Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 154/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2012-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.207, art.207 ust.1 pkt 2 i ust.9, art.211;
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art.5 pkt 2, art.25 pkt 1, art.26 ust.1 pkt 15 i 15a;
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art.7,art.8, art.77,art.107 par.1 i 3;
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 79 art.60,art.98 ust.1 i ust.2,art.2 pkt 3 i 7;
law: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1084/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające Fundusz Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr  1164/94.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Zofia Skrzynecka, Sędziowie sędzia WSA Wojciech Czajkowski (sprawozdawca), sędzia WSA Tadeusz Piskozub, Protokolant Specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012r. sprawy ze skargi Gminy A. na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków finansowych przyznanych w ramach realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", Nr "[...]" 2. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej kwotę 357 (słownie: trzysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 12 grudnia 2011 r. w przedmiocie zwrotu przez Gminę A części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 129,33 zł, wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że 28 grudnia 2009 r. zawarto z Gminą A umowę o dofinansowanie projektu pn. "Budowa pijalni wód mineralnych w uzdrowisku A wraz z wykonaniem podziemnego ujęcia wód leczniczych". Projekt ten był jednym z trzech realizowanych przez Gminę A ze środków europejskich w ramach ogólnej inwestycji pn. "Rozwój funkcji uzdrowiskowej w A poprzez urządzenie plaży i budowę parków: zdrojowego i kinezyterapeutycznego".

Na skutek podjętych czynności kontrolnych odnośnie realizacji umowy, IZ stwierdziła nieprawidłowości w zakresie stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.), w toku przeprowadzonego przez Gminę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie wykonawcy funkcji nadzoru inwestorskiego. W ocenie IZ, nieprawidłowości te skutkowały koniecznością pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych, naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Z uwagi zaś na brak możliwości wyliczenia korekty finansowej za pomocą metody dyferencyjnej, posłużono się metodą wskaźnikową.

W dniu 24 października 2011 r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U Nr 157, poz. 1240 ze zm.). Po bezskutecznym upływie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania IZ wszczęła postępowanie administracyjne z urzędu, doręczając beneficjentowi w dniu 15 listopada 2011 r. stosowne zawiadomienie o wszczęciu. Wydaną w wyniku tego postępowania decyzją z 12 grudnia 2011 r., na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych zobowiązano Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich i określono termin, od którego nalicza się odsetki.

W uzasadnieniu wydanej w związku ze złożonym przez Gminę wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzji z dnia 24 stycznia 2012 r., którą utrzymano w mocy opisaną wyżej decyzję z 12 grudnia 2011 r., wskazano, że podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 223 poz. 1655 z 2007r. z późn. zm.). Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił możliwość udziału w przeprowadzonym w ramach projektu postępowaniu na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego, nr "[...]", od posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami realizowanymi ze środków pochodzących z budżetu państwa, jak i z Unii Europejskiej. W ocenie IZ, powyższy wymóg nie znajdował uzasadnienia w świetle zapisów art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, którego celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad ustawy, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołując się do wyjaśnień zawartych w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych "[...]", IZ podniosła, że poprzez sformułowania "związany z przedmiotem zamówienia" oraz "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia", którymi posługuje się omawiany przepis, należy rozumieć, iż opis warunków zamówienia powinien być dokonany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania udzielanego zamówienia. Opis warunków powinien być też adekwatny do osiągnięcia celu. Mając powyższe na uwadze, IZ stwierdziła, że dla osiągnięcia celu, a więc rękojmi należytego wykonania zamówienia i prawidłowego rozliczenia inwestycji finansowanej ze środków wspólnotowych, nie ma konieczności uzależnienia doświadczenia wykonawcy od źródeł finansowania inwestycji, w których pełnił on nadzór inwestorski. Zasadnicze znaczenie powinien mieć natomiast rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę. Zdaniem IZ, beneficjent w żaden sposób nie wykazał, na czym polega wyjątkowość rozliczeń inwestycji finansowanych z funduszy strukturalnych, powodująca, że podmioty niepełniące funkcji inspektora nadzoru nad tymi inwestycjami nie gwarantowałyby prawidłowego jej rozliczenia. IZ zaznaczyła, że teza powyższa znajduje uzasadnienie w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2011 r., sygn. akt KIO/KD 20/11, w której wskazano, iż nie ma powodów, które by uzasadniały twierdzenie, że jedynie wykonawca dysponujący osobami posiadającymi doświadczenie w realizacji zadań finansowanych ze środków UE gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Ponadto w cyt. uchwale KIO podkreślono, iż niesłuszną jest konkluzja, zgodnie z którą wymaganie doświadczenia związanego z realizacją zadań finansowanych ze środków UE jest związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne.

IZ zauważyła, iż powyższe naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych zostało dostrzeżone przez Urząd Kontroli Skarbowej, który działając jako Instytucja Audytowa w Regionalnym Programie Operacyjnym Województwa, omówił to naruszenie w przedłożonym Komisji Europejskiej, rocznym sprawozdaniu audytowym z dnia 23 grudnia 2011 r..

