Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2498/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8 , art. 59 pkt 4, art. 64 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, art. 129 ust. 1,  art. 58
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi J. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2012 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749) w związku z art. 8 oraz art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) dalej jako "u.g.h." po rozpatrzeniu odwołania J. Sp. z o.o – utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. w sprawie cofnięcia w części dotyczącej punktu gry na automatach o niskich wygranych mieszczącego się w miejscowości S. ([...], [...]) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W uzasadnieniu organ podał, że decyzją z dnia [...] listopada 2003 r. nr [...], przedłużoną decyzją z dnia [...] października 2009 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w [...] udzielił J. Sp. z o.o. z siedzibą w R. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 205 punktach na terenie województwa [...] .

W związku z informacją uzyskaną przez Naczelnika Urzędu Celnego w P. w piśmie z dnia [...] marca 2012 r. o niewykonywaniu działalności objętej wskazanym zezwoleniem w punkcie gier na automatach o niskich wygranych w miejscowości S.( [...],[...]) - Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia stronie zezwolenia, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] listopada 2003 r., przedłużonego decyzją z dnia [...] października 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] , w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych mieszczącego się w miejscowości S. ([...],[...]).

W toku postępowania organ ustalił, że strona w przedmiotowym punkcie gier nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, a niewykonywanie tej działalności nie było następstwem działania siły wyższej o czym po pierwsze świadczy informacja pochodząca od strony postępowania o wyłączeniu z dniem [...] października 2008 r. z eksploatacji dwóch automatów do gier o niskich wygranych znajdujących się w przedmiotowym punkcie, a po drugie fakt dokonania przez stronę w dniu [...] września 2008 r. zgłoszenia przemieszczenia automatu [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] i zgłoszenia przemieszczenia automatu [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dniem [...] października 2008 r.

Zatem wobec stwierdzenia zaistnienia w niniejszej sprawie przesłanek określonych art. 59 pkt 4 u.g.h. – w dniu [...] czerwca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] wydał decyzję o cofnięciu J. Sp. z o.o. z siedzibą w R. zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] listopada 2003 r. nr [...], przedłużonego decyzją z dnia [...] października 2009 r. nr [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej punktu gry na automatach o niskich wygranych mieszczącego się w miejscowości S. ([...],[...]).

Rozpatrując ponownie niniejszą sprawę, na skutek odwołania wniesionego przez stronę od decyzji z dnia [...] czerwca 2012 r. - Dyrektor Izby Celnej w [...] przywołał brzmienie przepis art. 8 u.g.h. oraz wyjaśnił, że z jego treści wynika, iż w przedmiotowej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa. Podał także, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wyjaśnił, że w myśl art. 138 ust. 2 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w [...].

Ponadto organ wskazał na brzmienie art. 59 u.g.h. zawierającego enumeratywny katalog przypadków, których zaistnienie skutkuje cofnięciem w całości lub części koncesji lub zezwoleń.

Zdaniem organu z akt sprawy niewątpliwie wynika, że strona w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w miejscowości S.( [...],[...]) nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] listopada 2003 r., przedłużonym decyzją nr [...] z dnia [...] października 2009 r., przez okres dłuższy niż 6 miesięcy.

Organ ponownie podkreślił, że niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, co oznacza jego zdaniem, że w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki określone w art. 59 pkt 4 u.g.h., skutkujące cofnięciem zezwolenia w części dotyczącej wskazanego punktu.

Ponadto organ wyjaśnił, że jak wynika z art. 64 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) przed rozpoczęciem działalności oraz po przerwie trwającej nie dłużej niż 3 miesiące w podmiotach prowadzących działalność gospodarczą podlegającą kontroli (tu: gry na automatach o niskich wygranych) przeprowadza się urzędowe sprawdzenie.

