Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 760/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
6560
Hasła tematyczne: Interpretacje podatkowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną interpretację
Powołane przepisy: article: art. 14c  par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 29 ust. 1 art. 8
journal: Dz.U. 2011 nr 177 poz 1054
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 347 poz 1  art. 73
law: Dyrektywa Rady z dnia  28 listopada 2006 r. Nr 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Waldemar Śledzik (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Agnieszka Góra-Błaszczykowska, sędzia WSA Marek Krawczak, Protokolant sekretarz sądowy Ewa Chojnacka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2015 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w W. na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 26 czerwca 2012 r. nr IPPP1/443-371/12-2/IGo w przedmiocie podatku od towarów i usług 1) uchyla zaskarżoną interpretację indywidualną, 2) stwierdza, że uchylona interpretacja nie podlega wykonaniu w całości, 3) zasądza od Ministra Finansów na rzecz D. S.A. z siedzibą w W. kwotę 457 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Skarżący – D. S.A. z siedzibą w W. złożył wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dotyczących podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia obrotu dla celów VAT w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych. Przedstawił następujący stan faktyczny i zdarzenie przyszłe:

Wskazał, iż wykonuje działalność maklerską w zakresie określonym w art. 69 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2010 r., Nr 211, poz. 1384) - dalej: "ustawa o obrocie instrumentami finansowymi". W stanie faktycznym objętym niniejszym wnioskiem, tj. od 1 stycznia 2011 r., występuje jako strona transakcji na instrumentach pochodnych, przez które należy rozumieć transakcje na instrumentach finansowych, określonych w art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Cena tych transakcji jest uzależniona od określonego instrumentu bazowego. Ze względu na rodzaj rynku, na którym są dokonywane, zawierane przez Skarżącego transakcje na instrumentach pochodnych można podzielić na dwie zasadnicze grupy:

1) transakcje na instrumentach pochodnych notowanych na rynku regulowanym;

2) transakcje na instrumentach pochodnych, które są zawierane poza obrotem zorganizowanym, czyli na tzw. rynku OTC (ang. over the counter).

D. dokonuje transakcji na wszystkich rodzajach instrumentów pochodnych, jakie są notowane na Giełdzie Papierów Wartościowych S.A. w W. (dalej: "GPW"). W ramach transakcji dokonywanych na instrumentach pochodnych notowanych na GPW, D. występuje jako:

a) animator rynku określonego instrumentu pochodnego,

b) uczestnik rynku regulowanego.

W obu wymienionych powyżej sytuacjach D. zawiera transakcje na rynku regulowanym instrumentów pochodnych we własnym imieniu i na własny rachunek. Zyski lub straty związane z poszczególnymi transakcjami odpowiednio powiększają lub pomniejszają aktywa majątkowe D. Pewne odrębności cechuje występowanie przez D. w roli animatora rynku. W tym przypadku D., na podstawie odpowiedniej umowy z GPW, jest zobowiązany do wystawiania w każdym dniu notowań giełdowych określonej ilości zleceń kupna i sprzedaży na danym instrumencie pochodnym.

Rynek OTC jest umownym określeniem ogółu transakcji, polegających na obrocie instrumentami finansowymi między instytucjami finansowymi oraz między instytucjami finansowymi i klientami detalicznymi. Cechą wspólną transakcji zawieranych w ramach tzw. rynku OTC jest dokonywanie ich poza obrotem zorganizowanym. W związku z tym warunki danych transakcji są określane wyłącznie poprzez ustalenia stron, które umawiają się na dokonywanie obrotu instrumentami pochodnymi. Działalność D. na rynku OTC skupia się wokół instrumentów pochodnych określanych mianem instrumentów CFD (ang. Contracts For Difference), których wartość zależy bezpośrednio od wartości instrumentu bazowego, na który opiewają (np. walut, akcji). Kontrakty CFD umożliwiają zajmowanie długiej lub krótkiej pozycji, zaś wynik transakcji jest obliczany tylko na podstawie różnic kursowych. W ramach rynku OTC D.zawiera transakcje z klientami detalicznymi i instytucjami finansowymi (transakcje zabezpieczające).

D.oferuje swoim klientom możliwość inwestowania na różnorodnych instrumentach pochodnych, których trzy najważniejsze grupy to kontrakty na zmiany wartości instrumentów bazowych w postaci: par walutowych, indeksów giełdowych i towarów.

Skarżący nie pobiera opłat ani prowizji z tytułu transakcji zawieranych przez klientów na rynku OTC. W związku z tym w odniesieniu do transakcji zawieranych z klientami na rynku OTC jego wynagrodzenie stanowi tzw. spread transakcyjny, czyli różnica pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży oferowaną klientom w danej chwili na poszczególnych instrumentach pochodnych.

Skarżący jest stroną kontraktu zawieranego przez klienta, co powoduje, że w pewnych okolicznościach może powstać sytuacja, kiedy zysk klienta jest stratą dla D.. W związku z tym, Skarżący ogranicza ryzyko strat związanych z transakcjami zawieranymi z klientami na instrumentach pochodnych, poprzez zawieranie równolegle tzw. transakcji zabezpieczających. Istota transakcji zabezpieczających polega na zawieraniu przez D. na danym instrumencie pochodnym transakcji, które w określonym stopniu kompensują ryzyko strat D., wynikające z transakcji na instrumentach pochodnych zawartych z klientami detalicznymi. Stronami transakcji zabezpieczających zawieranych przez Skarżącego są inne instytucje finansowe. Opisane powyżej transakcje będą realizowane przez Spółkę również w przyszłości.

W związku z powyższym Skarżący zapytał, czy w odniesieniu do transakcji, których przedmiotem są instrumenty pochodne, podstawą opodatkowania VAT (obrotem w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług; Dz. U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 ze zm. - dalej: “u.p.t.u."), a jednocześnie wartością, którą należy uwzględnić przy obliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 u.p.t.u., jest łączny wynik na transakcjach zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym?

Zdaniem Skarżącego, odpowiedź na powyższe pytanie powinna być pozytywna.