IZ nie zgodziła się z zarzutami wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy odnośnie naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7 oraz art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej jako K.p.a.. Jak wskazała, w dniu 24 października 2011 r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań wynikających z wykrytych nieprawidłowości i po bezskutecznym upływie terminu do ich zapłaty, wszczęto postępowanie administracyjne. W toku tego postępowania w pełni zagwarantowano stronie realizację procesowej zasady obiektywnego i bezstronnego rozpatrzenia sprawy, o której mowa w art. 24, art. 25 i art. 27 K.p.a.. W postępowaniu zainicjowanym na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie brali bowiem udziału pracownicy, którzy uczestniczyli w wydaniu decyzji z dnia "[...]", ani też nie wystąpiły przesłanki wyłączenia organu administracji publicznej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Gmina A wnosząc o uchylenie decyzji, jak również poprzedzającej ją decyzji z dnia 12 grudnia 2011 r., zarzuciła naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

- art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został ustanowiony w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia;

- przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy;

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31 lipca 2006 r., str. 25), poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, skarżąca wskazała, że przepis ten ustanawia trzy rozdzielne przesłanki zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, dotyczące:

- wykorzystania środków niezgodnie z przeznaczeniem,

- wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy oraz

- pobrania środków nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

W niniejszej sprawie, stanowisko o istnieniu podstaw do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych IZ oparła na błędnym przyjęciu, iż skarżąca naruszyła przepisy art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.

Strona zwróciła uwagę, że wydanie skarżonych decyzji poprzedzone było nałożeniem korekty finansowej, która zgodnie z dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", co do zasady powinna była odpowiadać wartości nieprawidłowości. Przy czym definiując pojęcie nieprawidłowości, o której mowa w w/w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, należy posłużyć się terminem z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., określającego nieprawidłowość jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Definicja ta opiera się na trzech kumulatywnych przesłankach: (1) naruszeniu przepisu prawa wspólnotowego, które (2) wynika z działania lub zaniechania beneficjenta i (3) które powoduje wystąpienie szkody w budżecie ogólnym. W świetle powyższego stan, w którym nie występuje nieprawidłowość nie powinien skutkować nałożeniem korekty finansowej. Okoliczność ta nie została jednak w zaskarżonej decyzji w ogóle rozważona. W ocenie strony skarżącej, w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdyż nie miało miejsca naruszenie przepisów Prawa o zamówieniach publicznych, a ponadto nie wystąpiła przesłanka realnej, czy też potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Strona podniosła, że w wymienionym wyżej dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wskazuje się, iż przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Prawa zamówień publicznych należy brać pod uwagę rodzaj lub stopień naruszenia, a ponadto skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Zdaniem skarżącej, w prowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia obowiązujących przepisów prawa, a ponadto nie wystąpiły jakiekolwiek negatywne skutki finansowe dla środków pochodzących z funduszy UE.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych podniesiono w skardze, że ustalone przez Gminę warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie wykonawcy funkcji nadzoru inwestorskiego, wbrew ocenie IZ, były proporcjonalne oraz związane z przedmiotem zamówienia. Ustanowiony warunek "wykonania co najmniej 3 usług nadzoru inwestorskiego, w tym 1 usługi prowadzonej nad inwestycją współfinansowaną ze środków pochodzących z Unii Europejskiej o wartości nadzoru w wysokości 100.000 zł każda" uzasadniał opisany w rozdziale II specyfikacji przedmiot zamówienia. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany był bowiem również do podejmowania działań wynikających z przepisów prawa, promocji i stosowania wytycznych dotyczących projektów realizowanych w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. W treści specyfikacji wskazano, iż do obowiązków wykonawcy należało m.in.: prowadzenie rozliczeń związanych z realizacją, opracowywanie dokumentów rozliczeniowych, sprawozdań i innych dokumentów wymaganych przy realizacji inwestycji dotowanych z budżetu państwa i funduszy strukturalnych. Przedmiotem zamówienia nie było zatem tylko i wyłącznie świadczenie usług w zakresie nadzoru inwestorskiego, ale także dalsze zadania, tj. prowadzenie rozliczeń związanych z realizacją projektu. Rozliczanie funduszy strukturalnych było w tym konkretnym przypadku bezpośrednim przedmiotem zamówienia, a zatem wymaganie doświadczenia w rozliczaniu takich inwestycji nie stanowiło naruszenia prawa. W ocenie strony, IZ błędnie uznała, że rozliczenie dotacji mieści się w typowych czynnościach inspektora nadzoru inwestorskiego wskazanych w art. 25 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). W przepisie tym jest mowa o prowadzeniu na życzenie inwestora, rozliczeń budowy, a nie o rozliczaniu dotacji, czyli finansowania po stronie inwestora. Rozliczanie źródeł finansowania inwestora nie należy do obowiązków inspektora nadzoru inwestycyjnego i jest dodatkową usługą, dla której mogą być postawione odpowiednie dla niej warunki.

Z uwagi na powyższe strona stwierdziła, że w sytuacji, gdy nie ustanowiłaby ona kwestionowanego przez IZ warunku, istniałoby ryzyko, iż wykonawca będzie realizował przedmiot zamówienia w sposób, który nie będzie pozwalał zamawiającemu na prawidłową realizację projektu, co wiązałoby się z niebezpieczeństwem utraty dofinansowania do projektu. Mogłoby również skutkować opóźnieniem w rozliczeniu projektu, co w skrajnych przypadkach również mogłoby spowodować niekwalifikowalność części wydatków lub rozwiązanie umowy o dofinansowanie projektu.

