Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 233/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Małgorzata Wasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi A. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w K. , po rozpatrzeniu odwołania A. M. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r. o nr [...] wymierzającej stronie urządzającej gry bez koncesji na automatach poza kasynem karę pieniężną w kwocie [...] zł - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W podstawie prawnej powołano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.-dalej powoływana jako ustawa O.p.), art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.- dalej powoływana jako u.g.h.).

W uzasadnieniu przedstawiono stan faktyczny oraz argumentację prawną.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach. Miała ona miejsce w lokalu [...] znajdującego się pod adresem: C. , ul. [...] , tj. w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez p. A. M. .

W chwili rozpoczęcia kontroli w czynnym i dostępnym dla klientów lokalu, znajdowały się automaty do gier:

1. automat MULTI GAMES bez oznaczeń numerycznych, typu - wideo-multigame;

2. automat MULTI GAME bez oznaczeń numerycznych, typu - wideo-multigame;

3. terminal multimedialny FUN TIME oznaczony nr 00242 - typu wideo-multigame.

W chwili wejścia kontrolujących do lokalu, automaty były podłączone do prądu, nie toczyła się na nich gra. Na monitorach były wyświetlane strony z nazwami gier hazardowych.

Funkcjonariusze przeprowadzili na automatach eksperymenty polegających na rozegraniu gier demonstracyjnych.

PO umieszczeniu we wrzutniku automatu MULI GAME monety o nominale 5 zł uzyskano 50 punktów kredytowych na liczniku "credit". Tym samym ustalono, iż koszt jednego punktu kredytowego wynosił 0,10 PLN. Na liczniku elektronicznym panelu LCD uzyskano 5 min. czasu gry oraz punkty 0000. Automat był wyposażony w gry: BURNING HOT, ULTRA HOT, AMERICAN POKER II, BURNING TARGET, SIZZLING HOT. Po wybraniu gry SIZZLING HOT na monitorze pojawiły się bębny oznaczone symbolami owoców, gwiazdek, cyfr. Jak ustalono, w grze istniała możliwość ustawienia stawek za 5, 10, 20, 30 i 50 pkt kredytowych. Rozegranie gry - zakręcenie bębnów widocznych na monitorze LCD - odbywa się po wciśnięciu przycisku oznaczonego "start". Podczas gier na stawce za 5 pkt uzyskano wygraną w wysokości 10 pkt. Wygrane punkty zostały automatycznie przelane na licznik "credit". Gdy na liczniku tym znajdowało się 55 pkt kredytowych, kontrolujący podjęli próbę zrealizowania wygranej, poprzez wypłatę środków pieniężnych z automatu. Po wciśnięciu na pilocie prawego przycisku, punkty w ilości 55 zostały skasowane z licznika "credit" i zapisane jako "paid", jednocześnie z automatu wypadły dwie monety o nominale 5 PLN.

Z powyższego wywiedziono, iż udział w grach jest odpłatny. W przypadku automatu MULTI GAME odmierzany był czas dostępu do automatu, przy zastosowanym przeliczniku wynoszącym 5 min. za 5 PLN. W trakcie gier, zależnie od konfiguracji symboli na walcach oraz wartości ustawianych stawek za jedną grę, liczba punktów zwiększała się lub zmniejszała. Jak więc stwierdzono, gry na automatach odbyły się za punkty uzyskane za wcześniejsze wygrane (pozwalały kontynuować grę) oraz, że gry dostępne w przedmiotowych automatach są odzwierciedleniem gier na automatach bębnowych. Ponadto posiadają element losowości. Grający nie ma możliwości zatrzymania kręcących się bębnów, wyświetlanych na monitorze, w dogodnym dla siebie momencie. Na przedmiotowych automatach istniej możliwość zamiany posiadanych punktów kredytowych na środki pieniężne i dokonania ich wypłaty bezpośrednio z automatów.

Kontrolującym nie okazano zezwolenia na urządzanie gier na automatach znajdujących się w lokalu, regulaminu gier oraz poświadczenia rejestracji automatów. Jak ustalono, w kontrolowanym lokalu znajdował się wcześniej punkt gier na automatach o niskich wygranych. W związku z wygaśnięciem zezwolenia, posiadający je podmiot zgłosił Naczelnikowi Urzędu Celnego w C. zakończenie eksploatacji automatów o niskich wygranych w ww. punkcie.