Skarżący podkreślił, iż zasadniczym przedmiotem prowadzonej przez niego działalności jest działalność maklerska określona w art. 69 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, która na podstawie pkt 3 przywołanego przepisu obejmuje nabywanie lub zbywanie na własny rachunek instrumentów finansowych. Zatem przedmiotem działalności D. jest m.in. zawieranie transakcji dotyczących instrumentów pochodnych. Specyfika działalności D. w odniesieniu do transakcji dotyczących instrumentów pochodnych polega na tym, że jest on stroną oferującą. Zatem klient może zawrzeć z D. transakcję, na której zrealizuje zysk lub stratę (co będzie oznaczać odpowiednio stratę lub zysk D.). Zysk D. realizowany jest dzięki tzw. spreadowi transakcyjnemu, czyli różnicy w notowaniach poszczególnych instrumentów finansowych oferowanych przez D. Faktycznym wynagrodzeniem D. z tytułu realizacji ww. transakcji jest zatem różnica między sumą dodatnich, a sumą ujemnych wyników na transakcjach. W konsekwencji, mając na uwadze art. 29 ust. 1 u.p.t.u., oraz wyżej opisaną specyfikę transakcji dotyczących instrumentów pochodnych, Skarżący uznał, że podstawą opodatkowania (obrotem) z tytułu tych transakcji jest wynagrodzenie przez niego uzyskiwane w danym okresie rozliczeniowym, rozumiane jako różnica między sumą dodatnich wyników (zysków) i sumą ujemnych wyników (strat) na transakcjach zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym, czyli okresie, za który jest obowiązany do złożenia deklaracji VAT.

Na potwierdzenie powyższego stanowiska Skarżący powołał się m.in. na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej: "TSUE") z 14 lipca 1998 r. w sprawie C-172/96 (First National Bank of Chicago), który - jak wskazał - zapadł w analogicznym stanie faktycznym do sytuacji przedstawionej w niniejszym wniosku. Ponadto podniósł, iż zaprezentowane przez niego stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych, w tym m.in. w wyroku WSA w Krakowie z 9 lipca 2010 r. (sygn. I SA/Kr 752/10) czy też wyroku WSA w Warszawie z 21 listopada 2008 r. (sygn. III SA/Wa 1471/08). Dodadtkowo zauważył, iż pogląd, zgodnie z którym podstawą opodatkowania w przypadku instrumentów pochodnych jest wynik zrealizowany na transakcjach danego rodzaju, został również wyrażony w interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 13 października 2011 r. (nr IPPP1/443-1397/11-2/AW).

Podsumowując Skarżący stwierdził, iż w odniesieniu do transakcji dotyczących instrumentów pochodnych, za wynagrodzenie (obrót w rozumieniu art. 29 ust. 1 u.p.t.u.) należy uznać wynik zrealizowany z tytułu transakcji w danym okresie rozliczeniowym. Wynik na poszczególnych transakcjach powinien być rozumiany jako różnica między dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych.

W interpretacji indywidualnej z 26 czerwca 2012 r. Minister Finansów, z upoważnienia którego działał Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, uznał stanowisko Skarżącego za nieprawidłowe.

Wyjaśnił, iż w u.p.t.u. brak jest szczególnego przepisu, który określałby wprost podstawę opodatkowania dla usług polegających na obrocie instrumentami finansowymi takimi jak wymienione przez Skarżącego kontrakty i opcje. W efekcie, przywołując treść art. 73 Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L. 2006.347.1 ze zm.) – dalej: “Dyrektywa 112", Minister Finansów uznał, iż jako podstawę opodatkowania przyjąć należy otrzymaną przez usługodawcę zapłatę, wynagrodzenie, za świadczone usługi. Zatem w przypadku transakcji dotyczących ww. instrumentów finansowych realizowanych przez Spółkę, jej wynagrodzeniem jest wszystko to, co stanowi zapłatę. W związku z powyższym organ stwierdził, iż niezasadne jest wykazywanie w podstawie opodatkowania wynagrodzenia rozumianego jako dodatni wynik zrealizowany przez Skarżącego w danym okresie rozliczeniowym. Nie znajduje ono bowiem uzasadnienia w przepisach u.p.t.u. oraz w przepisach Dyrektyw (VI i 112). Zdaniem Ministra Finanasów właściwe byłoby zdefiniowanie pojęcia "wynagrodzenie" jako różnicy pomiędzy ceną zakupu określonego instrumentu finansowego, a ceną jego sprzedaży. Wówczas tak wyliczone wynagrodzenie winno zostać wykazane w podstawie opodatkowania. Kwota otrzymanego wynagrodzenia w danym okresie rozliczeniowym powinna być liczona dla każdego kontraktu (dla każdej transakcji) oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług w każdym okresie rozliczeniowym Spółka powinna wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia. Ponadto organ wyjaśnił, iż przyjęcie sposobu ustalania podstawy opodatkowania zaprezentowanego przez Skarżącego mogłoby prowadzić do sytuacji, w której Spółka ponosząc w ujęciu ogólnym danego miesiąca - stratę (zgodnie z przyjętym sposobem wyliczania wyniku) nie osiągnęłaby żadnego wynagrodzenia, a zatem teoretycznie w danym okresie rozliczeniowym nie byłaby zobligowana do wykazywania żadnego obrotu z tytułu dokonywania operacji na instrumentach finansowych, chociaż czynności w tym zakresie, spełniające definicję art. 8 u.p.t.u., faktycznie zostały wykonane. Jednocześnie organ podkreślił, że Skarżący ma możliwość ustalenia faktycznego obrotu uzyskanego z każdego pojedynczego kontraktu zawartego zarówno z klientem detalicznym, jak i z instytucją finansową. W konsekwencji stwierdził, że przyjmując metodę liczenia obrotu zaproponowaną przez Skarżącego, nie wykazałaby on w danym okresie rozliczeniowym żadnego obrotu, gdyż różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w tym okresie byłaby ujemna, gdy tymczasem z części zawartych kontraktów Spółka w rzeczywistości osiągnęła zysk (dodatni obrót). Proponowana przez Spółkę metoda liczenia obrotu na realizowanych kontraktach może zatem powodować zniekształcenia rzeczywistej kwoty obrotu osiągniętego w danym okresie rozliczeniowym.

Mając zatem na uwadze powyższe i przedstawiony we wniosku stan faktyczny oraz uwzględniając treść art. 29 ust. 1 u.p.t.u. Minister Finansów uznał, że w przypadku transakcji na instrumentach finansowych będących kontraktami terminowymi czy też opcjami, podstawę opodatkowania podatkiem VAT (obrót) stanowić będzie kwota należna Spółce od klienta detalicznego bądź instytucji finansowej z tytułu zrealizowania danego kontraktu (spread transakcyjny), pomniejszona o kwotę należnego podatku.

Ponadto, powołując się na treść art. 90 ust. 1-4 u.p.t.u. Minister Finansów wyjaśnił, iż obrót roczny wyliczony do współczynnika proporcji VAT, o którym mowa w art. 90 ust. 3 u.p.t.u., powinien być ustalany jako suma kwot należnych od wymienionych klientów detalicznych oraz instytucji finansowych z tytułu zrealizowania poszczególnych kontraktów, pomniejszonych o kwoty należnego podatku.