Skarżąca odwołała się do poglądu zaprezentowanego w orzeczeniu KIO z dnia 5 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 111/09, w świetle którego nieuprawnione jest wymaganie od zamawiającego, aby zrezygnował on z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia, nadmiernie obniżając wymogi w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom nie posiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia. Wskazując z kolei na poglądy przedstawicieli doktryny (G. Karwatowicz, M. Lamch-Rejowska, Zamówienia publiczne w projektach współfinansowanych ze środków unijnych, Wrocław 2011, s. 82), zaznaczyła, że obok związku zamawianej usługi i jej proporcjonalności do przedmiotu zamówienia zamawiający jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie oraz uczciwą konkurencję. Odwołała się także do stanowiska Sądu Okręgowego w N. zaprezentowanego w wyroku z dnia 7 kwietnia 2011 r., sygn. akt III Ca 88/09, zgodnie z którym zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Celem unormowania nie jest bowiem jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz wyłącznie ochrona interesów publicznych.

Mając na uwadze powyższe, strona skarżąca stwierdziła, że kwestionowany przez IZ warunek posiadania przez wykonawcę nadzoru inwestycyjnego doświadczenia w zakresie inwestycji realizowanych ze środków pochodzących z budżetu państwa i z Unii Europejskiej, został ustanowiony tylko i wyłącznie celem zapewnienia realizacji projektu. Wskazując natomiast na stanowisko Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w wyroku z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt "[...]", podkreśliła, iż w sytuacji, gdy warunki udziału w zamówieniu zostały spełnione przez kilku wykonawców, to nie ma podstaw do twierdzenia, iż świadczą one o nierównym traktowaniu wykonawców i ograniczeniu uczciwej konkurencji. Jak wskazała, złożone w niniejszej sprawie 3 oferty spełniały warunki udziału w postępowaniu.

Skarżąca podniosła, że przytaczane przez IZ w uzasadnieniu skarżonej decyzji stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień, Krajowej Izby Odwoławczej oraz audytorów Komisji Europejskiej zostały sformułowane w indywidualnych sprawach w różnorakich stanach faktycznych i prawnych, które nierzadko różniły się od stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy. Zarzuciła, że konglomerat cytatów z orzeczeń i pism w/w instytucji, którym posłużyła się IZ, był pozbawiony kontekstu, a zatem nie było możliwe skonfrontowanie ich ze stanem faktycznym sprawy. Wskazała, że w powołanym przez IZ piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, jak również w stanowisku Audytorów z UKS, został zacytowany fragment raportu z audytu Komisji Europejskiej z 2005 r., w którym audytorzy stwierdzili, iż bezzasadne jest stawianie warunku doświadczenia w projektach współfinansowanych z funduszy UE, przy czym nie podano konkretnie, dla jakich inwestycji została poczyniona ta archiwalna wypowiedź sprzed 7 lat. Podobnie powołany przez IZ wyrok KIO, który odnosi się wyłącznie do zamówienia na nadzór inwestycyjny, czego nie można utożsamiać ze stanem faktycznym niniejszej sprawy.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 i 77 §1 K.p.a., strona skarżąca wskazała, że IZ nie podjęła wszelkich kroków niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego, bowiem nie wyjaśniła, czy działanie skarżącej niosło za sobą wystąpienie szkody, która stanowi jedną z trzech kumulatywnych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Ponadto nie rozważyła możliwości zastosowania metody dyferencyjnej przy wyliczaniu wartości korekt finansowych. IZ nie rozpatrzyła również w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, m.in. dowodu w postaci dokumentacji postępowania, z której wprost wynika, że rozliczenie dotacji było bezpośrednio objęte przedmiotem zamówienia jako usługa odrębna od usług mieszczących się w funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1098/2006 strona wskazała, że w świetle tego przepisu, dla ustalenia korekty finansowej przedmiotowo istotna jest "waga nieprawidłowości" oraz "strata finansowa poniesiona przez fundusze". W ocenie skarżącej gminy, IZ nie tylko nie wykazała w zaskarżonych decyzjach, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu, ale również nie dokonała ustaleń, czy doszło do "straty finansowej". Tym samym nie wystąpiła żadna z przesłanek, o których mowa w w/w powołanym przepisie.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko oraz argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazał m.in., że wbrew twierdzeniom strony skarżącej, przedmiot zamówienia nie obejmował poza obowiązkami inspektora nadzoru inwestorskiego, dodatkowych czynności związanych z finansowaniem inwestycji ze środków europejskich. Podkreślił, że w przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie błędnie przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia publicznego IZ ma prawo odmówić refundacji wydatków albo zażądać ich zwrotu w całości. W tym kontekście nałożenie korekty finansowej było dla beneficjenta działaniem korzystniejszym, albowiem dotyczyła ona jedynie 5%, a nie całości, wypłaconych uprzednio beneficjentowi kwot. Odwołując się do definicji nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wskazano, że wbrew przekonaniu strony skarżącej, nie wymaga ona szacowania wartości szkody rzeczywistej naruszenia przepisu prawa wspólnotowego. W przypadku bowiem, gdy skutki finansowego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych są pośrednie lub rozproszone, wartość korekty ustala się za pomocą metody wskaźnikowej. Przy czym dla stwierdzenia naruszenia wystarczające jest tylko wykazanie takiego działania zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia 12 grudnia 2011 r. w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

Ponieważ decyzje te dotyczyły nałożonych na beneficjenta korekt finansowych, w ramach dokonywanej kontroli sądowej w pierwszej kolejności należało mieć na uwadze dwa zagadnienia :

1. istotę korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej przywoływana również jako "z.p.p.r.";

2. tryb postępowania Instytucji Zarządzającej w przypadkach wystąpienia sytuacji uzasadniających nałożenie tych korekt.

Konkretniej zaś, przedmiotem rozważań Sądu było to, czy Instytucja Zarządzająca w swych decyzjach rozważyła te kwestie. W ocenie Sądu bez wyjaśnienia wskazanej przez IZ podstawy prawnej rozstrzygnięć, t.j. art.207 ustawy o finansach publicznych, a więc dokonania wykładni tego przepisu w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 a z.p.p.r., nie było możliwe zajęcie przez IZ w zaskarżonej decyzji stanowiska co do tego, czy istniały podstawy do wydania decyzji z dnia "[...]".

Treść zaskarżonej decyzji, podobnie jak decyzji ją poprzedzającej, wskazuje jednoznacznie, że Instytucja Zarządzająca całą uwagę skupiła na kwestiach spornych, odnoszących się do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przeprowadzona przez IZ kontrola dokumentacji związanej postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych, prowadzonymi przez Beneficjenta ujawniła bowiem okoliczności świadczące, w ocenie Instytucji Zarządzającej, o naruszeniu przez Beneficjenta w związku z tymi postępowaniami przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zaznaczyć należy, że oczywiste jest, iż Gmina A, jako jednostka samorządu terytorialnego, zobowiązana jest do przestrzegania przepisów tej ustawy niezależnie od tego, że również w umowie z dnia 28 grudnia 2009 r. o dofinansowanie projektu znalazło się postanowienie o takim obowiązku.

Zdaniem Sądu, Instytucja Zarządzająca nie poddała gruntownej analizie wszystkich aspektów związanych z wynikiem przeprowadzonej kontroli działania beneficjenta w ww. zakresie. Zabrakło bowiem szczególności rozważenia wzajemnych relacji między przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju a przepisami ustawy o finansach publicznych. Nawet pośrednio nie zostało przedstawione, z jakich powodów Instytucja uznała, że w przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie obowiązku przestrzegania przez beneficjenta przepisów ustawy o zamówieniach publicznych należało obrać tryb postępowania, jaki został zastosowany przez Instytucję. Brak ten sam w sobie nie mógłby być potraktowany jako podstawa do uchylenia decyzji, gdyby zachodziła sytuacja oczywistości w zakresie tego trybu, biorąc pod uwagę przepisy prawa i ugruntowaną praktykę. Organy administracji nie muszą dokonywać szczegółowej wykładni wszystkich zastosowanych przepisów i wystarczy zwykłe powołanie się na ich treść, gdy nie wymaga tego sytuacja w danym postępowaniu, bo nie zachodzi wątpliwość co do ich zastosowania. W sytuacji jednak, gdy taka wątpliwość jest przez organ dostrzeżona, wykładnia musi być zastosowana. Podkreślenia wymaga, że również brak wątpliwości po stronie organu musi mieć uzasadnione podstawy.

Zasadniczo, w sytuacji, gdy Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja nie zawiera dostatecznego wyjaśnienia elementów stanu faktycznego czy prawnego - istotnych z punktu widzenia przedmiotu rozstrzygnięcia - to decyzja taka de facto usuwa się spod kontroli Sądu, co samo w sobie stanowi podstawę do jej uchylenia. Sąd nie może bowiem, z uwagi na swą wyłącznie kontrolną funkcję, zastąpić organu w wypełnieniu luki powstałej poprzez pominięcie milczeniem kwestii wymagających wyjaśnienia. Należy podkreślić, iż postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji, prowadzone przez Zarząd Województwa jako Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym 2007-2013 z uwagi na swą specyfikę, wymagało właściwego zastosowania i wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz krajowego zarówno powszechnie obowiązujących, jak i prawa wewnętrznego tworzącego system realizacji danego programu operacyjnego.

Aby jednak wykazać, że zachodziła w niniejszej sprawie potrzeba dokonania wykładni szczególnie przepisów stanowiących podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, konieczne jest poczynienie kilu uwag ogólnych.

Zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, a także korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. W myśl ust. 2 ww. przepisu państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano następujące znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również TSUE (ETS) przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

W literaturze przedmiotu zauważa się jednak, że w przepisach sektorowych rozporządzeń 1083/06 i 1828/06 uwzględniono wyłącznie przepisy ustalające definicje nieprawidłowości i podmiotu gospodarczego jako jego sprawcy oraz przepisy odnoszące się do niektórych obowiązków państw członkowskich związanych z wykrywaniem nieprawidłowości. W rezultacie, część obowiązków związanych z nieprawidłowościami określają przepisy sektorowe (np. obowiązek nakładania korekt finansowych ustalony w art. 99 rozporządzenia 1083/06), inne obowiązki ustanawiają przepisy horyzontalne (np. obowiązek nakładania kar administracyjnych, o którym mowa w art. 5 rozporządzenia 2988/95), jeszcze inne obowiązki określają jednocześnie przepisy sektorowe i przepisy horyzontalne (np. obowiązek odzyskiwania kwot wydatkowanych nieprawidłowo określony w art. 4 rozporządzenia 2988/95 i art. 70 rozporządzenia 1083/06). Próba ujednolicenia unijnych ram prawnych regulujących obowiązki państw członkowskich odnoszące się do nieprawidłowości nie została przeprowadzona w sposób optymalny, a uwzględnienie części obowiązków ustalonych w horyzontalnym rozporządzeniu 2988/95 do sektorowych rozporządzeń 1083/06 i 1828/06 właściwie dodatkowo komplikuje konstrukcję normatywną. (por. Justyna Łacny: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 4).

Wyżej wymieniona Autorka zwraca też uwagę (teza 5), że w przepisach prawa unijnego nie określono w sposób jednoznaczny podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania, czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Jej zdaniem, pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sądowy państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Posłużenie się tą definicją prowadzi zaś do następującej konkluzji: "Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowanych nieprawidłowo.".

Na gruncie niniejszej sprawy należało zatem poddać ocenie, jaki podmiot i w jakim trybie był zobowiązany do ustalenia, czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz do orzeczenia o skutkach tych nieprawidłowości.

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Należy zwrócić uwagę, że art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r. wśród zadań instytucji zarządzającej wymienia odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Stanowił on normę kompetencyjną skorelowaną z art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104 ze zm.), co wprost wynika z treści tego przepisu. Po wejściu w życie ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. nr 157, poz.1240 ze zm.) zadania Instytucji zarządzającej określone w art. 26 ust. 1 z.p.p.r. w zakresie wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów projektów lub zadań pozostają w bezpośrednim związku z unormowaniem zawartym w art. 207 tej ustawy. Wprowadzenie do z.p.p.r. przepisu art. 26 ust.1 pkt 15a, jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej ustawę o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nastąpiło jako wyraz realizacji postulatów jednostek samorządu terytorialnego, które domagały się określenia kompetencji w zakresie nakładania korekt finansowych. Oznacza to, że art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.p.r. wraz z odpowiednim przepisem ustawy o finansach publicznych nie był uznawany za dostateczną podstawę prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych. W przeciwnym razie wprowadzanie pkt 15 a byłoby całkowicie zbędne W związku z tak zarysowanym problemem należy zastanowić się, czy przepis art. 26 ust. 1 pkt 15, w którym wyraźnie mowa jest o zwrocie środków przekazanych na realizację projektu, może być traktowany jednocześnie jako podstawa do ustalenia, nałożenia korekt finansowych i do uznania tych kwot jako podlegających zwrotowi na podstawie art.207 u.f.p.

Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a daje instytucji zarządzającej prawo, ale i obowiązek, ustalania nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej musi być traktowane jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, a ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06, bowiem bez tej oceny nie wchodzi w ogóle w grę nałożenie korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a może badać, czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładać korekty finansowe. Użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" w sposób oczywisty wskazuje na kompetencję o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wypowiada się jednak w żaden sposób co do trybu, w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w pkt 15a, w szczególności zaś co do formy. W zakresie odzyskiwania, w tym zwrotu przyznanych środków ustawodawca wyraźnie przewidział w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydawanie decyzji.

W analizowanym przypadku Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do beneficjenta pismo zawiadamiające o rezultatach tej kontroli, w którym wymieniono dostrzeżone naruszenia, sklasyfikowano je, przy uwzględnieniu Taryfikatora zawartego w Wytycznych, i nałożono na podstawie §14 ust. 10 umowy o dofinansowanie. Instytucja Zarządzająca formułując to pismo nie powołała się na żaden przepis ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, pouczyła jednakże beneficjenta o możliwości zgłoszenia zastrzeżeń do ustaleń kontroli i o skutkach niezłożenia tych zastrzeżeń. W piśmie tym nie można dopatrzyć się wskazania jakiejkolwiek podstawy prawnej do sformułowania takich pouczeń.

Analizując treść umowy o dofinansowanie, a w zasadzie drugiego aneksu do umowy sporządzonego 30 listopada 2010 r., na podstawie którego trudno zorientować się w jakim zakresie umowa uległa zmianie, bo stanowiącego w istocie, podobnie jak pierwszy aneks, nową umowę, uwzględniającą w szczególności fakt wejścia w życie nowej ustawy o finansach publicznych, nie można mieć wątpliwości, że Instytucja Zarządzająca zrealizowała postanowienia umowne (§ 14 ust. 1 umowy) przewidujące obowiązek beneficjenta do poddania się kontroli i dające Instytucji Zarządzającej uprawnienie do wymierzenia korekt finansowych (§ 14 ust. 10 umowy). Podkreślenia wymaga, że umowa zawarta 28 grudnia 2009 r. nie zawiera w § 14 ustępu 10, który został dodany w aneksie do umowy z dnia 3 marca 2010, z tym że uwzględniał on wówczas jednolity tekst ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o zamówieniach publicznych opublikowany w Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655 ze zm.

Biorąc pod uwagę istotę sporu między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą §14 ust.10 umowy ma szczególnie istotne znaczenie. Przewiduje on bowiem nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) wraz załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Cywilnoprawny charakter umowy o dofinansowanie powoduje, że w zakresie w niej nieunormowanym zastosowanie znajdą przepisy kodeksu cywilnego oraz przepisy aktów właściwych dla systemu wdrażania funduszy europejskich takich, jak ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, także procedury, wytyczne i instrukcje wydawane przez właściwe instytucje zaangażowane w proces realizacji programu operacyjnego. Wyżej opisane Wytyczne, co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy zawartej 28 grudnia 2009r. zmienionej następnie dwoma aneksami stały się warunkami umowy poprzez zapis umowny zawarty w §14 ust.10 umowy.

Umowa zawarta między stronami w niniejszej sprawie nie określa jednak, w jakim trybie następuje nałożenie korekt finansowych, przy czym bynajmniej nie jest oczywiste, że powinno to nastąpić przy zastosowaniu art. 207 ustawy o finansach publicznych, który wyraźnie upoważnia Instytucję Zarządzającą do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków wydatkowanych sposób określony w art. 207 ust.1 u.f.p.. Wprawdzie praktyka, którą można ustalić na podstawie dostępnych w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzeczeń sądów administracyjnych zapadłych w podobnych sprawach, pozwala stwierdzić, że instytucje zarządzające określają i nakładają korekty finansowe, wykorzystując tryb przewidziany w art. 207 u.f.p., przyjmując za pewnik, że jest to tryb właściwy, jednakże praktyka ta rodzi po stronie beneficjentów wątpliwości. Dowodem na to są dwie interpelacje poselskie skierowane do Ministra Rozwoju Regionalnego (nr 17871 i nr 24318), w których podnoszono zastrzeżenia co do stosowania taryfikatora, a także wyrażano wątpliwości co do sposobu ochrony praw beneficjenta w sytuacji sporu z instytucją zarządzającą. Tą ostatnią kwestią zajął się Minister Rozwoju Regionalnego, udzielając odpowiedzi w dniu 9 września 2011r., w której stwierdzono, że w razie sporu między stronami umowy w trakcie jej realizacji spór taki powinien być skierowany do rozstrzygnięcia w postępowaniu przed sądem powszechnym, a wyjątkiem od tego jest sytuacja, w której zaistniała konieczność wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków wydatkowanych w nieprawidłowy sposób.

Skoro w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w art. 26 ust. 1 pkt 15a mowa jest o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych a w art. 207 u.f.p o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to nasuwa się dosyć oczywisty wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Brak akceptacji ze strony beneficjenta dla stwierdzeń Instytucji Zarządzającej dotyczących naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych i złożenie w piśmie z dnia 15 września 2011 r. zastrzeżeń stał się podstawą do wystosowania przez Instytucję Zarządzającą pisma z dnia 14 października 2011 r. zawiadamiającego, że stanowisko Instytucji w zakresie nałożenia korekty finansowej pozostaje bez zmian z wyjątkiem stanowiska w zakresie stwierdzonych naruszeń dotyczących podwykonawstwa. Poinformowano jednocześnie, że ustalenia zawarte w tym piśmie są ostateczne i następnie pismem z dnia 20 października 2011 r., z powołaniem się na art. 207 ust. 8 pkt 1ustawy o finansach publicznych, wezwano beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni środków w wysokości określonej poprzednim pismem z zastrzeżeniem, że w przypadku braku zwrotu środków lub nie przesłania zgody na ich pomniejszenie IZ skieruje sprawę na drogę postępowania administracyjnego zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p..

Decyzja wydana w dniu "[...]" przez Instytucję Zarządzającą przyjmuje formułę odwoływania się do ustaleń z dnia 28 sierpnia 2011 r. zawartych w piśmie informującym o wyniku kontroli i do nałożonych tym pismem korekt finansowych. Zdaje się to sugerować, że orzekając o zwrocie środków finansowych, Instytucja Zarządzająca ma już ustaloną podstawę do nałożenia korekt i jej zadaniem jest doprowadzenie, poprzez wydanie decyzji do odzyskania tej części wypłaconych środków, która objęta jest korektami finansowymi. Przy takiej koncepcji ustalenia poczynione w wyniku kontroli stanowić miałby rodzaj "prejudykatu". W decyzji nie wyjaśniono jednak, jakie znaczenie należy nadawać tym ustaleniom, w szczególności zaś nie wyjaśniono, czy na etapie postępowania administracyjnego wszczętego w związku z tym, że beneficjent dobrowolnie nie uiścił nałożonych korekt, możliwa jest jeszcze polemika z ustaleniami w zakresie naruszeń przepisów ustawy o zamówieniach publicznych i z wysokością nałożonych korekt.

W związku z tym, że wcześniej zawiadomiono beneficjenta o tym, że ustalenia te są ostateczne rodzi się pytanie o prawne znaczenie pisma zawierającego ustalenia przyjęte w wyniku kontroli i jest ono o tyle zasadne, że w przypadku, gdyby ustalenia te traktować jedynie jako rodzaj wstępnego ustalenia, czy też rodzaj opinii stanowiącej podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego, to pozostaje problem jak potraktować działanie władcze Instytucji Zarządzającej, jakim jest samo nałożenie korekt finansowych przypisanych do poszczególnych naruszeń prawa o zamówieniach publicznych. Jeżeli wynik kontroli miałby stanowić jedynie sygnał do wszczęcia postępowania administracyjnego, w którym w pełnym zakresie będą badane wszystkie kwestie związane z dostrzeżonymi w wyniku kontroli naruszeniami, a także nastąpi ich zakwalifikowanie do kategorii naruszeń wymagających nałożenia korekty, to całkowicie zbędne byłoby wcześniejsze nałożenie korekt finansowych, gdyż w istocie stanowiłoby to dublowanie działań. Zakładając racjonalność ustawodawcy, należy jednak za nieprzypadkowe uznać wprowadzenie do ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju art. 26 ust. 1 pkt 15a, zaś nieokreślenie w ustawie procedury ustalania korekt finansowych i formy ich nakładania można próbować tłumaczyć tym, że w przypadku dofinansowania projektu w drodze zawarcia umowy stosunek łączący beneficjenta i Instytucję Zarządzającą ma charakter cywilnoprawny i beneficjenci mają obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w umowie o dofinansowanie. Może to świadczyć o tym, że w istocie nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął, podpisując umowę, a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku analizowanej umowy obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Przy takim podejściu do zagadnienia nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

Wydaje się, że przyjęte w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju rozwiązanie dotyczące korekt finansowych jest niedopracowaną próbą dopasowania obowiązków państwa członkowskiego w zakresie prawidłowości wykorzystania środków finansowych UE do sytuacji indywidualnego beneficjenta, którego obowiązki są wyznaczane treścią umowy o dofinansowania zawartej według stosowanego umownego wzorca. Stąd bierze się niejasność w procedurze nakładania korekt finansowych. Przepisy rozporządzenia nr 1083/06 w sposób dosyć jasny opisują relacje między państwami członkowskimi a Komisją w zakresie korekt finansowych, a w szczególności procedurę nakładania tych korekt. Procedurę tę uruchamia dostarczenie państwu członkowskiemu wyników kontroli przeprowadzonej przez Komisję zawierających tymczasowe wnioski. Do wniosków tych państwo członkowskie może zgłosić zastrzeżenia. W dalszej kolejności podejmowane są działania mające na celu wypracowanie porozumienia. Jeśli porozumienie to nie zostaje osiągnięte Komisja podejmuje decyzję nakładającą korektę finansowa. Decyzja z kolei podlega zaskarżeniu do Trybunału w trybie skargi na nieważność (art. 263 TFUE).