Kontrolującym okazano natomiast umowę najmu nr [...] z dn. 06.09.2011 r. oraz aneks do umowy najmu z dnia 06.09.2011 r. Zgodnie z § 1 umowy, p. A. M. - (wynajmujący), zawarł umowę z "A" sp. z o.o., reprezentowaną przez P.V., [...] T., ul. [...], NIP [...] (najemca), której przedmiotem było wynajęcie części lokalu będącego we władaniu wynajmującego, w celu umiejscowienia automatów zabawowych. Jednocześnie w umowie wskazano lokal, którego ma ona dotyczyć poprzez umieszczenie odcisku pieczęci o treści [...] , ul. [...] , Regon [...], NIP [...] . Jak określono natomiast w § 2 umowy, " Wynajmujący oddaje najemcy w najem część lokalu opisanego w § 1 niniejszej umowy o powierzchni ok. 3 m.kw., zwany w dalszej części umowy Przedmiotem najmu." Najemca został zobowiązany do zapłaty na rzecz wynajmującego czynszu najmu w wysokości [...] zł miesięcznie. W umowie, w miejscu oznaczonym Najemca" widnieje nieczytelny podpis oraz odcisk pieczęci o treści: ""A" " Sp. z o.o., [...] , ul. [...] , tel. [...] , KRS nr [...] , NIP [...] , Regon [...] ".

Zgodnie z aneksem do umowy, (dot. lokalu położonego pod adresem: C. , ul. [...] .) Najemca będzie płacić wynajmującemu od chwili uruchomienia automatów zabawowych do gry miesięczny czynsz dzierżawy w wysokości [...] PLN netto za każdy miesiąc. Najemca nie został zobowiązany do zwrotu kosztów energii elektrycznej. Jednocześnie oświadczył, że zainstalował automaty o numerach [...] i [...] .

W wyniku kontroli postanowieniem nr [...] z dn. [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wszczął z urzędu wobec A. M. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach MULTIGAMES, typu wideo-multigame oraz MULTIGAME, typu wideo-multigame poza kasynem gry, tj. w: [...] , ul. [...] , 42-209 C. , stwierdzonym podczas kontroli przeprowadzonej w dn. 20.10.2011 r.

W trakcie kontroli 05.09.2011r. przesłuchana została B.P. , pracownik [...] , która zeznała iż lokal ten od czerwca 2011 r. należy do p. A. M. . Automaty stwierdzone w lokalu zostały przywiezione do niego pod koniec sierpnia 2011 r. Pan A. M. pokazał jej piloty do automatów i wyjaśnił, że za ich pomocą ma włączać i wyłączać automaty oraz kasować punkty na licznikach, żeby klienci mogli wypłacić wygraną.

Przesłuchany został również A. M. , który zeznał, iż po otwarciu lokalu przyjechał do niego mężczyzna o imieniu J. i zaoferował mu on wstawienie trzech automatów do gier. J. powiedział p. M. , że są to symulatory gry i że są one legalne. Za zgodę na wstawienie automatów, p. M. miał otrzymać telewizor plazmowy oraz dekoder "Cyfry" z całym pakietem. Automaty przywieziono do lokalu w końcówce sierpnia 2011 r. Do przedmiotowych automatów J. dał p. M. owi trzy piloty przekazując wówczas, iż przycisk na pilocie oznaczony cyfrą 1 służy do włączania i wyłączania automatu, natomiast przycisk na pilocie oznaczony cyfrą 2 służy do wypłaty wygranej w momencie przerwania gry przez klienta.

Zgodnie z zapisami § 1 zabezpieczonej umowy najmu nr [...] z dn. 23.08.2011 r., p. A. M. - NIP [...] (wynajmujący), zawarł umowę z "A" sp. z o.o., reprezentowaną przez [...], NIP [...] (najemca), której przedmiotem jest wynajęcie części lokalu będącego we władaniu wynajmującego, w celu umiejscowienia automatów zabawowych.

Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonej kontroli zawarto w protokole nr [...],[...]z dn. [...]r.