Podniósł, że z pisma Naczelnika Urzędu Celnego w P. wynika, że strona nie złożyła w okresie 6 miesięcy zgłoszenia dotyczącego wznowienia działalności, co potwierdza niewykonywanie działalności w powyższym zakresie przez okres 6 miesięcy. Stwierdził, że wniosek o wznowienia działalności złożony został do Naczelnika Urzędu Celnego w P. zgłoszeniem z dnia [...] marca 2012 r., a zatem po upływie 41 miesięcy od dnia zawieszenia eksploatacji automatów w punkcie gry.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania - Dyrektor Izby Celnej w [...] po pierwsze wyjaśnił, że działalność w zakresie urządzania gier jest szczególnym rodzajem działalności, która ze względu na swój charakter wymaga szczególnej kontroli i nadzoru. Dodał, że istotnym elementem nadzoru i kontroli nad rynkiem gier hazardowym jest zapewnienie prowadzenia tej działalności zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Podkreślił, że to na podmiocie, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych spoczywa obowiązek prowadzenia tej działalności zgodnie z przepisami prawa, uzyskanym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem gier na automatach o niskich wygranych. Podniósł także, że pojęcie "siły wyższej" nie posiada definicji ustawowej, przy czym jak wywodził w nauce ugruntowane jest stanowisko, że siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego, jak wojna, zamieszki krajowe. (Encyklopedia Gazety Prawnej). Powszechnie uznaje się jednak, iż siła wyższa to zdarzenie: (a) zewnętrzne, (b) niemożliwe (lub prawie niemożliwe) do przewidzenia, (c) którego skutkom nie można zapobiec, przy czym muszą być to przeszkody o charakterze bezpośrednim. Najczęściej podawanymi przykładami siły wyższej są zdarzenia związane z działaniami sił przyrody - np. powodzie, pożary o dużych rozmiarach, wybuchy wulkanów, trzęsienia ziemi czy epidemie. Drugą grupą są przypadki związane z niecodziennymi zachowaniami zbiorowości - zamieszki, strajki generalne czy działania zbrojne. Trzecia kategoria to działania władzy państwowej - zakazy importu i eksportu, blokady granic i portów, ale też np. wywłaszczenie. Zgodnie też z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., sygn. akt IV CKN 629/00, siła wyższa musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu. Stan określony w ten sposób powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny dla nieuprzedzonego obserwatora; nie może być np. wytworem wyobraźni.

Następnie organ wskazał, że nie budzą również w jego ocenie wątpliwości użyte w przepisie art. 59 pkt 4 u.g.h. pojęcia "zaprzestania" i "niewykonywania". Wskazując na ich słownikowe rozumienie podkreślił, że oba te pojęcia nie są tożsame. Pierwsze dotyczy "przerywania robienia, wytwarzania czegoś", drugie zaś w jego ocenie związane jest z zaistnieniem siły wyższej i "niemożnością wykonania, zrealizowania, spełnienia".

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w [...] zebrany w sprawie materiał dowodowy jest kompletny, a wyciągnięte na jego podstawie wnioski są w pełni uzasadnione, co czyni w jego ocenie bezprzedmiotowymi zarzuty odwołania dotyczące naruszania przepisów prawa procesowego, w tym art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 w związku z art. 121 § 1 i § 2 w związku z art. 124 ustawy - Ordynacja podatkowa.

Dodatkowo organ podkreślił, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności i jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. Wskazał, że ustawodawca nie przewidział drugiego takiego wyjątku w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, bądź problemów natury technicznej (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 25 maja 2011 r., sygn. akt II SA/Ke 242/11, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 43/12).

Ponadto organ podniósł, że powołany przez stronę wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt. II GSK 480/08 regulował problematykę wygaśnięcia zezwolenia, w przypadku gdy spółka nie dopełniła warunku wynikającego z decyzji zezwalającej, tj. rozpoczęcia działalności objętej zezwoleniem w nieprzekraczalnym terminie.

Organ wskazywał, że gdyby ustawodawca przewidywał możliwość cofnięcia zezwolenia jedynie w wypadku niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności nim objętej we wszystkich punktach objętych zezwoleniem, to nie wprowadzałby bezpośrednio do omawianego przepisu możliwości cofania zezwoleń w części.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] na decyzję z dnia [...] września 2012 r. J. Sp. z o.o. zwana dalej "skarżącą", "skarżącą spółką" zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 w zw. z art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. poprzez niewyjaśnienie w zaskarżonej decyzji treści zastosowanej przez organ normy, w tym m.in. znaczenia określenia zaprzestanie lub niewykonywanie działalności, poprzez niezweryfikowanie wszystkich przejawów prowadzenia działalności przez strony w zakresie, w którym cofnięto zezwolenie i ograniczenie tych przejawów tylko i wyłącznie do faktu czynnej eksploatacji automatów do gier;