Przełożenie tych relacji na stosunek beneficjent - instytucja przyznająca w drodze umowy środki na dofinansowanie, razi brakiem uwzględnienia cywilnoprawnego charakteru stosunku między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą. Nie zmienia to faktu, że w analizowanym przypadku pozostaje nierozstrzygnięta przez Instytucję Zarządzającą w zaskarżonych decyzjach kwestia charakteru prawnego nałożonych korekt i prawnego znaczenia pisma zawierającego ustalenia w przedmiocie naruszeń przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Rozstrzygnięcie tej kwestii wywołuje daleko idące skutki. Jeśli bowiem ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest ostateczne, to w ramach wszczętego postępowania administracyjnego przedmiotem rozstrzygnięcia może być jedynie orzeczenie o zwrocie kwot stanowiących ustalone i nałożone już wcześniej korekty. Treść obu wydanych w sprawie decyzji wyraźnie wskazuje na to, że orzeczeniem objęto jedynie zwrot środków, a w uzasadnieniach oparto się na "ostatecznym" ustaleniu w przedmiocie korekt. Instytucja Zarządzająca nie mogła zresztą zawrzeć innego rozstrzygnięcia w swych decyzjach, skoro ich podstawą prawną był art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych, dający jej uprawnienie wyłącznie do orzekania o zwrocie środków. Bez odpowiedzi jednak pozostaje w tej sytuacji pytanie o możliwość kwestionowania przez beneficjenta w ramach wszczętego postępowania zasadności i wysokości nałożonych korekt. Pytanie to jest tym bardziej istotne, że zgodnie z § 23 ust.5 umowy o dofinansowanie spory dotyczące stron umowy i wynikające z jej postanowień lub w związku z tą umową, odnoszące się zarówno do istnienia, ważności albo wypowiedzenia umowy rozpoznawalne w procesie podlegają jurysdykcji właściwego sądu polskiego a zgodnie z § 23 ust. 6 umowy w przypadku braku porozumienia w sporach powstałych w związku z realizacją umowy (do którego powinno dojść w drodze negocjacji - § 23 ust. 4 umowy) rozstrzyga sąd powszechny właściwy według siedziby Instytucji Zarządzającej.

Jak już wcześniej wspomniano, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z wyżej cytowanych przepisów wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. Jak wynika z toku postępowania w niniejszej sprawie, w trakcie tych czynności doszło do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej.

Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno – i administracyjnoprawne.

Zasadniczą cechą stosunku cywilnoprawnego jest równorzędność (równość) podmiotów tego stosunku, co przejawia się w braku wzajemnego podporządkowania stron. Jednocześnie stosunek ten cechuje autonomia woli stron wyrażająca się w braku bezpośredniego przymusu ze strony państwa oraz przyznaniu podmiotom znaczących możliwości swobodnego kształtowania treści stosunków cywilnoprawnych, co do zasady to strony decydują o tym, czy i na jakich warunkach dojdzie do zawarcia umowy. Cechą stosunków cywilnoprawnych jest również to, że realizacja praw wynikających z tego stosunku nie jest podporządkowana woli jednego podmiotu, albowiem roszczenia te mogą być dochodzone w postępowaniu sądowym, a o uprawnieniach każdej ze stron decyduje niezależny, nie zainteresowany sporem arbiter.

Z kolei cechą charakterystyczną stosunku administracyjnoprawnego jest nierównorzędność pozycji podmiotów tego stosunku, polegająca na tym, iż prawo przyznaje jednemu z uczestników tego stosunku (organowi administrującemu) prawo jednostronnego, władczego orzekania o sferze prawnej innych podmiotów. Rozstrzyganie konfliktów powstających na gruncie tego stosunku następuje w trybie postępowania administracyjnego które nie jest prowadzone przez niezależny podmiot lecz przez organ administracyjny, z mocy przepisów prawa wyposażony w odpowiednie instrumenty do władczego wkraczania w sferę uprawnień i obowiązków jednostki (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 grudnia 2010 r. sygn. akt I SA/Gd 1115/10, Centralna Baza Orzecznictwa Sądów Administracyjnych).

Postępowanie administracyjne winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym.

Działanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Podkreślić należy, iż na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Jak już wcześniej wspomniano, ustawodawca nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego, szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania.

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji kontroli sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Jak już wyżej wskazano to instytucja zarządzająca na podstawie własnego postępowania wyjaśniającego i ustaleń powinna stwierdzić, czy w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach regionalnego programu operacyjnego beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Stosownie do wyniku tych ustaleń instytucja zarządzająca zobowiązana jest następnie podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa.

