Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1044/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.129 ust1, art 89 ust1 pkt2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Kazimierz Maczewski (spr.), Sędzia WSA Anna Sokołowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 14 lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 14 lipca 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] po rozpatrzeniu sprawy na skutek odwołania wniesionego przez [...] Spółkę z o.o. z siedzibą w [...], od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] nr [...] z dnia 14 lutego 2017 r., na podstawie której wymierzono tej Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu 24.10.2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu w lokalu znajdującym się w [...] przy ulicy [...], którego właścicielem jest [...]. Po wejściu do lokalu funkcjonariusze ujawnili [...] automatów do gier ([...]), zainstalowanych i włączonych do eksploatacji.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze przeprowadzili na automatach eksperymenty, w wyniku których ustalili, że na ujawnionych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Wobec tego kontrolujący dokonali niezbędnych czynności procesowych, zatrzymując jako dowody rzeczowe przedmiotowe automaty. Strona kontrolowana nie przedstawiła koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przebieg eksperymentu procesowego utrwalony został za pomocą kamery cyfrowej marki Sony. W trakcie oględzin sporządzono również dokumentację fotograficzną (25 zdjęć).

Z ujawnionej umowy najmu zawartej 26 maja 2015 r., pomiędzy spółką [...] (Najemca), a [...] - władającą prawnie lokalem użytkowym (Wynajmująca) wynika, że prawnym dysponentem w kontrolowanym lokalu ww. automatów była spółka [...].

Z powyższych czynności kontrolnych sporządzone zostały: protokół przeszukania i protokół eksperymentu procesowego - z dnia 24 października 2016 r. oraz protokół oględzin i notatka urzędowa - z dnia 25 października 2016 r.

Z ww. protokołu oględzin wynika, że na pięciu zabezpieczonych urządzeniach znajdowały się tabliczki z danymi teleadresowymi właściciela urządzenia o treści: "[...] Sp. z o.o. Urządzenie do gier eksploatowane w przedmiotowym lokalu, którego dysponentem jest Spółka z o.o. [...] z siedzibą w [...]-[...] (...).".

Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z 6 grudnia 2016 r., skierowanym do [...] Sp. z o.o., wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Następnie organ włączył do akt sprawy materiał dowodowy zgromadzony w toku czynności procesowych, w tym ww. dokumenty oraz opinię biegłego sądowego z dnia 13 grudnia 2016 r.

Po zakończeniu postępowania, ww. decyzją z dnia 14 lutego 2017 r. organ I instancji wymierzył spółce [...] karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na 5 automatach o nazwach i numerach wskazanych powyżej

W odwołaniu od tej decyzji Strona wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając decyzji rażące naruszenie prawa, w tym:

- art. 130 § 1 w zw. z art. 121 § 1 i w zw. z art. 125 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa (dalej: O.p.), poprzez działania budzące wątpliwości, co do bezstronności i braku zaufania do organu;

- art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. – dalej: dyrektywa nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.201.1540 ze zm. - dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym.

Po wyznaczeniu przez organ odwoławczy siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego Spółka wystąpiła o umorzenie postępowania z uwagi na brak stosownej podstawy materialnej prowadzonej sprawy, bowiem od 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został w całości zmieniony i brak jest przepisów przejściowych pozwalających na kontynuowanie postępowania w oparciu o nowe przepisy, a dotychczasowe przepisy przestały obowiązywać.

Uzasadniając podjęte w sprawie rozstrzygnięcie organ odwoławczy przytoczył brzmienie art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h. i wyjaśnił, że na podstawie art. 1 pkt 7 ww. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. otrzymał nowe brzmienie. Zmiana ta weszła w życie w dniu 3 września 2015 r. Ustawa zmieniająca została notyfikowana przez Komisję Europejską w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL - zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Komisja nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała też skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

Wobec powyższego, gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Organ wyjaśnił, że w postępowaniu o wymierzenie kar pieniężnych na podstawie przepisów u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, zatem w myśl art. 180 tej ustawy, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto zbiór środków dowodowych wskazanych w Ordynacji podatkowej uzupełniła ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U.2016.1799 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Zdaniem organu odwoławczego zasadniczym dowodem do ustalenia charakteru możliwych do rozegrania na automacie gier jest więc wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych podczas kontroli eksperymentu. Niewątpliwie eksperyment, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz" najlepiej odzwierciedla charakter możliwej do urządzania na nim gry. Ustalając przebieg gry w oparciu o przeprowadzony eksperyment można stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu u.g.h.

Organ podkreślił, że stwierdzenie losowego charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Ponadto, bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie wykorzystywany. Bezpośredni eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie, może lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej.

Odnosząc się do okoliczności faktycznych sprawy organ stwierdził, że ujawnione w skontrolowanym lokalu automaty pod względem wizualnym i konstrukcyjnym nie różnią się niczym od urządzeń zidentyfikowanych w legalnych ośrodkach gier, jako sprzęt służący do urządzania gier zdefiniowanych przepisami u.g.h. Ponadto funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy, polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu gier, którego przebieg utrwalono w protokole.

Do akt sprawy włączono również opinię biegłego sądowego z 13 grudnia 2016 r. dotyczącą ww. automatów do gier, sporządzoną w postępowaniu karnym skarbowym.

Organ odwoławczy przytoczył następnie definicję gry na automatach z art. 2 ust. 3 u.g.h. i stwierdził, że w świetle tego przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3) zawierają element losowości.

Ponadto, w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dokonując analizy definicji gry na automatach, o której mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. organ szczegółowo przedstawił ustalenia, potwierdzające ich spełnienie, tj., że ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi) – co potwierdził biegły sądowy w opinii, że gry na tych urządzeniach są rozgrywane o wygrane rzeczowe (także w rozumieniu art. art. 2 ust 4 u.g.h.) lub pieniężne – co również potwierdził biegł sądowy oraz analiza przebiegu gier zawartego w protokole z eksperymentu procesowego (automaty umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci środków umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych w grach jednostkowych).

Oceniając czy gry urządzane na tych urządzeniach zawierają elementy losowe, czy też posiadają charakter losowy, organ odwołał się do słownikowego rozumienia tych określeń oraz do orzecznictwa i stwierdził, że gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, gra taka zawiera element losowości, natomiast występujące w grze elementy losowe, jeżeli są przesądzające o wyniku danej gry stanowią o losowym charakterze całej gry. Z ww. opinii biegłego wynika, że przebieg gier jak i uzyskane wyniki nie były zależne od zręczności gracza, a rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, zatem gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Podobne ustalenia wynikają z przebiegu eksperymentu procesowego.

Z art. 2 ust. 5 u.g.h. wynika też, że grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych, co oznacza, że dostęp do gier jest odpłatny a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku; a także że podejmowane są czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe. Taki cel gier prowadzonych na ww. automatach potwierdzają ww. opinia wydana przez biegłego sądowego oraz eksperyment procesowy. Ustalono bowiem, że aby móc korzystać z automatów należy je najpierw zakredytować banknotami, a wpłacona kwota była przeliczana na punkty kredytowe.

Gry na ww. automatach są więc grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy. Organizowane były zatem w celach komercyjnych. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie (art. 3 u.g.h.). Z kolei w myśl art. 6 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry – udzielanej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 ustawy). W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Wobec powyższego, każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom u.g.h., a więc nielegalnie.

Konsekwencje naruszenia przepisów u.g.h. określone zostały w art. 89 ust. 1 u.g.h., przewidującym kary pieniężne m.in. dla urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1) i urządzających gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2).

Wysokość kary pieniężnej określono w ust. 2 i dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry wynosi ona [...] zł od każdego automatu (pkt 2).

Organ odwoławczy stwierdził zatem, że w niniejszej sprawie urządzającym gry jest [...] Sp. z o.o., która będąc prawnym dysponentem 5 urządzeń służących do gier na automatach jest podmiotem, która te gry (przedsięwzięcie) zorganizowała. Umiejscowiła bowiem przedmiotowe automaty w ww. lokalu, a więc poza kasynem gry, celem urządzania na nich gier hazardowych, co stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia". Spółka ta jest więc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą podlegającą karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 2 pkt. 2 w związku z ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości [...] zł (5 automatów x [...] zł).

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów ww. dyrektywy nr 98/34/WE organ odwoławczy odwołał się do podjętej w dniu 16 maja 2016 r. uchwały w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt II GPS 1/16), z której wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Odnosząc się do wniosku o umorzenie postępowania z uwagi na brak stosownej podstawy materialnej prowadzonej sprawy organ odwoławczy wyjaśnił, że jedną z naczelnych zasad prawa jest zasada niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit), co oznacza, że nowa ustawa obowiązuje dopiero od dnia wejścia w życie. Organ pierwszej instancji nie stosował więc w sprawie nowych przepisów u.g.h., obowiązujących od 1 kwietnia 2017 r.; bowiem decyzję wydawał w dniu 17 lutego 2017 r. na podstawie przepisów obowiązujących w dniu kontroli. Brak jest więc podstawy do umorzenia prowadzonego postępowaniu.

Za niezasadny organ uznał też zarzut rażącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) Spółka była objęta okresem ochronnym dostosowawczym, trwającym - jej zdaniem - do dnia 1 lipca 2016 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] Spółka zaskarżonej decyzji organu odwoławczego zarzuciła:

1) rażące naruszenie art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w związku z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu.

Z ostrożności procesowej Skarżąca dodatkowo zarzuciła:

2) rażące naruszenie art. 216 O.p., polegające na nierozpoznaniu wniosku z dnia 27 czerwca 2017 r. o umorzenie postępowania i niewydanie w tej materii orzeczenia w postaci postanowienia odmawiającego umorzenia postępowania i uniemożliwienie skorzystania przez Spółkę z instancji odwoławczej (zażalenia), co naruszyło zasadę czynnego udziału Spółki w postępowaniu i realizacji ochrony jej interesów, a także uniemożliwienie złożenia ewentualnych dalszych wniosków dowodowych i skorzystanie z dwuinstancyjności postępowania;

3) rażące naruszenie art. 8 w związku z art. 1 pkt 11 w związku z art. 1 pkt 5 w związku z art. 1 pkt 2 ww. dyrektywy 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., który mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

4) rażące naruszenie art. 120 O.p., poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5) rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m.in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Podnosząc takie zarzuty Skarżąca wniosła o:

1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji wydanej przez organ I instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego;

2) przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, gdyż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania;

3) zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

4) wystąpienie (przez Naczelny Sąd Administracyjny) - celem bezstronnej weryfikacji zarzutu dotyczącego naruszenia prawa Unii Europejskiej - do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry w sytuacji, gdy zakaz prowadzenia gie na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nienotyfikowana Komisji Europejskiej.

W uzasadnieniu skargi Spółka przytoczyła nowe (od 1 kwietnia 2017 r.) brzmienie art. 89 u.g.h., obowiązujące w dniu wydania zaskarżonej decyzji oraz przedstawiła obszerną argumentację mającą potwierdzać zasadność postawionych zarzutów, w szczególności wskazując na brak podstawy prawnej do orzekania o przedmiotowej karze pieniężnej i niedopuszczalności stosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów u.g.h. – w tym zakresie powołała się też na załączone do skargi dokumenty (trzy opinie prawne, postanowienie Sądu Najwyższego z 24.11.2014 r. II KK 55/14 wraz z glosą do tego orzeczenia oraz glosę do uchwały NSA z 16.05.2016 r. II GPS 1/162) – wnosząc o przeprowadzenie dowodów z tych dokumentów.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie pełnomocnik Skarżącej sprostowała wniosek o przeprowadzenie ww. dowodów oświadczając, że przedłożone dokumenty stanowią poparcie argumentacji zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] u z n a ł, co następuje:

Po dokonanej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd nie stwierdził naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego tej decyzji.

Na wstępie, odnosząc się do najważniejszego zarzutu skargi dotyczącego rażącego naruszenia art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, wskazać należy, że zarzut ten uzasadniony został zmianą od 1 kwietnia 2017 r. przepisów art. 89 u.g.h.

Zauważyć więc należy, że zaskarżona decyzja (z dnia 14 lipca 2017 r.) została wydana na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.88) – dalej: "ustawa nowelizująca"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Z porównania brzmienia art. 89 sprzed nowelizacji (w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.) w stosunku do znowelizowanego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla Skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zdaniem Sądu, zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

Podkreślić też należy, że w rozpoznawanej sprawie nie jest sporny stan faktyczny ustalony przez organ. Jak wynika z tych ustaleń, na Skarżącą została nałożona administracyjna kara pieniężna w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na 5 automatach poza kasynem gry. Ten stan nielegalnego urządzania gier stwierdzono w czasie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu 24 października 2016 r., kiedy funkcjonariusze urzędu celnego ujawnili w ww. lokalu pięć gotowych do eksploatacji automatów do gier, których prawnym dysponentem była Skarżąca, co zostało udokumentowane wymienionymi wyżej dokumentami.

Z akt nie wynika również, by Skarżąca posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosiła urządzanie gier, co oznacza, że Skarżąca w tym zakresie prowadziła działalność nielegalnie, wbrew wymogom ustawy - stosownie do art. 3 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.), zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Podkreślić przy tym należy, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja - vide: uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, wyrok TK P sygn. akt K 32/12.

Z uwagi na zarzuty skargi w tym miejscu wskazać należy też na wykładnię prawa wynikającą z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06, w której Sąd rozważał problem intertemporalny przy zmianie przepisów. Zatem to czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, musi każdorazowo wynikać z konkretnej sprawy, charakteru przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

Na bezpośrednie działanie ustawy nowej, do zdarzeń mających miejsce przed jej wejściem w życie, powinien zdecydować się ustawodawca tylko w sytuacji, gdy za tym przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego, w praktyce niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP). Przyjęte przez ustawodawcę ustalenia w zakresie przepisów intertemporalnych, czy też przyjęte przez organ w drodze wykładni reguły intertemporalne w przypadku braku regulacji ustawowych, nie mogą więc naruszać podstawowych zasad konstytucyjnych.

W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy zatem przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Jak wynika z akt sprawy, z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. 24 października 2016 r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. Do naruszenia zakazu retroaktywności dochodzi bowiem w sytuacji, gdy do czynów, stanów rzeczy lub zdarzeń, które miały miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, stosujemy nowe przepisy. O retroaktywnym działaniu prawa mówimy wtedy, gdy nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów.

Zasada niedziałania prawa wstecz jest dyrektywą legislacyjną skierowaną do organów stanowiących prawo, jak również dyrektywą interpretacyjną dla organów stosujących prawo, dokonujących wykładni przepisów prawnych.

Sytuacja, w której nowy przepis wprowadza zaostrzoną sankcję, stanowi więc dodatkowy argument uzasadniający zastosowanie do sprawcy naruszenia zakazu administracyjnego łagodniejszej kary pieniężnej. Z taką właśnie sytuacją zwiększenia kary mamy do czynienia w sprawach gier hazardowych. Nie budzi bowiem wątpliwości, że zarówno przed 1 kwietnia 2017 r. jak i po tej dacie karane jest prowadzenie gier wbrew przepisom ustawy, bo tylko w kasynie jest możliwość prowadzenia gry. Przypomnieć też w tym miejscu należy, że w ww. uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, Sąd przesądził też o pierwszeństwie stosowania kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przed karą pieniężną z art. 89 ust. 2 ust. 1 u.g.h.

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, nie budzi zatem wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy (poza kasynem, bez koncesji) jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89.

Prawidłowo zatem organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, którą zastosowano obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia zakazu administracyjnego przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. – w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wskazać więc należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji - dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów, sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której orzekł, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.".

W obszernym uzasadnieniu uchwały NSA - przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tekst jedn.: "po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego"), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży), lecz przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w ww. uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to jednak, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Według NSA, za uzasadnione uznać więc należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji - nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, a o możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy jego zastosowania decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ponadto Sąd ten stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Niezależnie od tego, NSA zauważył również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, iż tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził wprost, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP - a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Podkreślić tu należy, że z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2016.718 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a." - wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Skład Sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przywołanej uchwale NSA w pełni podziela, zatem brak podstaw do przedstawienia omawianego zagadnienia prawnego temu Sądowi do ponownego rozstrzygnięcia. Brak też podstaw do sugerowanego w skardze wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości UE co do wykładni przepisów ww. dyrektywy w zakresie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych.

Należy tu także wskazać, że z opinii Rzecznika Generalnego [...], przedstawionej Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15 (pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi) wynika, że wymóg dotyczący zezwolenia na urządzanie gier hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 88). Na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. TSUE podzielił ten pogląd, orzekając, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.".

W tej sytuacji, za nieuprawniony należy uznać zarzut naruszenia art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 i w zw. z art. 1 pkt 2 ww. dyrektywy 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji.

Podkreślić przy tym należy, że przedmiotowa kara pieniężna wymierzona została Skarżącej za stwierdzone w dniu 24 października 2016 r. urządzanie gier na automatach, a więc już po wejściu w dniu 3 września 2015 r. w życie ww. ustawy nowelizującej. W ustawie tej dokonano niewielkich zmian redakcyjnych w art. 14 ust. 1 u.g.h. a projekt tego przepisu w nowym brzmieniu został przedstawiony (notyfikowany) Komisji Europejskiej (nr powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Z tego powodu argumentacja skargi wskazująca na brak notyfikacji art. 14 ust. 1 w jego dotychczasowym brzmieniu w znacznym stopniu straciła na znaczeniu.

Nie można też uznać, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów u.g.h. (art. 14 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i wobec tego nieobowiązującej (bezskutecznej). Stanowisko takie potwierdził Trybunał Konstytucyjny w ww. wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdzając wprost, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Odnosząc się tu do wskazywanego w skardze postanowienia Sądu Najwyższego z 24 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, wydanego w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. (oraz do przychylnej glosy do tego orzeczenia), w którym Sąd ten wskazał m.in., że obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego obciąża nie tylko każdy sąd krajowy, ale też każdy organ władzy publicznej - stwierdzić ponownie należy, że w ww. uchwale II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny uznał jednak, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. To stwierdzenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – co także wskazano powyżej – wiąże Sąd rozpoznający sprawę. Również ponownie podkreślić tu należy, że zaskarżona decyzja została na podstawie art. 14 ust. 1 u.g.h. w nowym brzmieniu, którego projekt został notyfikowany Komisji Europejskiej.

Za niezasadny Sąd uznał też zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Ustęp 6 stanowi bowiem, że decyzję rozstrzygającą (czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy) wydaje minister właściwy do spraw finansów publicznych, natomiast w ustępie 7 wskazano dokumenty, jakie należy dołączyć do wniosku, przy czym z przepisu tego wynika również, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu.

Uznać więc należy, że opisany w tych przepisach tryb ma zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie wszczynane jest na wniosek podmiotu chcącego uzyskać ww. wiążącą decyzję rozstrzygającą. Inicjatywa w tym zakresie przysługuje zainteresowanemu podmiotowi (przedsiębiorcy planującemu lub realizującemu przedsięwzięcie), w którego interesie jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia zgodności z prawem prowadzonej reglamentowanej działalności gospodarczej. Ustęp 7 nie daje więc organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Sytuacja, gdy zainteresowany podmiot nie wystąpi o wydanie takiej decyzji przez właściwego ministra nie oznacza jednak, że organy nie mogą skutecznie wszcząć i prowadzić postępowania administracyjnego o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały bowiem uprawnienie do dokonywania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry - mają więc prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej, bez konieczności występowania do ministra o wydanie stosownej decyzji (rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego).

Niezasadny jest więc zarzut wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry bez podstawy prawnej. Uznać bowiem należy, iż z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach jest podmiot, który organizuje tę grę hazardową, w szczególności prawny dysponent automatów na których gra była urządzana. Istotne jest też przy tym ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Mając zatem na względzie przytoczone powyżej poglądy wyrażone w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości UE, Trybunału Konstytucyjnego oraz w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego uznać należy, że przepisy u.g.h., definiujące pojęcia: "gier na automatach" (są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości - art. 2 ust. 3); "kasyna gry" (to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk – art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), nie są "przepisami technicznymi" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE – których istotę szeroko omówiono w uzasadnieniu ww. uchwały NSA. Nie można więc uznać, że projekt tych przepisów powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a brak tej notyfikacji oznacza naruszenie wskazanych przez Skarżącą zasad prawa wspólnotowego wobec czego zakazy i ograniczenia wprowadzone w przepisach u.g.h. powinny być uznane za bezskuteczne. Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej przepisy), bowiem takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczeń TSUE.

Oceniając dalej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy zatem odwołać się do regulacji krajowych mających zastosowanie w sprawie.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, natomiast, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Nadto, jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie także do art. 14 ust. 1 u.g.h. – w brzmieniu od 03.09.2015 r., mającym zastosowanie w sprawie - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z akt rozpoznawanej sprawy wynika, że ww. automaty do gier zabezpieczone przez funkcjonariuszy celnych spełniały przesłanki określone we wskazanych powyżej przepisach u.g.h., co potwierdziły przeprowadzony eksperyment procesowy oraz opinie biegłego. Oznacza to, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych pieniężnych i rzeczowych, mających charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych było bezsporne. Także niesporne było to, że dysponentem prawnym tych automatów była Skarżąca. Przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uznać więc należy, że kara pieniężna przewidziana w tym przepisie może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski.

W ocenie Sądu, uznanie że Skarżąca była podmiotem urządzającym grę nastąpiło na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ww. ustawy Ordynacja podatkowa. Przedmiotowe postępowanie administracyjne zostało więc przeprowadzone zgodnie z przepisami tej ustawy, w szczególności z uwzględnieniem art. 180 § 1, art. 181 i art. 191, określającymi zasady postępowania dowodowego. Zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza art. 181 O.p., który dopuszcza, aby w postępowaniu podatkowym (odpowiednio i administracyjnym) były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach, w tym w postępowaniach w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Zdaniem Sądu, organy celne w toku prowadzonego postępowania nie naruszyły wyżej wymienionych, ani innych, w tym art. 120 i 121 O.p., przepisów procesowych. Organy poczyniły prawidłowe ustalenia w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wywiodły z niego logiczne wnioski.

W ocenie Sądu, na podstawie prawidłowo zebranych i ocenionych materiałów dowodowych organy obu instancji zasadnie więc uznały Skarżącą za "urządzającego grę" na automacie poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym należało uznać, że zasadne było wymierzenie Skarżącej przedmiotowej kary pieniężnej w wysokości [...] zł na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z wyżej wskazanych powodów Sąd nie podzielił więc również poglądów wyrażonych w opiniach prawnych załączonych do skargi.

Sąd – z podanych powyżej powodów - nie mógł też podzielić zarzutu dotyczącego odmowy umorzenia postępowania administracyjnego ze względu na brak (po 1 kwietnia 2017 r.) podstawy prawnej do wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej.

Mając na uwadze wszystkie przytoczone okoliczności, Sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. - skargę oddalił.