Jak ustalono dalej w T. przy ul. [...]w miejscu siedziby spółki "A" znajduje się salon fryzjerski. Pod adresem tym nie widnieje żadna informacja kontaktowa lub adresowa o przeniesieniu siedziby spółki "A" , a [...] nie jest znany pod przedmiotowym adresem. Spółka "A" nie figuruje w rejestrach Wydziału Geodezji Urzędu Miasta w T. . Tak samo spółka nie figuruje w Kompleksowym Systemie Informatycznym ZUS jako płatnik składek. Spółka jest zarejestrowana jako podatnik podatku dochodowego od osób prawnych oraz jako podatnik podatku VAT. Jednocześnie nie złożyła zeznania rocznego o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych CIT-8 za 2011 r. Zgodnie natomiast z aktualnymi zapisami w Krajowym Rejestrze Sądowym, spółka "A" nie posiada adresu siedziby.

Jak stwierdził Naczelnik Urzędu Celnego w C. , w przedmiotowej sprawie strona postępowania umożliwiła prowadzenie gier na automatach MULTIGAME i MULTIGAMES będących grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, stworzyła warunki umożliwiające grę na ww. automatach poprzez udostępnienie w tym celu powierzchni lokalu oraz zapewnienie dostępu do sieci energetycznej; nadzorowała prawidłowe korzystanie z ww. automatów, umożliwiała grającemu uzyskanie przez niego wygranie w postaci wypłaty pieniężnej. Podczas czynności kontrolnych w lokalu [...] w dn. 20.10.2011 r. stwierdzono bowiem piloty do sterowania automatami. I jak ustalono, wypłata pieniężna z automatu była możliwa wyłącznie za pośrednictwem tych pilotów - grający samodzielnie nie mógł dokonać wypłaty. Zatem wypłata z automatu wygranej pieniężnej musiała odbyć się z udziałem grającego oraz osoby z obsługi lokalu. A. M. sam poinstruował pracownicę lokalu w jaki sposób należy korzystać z przedmiotowych pilotów, tzn. w jaki sposób należy włączać i wyłączać automaty oraz w jaki sposób należy umożliwić grającemu uzyskanie przez niego wygranej w postaci wypłaty pieniężnej. Na tej podstawie Naczelnik Urzędu Celnego w C. uznał, że A. M. poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających użytkowanie przedmiotowych automatów w lokalu Pstrąg stał się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem i jako taki podlega karze pieniężnej i decyzją z 25 września 2014 r. nr [...] wymierzył A. M. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie [...]zł.

W odwołaniu od decyzji Strona zarzuciła organowi :

> błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że to A. M. urządzał gry na automatach w lokalu w C. przy ulicy [...],

> naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności dowodu z przesłuchania [...]oraz ewentualnie innych osób ze Spółki z o.o. ""A" ", a także innych dowodów mających istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie, jak choćby dowodu z dokumentacji księgowej powyższej Spółki, na okoliczność ustalenia czyja własność stanowiły dowodowe automaty i kto urządzał na nich gry w powyższym lokalu,

> naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009r., nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje,

> obrazę przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją,

> naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, poprzez nie zawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny).

Postawiła zarzut braku notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych , ich niezgodności z Konstytucja RP .

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu, analizie materiału zgromadzonego w sprawie oraz obowiązujących przepisów prawa w tym zakresie, Dyrektor Izby Celnej w K. , decyzją znak [...]z dnia [...]r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji .

Na podstawie analizy materiału dowodowego organ II instancji uznał, że A. M. był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Organ odwoławczy podkreślił iż w przedmiotowym lokalu A. M. funkcjonariusze celni z Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w dniu 5 września 2011r., w trakcie której zabezpieczono trzy automaty do gier, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Po tej kontroli już dnia następnego 6 września 2011r. A. M. ponownie podpisał umowę najmu ze Spółką z o.o. ""A" " i doprowadził do instalacji następnych dwóch automatów. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. przedstawiona umowa najmu posiada cechy umowy pozornej, gdyż jej zamiarem było przede wszystkim "wstawienie" automatów do lokalu prowadzonego przez A. M. , w celu umożliwienia prowadzenia gier przez klientów lokalu.