2. art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 w zw. z art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 52 pkt 2 ppkt 4 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 1998 r., nr 102, poz. 650 ze zm., dalej jako "u.g.z.w.") poprzez przyjęcie, że:

o w niniejszej sprawie doszło do zaprzestania, ewentualnie niewykonywania działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w sytuacji, gdy fakt taki nie miał miejsca, a co najmniej - nie wykazano, aby taki fakt miał miejsce,

o jedynym przejawem prowadzenia działalności objętej zezwoleniem, może być czynna eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych w sytuacji, gdy przejawy prowadzenia działalności mogą być znacznie szersze, co prowadzi do wniosku, że brak czynnej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych nie musi świadczyć o zaprzestaniu lub niewykonywaniu prowadzenia działalności;

o zawieszenie eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, ewentualnie zawieszenie prowadzenia działalności jest równoznaczne z zaprzestaniem lub niewykonywaniem działalności objętej zezwoleniem

3. art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 52 pkt 2 ppkt 4) u.g.z.w. poprzez przyjęcie, że przepis ten ma w tej części zastosowanie do działalności prowadzonej w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych i nieuwzględnienie tego, że odpowiednie stosowanie art. 59 u.g.h. prowadzi do wniosku, iż pkt 4) tego artykułu nie powinien być stosowany w zakresie, o którym mowa w art. 138 ust. 2 u.g.h., zwłaszcza wobec treści art. 135 ust. 2 u.g.h. i wobec faktu, że pozostawienie punktów, w których działalność nie jest prowadzona (tzw. "martwych punktów") nie powoduje w żadnej sferze, żadnych negatywnych skutków, które uzasadniałyby odpowiedniego stosowania przepisu w zakresie, w jakim przewiduje on cofnięcie zezwolenia z uwagi na zaprzestanie lub niewykonywanie działalności przez stronę;

4. art. 138 ust. 2 w zw. z art. art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 138 ust. 2 u.g.h. bezpośrednio nakazuje stosowanie 59 ust. 4 u.g.h., podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu, a w istocie już jego treść wskazuje na konieczność "odpowiedniego stosowania" powołanej normy;

5. art. 138 ust. 2 w zw. z art. art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 59 pkt 4 w realiach niniejszej sprawy, w sytuacji, gdy przepis ten nie powinien być stosowany.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości i przekazanie sprawy dla organu do ponownego rozpoznania;

2. zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według jednokrotności stawki minimalnej według przepisanych norm.

Rozwijając w uzasadnieniu zarzuty skargi skarżąca podkreśliła, że rzeczą organu było w niniejszej sprawie wyjaśnienie określeń użytych w art. 59 pkt 4 u.g.h., tj. m.in. określenia zaprzestanie lub niewykonywanie prowadzenia działalności. Uznała, że wyjaśnienia organu w tym zakresie są nieprecyzyjne i niewystarczające. Zdaniem skarżącej wywód organu dotyczący znaczenia określenia "niewykonywanie", zrównanie go z pojęciem siły wyższej i uznanie, że pojęcie to dotyczy czegoś "niemożliwego do wykonania, zrealizowania, spełnienia'' już na pierwszy rzut oka jest błędne i świadczy o pomyleniu zakresu tego pojęcia z określeniem "niewykonalne". W ocenie skarżącej, skoro organ w sposób nieprawidłowy określił znaczenie pojęcia "niewykonywanie", to nie mógł prawidłowo dokonać rozgraniczenia tego pojęcia z określeniem "zaprzestanie" i nie mógł również zestawić tych dwóch pojęć w kontekście ich ewentualnego znaczenia do okoliczności sprawy. Jej zdaniem prowadzi to z kolei do wniosku, że organ nie mógł w sposób uzasadniony zastosować w niniejszej sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h. skoro nie był w stanie wyjaśnić prawidłowo treści tej normy.

Skarżąca podkreśliła, że nie wie i nie może się dowiedzieć z treści zaskarżonej decyzji m.in. jaka jest różnica pomiędzy zaprzestaniem a niewykonywaniem działalności i jak należy te określenia rozumieć. W ocenie skarżącej opisana nieprawidłowość stanowi nie tylko o wadliwości formalnej zaskarżonej decyzji (nie poddaje się ona kontroli), ale również prowadzi do wniosku, że sprawa nie została w sposób właściwy rozstrzygnięta. Istota opisanych uchybień prowadzi jej zdaniem jednocześnie do wniosku, że z uwagi m.in. na zasadę dwuinstancyjności postępowania zaskarżona decyzja powinna zostać w całości uchylona, a sprawa powinna być przekazana do organu I instancji do ponownego rozpoznania.