Odnosząc się do przywołanego przez Skarżącego orzecznictwa organ wyjaśnił, że nie neguje stanowiska, prezentowanego w orzeczeniu III SA/Wa 1471/08 z 21 listopada 2008, iż efektywnym wynagrodzeniem Banku w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych jest wynik rozumiany jako różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych, jednakże jednocześnie podkreślił, iż wynik ten powinien być kalkulowany do każdego kontraktu oddzielnie. W zakresie zaś przywołanego orzeczenia TS wydanego w sprawie C-172/96 uznał, iż wyrok ten dotyczy innego stanu faktycznego i w związku z powyższym nie będzie miał zastosowania.

W odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa organ stwierdził brak podstaw do zmiany ww. interpretacji indywidualnej.

W skardze na powyższą interpretację Skarżący wniósł o jej uchylenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania. Zaskarżonej interpretacji zarzucił naruszenie:

- art. 29 u.p.t.u. przez uznanie, że w przypadku transakcji na instrumentach finansowych bądź instrumentach pochodnych, podstawę opodatkowania VAT będzie stanowić jedynie "dodatni obrót", czyli suma zysków z pojedynczych transakcji;

- art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) - dalej: “O.p." przez nieuwzględnienie orzecznictwa TSUE, sądów administracyjnych oraz interpretacji podatkowych wydawanych w podobnych stanach faktycznych.

Skarżący w całości podtrzymał twierdzenia zawarte we wniosku o wydanie interpretacji oraz w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa.

W ocenie Skarżącego, wyrażone przez organ stanowisko, zgodnie z którym w przypadku transakcji na instrumentach finansowych bądź instrumentach pochodnych, podstawę opodatkowania VAT będzie stanowić "dodatni obrót", czyli suma zysków z pojedynczych transakcji, jest niezgodne z art. 29 oraz art. 90 u.p.t.u. Ponadto takie podejście oznacza, że podstawa opodatkowania deklarowana przez Dom Maklerski nie może uwzględniać wyniku na transakcjach, które zakończyły się dla niego stratą. Zdaniem Skarżącego stanowisko takie nie jest zgodne z art. 29 u.p.t.u. Skarżący ponownie podkreślił, że jego faktycznym wynagrodzeniem jest różnica między sumą dodatnich, a sumą ujemnych wyników na transakcjach. Dodatkowo podniósł, że prawidłowość jego stanowiska potwierdzona została w wyroku WSA w Warszawie z 7 marca 2012 r. (sygn. III SA/Wa 1924/11). Wskazał również, iż zauważone przez organ różnice między stanem faktycznym przedstawionym we wniosku, a stanem faktycznym, na podstawie którego zapadło orzeczenie w sprawie C-172/96, nie mają znaczenia. Wyjaśnił, iż Instrumenty pochodne nie są rzeczami, lecz stanowią pewien zapis w księgach Spółki. Zatem podobnie jak pieniądze, instrumenty te nie są oznaczone co do tożsamości i tak samo jak w przypadku transakcji wymiany walut, w wielu przypadkach w momencie zamknięcia pozycji przez klienta nie sposób ustalić po jakim kursie dana pozycja została otwarta. Ponadto, zdaniem Skarżącego, zaskarżona interpretacja została wydana z naruszeniem art. 121 § 1 O.p. Organ nie odniósł się bowiem w całości do argumentacji prawnej przez niego zaprezentowanej, a w szczególności nie przedstawił swojego stanowiska w odniesieniu do argumentów zaprezentowanych w powołanych przez niego wyrokach i interpretacji.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi. Podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej interpretacji i w odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa.

Wyrokiem z dnia 10 maja 2013 r., sygn.. akt III SA/Wa 2991/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną interpretację Ministra Finansów.

Sąd pierwszej instancji zaznaczył, że na tle tak opisanego stanu faktycznego spór dotyczy tego, czy w odniesieniu do transakcji, których przedmiotem są instrumenty pochodne, podstawą opodatkowania VAT (obrotem w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - Dz.U. nr 54, poz. 535 ze zm., dalej jako "u.p.t.u."), a jednocześnie wartością, którą należy uwzględnić przy obliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 u.p.t.u., jest łączny wynik na transakcjach zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym – jak uważa spółka – czy też, jak argumentuje organ, niezasadne jest wykazywanie w podstawie opodatkowania wynagrodzenia rozumianego jako dodatni wynik zrealizowany przez spółkę w danym okresie rozliczeniowym, a "wynagrodzenie" (które winno zostać wykazane w podstawie opodatkowania) należy definiować jako różnicę pomiędzy ceną zakupu określonego instrumentu finansowego a ceną jego sprzedaży. Zdaniem organu kwota otrzymanego wynagrodzenia w danym okresie rozliczeniowym powinna być liczona dla każdego kontraktu (dla każdej transakcji) oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług w każdym okresie rozliczeniowym spółka powinna wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

Zauważając, że ani prawo krajowe, ani wspólnotowe, nie reguluje w sposób szczególny podstawy opodatkowania czynności wynikających z umów pośrednictwa finansowego, Sąd pierwszej instancji podkreślił istotność dla rozstrzygnięcia sprawy orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (dalej również jako "ETS"), a w szczególności wyroku z 14 lipca 1998 r., C-172/96 (First National Bank of Chicago). Przywołując pkt 42-47 tego wyroku, jak i pkt 50, z którego wynika, że w przypadku transakcji wymiany walut, w której nie są naliczane opłaty lub prowizje w odniesieniu do konkretnych transakcji, podstawę opodatkowania stanowi ogólny wynik transakcji dla usługodawcy w danym okresie czasu, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że choć orzeczenie to nie zapadło w identycznym stanie faktycznym do tego w niniejszej sprawie, to jednak podobieństwa tych stanów faktycznych są znaczące. Sąd zaznaczył, że transakcje opisane przez spółkę, podobnie jak te z wyroku Trybunału, dotyczą instrumentów finansowych, których wartość/kurs ulega zmianie, a z tytułu tych transakcji nie są naliczane dodatkowe opłaty lub prowizje. W obu stanach faktycznych chodzi też o transakcje, co do których w zwykłych (typowych) okolicznościach nie da się przewidzieć (przy zawieraniu transakcji), w jakim momencie i po jakiej wartości indeksu giełdowego/kursie będzie można zawrzeć jedną lub kilka transakcji pozwalających wyeliminować lub ustalić na określoną kwotę ryzyko, np. wartości indeksu, jakie występują po zawarciu pierwszej transakcji. Z tego powodu Wojewódzki Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska organu, iż możliwe jest ustalenie indywidualnego wyniku dla każdej transakcji. W ocenie Sądu nadto stanowisko organu w tym względzie nie zostało przekonująco uzasadnione.

