Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 499/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2013-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1, art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a, art. 135 ust. 1-2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Dnia 22 listopada 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek, Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, , Protokolant Pomocnik sekretarza – Bartosz Adamus, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2013 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w [...] zaskarżoną decyzją z [...] nr [...] utrzymał w mocy własną decyzję z [...] nr [...] odmawiającą zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z [...] nr [...].

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że Dyrektor Izby Skarbowej w [...] ww. decyzją z [...] udzielił "A" Spółce z o.o. z siedzibą w W., zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wnioskiem z [...] spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w [...] o zmianę lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, objętego ww. zezwoleniem z dotychczasowego – H. C., [...] T., ul. A 16a, na nowe – "B", [...] B., ul. B 18.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z [...] odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z [...] przyjmując, że sprzeciwiają się temu przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h). Zdaniem organu przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. wprowadził zakaz zmiany miejsc urządzania gry, a tym samym nie było możliwości zmiany decyzji zezwalającej przy zastosowaniu trybu nadzwyczajnego, o którym mowa w art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; dalej "Ordynacja podatkowa").

W odwołaniu pełnomocnik strony wniósł o zmianę decyzji pierwszej instancji poprzez uwzględnienie wniosku z 19 września 2012 r. Zaskarżonej decyzji zarzucono rażące naruszenie przepisów art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów, a także naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L. Nr 204, poz. 37 ze zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. Ten ostatni przepis, o charakterze technicznym, zdaniem spółki należało uznać za nieobowiązujący w związku z brakiem jego notyfikacji. Na potwierdzenie tego stanowiska organ powołał się na uwagi Komisji Europejskiej z 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Utrzymując w mocy własną decyzję z [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał przede wszystkim, że wniosek spółki o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych został złożony [...], czyli w okresie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z kolei możliwość zmiany ostatecznej decyzji, na mocy której spółka nabyła prawo została uregulowana w art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej. Jedną z przesłanek zmiany ostatecznej decyzji jest to, że zmianie takiej nie może sprzeciwiać się przepis szczególny. Tego rodzaju przepis został zawarty w powołanej ustawie o grach hazardowych.

Analiza art. 135 ust. 1–2 u.g.h. doprowadziła organ do wniosku, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielania zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W konsekwencji zdaniem Dyrektora zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej miejsc urządzenia gry nie może zostać zmienione, chyba że chodzi o zmniejszenie liczby punktów gier. Powołany przepis sprzeciwiał się bowiem zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier. W tej sytuacji zmiana zezwolenia w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w oparciu o art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie była możliwa. Prezentując swoje stanowisko organ przytoczył wyrok WSA w Łodzi z 29 września 2010 r., sygn. akt III SA/Łd 389/10.

Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ celny w pierwszej kolejności zaznaczył, że nie jest uprawniony do badania zgodności ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej, tj. Dyrektywą Nr 98/34/WE, jak również do badania legalności i konstytucyjności regulacji zawartych w ww. ustawie o grach hazardowych.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h., organ zauważył, że przepis ten nie ma zastosowania w sprawie. Z jego analizy wyraźnie bowiem wynikało, że dotyczył zmiany koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo lub na urządzanie zakładów wzajemnych. Zmiana koncesji lub zezwolenia, o której mowa w art. 51 ust. 1 u.g.h. nie dotyczyła zatem gier na automatach o niskich wygranych. Z kolei z art. 135 ust. 1 u.g.h. wynikało, że co do zasady zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier i gier na automatach o niskich wygranych, mogły być zmieniane na zasadach określonych w ustawie za wyjątkiem sytuacji opisanej w ust. 2, dotyczącej zmiany miejsc urządzania gry. Ponieważ w rozpatrywanej sprawie spółka wystąpiła o zmianę zezwolenia poprzez zmianę lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, powołany przez spółkę art. 135 ust. 1 u.g.h., nie znajdował zastosowania w sprawie.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej na uznanie nie zasługiwały także zarzuty dotyczące błędnego zastosowania art. 135 ust. 2 u.g.h. Dyrektor wyjaśnił, powołując się na wyrok WSA w Warszawie z 17 grudnia 2012 r., VI SA/Wa 1899/12, że zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy, czyli na Ministrze Finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do systemu notyfikacji, pozwalało przyjąć, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym.

Organ celny powołał się następnie na pogląd wyrażony w orzecznictwie, zgodnie z którym przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagały notyfikacji Komisji.

