Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 630/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 3, art. 23 ust. 1, art. 23a ust. 7, art. 23b ust. 1 i 3, art. 23f ust. 1-6
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 11
journal: Dz.U. 2011 nr 134 poz 779
law: Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędziowie Sędzia WSA Danuta Kuchta (spr.), Sędzia WSA Ewa Rojek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Celestyna Niedziela, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi "B." Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 27 stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 27.01.2015r. znak [..] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 3.11.2014r. znak [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Powyższe rozstrzygnięcia zostały wydane w następującym stanie faktycznym

i prawnym:

Postanowieniem z dnia 7.02.2013r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych A. nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należącym do B. Sp. z o.o. (zwanej dalej Spółką). Postępowanie to zostało wszczęte w związku z przeprowadzoną w dniu 16.05.2013r. kontrolą, w ramach której przeprowadzono eksperyment odtworzenia możliwości gry na ww. automacie – w celu ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz kwoty jednorazowej wygranej. W rezultacie ustalono, że automat ten umożliwiał zagranie za stawkę do 100 punktów kredytowych, a zatem wartość stawki za jedną grę wynosiła 10 zł (1 punkt kredytowy - 0,10 zł) – co przekracza wartość stawki za udział w grze:

- 0,07 euro, określoną w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29.07.1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. nr 134, poz. 779),

- wskazaną w opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację z dnia 16.01.2009r., tj. 0,20 zł.

Postanowieniem z dnia 25.02.2014r. organ podatkowy zażądał poddania przedmiotowego automatu badaniu sprawdzającemu na podstawie art. 23b u.g.h.

W dniu 6.10.2014r. organ uzyskał opinię z badań sprawdzających przedmiotowego automatu do gier, wykonana przez upoważnioną przez Ministra Finansów Jednostkę Badającą tj. Wydział Elektrotechniki i Informatyki Politechniki Rzeszowskiej, w której stwierdzono m.in., że:

- wartości stawek za udział w grze zawierają się dla tego automatu w przedziale od 1 do 100 punktów kredytowych, co daje ekwiwalent 10 zł,

- stosowane w grze wartości stawek przekraczają podane przepisami ograniczenie do 0,50 zł,

- automat umożliwia uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub punktów kredytowych, a udział w grze z wysokimi stawkami przy wykorzystaniu licznika BANK oraz korzystanie z premii bonusowych daje możliwość uzyskiwania wygranych przekraczających 60 zł.

W konkluzji opinii wskazano, że badany automat nie spełnia wymagań ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., i związanych z tą ustawą aktów prawnych dla automatów o niskich wygranych.

Mając na uwadze, że ustalenia z kontroli celnej zostały potwierdzone przez badanie jednostki badającej decyzją z dnia 3.11.2014r. Naczelnik Urzędu Celnego cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych A. nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...].

Od przedmiotowej decyzji Spółka wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej.

Organ II instancji, utrzymując w mocy zakwestionowaną decyzję, powołał się na art. 129 ust. 1, 3, art. 23a ust. 1, 6 u.g.h. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 26.05.2011r. o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw oraz art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29.07.1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm.). Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie wskazano, że skoro ww. badanie techniczne z 2014r. wykonała upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca, to zawarte w niej stwierdzenia zostały wyprowadzone po przeprowadzeniu rzetelnego, profesjonalnego i suwerennego badaniu automatu, obejmującym również sprawdzenie wysokości stawki za udział w jednej grze oraz sprawdzenie wysokości jednorazowej wygranej. Jednostka badająca, aby otrzymać upoważnienie Ministra Finansów do badania urządzeń i automatów do gier, musiała bowiem spełnić restrykcyjne wymagania ustawowe, w tym dotyczące zapewnienia odpowiedniej wiedzy technicznej osób badających i ich bezstronność. Ponadto wynik uzyskany przez jednostkę badającą potwierdzają uprzednie ustalenia z kontroli celnej.