Sąd pierwszej instancji odwołał się również do glosy W. Vargi do wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-176/96, gdzie autor glosy wskazał, że zasada sformułowana przez ETS, że wynagrodzeniem dla VAT jest wynik netto na transakcji, może mieć zastosowanie również do innych usług finansowych niż sprzedaż walut, tj. wszędzie tam, gdzie wynagrodzenie nie jest łatwo identyfikowalne w postaci określonej ceny lub prowizji, np. w przypadku niektórych instrumentów pochodnych czy transakcji na wierzytelnościach (zwłaszcza w sytuacjach, gdy środki finansowe wypłaca nie usługobiorca, ale usługodawca).

Sąd zauważył także, że prawidłowość stanowiska spółki potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 5 maja 1994 r. w sprawie C-38/93 (Glawe), który dotyczył określenia obrotu (podstawy opodatkowania) wynikającego ze świadczenia usług w zakresie gier na automatach - Trybunał uznał mianowicie, że podstawę opodatkowania przy udostępnianiu automatów do gier stanowi różnica między wpłatami graczy a wypłaconymi wygranymi, potwierdzając zatem, że nawet gdy pojedyncza transakcja powoduje stratę dla operatora (bo gracz uzyskał wypłatę przewyższającą wartość wrzuconej monety), to wynik na tej transakcji (strata) powinien być uwzględniony w ogólnym obrocie zrealizowanym przez operatora. W ten sposób Trybunał potwierdził zasadność określania podstawy opodatkowania z uwzględnieniem nie tylko transakcji zakończonych zyskiem, ale także tych, które zostały zakończone stratą.

Podsumowując swoje stanowisko w sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że - mając na uwadze specyfikę transakcji dotyczących instrumentów pochodnych - należy uznać, że podstawą opodatkowania (obrotem) z tytułu tych transakcji jest wynagrodzenie uzyskiwane przez spółkę w danym okresie rozliczeniowym, rozumiane jako różnica między sumą dodatnich wyników (zysków) i sumą ujemnych wyników (strat) na transakcjach zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym, czyli okresie, za który spółka jest obowiązana do złożenia deklaracji VAT. W konsekwencji Sąd uznał, że stanowisko spółki wyrażone we wniosku o interpretację było prawidłowe, a zarzuty skargi co do naruszenia prawa materialnego okazały się zasadne.

Ponadto Sąd pierwszej instancji uznał, że w sprawie doszło do naruszenia art. 14c § 1 i 2 i art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm., dalej jako "O.p."), ponieważ w wydanej indywidualnej interpretacji zaniechano w uzasadnieniu prawnym precyzyjnego wskazania, z jakich względów stanowisko strony uzasadniane powołaniem się na orzecznictwo sądowe było nieprawidłowe. Ponadto organ w ogóle nie zaprezentował swego stanowiska na temat wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C- 38/93 (Glawe), w którym Trybunał dopuścił możliwość uwzględniania w podstawie opodatkowania również transakcji, które kończą się stratą, jeżeli możliwość ponoszenia strat na pojedynczych transakcjach wpisana jest w istotę prowadzenia danego rodzaju działalności gospodarczej.

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu skargi kasacyjnej organu, wyrokiem z dnia 23 października 2014 r., sygn.. akt I FSK 1486/13, uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

W uzasadnieniu NSA wskazał, że Sąd I instancji bezzasadnie uznał, iż Minister Finansów dopuścił się naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej w zakresie odniesienia się do argumentacji strony, w tym powołanych przez nią orzeczeń – mankamenty interpretacji w tym względzie nie zmieniają tego, że organ odniósł się do istoty stanowiska strony i wyjaśnił jej powody, dla których stanowisko to jest (w ocenie organu) nieprawidłowe. Sąd I instancji tymczasem odniósł się do stanowiska zajętego przez organ pobieżnie, nie analizując w istocie jego prawidłowości w odniesieniu do stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego przedstawionego we wniosku o wydanie interpretacji, lecz ograniczając się do przywołania poglądów ETS po mechanicznym uznaniu, że wyrok ten jest przydatny w sprawie, bez pełnego wyjaśnienia przyczyn takiego uznania, a zwłaszcza wykazania, że prezentując stanowisko przeciwne organ nie miał racji.

NSA w związku z powyższym nakazał ponowne zbadanie zgodności z prawem zaskarżonej interpretacji, w tym przede wszystkim przeprowadzenie pogłębionej analizy w przedmiocie możliwości odwoływania się w okolicznościach powoływanych przez stronę we wniosku (przy czym modyfikacje podanego tam stanu faktycznego, czy jego oceny prawnej na dalszych etapach postępowania pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia) do wyroków ETS w sprawie C-172/96 i C-38/93, i ewentualnego wpływu tych orzeczeń na sposób określania podstawy opodatkowania w podatku od towarów i usług w odniesieniu do opisanych we wniosku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 4a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270;. dalej jako "P.p.s.a.") kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach.

Podkreślenia wymaga, że specyfika postępowania w sprawie wydania pisemnej interpretacji polega między innymi na tym, iż organ podatkowy rozpatruje sprawę tylko i wyłącznie w ramach pytania prawnego zawartego we wniosku na tle przedstawionego przez wnioskodawcę stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego) oraz wyrażonej przez niego oceny prawnej (stanowisko podatnika). Opisany we wniosku stan faktyczny nie musi prezentować zdarzeń już zaistniałych, może również odnosić się np. do działań planowanych przez podatnika, które jeszcze nie nastąpiły. Dlatego też organ wydający indywidualną interpretację nie przeprowadza w tego rodzaju sprawach postępowania dowodowego, ograniczając się do dokładnej analizy okoliczności stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego) podanego we wniosku Strony oraz udzielając odpowiedzi na pytanie prawne określone przez stronę postępowania. W stosunku do tych tylko okoliczności wyraża następnie swoje stanowisko, które musi być jednak ustosunkowaniem się do poglądu (stanowiska) prezentowanego w danej sprawie przez wnioskodawcę. Nie ulega też wątpliwości, iż organ interpretujący przepisy prawa przy wydawaniu rozstrzygnięć w przedmiocie wykładni przepisów prawa krajowego jest zobligowany dokonać analizy sytuacji prawnej przedstawionej przez wnioskodawcę pod kątem zastosowania ogólnych norm prawa wspólnotowego w ramach zasad pierwszeństwa i bezpośredniego skutku a także obowiązku prowspólnotowej wykładni przepisów krajowych.

Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 146 § 1 p.p.s.a. Sąd, uwzględniając skargę na akt lub czynność, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 i 4a, uchyla ten akt lub interpretację albo stwierdza bezskuteczność czynności. Podnieść należy, iż mimo nie odesłania w ww. przepisie do wskazywanych w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. powodów uchylania decyzji i postanowień, kryteria oceny sądowej wydanego przez Ministra Finansów aktu administracyjnego powinny być tożsame. Sąd, kontrolując indywidualną interpretację, powinien oceniać zatem naruszenia prawa procesowego, jak i prawa materialnego.

Rozpoznając przedmiotową sprawę przede wszystkim jednak trzeba wskazać, że była ona już przedmiotem badania. Mianowicie Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, w wyniku złożonej przez organ podatkowy skargi kasacyjnej, wyrokiem z dnia 23 października 2014r. (w sprawie o sygn. akt I FSK 1486/13) uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 maja 2013r. (sygn. akt III SA/Wa 2991/12) w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

W związku z powyższym, w rozpatrywanej przez Sąd orzekający sprawie, zachodzi sytuacja przewidziana w art. 190 P.p.s.a. zdanie pierwsze, zgodnie z którym sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Powołany wyżej przepis w sposób jednoznaczny wyznacza kierunek postępowania Sądu pierwszej instancji, który nie posiada już, na tym etapie postępowania sądowoadministracyjnego, swobody w zakresie wykładni prawa, jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania, zawartych w wyroku Sądu wyższej instancji.

Możliwość odstąpienia od zawartej w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładni prawa może nastąpić jedynie w sytuacjach wyjątkowych w szczególności, jeżeli stan faktyczny sprawy ustalony w wyniku ponownego jej rozpoznania uległ tak zasadniczej zmianie, że do nowo ustalonego stanu faktycznego należy stosować przepisy prawa odmienne od wyjaśnionych przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok SN z dnia 9 lipca 1998 r., sygn. akt I PKN 226/98, OSNAP 1999, nr 15, poz. 486), jak również w przypadku, gdy przy niezmienionym stanie faktycznym sprawy, po wydaniu orzeczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, zmienił się stan prawny (tak: H.Knysiak – Molczyk [w:] H.Knysiak – Molczyk, M.Romańska, T.Woś, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis 2005).

Odnosząc przedstawione wyże uwagi do okoliczności rozpoznawanej sprawy, skład orzekający w niniejszej sprawie nie stwierdził zaistnienia przesłanek umożliwiających odstąpienie od oceny prawnej wyrażonej w wyżej przywołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oznacza to, że dalsze rozważania na temat legalności zaskarżonego aktu muszą być prowadzone w oparciu o stanowisko Sądu wyższej instancji.

W tym miejscu przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu swojego wyroku z dnia z dnia 23 października 2014r. wskazał, że obowiązkiem sądu pierwszoinstancyjnego jest, w szczególności, przeprowadzenie pogłębionej analizy w przedmiocie możliwości odwoływania się w okolicznościach powoływanych przez stronę we wniosku do wyroków ETS w sprawie C-172/96 i C-38/93 i ewentualnego wpływu tych orzeczeń na sposób określenia podstawy opodatkowania w podatku od towarów i usług w odniesieniu do opisanych we wniosku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych.

W wyniku tak zakreślonych ram prawnych badanej sprawy, Sąd uznał, że skarga podatnika zasługuje na uwzględnienie albowiem ponowna ocena legalności zaskarżonego aktu prowadzi do wniosku, że zaskarżona interpretacja została wydana z naruszeniem prawa.

Jak podkreślił w swoim kasacyjnym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny, dla ustalenia podstawy opodatkowania wskazanych w zdarzeniu przyszłym przez stronę transakcji na instrumentach pochodnych, którą według wnioskodawcy jest różnica między sumą dodatnich i ujemnych wyników w danym okresie rozliczeniowym (zaś według organu, suma dodatnich wyników na konkretnych transakcjach) niezbędnym jest przeanalizowanie charakteru tych czynności w odniesieniu do każdej z transakcji opisanych w zdarzeniu przyszłym.

Ustalenia w tym zakresie mają bowiem zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż aby zaakceptować pogląd spółki o konieczności odstąpienia od generalnej zasady, iż podstawę opodatkowania stanowi wynagrodzenie otrzymane z tytułu wykonania określonej czynności (tj. zgodnie z art. 29 ust. 1 u.p.t.u.), trzeba wykazać, że charakter wykonywanych przez Spółkę czynności w ramach transakcji na instrumentach pochodnych, uprawnia do przyjęcia, że opodatkowaniu podlega dodatnia różnica pomiędzy zyskami i stratami w danym okresie rozliczeniowym, ponieważ nie jest możliwe ustalenie wyniku każdej indywidualnej transakcji pod kątem ustalenia wynagrodzenia w odniesieniu do każdej z nich. Dopiero takie "przesądzenie" charakteru opisanych czynności na instrumentach pochodnych upoważnia do przyjęcia stanowiska wyrażonego w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 14 lipca 1998r. w sprawie C-172/96, tj. możliwości odejścia od zasady, że podstawę opodatkowania stanowi obrót jako kwota należna z tytułu sprzedaży. Powyższe, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w omawianym wyroku, wymaga także pogłębionej analizy wskazanego przez stronę na poparcie swojego stanowiska prawnego orzeczenia ETS, gdyż przedmiotowy wyrok dotyczy "transakcji na pieniądzach" i to realizowanych z wieloma podmiotami jednocześnie, natomiast w realiach stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego opisanego we wniosku o interpretację, mamy do czynienia z transakcjami dotyczącymi pochodnych instrumentów finansowych, w stosunku do których, w ocenie Organu, "nie ma problemu przy ustalaniu wartości transakcji", a w konsekwencji, "możliwe jest określenie wysokości osiągniętego zysku czy straty".

Badając sprawę, nie można także pominąć niezwykle istotnej uwagi zawartej w uzasadnieniu wyroku uchylającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, a mianowicie, że w stosunku do usług maklerskich ustawodawca wprowadził na mocy art. 30 ust. 1 pkt 4 u.p.t.u. odrębną podstawę opodatkowania dokonywanego obrotu usług maklerskich, który to przepis stanowi lex specialis w odniesieniu do podstawowej definicji obrotu, wynikającej z treści art. 29 ust. 1 u.p.t.u., określając, że podstawę opodatkowania czynności maklerskich stanowi kwota prowizji lub innych form wynagrodzenia za wykonane usługi. Zatem istnieje odrębna podstawa prawna opodatkowania poszczególnych transakcji dokonywanych przez domy maklerskie.