W uzasadnieniu obu wydanych w sprawie decyzji Zarząd Województwa przedstawił własną analizę stwierdzonych naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w kontrolowanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych wraz z wykładnią jej postanowień. W okolicznościach przedmiotowej sprawy analiza treści uzasadnień obydwu decyzji Zarządu Województwa prowadzi do wniosku, iż brak w nich wystarczającego uzasadnienia w zakresie podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia które zgodne byłoby z wymogami określonymi w art. 107 § 3 K.p.a

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż trafnie skarżąca zarzuca, że w trakcie przedmiotowego postępowania administracyjnego naruszone zostały przepisy art. 7 i art. 77 K.p.a., aczkolwiek w ocenie Sądu o zasadności tego zarzutu decydują inne przesłanki niż wskazane w skardze.

Przepis art. 7 K.p.a. stanowi, że w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Ta podstawowa reguła nakazuje poznanie prawdy, która jest przesłanką prawidłowego dokonania ustaleń faktycznych.

Powyższy przepis pozostaje w związku z art. 77 § 1 K.p.a., nakazującym organowi w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowody. Funkcjonowanie zasady prawdy w postępowaniu administracyjnym zobowiązuje organ do szczególnej staranności w wyjaśnieniu wszystkich faktów istotnych dla sprawy. W szczególności organ jest zobowiązany dokonać wszechstronnej oceny okoliczności konkretnego przypadku na podstawie analizy całego materiału dowodowego, a stanowisko wyrażone w decyzji uzasadnić w sposób przekonujący, wymagany przez przepisy K.p.a. (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26.05.1981 r., SA 810/81, ONSA 1981, Nr 1 poz. 45, oraz z dnia 4 lipca 2001 r., I SA 1768/99).

Decyzje administracyjne wydawane w postępowaniu administracyjnym podlegają rygorom określonym w art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. Przepis ten wymienia elementy decyzji administracyjnej, do których należy między innymi jej uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne decyzji w szczególności powinno zawierać wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej, z przytoczeniem przepisów prawa. Prawidłowe uzasadnienie rozstrzygnięcia umożliwia przeprowadzenie kontroli, czy decyzja została wydana zgodnie z obowiązującym prawem, a nadto wiąże się także z realizacją zasady przekonywania, sformułowanej w art. 11 K.p.a.

Nadto zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 K.p.a. organ powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby budziło zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. W odniesieniu do wymogu uzasadnienia decyzji nakazującej zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty, która stanowi władczy akt organu państwa członkowskiego, należy dodatkowo wskazać, iż z utrwalonego orzecznictwa ETS wynika, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi – wykonanie przezeń kontroli (wyrok Trybunału z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 P Komisja przeciwko Sytraval i Brinks France, pkt 63, wyrok z dnia 21 marca 2001 r. w sprawie T-206/99 Metropole television przeciwko Komisji Rec. Str. II -1057 pkt 44, wyrok z dnia 22 czerwca 2005 r. w sprawie T-102/03 CIS, Orz s. II-2357, pkt 46 i 47).

W ocenie Sądu, decyzje Zarządu Województwa, jako Instytucji Zarządzającej, w sprawie zwrotu części dofinansowania rozwojowej poddane sądowej kontroli w niniejszym postępowaniu - nie spełniają powyższych wymogów proceduralnych.

Brak w uzasadnieniach właściwego odniesienia do podstawy prawnej nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej i skutków uprzedniego nałożenia korekty dla przeprowadzonego postępowania administracyjnego powoduje, że nie jest możliwe dokonanie pełnej kontroli sądowej, gdyż nie jest znane stanowisko Instytucji w przedmiocie kardynalnej kwestii znaczenia ostatecznych ustaleń i nałożenia korekt w toku czynności podjętych przed wszczęciem postępowania administracyjnego. Podkreślić należy, iż powyższe okoliczności mają istotne znaczenie dla sprawy administracyjnej, w której Instytucja Zarządzająca domaga się od beneficjenta zwrotu określonej kwoty wypłaconego dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu, wraz z odsetkami.

W sytuacji gdy podstawą żądania, w trybie decyzji administracyjnej, zwrotu dotacji jest brak dobrowolnej wpłaty kwoty ustalonej przez IZ i nałożonej wcześniejszym pismem korekty finansowej, w toku postępowania administracyjnego i w tej decyzji organ winien w sposób jasny i przejrzysty przedstawić cały tryb oraz podstawę faktyczną i prawną ustalenia wysokości konkretnie żądanej do zwrotu kwoty.

Wskazane uchybienia przepisom postępowania, w ocenie Sądu, mają charakter tak istotny, iż mogą mieć wpływ na wynik sprawy. Sądu uznał za przedwczesne wypowiadanie się co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących w zasadzie wyłącznie do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji niewyjaśnienia kwestii znaczenia prawnego uprzedniego ustalenia i nałożenia korekt finansowych.

Z przedstawionych powyżej względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz utrzymana przez nią w mocy decyzja z dnia "[...]" zostały wydane z naruszeniem wskazanych przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W konsekwencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 134 P.p.s.a. orzeczono o ich uchyleniu.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Instytucja Zarządzająca regionalnym programem operacyjnym, uwzględniając przedstawione wyżej rozważania i wyrażone przez Sąd stanowisko, obejmie ustaleniem i rozstrzygnięciem kwestie, które zostały dotychczas pominięte, co w efekcie sprawiło, że stan faktyczny sprawy nie był należycie ustalony, w szczególności poprzez brak oceny skutków prawnych pisma nakładającego korekty finansowe i uniemożliwił Sądowi dokonanie pełnej oceny zgodności decyzji z prawem materialnym.

Stosownie do wyniku sprawy określono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości (art. 152 p.p.s.a.), natomiast o kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 oraz art. 205 p.p.s.a.