Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 417/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 20 listopada 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko (spr.) Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Małgorzata Górecka Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Skrocka – Nerka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi M. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na rzecz skarżącego kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Sygn. akt III SA/Po [...]

UZASADNIENIE

W dniu [...] listopada 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...] ustalili, że w lokalu: [...], należącym do M. B., znajduje się urządzenie do gry o nazwie Black Mustang, włączone i gotowe do gry. W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na tym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm., dalej jako u.g.h.), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z [...] sierpnia 2016 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na jednym automacie poza kasynem gry. W toku postępowania organ zgromadził materiał dowodowy w postaci protokołu kontroli, protokołu oględzin, protokołu zatrzymania rzeczy, ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu do gier Black Mustang, protokołu przesłuchania M. B., jako świadka oraz umowy o wynajem powierzchni lokalowej z [...] listopada 2014 r.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z [...] października 2016 r. nr [...], wskazując na art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm., dalej jako O.p.) w związku z art. 2 ust. 3-4, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. wymierzył M. B. (dalej jako strona, skarżący) karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie Black Mustang (bez numeru) poza kasynem gry, w kwocie [...]zł.

Od powyższej decyzji skarżący złożył odwołanie.

Dyrektor Izby Skarbowej decyzją z [...] maja 2018 r. nr [...], wskazując na art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli, art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 z późn. zm.), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ wskazał i omówił w uzasadnieniu decyzji podstawy normatywne wydanej decyzji. Organ wskazał, że na przedmiotowym automacie w trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment. Organ podkreślił, że w wyniku eksperymentu ustalono, że aby móc zagrać na automacie, trzeba dokonać zasilenia środkami pieniężnymi. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że rozgrywane gry zawierają element losowości oraz urządzane są o wygrane pieniężne. W oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego w ramach czynności kontrolnych oraz opinii biegłego sądowego organ uznał, ż gry na przedmiotowym urządzeniu elektronicznym spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. czyli są to gry na automacie. Organ podkreślił, że automat umożliwiał realizację wypłat wygranych pieniężnych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze, zaś wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, który nie miał wpływu na jej wynik.

Organ przeanalizował zapisy umowy o wynajem [...] zawartej pomiędzy skarżącym, zwanym dalej Partner I oraz [...], zwanym dalej Partner II. Strona miała otrzymywać miesięczną opłatę ryczałtową w wysokości [...] zł netto. Organ podkreślił, że strony ustaliły, że w sytuacji gdy w sytuacji gdy urządzenie stanie się nieaktywne na skutek następujących okoliczności: wykonania prac serwisowych przez firmę serwisową, zajęcia przez organ administracji państwowej, zamknięcia lokalu z powodu remontu lub urlopu jego właściciela, zamknięcia lokalu z powodu włamania miesięczna opłata zostanie pomniejszona proporcjonalnie do ilości dni wyłączenia urządzenia z eksploatacji w danym miesiącu. Organ ocenił, że powyższe wskazuje na uzależnienie czynszu od tego, czy automat będzie funkcjonował w lokalu czy też nie. Dalej organ ocenił, że w ramach umowy skarżący był zobowiązany do sprawowania stałej opieki nad ustawionym w lokalu urządzeniem, a także do dbania o jego czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do informowania najemcy lub jego uprawnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Dalej organ wskazał na zapis § 1 pkt 3 umowy, zgodnie z którym Partner II okaże Partnerowi I kopie dokumentacji dotyczącej zainstalowanych urządzeń oraz zapewni ich zgodność z normami jakości i przepisami prawa Polski i UE, a także będzie ponosił odpowiedzialność związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń, włączając w to zapewnienie obsługi prawnej w niezbędnym zakresie. W ocenie organu II instancji tego rodzaju zapis świadczy o tym, że zakres współpracy daleko wykraczał poza przedmiot omawianej umowy o wynajem powierzchni lokalu, i obejmował również czynności mające bezpośredni związek z urządzanymi sposób w niezgodny z prawem na tej powierzchni grami na automatach. Nadto organ wskazał na § 4 pkt 4 umowy, zgodnie z którym w okresie obowiązywania umowy Partner I nie może bez pisemnej zgody Partnera II w jakiejkolwiek formie udostępnić powierzchni w lokalu użytkowym