Dokonując, zgodnie ze wskazaniami NSA, analizy opisanych w stanie faktycznym/zdarzeniu przyszłym instrumentów pochodnych, w pierwszej kolejności zauważyć należy, że spółka wskazała na dwie kategorie dokonywanych przez siebie transakcji na instrumentach pochodnych, tj. transakcje na instrumentach pochodnych notowanych na rynku regulowanym oraz na transakcje na instrumentach pochodnych, które są zawierane poza obrotem zorganizowanym (na rynku OTC).

Pierwsza kategoria obejmuje pięć punktów – czynności sprowadzających się do kontraktów terminowych na poszczególnych indeksach (WIG20, mWIG40), na akcje wybranych spółek giełdowych, na kursy walut oraz opcje na indeks WIG20, przy czym Skarżąca dokonuje transakcji na wszystkich wymienionych rodzajach instrumentów pochodnych, jakie są notowane na Giełdzie Papierów Wartościowych, występując albo jako animator rynku określonego instrumentu pochodnego albo jako uczestnik rynku regulowanego, przy czym w obu wymienionych sytuacjach zawiera transakcje na rynku regulowanym instrumentów pochodnych we własnym imieniu i na własny rachunek, zaś zyski lub straty związane z poszczególnymi transakcjami odpowiednio powiększają lub pomniejszają aktywa majątkowe Spółki. Jedynie w przypadku, gdy Skarżąca występuje w roli animatora rynku, to na podstawie odpowiedniej umowy z GPW jest zobowiązana do wystawiania w każdym dniu notowań giełdowych określonej ilości zleceń kupna i sprzedaży na danym instrumencie pochodnym.

Z kolei druga kategoria transakcji tj. na rynku OTC jest wysoce niesprecyzowana, gdyż warunki objętych nią transakcji są określane ustaleniami stron, a nadto są różnego charakteru (transakcje z klientami indywidualnymi i transakcje zabezpieczające z instytucjami finansowymi).

W związku z tym, w odniesieniu do transakcji zawieranych z klientami na rynku OTC (także w tym przypadku Skarżący nie pobiera opłat ani prowizji z tytułu transakcji zawieranych przez klientów na rynku OTC) wynagrodzenie spółki stanowi tzw. spred transakcyjny, czyli różnica pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży oferowaną klientom w danej chwili na poszczególnych instrumentach pochodnych. Ponieważ spółka jest stroną kontraktu zawieranego przez klienta, co powoduje, że w pewnych okolicznościach może powstać sytuacja, że zysk klienta jest stratą dla Spółki, Skarżąca aby ograniczyć ryzyko strat związanych z transakcjami zawieranymi z klientami na instrumentach pochodnych, równolegle zawiera tzw. transakcje zabezpieczające, które polegają na zwieraniu przez Dom Maklerski z innymi instytucjami finansowymi na danym instrumencie pochodnym transakcji, które w określonym stopniu kompensują ryzyko strat Spółki z transakcji na instrumentach pochodnych zawartych z klientami detalicznymi.

Z przedstawionego opisu wynika więc, że w przypadku pierwszej kategorii transakcji na instrumentach pochodnych można określić wynik będący liczbą rzeczywistą, stanowiącą różnicę pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych. W tym przypadku suma wyników wszystkich kontraktów będzie stanowiła zysk lub stratę osiągniętą przez Skarżącą Spółkę w danym okresie rozliczeniowym. Inaczej mówiąc, Skarżąca na podstawie konkretnej umowy świadczy konkretne usługi, co przynosi jej wynagrodzenie, jakie może być przypisane do tej właśnie umowy. Nie ma zatem powodów, aby łączyć przedmiotowe transakcje na potrzeby rozliczeń z tytułu podatku od towarów i usług, czyniąc to przy tym wbrew jednoznacznej treści art. 29 ust. 1 u.p.t.u.

Poza sporem jest bowiem, że zgodnie z art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE, w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług innych niż te, o których mowa w art. 74-77, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia. Odpowiadający powyższemu postanowieniu przepis art. 29 ust. 1 u.p.t.u. stanowi, że podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Tak więc, w przypadku tej kategorii transakcji na instrumentach pochodnych, w danym okresie rozliczeniowym podstawę opodatkowania stanowi suma dodatnich wyników osiągniętych przez Skarżącego z tytułu poszczególnych transakcji na instrumentach pochodnych, a zatem, konieczne jest ustalenie wyników dla konkretnych transakcji. W konsekwencji, w przypadku transakcji na instrumentach finansowych będących kontraktami terminowymi czy też opcjami, podstawę opodatkowania podatkiem VAT (obrót) stanowić będzie kwota należna Spółce od klienta detalicznego z tytułu zrealizowanego kontraktu, pomniejszona o kwotę należnego podatku.

Dodać można, że analogiczne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 14 grudnia 2012r. sygn. akt I FSK 278/12 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl), który Sąd w niniejszej sprawie akceptuje i przyjmuje jako własne.

Natomiast w przypadku rynku OTC cechą wspólną jest dokonywanie ich poza obrotem zorganizowanym. W związku z tym, warunki danych transakcji są określane wyłącznie poprzez ustalenia stron, które umawiają się na dokonywanie obrotu instrumentami pochodnymi. Działalność Skarżącej skupia się wokół instrumentów pochodnych określanych mianem instrumentów CFD, których wartość zależy bezpośrednio od wartości instrumentu bazowego, na który opiewają (np. walut, akcji). Kontrakty CFD umożliwiają zajmowanie długiej lub krótkiej pozycji, zaś wynik transakcji jest obliczany tylko na podstawie różnic kursowych. Jednocześnie w ramach rynku OTC Skarżąca zawiera transakcje z klientami detalicznymi i instytucjami finansowymi (transakcje zabezpieczające). Okoliczność ta nie tylko ma wpływ na wysokość zysku osiąganego przez Skarżącą, ale nie sposób ustalić, w momencie zamknięcia pozycji przez klienta, po jakim kursie dana pozycja została zawarta. Oznacza to, że faktycznym wynagrodzeniem Spółki z tytułu realizacji ww. transakcji jest różnica między sumą dodatnich wyników na transakcjach, a sumą ujemnych wyników na transakcjach w określonym okresie.