Zdaniem organu odwoławczego biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie ulega wątpliwości, że w. A. M. poprzez stworzenie warunków umożliwiających udział w grze na automatach poza kasynem gry, czyli w lokalu [...] , stał się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem i jako taki podlega karze pieniężnej. Zdaniem organu odwoławczego o tym, że to A. M. urządzał gry na spornych automatach świadczą również następujące fakty: obsługa lokalu włączała/wyłączała automaty, obsługa lokalu umożliwiała wypłatę wygranych na automatach, obsługa lokalu prowadziła rozliczenia finansowe dotyczące gier na automatach, Wynajmujący ponosił koszty eksploatacyjne związane z użytkowaniem automatów (prąd, sprzątanie, ochrona itp.).

Organ odwoławczy poddał.w wątpliwość fakt współuczestnictwa Spółki z o.o. ""A" " w organizowaniu gier na automatach poza kasynem gry. W oparciu o art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej stwierdził, że nie można z całą pewnością przypisać takiej działalności ww. Spółce z następujących powodów: w miejscu siedziby Spółki, w T. przy ulicy [...] znajduje się Salon Fryzjerski, pod tym adresem nie widnieje żadna informacja kontaktowa lub adresowa o przeniesieniu siedziby Spółki, [...] - Prezes Spółki z o.o. ""A" “ nie jest znany pod przedmiotowym adresem, Spółka z o.o. ""A" “ nie figuruje w rejestrach Wydziału Geodezji Urzędu Miasta w T. , Spółka z o.o. ""A" " nie figuruje w kompleksowym Systemie Informatycznym ZUS, jako płatnik składek, Spółka z o.o. ""A" “ jest zarejestrowana, jako podatnik podatku dochodowego od osób prawnych oraz jako płatnik podatku VAT. Jednocześnie nie złożyła zeznania rocznego o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych CIT-8 za 2011r., zgodnie z aktualnym zapisem w Krajowym Rejestrze Sądowym Spółka z o.o. ""A" “ nie posiada adresu firmy.

Odnosząc się do zarzutu Strony, że nie ustalono czyją własnością są sporne automaty Dyrektor zauważył, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Nie rozstrzyga zatem, a wręcz wskazuje, że kwestia własności automatu nie ma w niniejszej sprawie żadnego znaczenia. Wskazał także że sam A. M. w swoim zeznaniu z dnia 5 września 2011r. zasugerował, że urządzenia te dzierżawił, co spowodowałoby, w chwili potwierdzenia tego faktu, że był w ich władaniu i pobierał z nich korzyści.

Organ uznał z braku definicji ustawowej iż urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy stosując definicje słownikowe będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Za taką osobę uznać A. M. .

Za bezspornym uznał i fakt, że A. M. (ale również Spółka z o.o. ""A" ") nie posiadają określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie kasyna, a także, że lokal o nazwie [...]mieszczący się przy ulicy [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi A. M. , pod nazwą A. M. W. , ul. [...]lok. [...], NIP: [...]nie jest kasynem gry.

Dyrektor uznał, iż w sprawie wykazano, że gry zainstalowane w spornych automatach posiadają cechy określone w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Z opisu gier przedstawionych przez funkcjonariuszy celnych wynika bowiem że sporne automaty zawierają 4 i 5 gier losowych, a grający nie ma wpływu na wynik każdej z gier. Gracz uruchamiał kolejna grę poprzez naciśnięcie przycisku "start“ i oczekiwał na ustawienie się poszczególnych symboli w sekwencję dającą mu wygraną. W chwili jej uzyskania i zgromadzeniu na liczniku wystarczającej liczby punktów (co najmniej 50 pkt, gdyż automat wypłacał wygrane w monetach pięciozłotowych - odpowiednika 50 punktów kredytowych) miał możliwość (za pomocą obsługi lokalu - prawego przycisku na pilocie) wypłacić swoja wygraną. W ocenie organu odwoławczego świadczy to bezspornie, że gry na zatrzymanych automatach wypełniają normę art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Organ wskazał, iż Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego Dyrektywa 98/34/WE określa m.in. obowiązki państw członkowskich w zakresie notyfikacji Komisji aktów prawnych zawierających przepisy techniczne. Powołał art. 1 pkt 11 tejże Dyrektywy z którego wynika iż "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Stwierdził iż stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi: powinna być świadczona za wynagrodzeniem, na odległość drogą elektroniczną na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

W ocenie organu działalność w zakresie gier na automatach nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Kwestionowany przepis ustawy dotyczący działalności w zakresie gier na automatach nie stanowi także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdził, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Organ zauważył iż wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować, jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu.