Dyrektor Izby Celnej odwołał się do również do prezentowanego w orzecznictwie TSUE stanowiska, zgodnie z którym swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego, mogą one bowiem podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego (art. 36 TFUE), co w odniesieniu do rynku gier losowych i hazardowych, w tym gry na automatach, jako formy hazardu, pozostawione jest szerokiej swobodzie prawodawcy krajowego. W przypadku hazardu TSUE dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, sięgającą po jej zakazanie, z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminującego.

Uznanie zatem danego przepisu za techniczny nie przesądzało jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości (uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), gdyż dyrektywa 98/34/WE przewidywała zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. Regulacje krajowe, które stanowiły ograniczenie swobodnego przepływu towarów, nie musiały pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogły być uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z 30 marca 2010 r. (Dz.Urz.UE. C 2010 Nr 83; dalej: TFUE) lub wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego, mogą bowiem podlegać ograniczeniu ze względu na potrzeby ochrony moralności, porządku, bezpieczeństwa oraz ochrony zdrowia i życia publicznego. W przypadku ograniczeń dotyczących użycia produktów służących wyłącznie organizacji gier hazardowych państwa członkowskie zachowały większą swobodę wyboru środków w celu przeciwdziałania uzależnieniu od hazardu (wyrok C-065/05 Komisja/Grecja; wyrok WSA w Gliwicach z 3 stycznia 2013 r., sygn. akt III SA/Gl 1703/12).

Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał, że orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 [...] i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. Z przedstawionych szeroko przez organ danych wynikało zaś, że o ile sporne przepisy ustawy wpłynęły na obrót automatami, to wpływ ten nie był na tyle istotny, aby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przepisy te nie powodowały bowiem marginalizacji wykorzystania automatów o niskich wygranych. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy, czy że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany celem ich dalszego wykorzystania. Ponadto zdaniem organu ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wprowadzała wprawdzie ograniczenia swobodnego przepływu towarów, jednak stosowanie ich uzasadnione było względami interesu ogólnego, jako nadrzędnymi i wymienionymi w art. 36 TFUE.

Decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi przez pełnomocnika spółki "A", który wniósł o uchylenie obu decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] oraz zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy – zdaniem strony – powołany przepis stanowił regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie mógł być stosowany, zaś wniosek strony winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem strony skarżącej brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a zatem również regulacji zakazującej zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, zawartej w art. 135 ust. 2 u.g.h., była całkowicie bezsporna. Powołując się dalej na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, wyroki WSA we Wrocławiu z 6 lutego 2013 r., w sprawach III SA/Wr 495/12 i III SA/Wr 534/12 oraz wyroki WSA w Gdańsku z 19 listopada 2012 r., w sprawach III SA/Gd 493/12, III SA/Gd 527/12, III SA/Gd 530/12, III SA/Gd 560/12 i III SA/Gd 567/12 skarżący przyjął, że art. 135 ust. 2 u.g.h. był przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie mógł być stosowany, zaś organy celne powinny wobec tego rozważyć możliwość procesowania w tej sprawie na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Wydając zaskarżoną decyzję organy sięgnęły po unormowania zawarte w art. art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Stosownie do dyspozycji art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Jednakże w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych).

Ponadto, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (wydane pod rządem wcześniejszej ustawy), nie mogą być przedłużane (art. 138 ust. 1 tejże ustawy).

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Z bezsprzecznego faktu niedochowania procedury notyfikacji tych uregulowań krajowych – przypisując im walor przepisów technicznych i wskazując na obowiązującą zasadę pierwszeństwa stosowania prawa unijnego – strona skarżąca wywodzi obowiązek Sądu do odmowy ich zastosowania w sprawie, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Dyrektywa nr 98/34/WE ma służyć – jak można wnosić z jej preambuły – wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Przy realizacji tego celu niezbędna jest jak największa przejrzystość w sferze krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). W związku z tym Komisja musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, a dostęp ten mają umożliwić państwa członkowskie przez powiadamianie Komisji o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły).

W art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Przepisy techniczne zostały zdefiniowane w dyrektywie 98/34/WE jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE).

Na potrzeby dyrektywy 98/34/WE zdefiniowano produkt jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art. 1 pkt 1 dyrektywy), za usługę zaś uznano każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (art. 1 pkt 2 dyrektywy).

