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 ustawy, które to przepisy stanowiły podstawę materialną rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 53 ust. 3 i 4 ustawy zmieniającej - do postępowań w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu dotychczasowym, wszczętych i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, stosuje się przepisy dotychczasowe, chyba że kara pieniężna wymierzona na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza (ust. 3); - postępowanie w sprawach, o których mowa w art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu dotychczasowym, wszczęte i niezakończone decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie art. 29 pkt 11 w zakresie art. 88 i art. 89 ustawy zmienianej w art. 29, umarza się w przypadku gdy postępowanie to dotyczy kary pieniężnej za czyn, który nie jest zagrożony karą pieniężną na podstawie przepisów ustawy zmienianej w art. 29, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą (ust. 4). Biorąc pod uwagę przepisy przejściowe zawarte w ustawie zmieniającej, a także zarzut Spółki dotyczący niewyjaśnienia, że na wycięcie 119 drzew objętych jego decyzją wymagane było zezwolenie, rację ma organ odwoławczy, że sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie, a takie postępowanie może przeprowadzić tylko organ I instancji. Sąd Wojewódzki prawidłowo stwierdził, że postanowienia art. 59 pkt 2, a także art. 53 ust. 3 ustawy zmieniającej, w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie, co oznacza, że organ I instancji musi ustalić, czy w dniu wydawania decyzji w sprawie wycinki drzew, które już zostały usunięte, potrzebne byłoby zezwolenie, a więc czy zaistniała jedna z przesłanek, o których mowa w art. 83f ust. 1 pkt 1 – 15 ustawy. Przede wszystkim nie ustalono ponad wszelką wątpliwość wieku wyciętych drzew, co z kolei stanowi przesłankę dla przyjęcia konieczności posiadania zezwolenia na wycinkę danego drzewa. W decyzji organu I instancji brak jest jakichkolwiek wyjaśnień, pozwalających ocenić, w jaki sposób organ ustalił wiek 119 drzew objętych decyzją, a także jaką metodę zastosował dla ustalenia ich wieku. Zgodnie z art. 83 ust. 6 pkt 4 ustawy przed zmianą, przepisów ust. 1 i 2, czyli przepisów dotyczących uzyskania zezwolenia na wycinkę, nie stosowało się m.in. do drzew lub krzewów, których wiek nie przekraczał 10 lat. Z przepisów przejściowych ustawy zmieniającej wynika natomiast, że organ musi zbadać nie tylko, czy według przepisów sprzed nowelizacji dane drzewa podlegałyby regulacjom dotyczącym zgody na ich wycinkę, ale przede wszystkim, czy według przepisów aktualnie obowiązujących taki obowiązek istniałby i w tym zakresie musi przeanalizować sprawę przede wszystkim sprawdzając, czy zaistniała jedna z przesłanek wyłączających obowiązek uzyskania takiej zgody, o których mowa w art. 83f ust. 1 ustawy znowelizowanej, a co za tym idzie – zgodnie z art. 88 ust. 10 ustawy, wyłączających możliwość wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej za wycięcie drzew. W świetle powyższych rozważań, wbrew zarzutom i argumentom skargi, należy zgodzić się z uzasadnieniem zaskarżonego wyroku, że uzupełnienie wad postępowania pierwszoinstancyjnego nie mogłoby nastąpić w postępowaniu odwoławczym, bez naruszenia gwarancji wynikających z art. 15 K.p.a.