Reasumując organ stwierdził, że badanie sprawdzające spornego automatu, przeprowadzone przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdziło w sposób jednoznaczny, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów u.g.h. – przez co koniecznym było cofnięcie jego rejestracji w drodze decyzji administracyjnej.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana dla potrzeb konkretnej sprawy przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Żaden z przepisów prawa nie upoważnia naczelnika urzędu celnego do weryfikacji stanowiska Ministra Finansów

i samodzielnej oceny, czy jednostka badająca spełniła wymogi ustawowe do udzielenia jej upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zadaniem organów w prowadzonym postępowaniu jest zlecenie przeprowadzenia badania automatu jednostce badającej, której minister udzielił upoważnienia – nie zaś weryfikacja upoważnienia jednostki badającej dokonanej przez Ministra. Jednocześnie w niniejszej sprawie został spełniony warunek przeprowadzenia badania przez uprawnioną jednostkę, gdyż Politechnika Rzeszowska została wymieniona jako upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wykonywania badań sprawdzających automatów do gier o niskich wygranych.

Za niezasadne uznano stanowisko Spółki co do zakazu stosowania art. 129 ust. 3 u.g.h., który – jej zdaniem – ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20.11.2006r. W wyroku z dnia 19.07.2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości UE nie zajął jasnego stanowiska odnośnie przepisów u.g.h. i nie stwierdził, że są one przepisami technicznymi, które wobec uchybienia notyfikacji Komisji Europejskiej nie powinny być stosowane. Zdaniem organu, przepisem technicznym nie jest przepis stanowiący podstawę prawną decyzji w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, tj. art. 23a ust. 7 u.g.h. Przepis ten został bowiem dodany do u.g.h. przepisem art. 1 pkt. 9 ustawy z dnia 26.05.2011r. o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw – która została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16.09.2010r. pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23.12.2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, które wdraża ww. dyrektywę 98/34/WE. W konsekwencji przepis art. 23a ust. 7 u.g.h., jako notyfikowany, bezsprzecznie mógł być zastosowany w sprawie. Przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nie jest także art. 129 ust. 3 u.g.h., zawierający definicję gier na automatach o niskich wygranych. Regulacja ta nie zawiera bowiem opisu cech automatu o niskich wygranych, lecz określa warunki, od których spełnienia uzależnione jest uznanie danej gry za grę na automatach o niskich wygranych. W konsekwencji przepis ten definiuje pojęcie gry na automatach o niskich wygranych, a nie samego automatu o niskich wygranych. Natomiast ww. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 19.07.2012r. nie daje podstawy do kwestionowania wszystkich przepisów u.g.h. Ponadto polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Odnosząc się do zarzutów co do opinii z badania sprawdzającego wskazano, że z ustaleń jednostki badającej wynika, że łączna wartość jednorazowej wygranej może przekroczyć 60 zł. Z kolei wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze to kwoty od 0,10 zł do 10 zł. Przyjęta przez organ wykładnia systemowa i celowościowa sprzeciwia się przyjęciu tezy Spółki, że "stawką za udział w jednej grze" jest opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat, jak też tezy, "że "jednorazową wygraną" jest jedynie wygrana uzyskana "w jednej chwili". Przyjęcie takiego poglądu w sytuacji możliwego zwielokrotniania etapów gry powodowałoby, że gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby na osiągnięcie efektów finansowych takich, jak gry na automatach w kasynach, co przeczy samej istocie "automatu o niskich wygranych" (wyrok WSA w Gdańsku III SA/Gd 212/14 z 5.06.2014.)

Skargę na powyższą decyzję organu odwoławczego złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach Spółka, zarzucając temu rozstrzygnięciu:

1. rażące naruszenie art. 23f ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 129 ust. 3, jak również art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h. w związku z art. 12 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 26.05.2011 r o zmianie u.g.h., art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3 i art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30.08.2002r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2010r. nr 138, poz. 935 ze zm.) i art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9.07.2008r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji

i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu

i uchylające rozporządzenie EWG nr 339/93, polegające na wadliwym przyjęciu, że Politechnika Rzeszowska pomimo braku przedstawienia w zawitym ustawowym terminie do dnia 14.07.2012r. certyfikatu akredytacji łączącego się tematycznie z badaniami urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, w tym o niskich wygranych, zachowała po tej dacie status jednostki badającej, mimo że utrata statusu jednostki badającej następuje w takiej sytuacji ex lege;