Zdaniem Sądu, w tym przypadku, opisany stan faktyczny jest analogiczny do sytuacji przedstawionej w orzeczeniu TSUE w sprawie C-172/96, odnoszącej się do transakcji wymiany walut. Skoro bowiem także instrumenty pochodne (podobnie jak transakcje wymiany walut) nie są rzeczami, nie są oznaczone co do tożsamości i tak samo jak w przypadku zamknięcia pozycji przez klienta, nie sposób ustalić po jakim kursie dana pozycja została otwarta, to uprawnionym jest wniosek, że jeśli weźmie się pod uwagę istotę instrumentów pochodnych i "nałoży" się na to opisane wyżej "równoległe" transakcje zabezpieczające, które siłą rzeczy wpływają na wysokość zysku osiąganego przez dom maklerski na działalności danego rodzaju, to w takiej sytuacji wynagrodzenie, jakie Spółka może w rzeczywistości zastosować do własnego użytku, należy traktować ogólny wynik na zawieranych przezeń transakcjach w danym okresie czasu. Dlatego, zdaniem Sądu, odpowiednie zastosowanie ma wskazana w orzeczeniu TSUE w sprawie C-172/96 teza 47 uzasadnienia, że wynagrodzeniem, tj. wartością którą podatnik może dla siebie zachować, jest ogólny wynik transakcji dokonanych w danym okresie czasu.

W świetle powyższego, zdaniem Sądu, stanowisko Organu przedstawione w zaskarżonej interpretacji w odniesieniu do tej kategorii transakcji uznać trzeba za wadliwe, gdyż nie uwzględnia wskazanej wyżej okoliczności powodującej, że niemożliwym jest "wyliczenie" wynagrodzenia, jako różnicy pomiędzy ceną zakupu określonego instrumentu finansowego, a ceną jego sprzedaży.

Nietrafne są przy tym, zdaniem Sądu, rozważania Organu, że gdyby przyjąć taki sposób ustalania podstawy opodatkowania, to mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której Spółka ponosząc w ujęciu ogólnym danego miesiąca stratę, nie osiągnęłaby żadnego wynagrodzenia, a zatem "w danym okresie rozliczeniowym nie byłaby zobligowana do wykazywania żadnego obrotu z tytułu operacji na instrumentach finansowych, chociaż czynności te spełniają definicję art. 8 u.p.t.u., gdyż faktycznie zostały wykonane".

Jak bowiem słusznie wskazał NSA w wyroku z dnia 10 kwietnia 2013r. (sygn. akt I FSK 774/12) obrót może przyjąć wartość ujemną w przypadku rozliczenia transakcji procedurą marży. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku obrotu instrumentami pochodnymi, gdzie wynagrodzenie stanowi różnicę pomiędzy ceną zakupu a ceną sprzedaży instrumentów pochodnych. Również TSUE dopuszcza możliwość uwzględnienia w podstawie opodatkowania VAT transakcji, które kończą się stratą, jeżeli możliwość ponoszenia strat na poszczególnych transakcjach wpisana jest w istotę prowadzenia danego rodzaju działalności gospodarczej (por. powołany przez Skarżącą wyrok TSUE w sprawie C-38/93 Glawe). Możliwość taka wynika także z przywołanego i komentowanego wcześniej wyroku Trybunału w sprawie C-172/96 albowiem przyjęcie, że podstawą opodatkowania jest wynik na wszystkich transakcjach zrealizowanych w danym okresie implikuje tym, że dopuszcza się także uwzględnienie w podstawie opodatkowania transakcji, na których została zrealizowana strata.

Również odpowiednie zastosowanie, zdaniem Sądu, ma teza zawarta w punkcie 43 uzasadnienia przedmiotowego orzeczenia Trybunału, gdyż wartość instrumentów pochodnych nie może stanowić wynagrodzenia z tytułu transakcji nabycia i sprzedaży instrumentów pochodnych, gdyż jak wskazano wcześniej, charakter wszystkich opisanych we wniosku instrumentów pochodnych mogą być i są przedmiotem transakcji.

W ocenie Sądu, skoro w omawianym przypadku kurs wszystkich instrumentów pochodnych podlega ciągłym zmianom w czasie, a w momencie dokonywania poszczególnych transakcji pracownicy Skarżącej nie mogą przewidzieć, w jakim momencie i po jakiej cenie będą musieli zrealizować jedną lub więcej transakcji pozwalających im na wyeliminowanie zmiany kursu, na które narażeni są po dokonaniu pierwszej transakcji, to tym samym zostały również spełnione warunki dla zastosowania punktu 46 uzasadnienia komentowanego orzeczenia Trybunału.

Także w odniesieniu do każdej z wymienionych w grupie pierwszej kategorii instrumentów pochodnych aby określić wartość wynagrodzenia z tytułu transakcji nabycia i sprzedaży instrumentów pochodnych, należy ustalić rzeczywistą wartość zapłaty, którą na gruncie niniejszej sprawy, Spółka może dla siebie zachować (co odpowiada tezie punktu 44 uzasadnienia wyroku Trybunału). To właśnie bowiem ogólny wynik na transakcjach instrumentów pochodnych, niezależnie od ich rodzaju, przy równoległych transakcjach zabezpieczających, stanowi kwotę, którą Skarżąca może dla siebie zatrzymać z tytułu usług wymiany walut czy też nabycia i sprzedaży instrumentów pochodnych oraz akcji.

Reasumując powyższe ustalenia oraz rozważania, zdaniem Sądu, charakter transakcji rynku OTC, zawieranych przez Skarżącą opisanych w stanie faktycznym/zdarzeniu przyszłym uprawnia do stwierdzenia, że transakcje te nie różnią się w istotny sposób od transakcji dotyczących wymiany walut, które były podstawą rozważań i oceny TSUE w wyroku w sprawie C-172/96.

W związku z powyższym, odwołanie się przez stronę we wniosku o wydanie interpretacji do wyroków ETS w sprawie C-172/96 i C-38/93 oraz ich wpływu na sposób określenia podstawy opodatkowania w podatku od towarów i usług w odniesieniu do opisanych we wniosku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych rynku OTC, uznać należy za w pełni uzasadnione.

Dlatego też, wbrew twierdzeniom Ministra Finansów, istotne znaczenie w niniejszej sprawie ma orzecznictwo TSUE, a w szczególności wyrok w sprawie First National Bank of Chicago. W wyroku tym bowiem stwierdzono, iż "(...) Należy pamiętać, że art. 11(A)(1)(a) VI Dyrektywy stanowi, że podstawą opodatkowania, w odniesieniu do świadczenia usług, jest to, co stanowi wynagrodzenie, jakie usługodawca otrzymał lub ma otrzymać od nabywcy takich usług (p. 42). Waluty przekazywane danej stronie transakcji przez drugą, o ile są przedmiotem dostawy, nie mogą być traktowane jako odpłatność za usługę wymiany jednych walut na inne, a w konsekwencji jako wynagrodzenie za taką usługę (p. 43). Ustalenie wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Bank otrzymuje z tytułu transakcji wymiany walut, to znaczy co jest wynagrodzeniem za transakcje wymiany walut, które może on pobrać (patrz, w tym zakresie, sprawa C-38/93 Glawe przeciwko Finanzamt Hamburg-Barmebek - Uhlenhorst [1994] (pkt. 44). W tym zakresie, spread stanowiący różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży jest jedynym odpowiednikiem ceny, jaką Bank uzyskałby, gdyby miał zawrzeć w tej samej chwili i na takich samych warunkach dwie odpowiadające sobie transakcje kupna i sprzedaży tych samych kwot w tych samych walutach (p. 45). Są to jednakże tylko czysto teoretycznie rozważania, ponieważ Bank wykonuje dużą liczbę transakcji dotyczących różnych kwot i walut, których kursy ciągle fluktuują. Dealer nie jest w stanie w normalnych okolicznościach przewidzieć, zawierając daną transakcję, w jakim momencie i po jakim kursie będzie on następnie mógł zawrzeć jedną lub kilka transakcji pozwalających mu wyeliminować lub ustalić na określoną kwotę ryzyko kursu walutowego, na jakie się wystawił zawierając pierwszą transakcję (p. 46). Zatem jako wynagrodzenie, to znaczy kwotę, jaką Bank może w rzeczywistości zastosować do własnego użytku, należy traktować ogólny wynik na zawieranych przezeń transakcjach w danym okresie czasu (p. 47). (...) art. 11 (A)( l )(a) VI Dyrektywy należy interpretować tak, iż w przypadku transakcji wymiany walut, w której nie są naliczane opłaty lub prowizje w odniesieniu do konkretnych transakcji, podstawę opodatkowania stanowi ogólny wynik transakcji dla usługodawcy w danym okresie czasu (p. 50)" - VAT w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Jerzy Martini, Łukasz Karpiesiuk, C.H. BECK, Warszawa 2005 r. (str. 328-334).

Jak już stwierdzono wcześniej, mimo że orzeczenie to nie zapadło w identycznym stanie faktycznym, to jednak podobieństwa stanów faktycznych przedmiotowych spraw, a w szczególności charakter opisanych we wniosku pochodnych instrumentów finansowych i ich rozliczeń, w części dotyczącej rynku OTC, są zasadnicze.

W świetle powyższego, nie można podzielić argumentu Ministra Finansów, iż możliwe jest ustalenie indywidualnego wyniku na każdej transakcji w przypadku tego rynku, tym bardziej, że nie zostało to w jakikolwiek sposób uzasadnione przez organ.

Należy również przywołać stanowisko zawarte w glosie do powołanego wyżej wyroku TSUE, iż "( ...) Drugim zagadnieniem rozstrzygniętym przez Trybunał była kwestia kalkulacji podstawy opodatkowania. Zdaniem TS podstawą opodatkowania (obrotem dla VAT) powinien być wynik netto na transakcjach w danym okresie czasu. Trybunał tym samym odrzucił koncepcję forsowaną przez Bank, zgodnie z którą obrotem miałaby być cała kwota walut wymienianych w ramach analizowanych transakcji. Ze stanowiskiem Trybunału należy się zgodzić. Kwota otrzymywanej waluty nie może być uznawana za obrót, ponieważ stanowi przedmiot transakcji, a nie wynagrodzenie za jej przeprowadzenie. Uznawanie otrzymanej kwoty za obrót jest charakterystyczne dla transakcji towarowych, a pieniądz, zwłaszcza w postaci zapisu na koncie, nie jest towarem. W usługach finansowych tymczasem bardzo często transfer środków pieniężnych jest elementem wykonawczym transakcji, a nie wynagrodzeniem za nią (por. np. przelew kapitału pożyczki). Warto wskazać, iż zasada sformułowana przez TS, że wynagrodzeniem dla VAT jest wynik netto na transakcji, może mieć zastosowanie również do innych usług finansowych niż sprzedaż walut. Wszędzie tam, gdzie wynagrodzenie nie jest łatwo identyfikowalne w postaci określonej ceny lub prowizji, można posłużyć się wynikiem netto. Przykładem tutaj mogą być niektóre instrumenty pochodne czy transakcje na wierzytelnościach (zwłaszcza w sytuacjach, gdy środki finansowe wypłaca nie usługobiorca, ale usługodawca)" - Władysław Varga Glosa do wyroku TS z dnia 14 lipca 1998 r., C-172/96, LEX/El 2009. Jak wskazano wcześniej, z taką właśnie sytuacją, tj. "gdzie wynagrodzenie nie jest łatwo identyfikowalne w postaci określonej ceny lub prowizji",

w ocenie Sądu, mamy do czynienia w przypadku opisanych przez Skarżącą transakcji na instrumentach pochodnych na rynku OTC.

W konsekwencji, Sąd podzielił pogląd Skarżącej, że Organ interpretacyjny naruszył przepisy prawa materialnego, tj. art. 29 u.p.t.u. poprzez uznanie, że w przypadku transakcji na instrumentach finansowych bądź instrumentach pochodnych, podstawę opodatkowania VAT będzie stanowić jedynie "dodatni obrót", czyli suma zysków z pojedynczej transakcji, podczas gdy w odniesieniu do niektórych instrumentów pochodnych, jak opisanych wyżej, gdzie wynagrodzenie nie jest łatwo identyfikowalne w postaci określonej ceny lub prowizji, można posłużyć się wynikiem netto za uzyskiwanym w danym okresie rozliczeniowym.

Wobec powyższego, dla prawidłowej, a zatem zgodnej z art. 14c §§ 1 i 2 O.p. oceny stanowiska Skarżącej, Organ ponownie rozpoznając sprawę winien uwzględnić w niniejszej sprawie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, tj. wskazane orzeczenie ETS w sprawie C-172/96 i C-38/93 oraz zawarte w nich interpretacje przepisów oraz wskazówki ich zastosowania przyjmując, że przedstawione tezy uzasadnienia odnoszące się do transakcji wymiany walut mają odpowiednie zastosowanie do transakcji na opisanych we wniosku o wydanie interpretacji transakcji na instrumentach pochodnych.

Mając na uwadze powyższe rozważania i wnioski, Sąd na podstawie art. 146 § 1, art. 152 i art. 200 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.