W kwestii oceny zgodności uchwalania przepisów krajowych z obowiązującymi przepisami wspólnotowymi Dyrektor Izby Celnej podkreślił, iż funkcjonowanie Unii organizuje jak również dziedziny, granice i warunki wykonywania kompetencji Unii określa "Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej", zwany dalej TFUE (Wersja skonsolidowana Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - Dz. Urz. UE z dnia 30 marca 2010r. seria C-83/47). Zgodnie z art. 258 TFUE jeśli Komisja uzna, że Państwo Członkowskie uchybiło jednemu z zobowiązań, które na nim ciążą na mocy Traktatów, wydaje ona uzasadnioną opinię w tym przedmiocie, po uprzednim umożliwieniu temu Państwu przedstawienia swych uwag. Jeśli natomiast Państwo to nie zastosuje się do opinii w terminie określonym przez Komisję, może ona wnieść sprawę do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Art. 263 TFUE stanowi, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej kontroluje legalność aktów ustawodawczych, aktów Rady, Komisji i Europejskiego Banku Centralnego, innych niż zalecenia i opinie, oraz aktów Parlamentu Europejskiego i Rady Europejskiej zmierzających do wywarcia skutków prawnych wobec podmiotów trzecich. W tym celu Trybunał jest właściwy do orzekania w zakresie skarg wniesionych przez Państwo Członkowskie, Parlament Europejski, Radę lub Komisję, podnoszących zarzut braku kompetencji, naruszenia istotnych wymogów proceduralnych, naruszenia Traktatów lub jakiejkolwiek reguły prawnej związanej z ich stosowaniem lub nadużycia władzy. Organy administracji publicznej nie mają zatem instrumentów pozwalających na dokonywanie oceny zgodności ustanowienia przepisów krajowych z prawem wspólnotowym.

W odniesieniu do wyroku TSUE podnoszonego przez stronę organ zauważył, iż postępowanie odwoławcze od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. , wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry wydanej na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych toczyło się w zakresie nieobjętym pytaniami WSA w Gdańsku. Zwrócił uwagę, że także w piśmiennictwie wskazuje się, że stanowisko TSUE wyrażone w sentencji i uzasadnieniu wyroku z dnia 19 lipca 2012r., nie jest jasne i konsekwentne. Podnosi się, że w wyroku tym TSUE nie przeprowadził oceny skutków wprowadzenie w życie takich przepisów, jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Podkreślił organ, że penalizujący zachowanie niedotrzymania warunków urządzania gier zgodnie z obowiązującą ustawą o grach hazardowych art. 89 ustawy stanowi samoistną podstawę wymierzenia kary za konkretne zachowanie - delikt administracyjny polegający na urządzaniu gier poza kasynem gry.

Odnosząc się do obrazy Wskazanych przepisów Konstytucji RP, poprzez zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów niezgodnych z Konstytucją, (bo nienotyfikowanych Komisji Europejskiej) Dyrektor zauważył iż nie ma kompetencji do rozstrzygania zgodności (lub nie) określonych przepisów z Konstytucja, gdyż jedynym organem do tego uprawnionym jest Trybunał Konstytucyjny. Nadto na brak możliwości niestosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych, wskazywał w wyrokach Sąd Najwyższego: z dnia 28 listopada 2013r. sygn. akt I KZP 15/13, z dnia 8 stycznia 2014r. sygn. akt IV KK 183/14, oraz z dnia 28 marca 2014r. sygn. akt III KK 447/13.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 201 ust. 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez nie zawieszenie postępowania pomimo występowania w sprawie zagadnienia wstępnego (rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego) Dyrektor zauważył, że zarówno w doktrynie jak również w orzecznictwie sądów administracyjnych uznaje się, że postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności ustawy z Konstytucją, nie jest podstawą zawieszenia postępowania, o której stanowi art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Nie stanowi bowiem rozstrzygnięcia, warunkującego możliwość wydania orzeczenia merytorycznego w przedmiotowej sprawie. Związek pomiędzy takim orzeczeniami, a rozstrzygnięciem sprawy jest jedynie pośredni, potencjalny, a ww. przepisy ustawy korzystają z domniemania zgodności z Konstytucją RP. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) jest obowiązującym aktem prawnym. Jak długo zatem zakwestionowane przepisy nie zostaną uchylone lub w inny sposób nie utracą mocy obowiązującej, mogą stanowić podstawę rozstrzygnięć organów administracji publicznej korzystając, jak wcześniej wspomniano, z domniemania zgodności z Konstytucją RP.