2. naruszenie art. 129 ust. 3 w związku z art. 18 ust. 1 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu:

- że "stawką za udział w jednej grze" nie jest opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat, lecz również kwota poddawana ryzyku w toku gry pochodząca z licznika wygranych BANK (licznika nie generującego punktów pochodzących z wpłat gracza),

- że super gry, do rozegrania których niezbędne jest wniesienie dodatkowej opłaty w postaci punktów z licznika kredyt nie są osobną grą, a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż łączna wygrana w postaci 500 pkt plus wygrana z super gry, do której rozegrania konieczne jest wniesienie oddzielnej opłaty (punkty pobierane z licznika kredyt - licznik wpłat przez gracza pieniędzy) powoduje przekroczenie wartości jednorazowej wygranej, w sytuacji gdy organ sumuje kilka wygranych z różnych gier (500 pkt plus x pkt uzyskanych z rozegrania x super gier, z których każdorazowo pobrano opłatę z licznika kredyt - art. 18 ust. 1 u.g.h.), tworząc pojęcie "suma jednorazowych wygranych" nieznane ustawie i stojące w opozycji z pojęciem jednorazowej wygranej;

3. naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż "jednorazową wygraną" jest sumą szeregu jednorazowych wygranych, które mogą być hipotetycznie uzyskane w szeregu odpłatnych gier z niepewnym (niezdatnym do przewidzenia z góry) wynikiem każdej z tych gier i możliwością odnotowania także przegranej, w sytuacji gdy z prawideł języka polskiego wynika, iż termin "jednorazowa" oznacza dana jeden raz, w jednej chwili, a w ślad za tym "jednorazowej wygranej" nie wolno utożsamiać z "wygraną wielorazową";

4. naruszenie art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez bezpodstawne zastosowanie art. 129 ust. 3 u.g.h., pomimo, że ten przepis w związku z takimi regulacjami jak art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144 oraz art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a i art. 15 ust. 1 u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktów, jakimi są automaty do gier (urządzenia elektroniczne, elektromechaniczne, mechaniczne umożliwiające gry za wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gry mają charakter losowy albo zawierają element losowości), co w świetle wykładni art. 1 pkt. 4

i 11 ww. dyrektywy przedstawionej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19.07.2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C- 217/11, pozwala na uznanie go za "przepis techniczny" w rozumieniu tej dyrektywy, a ponadto, ze względu na to, że art. 129 ust. 3 u.g.h. dotyczy produktów i określa obowiązkowe parametry techniczne produktów, jakie mogą być eksploatowane, jako automaty do gier poza kasynami i salonami gier na automatach, może być uznany za specyfikację techniczną w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy wymagał notyfikacji Komisji Europejskiej, a wobec braku jego notyfikacji, nie może być on stosowany.

Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o uchylenie wydanych w niniejszej sprawie decyzji organów odwoławczego w całości, jak również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, zważył co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z dnia 25.07.2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 134 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j. t. Dz. U. z 2016r. poz. 718), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sąd bada zaskarżone orzeczenie pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem, zarówno materialnym, jak i procesowym, nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wniesiona prze stronę skarga jest niezasadna i tym samym nie zasługuje na uwzględnienie.

Spór w sprawie niniejszej sprowadza się do oceny spełnienia przesłanek cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych A. nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należącym do skarżącej B. Sp. z o.o..

Dla oceny legalności postępowania i wydanych w nim decyzji istotne jest, że rejestracja automatu nastąpiła pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29.07.1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm.), która z dniem 1.01.2010r. została uchylona przez ustawę z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwaną dalej "u.g.h.", która w sposób kompleksowy uregulowała powyższe zagadnienia.

W konsekwencji w przedmiotowej sprawie organ słusznie zastosował przepisy nowe. Nadmienić przy tym trzeba, że u.g.h. w przepisach przejściowych utrzymała w mocy ważność dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu ich wygaśnięcia na zasadach dotychczasowych (art. 117 i art. 129), co oznacza, że utrzymane zostały w mocy certyfikaty użytkowanych automatów do gier o niskich wygranych. Zasadę tę potwierdził również art. 11 ustawy z dnia 26.05.2011r. o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), zgodnie z którym:

1. Poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1.

2. Przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio.

W następstwie wskazanej wyżej noweli zmianie uległa treść art. 23 ustawy oraz dodano art. 23a do 23f. Zatem po wejściu w życie ustawy z dnia 26.05.2011r., to jest od dnia 14.07.2011r., należało w sprawie stosować przepisy u.g.h. w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Dodać należy, że treść noweli została notyfikowana przed Komisją Europejską w dniu 16.09.2010r. pod numerem 2010/0622/PL (okoliczność niesporna).

W tym miejscu wskazać trzeba, że z treści art. 23 ust. 1 u.g.h. wynika, że automaty i urządzenia do gier powinny być przystosowane do ochrony praw grających

i realizacji przepisów ustawy. Z kolei przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. przyznaje naczelnikowi urzędu celnego uprawnienia do cofnięcia rejestracji automatu lub urządzenia do gier przed wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Zgodnie z zastosowanym przez organ I instancji przepisem art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23b ust. 3 u.g.h.).

Z przytoczonych przepisów wynika, że rejestracja danego automatu może być cofnięta przed jej wygaśnięciem, o ile urządzenie nie spełnia warunków określonych w ustawie, a tym samym certyfikaty ich legalności budzą wątpliwości i wymagają weryfikacji. Podstawą do cofnięcia rejestracji jest zatem stwierdzenie przez organ, że automat nie spełnia wymogów ustawowych. W konsekwencji podstawą cofnięcia rejestracji automatu może być wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Tylko bowiem jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki o których mowa w art. 23f ustawy, może w badaniu sprawdzającym ustalić czy automat do gier spełnia warunki określone w ustawie.

Ze względu na szczególne znaczenie badań sprawdzających wykonywanych przez jednostki badające, ustawodawca, w celu zapewnienia odpowiedniego standardu, jakości, rzetelności i wiarygodności wykonywanych badań technicznych, określił w

art. 23f ust. 1 u.g.h. warunki, jakie musi spełnić podmiot ubiegający się o status jednostki badającej. Zgodnie z art. 23f ust.1 u.g.h. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia warunki wskazane w pkt 1) - 4) tego przepisu. Z kolei, zgodnie z art. 23f ust. 2 u.g.h. upoważnienie do badań technicznych automatów

i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty w szczególności wymienione w pkt 1)-4), potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust.1. Upoważnienie do badań technicznych automatów

i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art. 23f ust. 3). Odmowa udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier następuje w drodze decyzji (art. 23f ust. 4). Na podstawie art. 23f ust. 5 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji:

1) cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b;

2) może cofnąć upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jeżeli jednostka badająca nie przeprowadzi badania sprawdzającego w terminie określonym w art. 23b ust. 3.

Z kolei stosownie do art. 23f ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Ze wskazanych wyżej przepisów wynika, że jednostka badająca, działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przesłanki udzielenia upoważnienia jednostce badającej odnoszą się przede wszystkim do poziomu jej fachowości (art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2), rzetelności i uczciwości (art. 23f ust. 1 pkt 3), a także bezstronności (art. 23f ust. 4), z podkreśleniem autonomii względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji

i stowarzyszeń. W szczególności chodzi o to, aby osoby zarządzające jednostką badającą oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Sprawdzenie, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. należy do Ministra Finansów i dokonywane jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. Postępowanie to jest sformalizowane, ponieważ badane są w jego toku złożone przesłanki wymienione w art. 23f ust. 1 u.g.h. W razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji. Decyzyjna forma rozstrzygnięcia sprawy nie została natomiast przewidziana dla rozstrzygnięcia pozytywnego dla wnioskodawcy, który w takim przypadku otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. Brak ustanowienia przez ustawodawcę wymogu formy decyzji administracyjnej dla udzielenia jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gry nie oznacza, że organy muszą ustalać w każdym postępowaniu, czy jednostka badająca prawidłowo otrzymała upoważnienie od Ministra Finansów, albo czy nie utraciła przymiotów, które były przesłankami udzielenia upoważnienia. Przeciwnie, z art. 23f ust. 5 u.g.h. wynika, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych uprawniony jest do badania przesłanek udzielenia upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana dla potrzeb konkretnej sprawy przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Odnosi się to zarówno do treści wniosku o wydanie upoważnienia, jak i do wymaganych przy jego składaniu przez jednostkę badającą dokumentów.

Powyższe oznacza, że strona nie może kwestionować badania sprawdzającego, dokonanego dla potrzeb konkretnej sprawy przez upoważnioną jednostkę badającą – co trafnie i szczegółowo wywiedziono w zaskarżonej decyzji wykazując, że Wydział Elektrotechniki i Informatyki Politechniki Rzeszowskiej został wymieniony jako Jednostka Badająca upoważniona przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier w oparciu o przepisy u.g.h. Upoważnienie udzielone ww. jednostce badającej, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie wygasło. Jak wynika bowiem z akt sprawy, w dacie opiniowania Wydział Elektrotechniki i Informatyki Politechniki Rzeszowskiej posiadał ważne upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier – w związku z czym brak podstaw do kwestionowania jego kompetencji do wydania opinii w niniejszej sprawie.

W tym miejscu wskazać również należy, że przepis art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowiąc, że jednostka badająca musi spełniać warunek posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA), nie precyzuje zakresu tej akredytacji. Gdyby zakres akredytacji, o której mowa w ww. przepisie miał być adekwatny do przeprowadzania badań automatów do gier, to z pewnością zapis taki znalazłby się w ustawie, a tym samym zbędne byłoby zawieranie w ustawie pozostałych warunków, w szczególności ujętej w

art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. zasady odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań.

W związku z powyższym, twierdzenia Spółki o nieposiadaniu uprawnień (akredytacji) przez Wydział Elektrotechniki i Informatyki Politechniki Rzeszowskiej w zakresie umożliwiającym przeprowadzenie badań automatów i urządzeń do gier

(pkt 1 skargi), należy uznać za bezpodstawne.

Z akt sprawy wynika, że w toku postępowania przed organem I instancji, ww. jednostka badająca wystawiła opinię z badania sprawdzającego, przeprowadzonego w dniach od 1.04.2014r. do 4.09.2014r. i 25.09.2014r. w laboratorium Politechniki Rzeszowskiej na należącym do skarżącej automacie do gier A.

nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. W wyniku powyższych badań ustalono m.in. że:

- wartości stawek za udział w grze zawierają się dla tego automatu w przedziale od 1 do 100 punktów kredytowych, co daje ekwiwalent 10 zł, a opisane stosowane w grze wartości stawek przekraczają podane przepisami ograniczenie do 0,50 zł,

- automat umożliwia uzyskiwanie wygranych pieniężnych lub punktów kredytowych, a udział w grze z wysokimi stawkami przy wykorzystaniu licznika BANK oraz korzystanie z premii bonusowych daje możliwość uzyskiwania wygranych przekraczających 60 zł.

W podsumowaniu opinii jednostka badająca wskazała, że badany automat nie spełnia wymagań ustawy u.g.h. i związanych z tą ustawą aktów prawnych dla automatów o niskich wygranych. Powyższa opinia potwierdza zatem uprzednie ustalenia, dokonane w wyniku przeprowadzonego podczas kontroli celnej w dniu 16.05.2013r. eksperymentu odtworzenia możliwości gry na ww. automacie. Wykazano bowiem wówczas, że urządzenie to umożliwiało zagranie za stawkę do 100 punktów kredytowych, a zatem wartość stawki za jedną grę wynosiła 10 zł (1 punkt kredytowy - 0,10 zł) – co przekracza wartość stawki za udział w grze:

- 0,07 euro, określoną w art. 2 ust. 2b ww. ustawy z dnia 29.07.1992r. ,

- wskazaną w opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację z dnia 16.01.2009r., tj. 0,20 zł.