innemu podmiotowi zamierzającemu prowadzić w tym lokalu działalność konkurencyjną do działalności Partnera II. Zdaniem organu odwoławczego przyjęty na siebie przez stronę zakaz udostępniania powierzchni w lokalu innym podmiotom zamierzającym prowadzić działalność konkurencyjną, a więc ograniczenie swobody i potencjalnej możliwości zwiększania swoich dochodów z tego źródła świadczy o daleko większym zaangażowaniu we współpracy z [...] niż tylko wynajem powierzchni.

Dalej organ ocenił, że wyrażając zgodę na zainstalowanie automatu w swoim lokalu i udostępniając lokal dla uczestników gier skarżący czerpał korzyści z zainstalowania automatu, w postaci zwiększenia zysku z prowadzonej działalności.

M. B., zastępowany przez zawodowego pełnomocnika, wniósł skargę na ww. decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, domagając się uchylenia obu wydanych w sprawie decyzji oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu pełnomocnik zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na błędnym przyjęciu, że samo udostępnienie części powierzchni lokalu w celu posadowienia na tej części automatu do gier, dysponowanie automatem do gier, dbanie o czystość automatu, eksponowanie i wygląd automatu, dostarczanie energii elektrycznej do automatu, informowanie najemcy o stwierdzonych usterkach oraz pobieranie czynszu najmu, przesądza o tym, że skarżący urządzał w swoim lokalu gry hazardowe w myśl naruszonego przepisu,

2. naruszenie prawa procesowego poprzez naruszenie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez utrzymanie w mocy decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry podmiotowi niebędącemu urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

3. naruszenie prawa procesowego poprzez naruszenie art. 121, art. 122 i art. 187 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię podmiotowi, który takie gry urządza i nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, a nawet nie otrzymał żadnych pieniędzy tytułem czynszu najmu części lokalu pod automat,

4. naruszenie prawa materialnego poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niesłuszne zastosowanie, chociaż przepisy te nie mogą stanowić samodzielnej podstawy wymierzania kar pieniężnych na urządzającego gry hazardowe, albowiem mają one charakter wyłącznie techniczny, a jednocześnie przepisy te nie zostały poddane procedurze notyfikacji,

5. naruszenie prawa materialnego poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., ponieważ z treści naruszonego przepisu nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

6. naruszenie prawa procesowego poprzez naruszenie art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., polegające na pominięciu faktu, że postępowanie karnoskarbowe przeciwko skarżącemu dotyczące urządzania gier hazardowych w dniach od [...] listopada 2014 r. do dnia [...] listopada 2014r. oraz od [...] marca 2015r. do [...] marca 2015r. zostało prawomocnie umorzone postanowieniem z [...] lipca 2015 roku przez Urząd Celny w [...].

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację wskazaną w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Zaskarżona decyzja nie może pozostać w obrocie prawnym.

Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, określanej dalej "P.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 P.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy administracji publicznej, że skarżący dopuścił się czynu polegającego na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry - w aspekcie przepisów u.g.h. Sąd zaznacza, że na rozprawie tego samego dnia została rozpoznana także skarga M. B. na inną decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem (decyzja z [...] maja 2018 r. nr [...]), która to skarga zarejestrowana pod sygnaturą akt III SA/Po 418/18.