Niezasadny jest zarzut nieprawidłowego zastosowania art. 88 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 i 2 ustawy poprzez wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej w sytuacji, gdy Spółka nie wyrażała zgody na wycięcie drzew, dla których istniał obowiązek uzyskania zezwolenia oraz w sytuacji, gdy nie wiedziała, że taka wycinka ma miejsce. Samo zawarcie w umowie oświadczenia Z. O. o tym, że: "znane mu są wszelkie uwarunkowania faktyczne i prawne związane z przedmiotem umowy", bez weryfikacji tej okoliczności przez Spółkę jest niewystarczające. Materiał aktowy daje bowiem podstawę, aby przyjąć, że Spółka nie przedstawiła żadnych dowodów świadczących, że spośród kilku podmiotów wybrała ten, który daje najlepszą rękojmię wykonania prac porządkowych. Ponadto w punkcie 3. protokołu zaawansowania robót Z. O. stwierdził, że: "na działkach nie występowały drzewa w wieku powyżej 10 lat, co oznacza, że dla wykonania umowy w powyższym zakresie nie były wymagane jakiekolwiek zezwolenia". Mowa więc nie o drzewach przeznaczonych do usunięcia, a już wyciętych. Odnosząc się więc do zarzutów dotyczących braku winy i wiedzy Spółki odnośnie tego, że wykonawca zleconej usługi, wbrew jej woli, samowolnie wyciął drzewa bez uzyskania stosownego zezwolenia oraz dotyczących dołożenia przez skarżącą należytej staranności w wyborze wykonawcy, Wojewódzki Sąd Administracyjny prawidłowo uznał, że z treści umowy ze Z. O. dotyczącej wycinki samosiewu mieszanego – bez ograniczenia jego wieku - z terenu m.in. działek nr[...] , nie wynika, aby skarżący zlecił wykonawcy uzyskanie, w jego imieniu, zgody właściwego organu na wycinkę drzew znajdujących się na jego nieruchomości, czy też aby zlecił mu ocenę, czy wycinka drzew znajdujących się na tej nieruchomości takiej zgody wymaga. Jest natomiast oczywiste, że skarżąca Spółka wiedziała, że na jej działkach będzie miała miejsce wycinka drzew (bez względu na ich wiek) i fakt ten akceptowała. Rację ma zatem Sąd Wojewódzki, że przekazanie sprawy do organu I instancji umożliwi skarżącej podnoszenie zarzutów, iż nie powinna ona zostać uznana za podmiot ponoszący odpowiedzialność za nielegalną wycinkę drzew, a także przedstawianie na te okoliczności odpowiednich wniosków dowodowych.

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że dla uznania terenu porośniętego roślinnością leśną za las obok normy obszarowej koniecznym jest spełnienie kryterium przeznaczenia (art. 3 pkt 1 lit. a tej ustawy), podczas gdy ta ostatnia okoliczność jest elementem konstytuującym las w znaczeniu prawnym, tylko i wyłącznie w sytuacji przejściowego pozbawienia terenu (normy obszarowej) roślinności leśnej, co w niniejszym przypadku nie ma miejsca, Naczelny Sąd Administracyjny podziela wykładnię tego przepisu zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. W judykaturze sądów administracyjnych ugruntowała się bowiem funkcjonalna wykładnia przepisu art. 3 ustawy o lasach, w myśl której lasem jest grunt o zwartej powierzchni co najmniej 0,10 ha, pokryty roślinnością leśną (uprawami leśnymi) - drzewami i krzewami oraz runem leśnym - lub przejściowo jej pozbawiony przeznaczony do produkcji leśnej lub stanowiący rezerwat przyrody lub wchodzący w skład parku narodowego albo wpisany do rejestru zabytków (art. 3 pkt 1) oraz grunt związany z gospodarką leśną, zajęty pod wykorzystywane dla potrzeb gospodarki leśnej: budynki i budowle, urządzenia melioracji wodnych, linie podziału przestrzennego lasu, drogi leśne, tereny pod liniami energetycznymi, szkółki leśne, miejsca składowania drewna, a także wykorzystywany na parkingi leśne i urządzenia turystyczne (art. 3 pkt 2). W definicji tej zwraca uwagę, że o zaliczeniu gruntu do lasu nie decyduje tylko to, że jest on porośnięty drzewami, krzewami i runem leśnym (kryterium przyrodnicze), ale zasadniczo jego funkcja czyli przeznaczenie do produkcji leśnej (zob. np. wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 3027/15, dostępny [w:] CBOSA). Trzeba przy tym mieć na uwadze, że w realiach sprawy, zgodnie z treścią umowy łączącej Spółkę ze Z. O. jej przedmiotem było uporządkowanie działek o numerach [...] i przygotowanie ich do prowadzenia działalności rolnej. Nie można więc przyjąć, że działki te były przeznaczone do produkcji leśnej.

Biorąc pod uwagę powyższe, nie znajdując podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.