Odnosząc się do możliwości zastosowania w niniejszej sprawie podwójnej sankcji karnej za ten sam czyn w stosunku do tej samej osoby przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 kwietnia 2011r., P 90/08, który wskazuje, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny, co wskazuje na prawidłowość zaskarżonego rozstrzygnięcia (podobnie w wyroku TK z dnia 15 stycznia 2007r. P 19/06).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego pełnomocnik strony zarzucił:

- błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że to A. M. urządzał gry na automatach w lokalu w C. przy ulicy [...],

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności dowodu z przesłuchania [...]oraz ewentualnie innych osób ze Spółki z o.o. ""A" ", a także innych dowodów mających istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie, jak choćby dowodu z dokumentacji księgowej powyższej Spółki, na okoliczność ustalenia czyją własność stanowiły dowodowe automaty i kto urządzał na nich gry w powyższym lokalu,

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009r., nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje,

- obrazę przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 w związku z art. 22, art. 61, art. 7 konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją,

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa, poprzez nie zawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny).

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Należy więc zauważyć, że kontrola ta następuje przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem, a więc odnosi się do oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz przestrzegania kompetencji. Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym tutaj rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w K. (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska. W ocenie Sądu rozpoznającego skargę podniesione w niej zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego są niezasadne.

Zasady podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach reguluje ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz.1540).

Stosownie do jej art. 3 urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W myśl art. 2 ust. 3 grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.( ust. 4) .

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W niniejszej sprawie warunki te zostały spełnione, co wynika z opisu przeprowadzonego eksperymentu, W spornych automatach rozgrywane były gry organizowane w celach komercyjnych, gry miały charakter losowy w których gracz uzyskiwał bezpośrednio wygrane rzeczowe lub pieniężne. W automatach zainstalowane były bowiem urządzenia wypłacające tzw. hoppery pozwalające na możliwość zamiany wygranej w wyniku wygranej ilości punktów kredytowych na środki pieniężne.

Sąd Najwyższy w wyroku z 7 maja 2012r., sygn. akt: V KK 420/11 stwierdził, że "zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)." Skoro prędkość, z jaką kręcą się bębny maszyny jest tak duża, że grający nie ma możliwości dostatecznie szybkiej reakcji, aby zatrzymać ją w momencie ustawienia pożądanej przez niego kombinacji znaków, a wynik jaki uzyskuje jest rezultatem przypadku, to gra taka posiada charakter losowy.

Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a stosownie do art.14 ust. 1 ustawy urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W sprawie bezspornym jest, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a więc urządzał gry na automatach bez zezwolenia. W takim zaś przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Zasadnie także w ocenie Sądu uznano skarżącego za urządzającego gry na automatach. W ocenie Sądu organy słusznie uznały A. M. za podmiot który stworzył warunki do urządzenia gier na automatach Multi Game i Multi –Games typu video- multigame bez oznaczeń numerycznych . Świadczą o tym następujące fakty, to obsługa lokalu włączała/wyłączała automaty, ona także umożliwiała wypłatę wygranych na automatach, prowadziła również rozliczenia finansowe dotyczące gier na automatach, to Wynajmujący ponosił koszty eksploatacyjne związane z użytkowaniem automatów (prąd, sprzątanie, ochrona itp.). Zdaniem Sądu słuszny jest wniosek organów, iż przedstawiona im w trakcie kontroli umowa najmu zawarta z [...]Sp. zo.o. "A" miała cechy umowy pozornej, a w jej zamyśle było wstawienie do lokalu [...] A. M. dwóch automatów w sytuacji, gdy niespełna dzień wcześniej, bo 5 września 20011 r. w wyniku kontroli zabezpieczono 3 automaty do gier w związku z urządzaniem na nich gier poza kasynem gry. Także podjęte próby odnalezienia P. [...]Sp. z o.o. "A" okazały się bezskuteczne .W miejscu siedziby Spółki, w T. przy ulicy [...]znajduje się Salon Fryzjerski i pod tym adresem nie widniała żadna informacja kontaktowa lub adresowa o przeniesieniu siedziby Spółki. [...] - Prezes Spółki z o.o. ""A" “ nie był znany pod przedmiotowym adresem, Spółka z o.o. ""A" “ wprawdzie była zarejestrowana, jako podatnik podatku dochodowego od osób prawnych oraz jako płatnik podatku VAT, jednak stosownych deklaracji nie składała, zaś w Krajowym Rejestrze Sądowym nie posiadała adresu firmy. Te okoliczności uzasadniają zatem słuszne wątpliwości organów co do faktu przypisania Spółce z o.o. ""A" " organizowania gier na automatach poza kasynem gry. Nadto skarżący A. miał świadomość, że działalność gospodarcza prowadzona na takich, jakie znalazły się w jego lokalu automatach jest reglamentowana, gdyż posiadał wiedzę, że poprzednio w tym lokalu działały takie automaty w ramach stosownego zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej, które wobec wygaśnięcia zezwolenia zostały z lokalu usunięte.