Kontrolując zaskarżoną decyzję jak również całe postępowanie administracyjne Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie ponieważ zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa procesowego mającym istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd wskazuje, że punktem wyjścia dla analizy reguł postępowania jest – biorąc pod uwagę sankcjonujący charakter norm prawnych, które mogą mieć zastosowanie w niniejszej sprawie oraz możliwość zastosowania przez organy istotnej dolegliwości finansowej - zasada wyrażona w art. 120 O.p., zgodnie z którą organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, stanowiąca konkretyzację normy konstytucyjnej zawartej w art. 7 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepisy te stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 O.p., przez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To bowiem organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych aby wydać orzeczenie kończące postępowanie w sprawie. Zgodnie z art. 191 O.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje, wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 O.p., zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1212/11, Centralna Baza Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie internetowej NSA, dalej jako CBOSA). Na mocy art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry – i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać trzeba, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (tj. podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Czyniąc ustalenia faktyczne w powyższym zakresie w ramach kontrolowanej sprawy organ I instancji opisał właściwości techniczne i zasady działania automatu i wywiódł, że automat spełnia kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Nadto odniósł się do treści umowy, która wiązała skarżącego z właścicielem (dysponentem) automatu do gry (tj. umowy o wynajem powierzchni lokalowej z [...] listopada 2014 r.), stwierdzając, że skarżący wprawdzie nie był właścicielem kontrolowanego automatu do gier ale jednak był zaangażowany w urządzanie gier na kontrolowanym automacie. Organ ocenił, że wyrażając zgodę na wynajęcie części powierzchni lokalu skarżący wyposażył świadomie ten lokal w automat do gier i zapewnił warunki umożliwiające uruchomienie tego automatu. Zdaniem organu czynsz został uzależniony od tego czy automat będzie funkcjonował w lokalu czy też nie, zakres współpracy daleko wykraczał poza przedmiot omawianej umowy o wynajem powierzchni lokalu, i obejmował również czynności mające bezpośredni związek z urządzanymi w sposób niezgodny z prawem na tej powierzchni grami na automatach, zaś przyjęty przez skarżącego zakaz udostępniania powierzchni w lokalu innym podmiotom zamierzającym prowadzić działalność konkurencyjną, a więc ograniczenie swobody i potencjalnej możliwości zwiększania swoich dochodów z tego źródła świadczy o daleko większym zaangażowaniu skarżącego we współpracy z [...] niż tylko wynajem powierzchni.

Sąd wskazuje, że w świetle ustalonego przez organy stanu faktycznego – w aspekcie dowodowym – brak jest wykazania aktywnej roli strony skarżącej w urządzaniu gier na przedmiotowym automacie. Sąd podziela dość oczywisty argument organu II instancji, że zgoda skarżącego na zainstalowanie przedmiotowego automatu do gry miała bezpośredni wpływ na jego udostępnienie graczom. Co samo w sobie nie oznacza, że to skarżąca stała się urządzającym gry. Dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach, objętych zakresem normowania, dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu, skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym procederze uczestniczą w jakimkolwiek zakresie, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h., jako "urządzający gry".

Organy w toku postępowania nie ustaliły w kategoriach dowodowych, czy strona skarżąca wykonywała aktywnie jakiekolwiek czynności, które nie wynikały z cywilnej umowy, wiążącej jej strony, a pozwalałyby uznać tę osobę za podmiot urządzający grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z 7 czerwca 2017 r., II GSK 5336/16 (CBOSA) wskazujące, że konieczne jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w urządzaniu gier, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. NSA podkreślił, że inaczej przedstawia się sytuacja podmiotu, który bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałe kwoty, bynajmniej nie związane z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel lokalu. Podzielając powyższy pogląd Sąd stwierdza, że zobowiązanie umowne do zapewnienia podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej, obowiązek powiadomienia najemcy o każdym uszkodzeniu urządzenia lub ingerencji w stosunku do niego, jak również uzależnienie czynszu od sytuacji kiedy najemca nie będzie mógł używać wynajętej powierzchni zgodnie z przeznaczeniem z przyczyn niezależnych – wbrew wywodom organu - nie musi oznaczać sprawowania stałego nadzoru nad zainstalowanymi urządzeniami. Tym bardziej, że analizowany obowiązek nie został powiązany z wysokością zysków. Ponadto obowiązki w tym zakresie związane są z prawidłową realizacją umowy najmu.

Tutejszy Sąd w pełni podziela pogląd, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją (por. wyrok NSA z dnia 5 października 2017 r., sygn. akt II GSK 1474/117; CBOSA). W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. Tak więc konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia (por. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r. II GSK 2736/16, a także wyroki: WSA w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2016 r. II SA/Sz 1355/15 i WSA w Rzeszowie z dnia 11 października 2016 r. II SA/Rz 293/16; CBOSA).

Sąd wskazuje, że w kontrolowanej sprawie organy nie przeprowadziły w całości postępowania dowodowego jak również nie dokonały kompleksowej oceny zachowania skarżącego z uwzględnieniem całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego. Organy w toku postępowania nie ustaliły, czy skarżący wykonywał aktywnie jakiekolwiek czynności, które pozwalałyby uznać tę osobę za podmiot urządzający grę w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takich ustaleń nie sposób poczynić na podstawie zebranego w sprawie przez organy materiału dowodowego. Nie wynika to przede wszystkim z zawartej umowy o wynajem powierzchni lokalu.

Zdaniem Sądu organy w błędny sposób przyjęły, że zawarcie umowy jest równoznaczne z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Regularne otwieranie lokalu, w którym znajdował się automat, zapewnienie swobodnego dostępu do urządzenia, ochrona urządzenia przed dewastacją czy uszkodzeniem, zapewnienie dostępu do prądu nie oznacza, że strona skarżąca – realizując postanowienia umowy – jest podmiotem, który w rozumieniu ustawy urządza gry hazardowe.

Zdaniem Sądu organy wykazały w niniejszym postępowaniu wyłącznie okoliczność zawarcia umowy i jej wykonywania, nie wykazały natomiast, że skarżący jest osobą urządzającą gry hazardowe, a w konsekwencji, że zaistniały podstawy normatywne do objęcia tej osoby zakresem normowania i zastosowania sankcjonujących przepisów ustawy o grach hazardowych. Wskazówką w zakresie badania przesłanki "podmiotu urządzającego gry na automatach" może być dla organów także pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarty w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r. (sygn. akt II GSK 5336/16; CBOSA). Sąd ten wskazał, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. NSA zaakcentował w ww. orzeczeniu, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ wyższego stopnia będzie zobowiązany – uwzględniając przedstawione powyżej uwagi – przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe. Organ dokona oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny - tj. z uwzględnieniem wszystkich stwierdzonych okoliczności. Organ, ustalając czy skarżącego można uznać za osobę urządzającą gry hazardowe zobowiązany będzie wskazać także, jakie konkretnie czynności wykonywał skarżący (lub osoby pracujące w sklepie) w zakresie związanym z automatem do gier, a które to czynności pozwalają na uznanie, że podlega on administracyjnej karze pieniężnej jako podmiot urządzający gry. Te wszystkie ww. elementy wraz z ich oceną prawną powinny zostać zawarte w uzasadnieniu decyzji, tak by uzasadnienie to spełniało wymogi normatywne wskazane w art. 210 § 1 - 4 O.p. Organ, ponownie rozpoznając sprawę, zobowiązany będzie uwzględnić powyższe wytyczne, jak również elementy pojęcia "urządzający gry", ww. rozważań Sądu, jak i ww. elementów tego pojęcia wskazanych w procesie stosowania prawa przez Naczelny Sąd Administracyjny i wojewódzkie sądy administracyjne. W szczególności organ zobowiązany będzie przeprowadzić, jak już wyżej zostało wskazane, postępowanie dowodowe – z zachowaniem wymogów wynikających m.in. z art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. – co do roli strony skarżącej przy urządzaniu gier na automatach, a następnie podejmie próbę ustalenia, czy rola strony skarżącej obejmowała również aktywność inną niż aktywność wynikająca z realizacji umowy dzierżawy, która to aktywność będzie mogła - zdaniem organu – stanowić podstawę do uznania zachowania skarżącego jako spełniającego normatywne przesłanki zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ II instancji posiada proceduralne uprawnienie do określenia czy dowody powyższe przeprowadzi sam czy też zobowiązany będzie do dokonania tych czynności procesowych organ I instancji.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Sąd uznał jako przedwczesne odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi. Należy jednak zaznaczyć, że postępowanie karnoskarbowe, które zostało umorzone postanowieniem z [...] lipca 2015 r. jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego, które toczy się w oparciu o inne przepisy i dotyczy kary administracyjnej.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. "c" P.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania, na podstawie art. 200 P.p.s.a., Sąd postanowił jak w pkt 2 sentencji wyroku, uwzględniając wpis oraz wynagrodzenie zawodowego pełnomocnika, reprezentującego skarżącego.