Przystępując do oceny kwestii legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia w kontekście przywołanych unormowań, należy przede wszystkim zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Przyjęta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

Owe klauzule generalne, usprawiedliwiające wprowadzenie barier w handlu transgranicznym przez środki krajowe, dotyczą ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Państwa członkowskie decydują zatem nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie w jaki poziom ten zostanie osiągnięty, przy czym granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu, czyli – inaczej ujmując – gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. sprawy: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38; C-65/05 Komisja p. Republika Grecka pkt 50, 52, 53, 55; sprawy połączone C-447/08 i C-448/08 Sjöberg i Gerdin pkt 34-40, C-243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni oraz C-209/11 Sportingbet plc – przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou), w punkcie 44 wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. Trybunał przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

Jak wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskim w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26) – istotne jest zatem dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Z przedstawionych orzeczeń daje się wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, według którego nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.

W kwestii wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego (art. 36 TFUE) lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska w punkcie 70 oraz w punktach 77-81 uwag pisemnych z dnia 5 września 2011 r. [sj.h(2011)1029506] kierowanych do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Nie można przy tym nie zauważyć – o czym wspomniała także Komisja Europejska w punkcie 8 pisma z dnia 5 września 2011 r. – że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł (podkreślenie Sądu) prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

Trzeba przy tym zaakcentować, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (obarczonej niejednokrotnie zjawiskami patologicznymi) nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie usług w tym zakresie.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa.

Nie sposób nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12), według którego "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować."

Wobec przedstawionych motywów legislacyjnych i zastosowanych w ustawie o grach hazardowych instrumentów prawnych, nie można ustawodawcy postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności.

Sąd zgadza się z wyrażonym w uzasadnieniu przywołanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zapatrywaniem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej, według którego "(...) w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

Abstrahując od przedstawionej tezy i pozostając – w jednoczesnej korespondencji z omówionymi uprzednio i występującymi w rozpatrywanym przypadku klauzulami dopuszczającymi odstępstwo od traktatowej swobody przepływu towarów i usług – w sferze unormowań dyrektywy 98/34/WE, w szczególności jej art. 10 [według którego artykuły 8 i 9 nie stosują się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe (unijne) akty prawne], trzeba podnieść, że generalnie na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. Według bowiem wskazanego unormowania, "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10 (podkreślenie Sądu), zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Oceniając jednak, czy sporne przepisy ustawy o grach hazardowych mają taki walor, Sąd powinien ustosunkować się także do treści sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej na zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie zawisłej przed tamtym Sądem), który jest wiążący nie tylko dla sądu krajowego prowadzącego postępowanie w konkretnej sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, który rozpoznaje inną sprawę opartą na zbieżnym stanie faktycznym i takim samym stanie prawnym, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa unijnego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się natomiast w kwestii zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w punkcie 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w punkcie 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

• w punkcie 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w punkcie 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując natomiast ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (punkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Określenie "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdy takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie można przy tym nie zauważyć, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania, z przewagą jednak urządzeń elektronicznych (komputerowych) niż mechanicznych czy elektromechanicznych. Jak wynika z licznych spraw znanych Sądowi z urzędu – część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Trzeba przy tym zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 tej ustawy; tj. poza przepisami przejściowymi) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Zresztą definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporny przepis prawny (przejściowy) swym zakresem normatywnym nie wprowadza zatem warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 135 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie).

Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do przyjętych procedur.

Sam fakt pewnej zmiany miejsca oraz modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają przecież do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysoko wygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

Jeśli zaś chodzi o ustalenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych wpływają istotnie na sprzedaż tych urządzeń, w rozpoznawanym przypadku należy mieć na uwadze również obrót na rynku unijnym, co potwierdza treść punktu 58 uwag pisemnych Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. Ponadto w tej mierze trzeba mieć na uwadze to, że na ograniczenie liczby automatów wpłynęły i inne czynniki natury ekonomicznej, niezwiązane z wprowadzeniem nowych uregulowań prawnych.

Tego rodzaju okoliczności zdecydowanie nie pozwalają zaaprobować twierdzenia, że na zmniejszenie obrotu ocenianymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których działalność w sferze gier hazardowych może być prowadzona. Nawet więc przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący (a zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Mogłoby to doprowadzić do absurdalnego wręcz wniosku o generalnym zakazie wprowadzania przez legislatora krajowego jakichkolwiek zmian w prawie, w tym także w zakresie gier hazardowych.

Z wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości UE zawartej w punkcie 34 orzeczenia prejudycjalnego nie da się w żadnym razie wyprowadzać wniosku o marginalizacji czy też zapaści rynku obrotu automatami do gier, skoro sam Trybunał uznał, że "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (a więc także jej art. 135 ust. 2 – uwaga Sądu) nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Ponadto, dokonując oceny wyłącznie według ustawowego brzmienia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, trzeba zaznaczyć, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.

W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Nie można wreszcie nie zauważyć, że organy cele nie mogły zadośćuczynić wnioskowi spółki, a to z powodu nieistnienia ku temu podstawy prawnej. Nawet bowiem gdyby wyeliminować art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ze zbioru możliwych do zastosowania unormowań (a więc pójść w innym kierunku aniżeli Sąd w rozpoznawanej sprawie), to jedynym przepisem, w którym można byłoby poszukiwać umocowania organów celnych do ewentualnej zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia), pozostałby art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wszak przyjęte w nim rozwiązanie nie znalazło się w kręgu regulacji badanych przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Według dyspozycji art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (do takich zezwoleń nawiązuje bowiem art. 129 § 1 ustawy o grach hazardowych) mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, przy czym przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

Trzeba tu zaakcentować, że zawarte w art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych odesłanie do stosowania wprost (nie zaś odpowiednio!) zasad określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń nie obejmuje swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach do niskich wygranych. Przewidziana w art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych możliwość zmiany miejsca urządzania gier dotyczy bowiem zmiany kasyna lub salonu gry, nie zaś punktu do gier na automatach o niskich wygranych. Zakresem przedmiotowym przywołanego unormowania nie można więc – ze względu na jego niedwuznaczne brzmienie – w żadnym przypadku objąć zmiany punktu gier do automatów o niskich wygranych. Niedopuszczalna jest bowiem wykładnia rozszerzająca zakres – dającej się wyprowadzić z art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych – normy bezwzględnie obowiązującej, przez jej analogiczne stosowanie do zmiany lokalizacji punktów gier do automatów o niskich wygranych. Takie postępowanie organów celnych naruszałoby bowiem konstytucyjną zasadę działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP), co w przypadku wydania decyzji dopuszczającej zmianę lokalizacji punktu gier na automatach do gier o niskich wygranych musiałoby prowadzić do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej bez podstawy prawnej (art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych).

Nie można wreszcie nie wspomnieć, że podnoszona wielokrotnie w sprawach gier hazardowych zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego a przepisem unijnym, a więc określa pierwszeństwo w stosowaniu norm. Istnienie natomiast w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje samo przez się nieważności unormowania krajowego. Z konstytucyjnych zasad ujętych w art. 91 ust. 2 i 3 wynika, że w przypadku kolizji między stosowanym bezpośrednio prawem organizacji międzynarodowej a prawem krajowym, pierwszeństwo ma to pierwsze, prawo krajowe zaś nie jest stosowane w danej sprawie.

Trzeba jednak mieć na uwadze – ciążący na podmiotach działających w krajowym porządku prawnym – konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Także organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją lub normami prawa unijnego.

Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego.

Budzący spór przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych był – już po wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu – przedmiotem oceny w kontekście konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. W wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. (P 4/11) Trybunał Konstytucyjny, po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a więc nie wyeliminował tego unormowania ze zbioru wiążących źródeł prawa, co potwierdza zasadność stosowania art. 135 ust. 2 przez organy administracji publicznej.

Trybunał Konstytucyjny uznał, że ustawodawca nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w poszanowaniu tej zasady, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak (na podstawie przepisów przejściowych ustawy hazardowej) dopuścił taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Ustawodawca nie ograniczył praw przedsiębiorców, wynikających z uzyskanych zezwoleń, wykluczył natomiast możliwość dokonania nadzwyczajnej zmiany posiadanych zezwoleń, co nie oznacza jednak naruszenia praw nabytych, ani zasady ochrony interesów w toku.

Jeżeli Trybunał Konstytucyjny dokonał oceny zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, w kontekście kryterium "ochrony interesów w toku", i orzekł, że przepis ten nie uchybia elementarnym wartościom odzwierciedlającym charakter demokratycznego państwa prawnego, to z takiego wyroku można wyprowadzić co najmniej dwa istotne wnioski dla tego rodzaju spraw, jak rozpoznawana:

- po pierwsze, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie utracił waloru prawa obowiązującego, wszak Trybunał Konstytucyjny orzekł by zapewne inaczej, gdyby – w ślad za pochopnymi wnioskami wyprowadzonymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. – uznał, że ocena konstytucyjności tego unormowania jest bezprzedmiotowa;

- po drugie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stał się unormowaniem niestosowalnym, a więc niewiążącym jego adresatów (jednostek i organów władzy publicznej), czy też uwalniającym ich od konstytucyjnego obowiązku poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło ono mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.

b.a.