W ocenie Sądu ww. opinia z 2014r. jednoznacznie wskazuje, że sporny automat umożliwiał przeprowadzenie na nich gier za jednorazową stawkę wyższą niż 0,50 zł – co stanowi naruszenie przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. Zgodnie bowiem z tym przepisem przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W zaistniałych okolicznościach organy orzekające w sprawie zasadnie zatem uznały, że spełniona została przesłanka do cofnięcia zezwolenia w trybie art. 23a ust. 7 u.g.h., a mianowicie brak spełnienia warunków określonych w ustawie przez zarejestrowany automat lub urządzenie do gier. Jednocześnie, wskazać należy, że u.g.h. nie wiąże cofnięcia zezwolenia z koniecznością weryfikacji orzeczeń, czy czynności dokonywanych podczas rejestracji automatu, ani też z koniecznością przesądzenia kwestii cofnięcia rejestracji automatu. Istotny jest bowiem sposób działania automatu stwierdzony w czasie dokonywania ustaleń dla celów postępowania dotyczącego cofnięcia zezwolenia i to on decyduje o możliwości zastosowania ww. przepisów ustawy.

Lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji w zestawieniu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym nie dostarczyła również podstaw do uwzględnienia zarzutu z pkt 2-3 skargi. W ich świetle zarzut przyjęcia błędnej wykładni takich pojęć jak: "stawka za udział w jednej grze", czy "jednorazowa wygrana", Sąd uznał za bezzasadny, podzielając w tym zakresie w całości pogląd przedstawiony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z dnia 19.11.2015 w sprawie o sygn. akt II SA/Sz 661/15 wydany w niemal identycznej sprawie (dostępny w internetowej bazie orzeczeń NSA). Mianowicie, za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy uznać, zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najniższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie rozumianej jednej gry (por. również wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 27.08.2013r. o sygn. akt II SA/Bk 349/13, dostępny j.w.).

W konsekwencji należy przyjąć, że pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry – nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów gry. Tym samym uznać należy, że w niniejszym postępowaniu organ posiadł nie budzące zastrzeżeń co do ich rzetelności

i prawidłowości dowody, z których wynikało wprost, że stawka za udział w jednej grze na przedmiotowym automacie i maksymalna wygrana mogą być wyższe niż wartości przewidziane w u.g.h.

Ustosunkowując się z kolei do zarzutu sformułowanego w pkt 4 skargi, a dotyczącego naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998r. (Dz.U. UE L 1998.204.37 ze zm.), zwaną dalej "dyrektywą 98/34/WE", przez nieuznanie go za "przepis techniczny" w rozumieniu tej dyrektywy, a więc, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy wymagał on notyfikacji Komisji Europejskiej, a wobec braku jego notyfikacji, nie może być stosowany, w ocenie Sądu, jest on, podobnie jak poprzednie, nieuzasadniony. Analizując uzasadnienie zaskarżonej decyzji wskazać bowiem trzeba, że organ II instancji, prześledził treść definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. i wykazał we wszechstronnej analizie, że z przepisu tego nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W rezultacie Dyrektor Izby Celnej doszedł do trafnego wniosku, że przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz wykładni przedstawionej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012r. w połączonych sprawach C 213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni – w których to sprawach Trybunał Sprawiedliwości nie analizował wprost powyższego przepisu.

Podobne stanowisko, odnoszące się do tego przepisu jako ewentualnej specyfikacji technicznej, prezentowane jest w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych, w których stwierdza się, że artykuł 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. W konsekwencji nie można tego przepisu traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18.04.2013r. o sygn. akt II FSK 1195/12, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 24.09.2013r.

o sygn. akt I SA/Rz 500/13, dostępny j.w.).

Analizując całość stanowiska organu odwoławczego prowadzącego do konkluzji, że znajdujące zastosowanie w niniejszej sprawie przepisy u.g.h. nie są objęte obowiązkiem notyfikacji, Sąd nie znalazł argumentów, w świetle których możliwe byłoby skuteczne podważenie rozumowania, któremu Dyrektor Izby Celnej dał wyraz w zaskarżonej decyzji.

W tym stanie rzeczy skarga podlegała na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a. oddaleniu jako bezzasadna.