W konsekwencji powyższego za zasadną należy uznać ocenę stanu faktycznego dokonaną przez organy w sprawie, iż to A. M. urządzał gry na automatach w lokalu niebędacym kasynem gry bez stosownego zezwolenia.

W kwestii wniosku o zawieszenie postępowania, uzasadnionego koniecznością oczekiwania na udzielenie przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne WSA w Gliwicach, przedstawione postanowieniem o sygn. akt III SA/GL 1979/11 co do zgodności z Konstytucją regulacji umożliwiających podwójne karanie danej osoby za ten sam czyn – raz karą administracyjną w trybie art. 89 ustawy o grach hazardowych i powtórnie w trybie art. 107 KKs Sąd stwierdza, że odpowiedź na powyższe pytanie nie stanowi zagadnienia wstępnego w niniejszej sprawie.

Zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Z zagadnieniem wstępnym mamy do czynienia, gdy: 1) wyłania się ono w toku postępowania, 2) jego rozstrzygnięcie należy do innego organu lub sądu, 3) rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, zatem zagadnienie wstępne musi poprzedzać rozpatrzenie sprawy, 4) istnieje zależność między rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji (por.: R. Dowgier, L Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa, Komentarz, LEX 2009). Przez określenie zagadnienia wstępnego należy rozumieć pewną kwestię o charakterze otwartym (tzn. jeszcze nie przesądzoną), której treścią może być wypowiedź co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawnej jest to zatem zagadnienie, które nie było przedmiotem prawomocnie przesądzonym w innej sprawie (por. wyroki NSA z 28 listopada1997 r., sygn. akt I SA/Lu 1199/96, opubl.w: LEX 32663 i z 16 kwietnia 2010 r., sygn. akt I FSK 536/09). Jeżeli "zagadnienie" wykazuje jedynie pośredni, luźny związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego "zagadnienia" nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego (por. wyrok WSA w Gliwicach z 18 września 2009r., sygn. akt lII SA/Gl 798/09, opubl. w: LEX nr 524650).

W wyroku z 16 kwietnia 2010 r., w sprawie sygn. akt I FSK 536/09, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał m.in., że zagadnienie wstępne (prejudycjalne) dotyczy z reguły sytuacji, gdy rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy będącej przedmiotem postępowania uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia materialnoprawnego, które należy do kompetencji innego organu administracyjnego lub sądu i nie było wcześniej prawomocnie przesądzone. Innymi słowy z zagadnieniem wstępnym mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem kwestii prawnej. Jeżeli zatem zagadnienie wstępne wykazuje jedynie pośredni związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, wówczas nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego zagadnienia nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego (por. wyrok NSA z 25 listopada 2003 r., sygn. akt I SA/Łd 970/03, publ.www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Kolejny zarzut spółki dotyczy kwestii, czy przepisy art. 14 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie rozstrzygnięcia na tych przepisach.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna. W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w w/w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z w/w wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

W przedmiotowej sprawie nie można nie zauważyć, w odniesieniu do zarzutów podnoszonych w skardze, że przywołany w niej wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytania prawnego o rozstrzygnięcie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych znacznie mniej automatów do gier. Szacuje się, że liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest jednak niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny; nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzuty skargi w powyższym zakresie nie zasługują na uwzględnienie.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił .