Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 658/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2107
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 151, art. 134 § 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 20, art. 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Tomasz Sałek (spr.) po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r., znak [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazu zaprzestania prowadzenia owej reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej za naruszenie tego zakazu oddala skargę


UZASADNIENIE

S. Sp. z o. o. z siedzibą w K. (dawniej w S.) (dalej też jako "skarżąca", "S.", "strona" lub "spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako "GIF", "organ II instancji" lub "organ odwoławczy") z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...]. Zaskarżoną decyzją GIF utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej: "WIF", "organ I instancji") z dnia [...] stycznia 2018 roku nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944, dalej też jako "u.p.f."), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm. — zwanej dalej "k.p.a.") w związku z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935),

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] kwietnia 2016 r., do WIF wpłynął wniosek [...] O. (dalej: "O." "I.") o wszczęcie postępowania administracyjnego wobec podmiotów prowadzących na terenie [...] apteki "[...]", w związku z podejrzeniem prowadzenia przez ww. podmioty zakazanej reklamy aptek i ich działalności za pomocą gazetek reklamowych pt. "[...]". Do pisma załączono gazetkę reklamową "[...]" oraz wydruk ze strony internetowej [...].

Postanowieniem z [...] czerwca 2016 r. WIF wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], prowadzonej przez spółkę (dalej jako "Apteka") oraz dopuścił O. do udziału na prawach strony w niniejszym postępowaniu.

Pismem z [...] lipca 2016 r. WIF wezwał spółkę - do udzielenia wyjaśnień, co do:

- innych form reklamy dotyczących ww. apteki, stosowanych przez Stronę oraz załączenie wszelkich ulotek, katalogów, folderów i innych materiałów reklamowych lub dokumentów dotyczących takiej reklamy;

- zasad wydawania i dystrybucji gazetek reklamowych pt. "[...]" oraz ich rozprowadzania w ww. aptece, a w szczególności wyjaśnienie przez kogo i na czyje zlecenie są one wydawane i rozprowadzane, w jaki sposób są rozprowadzane oraz przedłożenie dokumentów z tym związanych (umowy, porozumienia, regulaminy, deklaracje, instrukcje itp.);

- celu wydawania i dystrybucji gazetek reklamowych pt. "[...]"; liczby drukowanych egzemplarzy poszczególnych wydań gazetki reklamowej "[...]".

W odpowiedzi na to wezwanie spółka poinformowała, że nie stosuje reklamy usług Apteki w jakiejkolwiek formie; a także, że nie może udzielić wyczerpującej odpowiedzi na pytanie WIF dotyczące zasad wydawania i dystrybucji magazynu "[...]", ponieważ nie wydaje magazynu, a jego wydawcą jest firma [...] z siedzibą w [...] Spółka wyjaśniła, że nie posiada informacji dotyczących celu wydawania i dystrybucji magazynu "[...]" ani liczby drukowanych egzemplarzy poszczególnych wydań magazynu. W uzasadnieniu ww. pisma strona wskazała, że wydawcą magazynu jest firma [...] z siedzibą w [...], której strona wynajmuje odpłatnie powierzchnię apteczną w celu udostępniania na niej co najmniej 200 egzemplarzy magazynu "[...]", które są umieszczane we wskazanym miejscu na terenie apteki przez wydawcę raz na dwa miesiące. Zdaniem spółki, świadczenia przez Aptekę usług kolportażu na rzecz wydawcy w żaden sposób nie można nazwać ani fizycznym działaniem naruszającym zakaz, ani bezprawnym brakiem podjęcia działań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Jednocześnie, w ocenie strony lektura magazynów "[...]" nie pozwala na ocenę materiału jako zachęcającego do nabywania produktów leczniczych w aptece prowadzonej przez spółkę. Strona wskazała, że w żadnej z gazetek załączonych przez O. nie figurują jakiekolwiek odniesienia do apteki spółki, w tym jej dane teleadresowe. Wobec powyższego, w rzeczywistości nie sposób jednoznacznie wskazać apteki, w których dostępne były produkty umieszczone w gazetce w podanych cenach. Nadto, informacje o cenach poszczególnych produktów nie odnosiły się do akcji promocyjnych a szata graficzna magazynu, poza użyciem wyrazu "[...]", nie nawiązuje do logo aptek "[...]" tj. czerwonej litery "[...]" z umieszczonym wewnątrz [...]. Skarżąca podkreśliła również, że aptek używających w swojej nazwie słowa "[...]" jest w [...] co najmniej kilkanaście, m.in. apteka: "[...]" "[...]", "[...]" oraz "[...]". Powyższe, w ocenie spółki, świadczy o tym, że materiały odnoszące się do produktów leczniczych, stanowią dozwoloną przepisami prawa reklamę produktów leczniczych, prowadzoną na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego, zaś umieszczone przy poszczególnych produktach ceny należy traktować jako informacje o produkcie, możliwe do dowolnego kształtowania przez każdą z aptek funkcjonujących na rynku. Zdaniem strony, O. nie udowodniła ani nawet nie uprawdopodobniła, że ceny widniejące przy poszczególnych produktach w gazetce są cenami rzeczywiście obowiązującymi w Aptece "[...]".

Przesłuchana w dniu [...] listopada 2016 r., kierownik apteki – J. K. zeznała, że jest kierownikiem Apteki od 10 lat. Potwierdziła, że magazyn pt. "[...]" jest wyłożony w izbie ekspedycyjnej Apteki. Wyjaśniła, że magazyn ten jest dostarczany do Apteki przez kurierów, co dwa miesiące w ilości 3 do 4 kartonów oraz, że personel apteki zapoznaje się z jego treścią. Świadek zeznała, że poza magazynem "[...]" w Aptece udostępniany jest również magazyn "[...]" oraz ulotki informacyjne dotyczące leków i preparatów. Wskazała również, że ceny produktów dostępnych w aptece ustala właściciel apteki, a pracownicy dostosowują je w zależności od zapotrzebowania na rynku oraz rotacji produktów w aptece. Wyjaśniła, że niektóre z cen produktów dostępnych w aptece są podobne do cen wskazanych w gazetce oraz, że zdarzają się sytuacje w których pacjenci chcą dokonać zakupu produktów po cenach wskazanych w gazetce "[...]". W dalszej kolejności wskazała, że zauważyła iż w gazetce prezentowane są produkty sezonowe, odpowiadające zapotrzebowaniu pacjentów w danym czasie - latem prezentowane są produkty przeciwalergiczne, jesienią i zimą - przeciw przeziębieniowe. Ponadto, oświadczyła że produkty zamawiane są do apteki w zależności od aktualnych stanów magazynowych. Kierownik apteki wskazała, że wedle jej wiedzy wydawcą bezpłatnego magazynu jest firma zewnętrzna ([...]), która wydaje i dostarcza magazyn do aptek oraz, że nie posiada wiedzy na temat tego na czyje zlecenie w magazynie zamieszczane są informacje o lekach i ich cenach.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...], WIF:

1. stwierdził naruszenie przez spółkę zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., polegające na reklamowaniu apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]" w [...] przy ul. [...], w formie gazetki reklamowej pt. "[...]";

2. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 5 000 zł (pięć tysięcy złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 p.f. w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji decyzji.

Od ww. decyzji spółka wniosła odwołanie do GIF, który decyzją z [...] października 2017 r. uchylił ww. decyzję z [...] grudnia 2016 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez WIF. Organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji w sentencji decyzji nie zawarł rozstrzygnięcia w zakresie prowadzenia przez stronę działań naruszających art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. Organ wskazał, że szczególności nie przesądzono, czy spółka nadal prowadzi reklamę, czy też w tym zakresie winno dojść np. do umorzenia postępowania ze względu na brak prowadzenia reklamy lub umorzenia ze względu na niezgromadzanie materiału dowodowego. W konkluzji organ odwoławczy uznał, że organ I instancji dopuścił się wydania decyzji z naruszeniem przepisów art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 107 § 1 w zw. z art. 104 k.p.a., ponieważ nie ustalił istotnych okoliczności faktycznych sprawy (okresu trwania prowadzonych przez stronę działań), a w efekcie nie zawarł w sentencji decyzji prawidłowego rozstrzygnięcia oraz wymierzył karę arbitralnie, gdyż nie wskazał okresu w jakim doszło do naruszenia przepisów ustawy.

Pismem z [...] listopada 2017 r., WIF wezwał stronę i M. W. do złożenia wyjaśnień wskazujących:

1) w jakim okresie rozpowszechniane były gazetki reklamowe pt. "[...]" w aptekach należących do spółki;

2) od kiedy i czy w dalszym ciągu rozpowszechniane są gazetki reklamowe pt. "[...]",

3) w jakim nakładzie gazetki reklamowe pt. "[...]" były dostarczane do apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w [...], przy ul. [...];

4) w jakim nakładzie gazetki reklamowe pt. "[...]" są obecnie dostarczane do apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w [...], przy ul. [...].

W dniu [...] listopada 2017 r. do WIF wpłynęło pismo strony, w którym poinformowano, że niniejsza gazetka reklamowa jest rozprowadzana w aptece od około dwóch lat, a spółka wciąż odpłatnie wynajmuje powierzchnię w aptekach dla celów dystrybucji tej gazetki, jednak od marca 2017 r. w jej treści nie są już zawarte elementy świadczące o reklamowym charakterze gazetki. Strona wyjaśniła także, że nie posiada ścisłych informacji na temat nakładu, w jakim gazetki reklamowe pt. "[...]" były dostarczane do ww. apteki, liczba dostarczanych egzemplarzy, była nieregularna i można ją określić jako kilkadziesiąt sztuk. Również obecnie ww. gazetki reklamowe dostarczane są do apteki w liczbie kilkudziesięciu sztuk. Jednocześnie strona wniosła o umorzenie postępowania z uwagi na to, że od marca 2017 r. w jej treści nie ma już elementów świadczących o reklamowym charakterze gazetki, tj. cen reklamowanych produktów.

W piśmie z [...] listopada 2017 r. wydawca gazetek reklamowych – M. W. potwierdził, że rozprowadza ww. gazetki w sposób nieregularny w aptekach należących do strony od około dwóch lat do dnia dzisiejszego w ilości kilkudziesięciu sztuk. Od marca 2017 r. na żądanie kontrahentów - w tym strony, produkty prezentowane w gazetce nie zawierają już cen.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...], WIF zakończył postępowanie administracyjne dotyczące apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], którą:

1) na podstawie art. 94a ust. 1 i 2 p.f. oraz art. 104 k.p.a. stwierdził naruszenie przez stronę zakazu prowadzenia reklamy działalności apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, polegające na reklamowaniu apteki ogólnodostępnej pod nazwą: [...] w [...] przy ul. [...], w formie gazetki reklamowej pt. "[...]";

2) na podstawie art. 94a ust. 1 i 3 p.f. oraz art. 104 k.p.a. nakazał spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą: [...] w [...] przy ul. [...], w formie gazetki reklamowej pt. "[...]",

3) na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz art. 104 k.p.a. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości pięciu tysięcy złotych, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust 1 p.f.

Od ww. decyzji spółka wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, który decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] stycznia 2018 roku. W uzasadnieniu swej decyzji GIF wskazał, że, w jego ocenie, bezsporne i udowodnione jest to, iż w izbie ekspedycyjnej ww. apteki znajdowały się i nadal znajdują gazetki reklamowe pt. "[...]".

Organ wskazał, że z ustalonych w sprawie okoliczności, wynika ponadto, że:

1) gazetki reklamowe pt. "[...]" w wersji zawierającej ceny produktów leczniczych były rozpowszechniane przez około 2 lata;

2) gazetki reklamowe pt. "[...]" w wersji bez uwidocznionych cen produktów leczniczych są nadal kolportowane;

3) istnieją powiązania kapitałowe i osobowe pomiędzy wydawcą ww. gazetki, a stroną;

4) nakład gazetki reklamowej pt. "[...]", to około kilkadziesiąt sztuk;

5) strona miała wpływ na treść gazetek reklamowych pt. "[...]", ponieważ zgodnie z oświadczeniem ich wydawcy zażądała usunięcia cen produktów leczniczych i ceny te zostały usunięte.

Organ stwierdził, że gazetka zatytułowana jest "[...]", a słowo "[...]" w nazwie gazetki nawiązuje do jej nazwy - "[...]". Na kolejnych stronach gazetki publikowane są artykuły dotyczące zdrowia i zamieszczone zdjęcia produktów leczniczych, opatrzone cenami i hasłami "[...]", "[...]". Obok zdjęć produktów leczniczych znajdują się także informacje o podmiocie odpowiedzialnym, jak i o wskazaniach dotyczących danego preparatu. Z informacji na gazetce wynika ponadto, że oferta obowiązuje w ograniczonym czasie np. marzec/kwiecień 2016. Tym samym fakt ten może wywierać presję na klientach, aby dokonać zakupu jak najszybciej i w tej aptece. Od marca 2017 r. ceny produktów leczniczych nie są już zamieszczane w gazetce. W ocenie organu II instancji, to co łączy "[...]", zlokalizowaną w [...], przy ul. [...], oraz gazetkę reklamową pt. "[...]", to napis "[...]" umieszczony zarówno w przedmiotowej gazetce oraz na logo apteki. Jest to typowy przykład reklamy skojarzeniowej. Ta sama czcionka widniejąca na logo apteki, jak i w gazetce, jak również nazwa gazetki nawiązująca do nazwy apteki, niosą dla przeciętnego odbiorcy jednoznaczny przekaz, że w "[...]", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...], będzie można nabyć po promocyjnej cenie produkty i wyroby lecznicze uwidocznione w gazetce pt. "[...]". Mając na uwadze ww. argumenty GIF za słuszną uznał ocenę prawną i argumentację WIF zawartą w decyzji z [...] stycznia 2018 r. Jednocześnie, w ocenie organu odwoławczego zarzuty podniesione przez stronę w odwołaniu są bezpodstawne. GIF stwierdził brak uchybień procesowych ze strony organu I instancji, mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Organ podkreślił, że WIF umożliwił stronie, w toku prowadzonego postępowania zapoznanie się z aktami sprawy i wypowiedzenie się w trybie art. 10 § 1 k.p.a. odnośnie zebranych dowodów oraz zgłoszonych żądań. W ocenie GIF organ I instancji wykonując dyspozycję art. 7 i art. 77 k.p.a., dążąc do wszechstronnego zgromadzenia materiału dowodowego i jego prawidłowej oceny, udokumentował okoliczności prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...]. Nie zgodził się tym samym ze stanowiskiem prezentowanym przez stronę, co do naruszenia przez WIF przepisów postępowania.

W ocenie GIF, brak jest także podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej, na ustalenie której miały wpływ następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu jest stosunkowo długi tj. od kwietnia 2016 r. do dnia dzisiejszego;

2. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności (gazetki reklamowe), ale była to reklama prowadzona w sposób zorganizowany i cykliczny, co w postępowaniu wpłynęło na wymiar kary;

3. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę - o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...], przy ul. [...];

4. strona nie odstąpiła od prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem decyzji;

5. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f.;

6. organowi II instancji wiadome jest również z urzędu, że Spółka naruszyła uprzednio czterokrotnie zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a u.p.f. w związku z czym wydano wobec Spółki następujące decyzje:

a) Decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] października 2018 r., znak: [...] - kara w wysokości 5 000 zł (pięć tysięcy zł);

b) Decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] listopada 2018 r., znak: [...] - kara w wysokości 5 000 zł (pięć tysięcy zł).

c) Decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] sierpnia 2018 r., znak: [...] - kara w wysokości 5 000 zł (pięć tysięcy zł);

d) Decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2018 r., znak: [...] - kara w wysokości 5 000 zł (pięć tysięcy zł);

7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Organ wskazał, że w decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 5 000 zł, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności.

Na powyższą decyzję spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie:

1) przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:

- zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością,

- zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności,

- zaniechanie ustalenia, czy gazetka "[...]" stanowiła reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji,

co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w [...], przy ulicy [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2) przepisów postępowania a to art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie biednej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] była prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nic pozwala na wysnucie takiego wniosku;

3) prawa materialnego a to, art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. poprzez przyjęcie, ze podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece: podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

4) art. 129b ust. 1 p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając powyższe na uwadze, skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2019, poz. 2325 ze zm. dalej "p.p.s.a.").

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie jest ona zasadna.

Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane kryteria, doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja GIF z [...] grudnia 2019 r., jak i utrzymana przez nią w mocy decyzja [...] WIF z [...] stycznia 2018 r. nie naruszają przepisów prawa.

Przedmiotem postępowania, w efekcie którego organ wydał zaskarżoną decyzję, było prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej. Reklama polegała na kolportażu gazetki reklamowej "[...]" zawierającej w swej treści zdjęcia produktów leczniczych wraz z opisem wskazań oraz ceną wyróżnioną za pomocą powiększonej czcionki i kolorystyki. Gazetki rozpowszechniane były wyłącznie w aptekach "[...]". Kolportaż gazetki reklamowej prowadzony był przez okres około 2 lat i trwał w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Od marca 2017 r. gazetki reklamowe nie zawierają cen produktów leczniczych. Powyższe okoliczności potwierdza m.in. dokumentacja zgromadzona przez [...] O., oświadczenia spółki oraz świadków, w tym wyjaśnienia złożone w trakcie rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu [...] listopada 2016 r. Co prawda zeznania M. W. i R. W. złożone zostały w ramach odrębnego postępowania, a ich treść została jedynie przytoczona przez organy w treści decyzji, jednakże skarżąca ustaleniom w tym zakresie nie zaprzecza. W istocie kwestionuje ona dokonaną przez organ ocenę gazetek reklamowych w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz zarzuca, że organ zaniechał ustalenia, kto odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością oraz jaki był rzeczywisty czasookres przypisanej skarżącej działalności.

Jednakże w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. W ocenie Sądu zarzuty skargi mają charakter polemiczny i nie wskazują, by podnoszona argumentacja miała istotny wpływ na wynik sprawy.

Przystępując do rozpoznania sprawy warto podkreślić, że przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie art. 94a ust. 1 u.p.f., który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 u.p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy, w tym gazetki, ulotki, foldery, czy strony internetowe zachęcające do korzystania z usług apteki, która swoim klientom oferuje określone bonusy. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127).

Za reklamę działalności apteki skarżącej można bez wątpienia uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez kolportaż gazetki reklamowej "[...]", która dla klientów aptek "[...]" przewiduje ceny konkurencyjne względem innych aptek, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sporne gazetki - wbrew twierdzeniom spółki - nie były wyłącznie reklamą producencką mającą na celu podnoszenie świadomości pacjentów, ale zapewniały informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w aptece i zachęcały do dokonania ich zakupu w aptece, w której były wyłożone

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował, działanie skarżącej spółki polegające na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej Apteki gazetki reklamowej "[...]", zawierającej m.in. zdjęcie produktów leczniczych wraz z opisem wskazań oraz cenę wyróżnioną za pomocą powiększonej czcionki i kolorystyki, jako formę reklamy. Taka gazetka reklamowa - z wyróżnioną zarówno kolorystycznie, jak i za pomocą czcionki ceną produktu leczniczego - w sposób oczywisty narusza zakaz reklamy aptek i ich działalności. Stanowi niewątpliwie zachętę do skorzystania z usług apteki, w której jest kolportowana, opisując dostępny w niej produkt jako wysoce atrakcyjny. Chociażby wyróżnienie ceny lub umieszczenie obok niej napisu "[...]" sugeruje, że produkt jest znacznie tańszy od oferowanych w innych aptekach.

Działanie strony miało na celu, poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do spółki aptece i wyróżnienie jej na tle konkurencji. Pozbawienie gazetki reklamowej cen produktów (co nastąpiło od marca 2017 r.), zdaniem Sądu, nie pozbawiło jej funkcji reklamy apteki. Jak słusznie wskazuje organ, szata graficzna gazetek "[...]" oraz miejsce, w jakim były dystrybuowane, w sposób jednoznaczny pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością Apteki prowadzonej przez skarżącą. Tym samym dalszy kolportaż gazetek reklamowych w Aptece należy ocenić jako podejmowany w zamiarze zainteresowania klientów ofertą apteki.

W treści skargi skarżąca wskazuje, że organ zaniechał ustalenia jaki organ odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością oraz ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności. Odnosząc się do powyższych twierdzeń nie sposób pominąć okoliczności ujawnionej we wpisie do Krajowego Rejestru Sądowego skarżącej spółki, potwierdzającej osobowe i biznesowe powiązanie pomiędzy wydawcą gazetki reklamowej "[...]" M. W. a R. W. pełniącym funkcję Prezesa Zarządu skarżącej spółki do dnia [...] września 2018 r. Wymienione osoby figurują w KRS spółki jako jej byli wspólnicy oraz byli członkowie zarządu. Ponadto przesłuchany w dniu [...] listopada 2016 r. w charakterze świadka R. W. zeznał, że razem z wydawcą gazetki reklamowej "[...]" prowadzi apteki pod jednym szyldem "[...]". Można zatem założyć, że ww. osobom przyświeca wspólny cel gospodarczy, jakim jest osiągnięcie zysku ze sprzedaży leków. Czyniąc takie założenie, nie można wykluczyć, że wydanie gazetki reklamowej, jak i jej treść została przez te osoby uzgodniona a wobec tego jest świadomym działaniem przedsiębiorców, potwierdzającym okoliczność, że podmioty prowadzące Aptekę swoim działaniem naruszają art. 94a u.p.f.

Odnosząc się natomiast do kwestii ustalenia rzeczywistego czasookresu prowadzenia kolportażu gazetki reklamowej "[...]", uznać należy, że data początkowa została prawidłowo ustalona przez organ w oparciu o materiał dowody przekazany przez O. przy piśmie wniesionym do organu w dniu [...] kwietnia 2016 r. Prawidłowo przyjęto również, że reklama była prowadzona w dacie wydania skarżonej decyzji, bowiem skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów na potwierdzenie tego, że dobrowolnie podjęła decyzję o zaprzestaniu kolportażu gazetek.

Wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 u.p.f., za zasadne Sąd uznał nałożenie na spółkę kary pieniężnej w wysokości 5 000 złotych, na podstawie art. 129b ust. 1 u.p.f.

Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ prawidłowo ustalił wysokość nałożonej kary pieniężnej. Przy wymiarze kary uwzględnił kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 u.p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot. Nie można zatem zarzucić organowi, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Reasumując, rozpoznając sprawę Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc przede wszystkim przepisów art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 u.p.f. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, zostało poprzedzone postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Według Sądu, ocena organów Inspekcji Farmaceutycznej dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, przeprowadzonym zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Ponadto, uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., albowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a., orzekł, jak w sentencji wyroku.