W dalszej kolejności skarżąca stwierdziła, że w niniejszej sprawie organ winien był zweryfikować wszystkie przejawy prowadzenia działalności w zakresie, w którym cofnięto zezwolenie.

Jej zdaniem w niniejszej sprawie nie doszło do zaprzestania, ewentualnie niewykonywania działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy oraz niezależnie - nie wykazano w toku postępowania, aby fakt taki miał miejsce.

Skarżąca zwróciła uwagę, że przejawów prowadzenia działalności objętej zezwoleniem nie można ograniczać tylko i wyłącznie do faktu czynnej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w sytuacji, gdy mogą być one znacznie szersze. W ocenie skarżącej brak czynnej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych nie musi świadczyć o zaprzestaniu lub niewykonywaniu prowadzenia działalności.

Podkreśliła, że zgodnie z wyrokiem NSA w [...] z 20 stycznia 2009 r. w sprawie o sygn. II GSK 480/08 "[...] Przepis art. 36 ust. 5 ustawy regulujący materię wygaśnięcia zezwolenia używa pojęcia "podjęcia działalności", które należy rozumieć jako zainicjowanie działalności chociażby w jednym punkcie w terminie w tym przepisie określonym. Skoro odwołuje się do podjęcia działalności objętej zezwoleniem, a to, jak wynika z art. 35 ust. 1, odnosi się do urządzania i prowadzenia działalności, to przyjąć należy, że chodzi tutaj o podjęcie urządzania i prowadzenia działalności chociażby w jednym punkcie objętym zezwoleniem". W ocenie skarżącej, wnioskując a contrario z przytoczonego orzeczenia stwierdzić należy, że powołana konkluzja wyroku NSA prowadzi do wniosku, że zaprzestanie lub niewykonywanie prowadzenia działalności należy rozumieć jako nieprowadzenie działalności we wszystkich punktach objętych zezwoleniem. Jak podkreśliła fakt taki nie miał w niniejszej sprawie miejsca, w związku z czym zaskarżone rozstrzygnięcie zdaniem skarżącej jest nieprawidłowe.

W ocenie skarżącej zastosowanie w niniejszej sprawie art. 59 pkt 4 w związku z art. 138 ust. 2 u.g.h. jest nieprawidłowe. Zarzucała, że organ nie dostrzegł, iż powołane przepisy stosuje się do pomiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. nie wprost, lecz odpowiednio. Przytoczyła stanowisko doktryny i judykatury odnoszące się do zasad odpowiedniego stosowania przepisów. Zdaniem skarżącej, art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. z uwagi na treść art. 135 ust. 2 u.g.h. Wywodziła powołując się na piśmiennictwo i judykaturę, że istotą art. 59 pkt 4 u.g.h. jest de facto stworzenie obowiązku prowadzenia określonej działalności, co jest związane z tym, iż w czasie obowiązywania określonej koncesji lub konkretnego zezwolenia w punktach nimi objętych żaden inny podmiot nie mógłby ubiegać się o umożliwienie prowadzenia takiej samej działalności.

Skarżąca podkreśliła, że w przypadku podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. należy mieć na uwadze fakt, że zgodnie z art. 135 ust. 2 u.g.h. w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Obecnie nie ma również możliwości wydawania nowych zezwoleń. Stwierdziła, że odpowiednie zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. prowadzi do wniosku, że w tym zakresie przepis nie powinien być stosowany. Zdaniem skarżącej istniejące "faktycznie niewykorzystywane punkty" z uwagi na treść art. 135 ust. 2 u.g.h. nie powodują żadnych negatywnych konsekwencji, a zatem brak jest podstaw do przyjęcia, że ustawodawca wprowadził regulację sprowadzająca się do konieczności ich eliminacji. Podkreśliła, że cofanie zezwolenia w konkretnych punktach na podstawie art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. nie może niczemu służyć w świetle regulacji dotyczących podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. i byłoby bezcelowe, gdyż cel taki odpadł z uwagi na zmianę stanu prawnego oraz eliminację możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, gdyż obecnie nie ma konkurencji w tym zakresie jeżeli chodzi o dostępność lokalizacji.

W ocenie skarżącej czym innym jest zaprzestanie, czym innym niewykonywanie oraz czym innym jest zawieszenie działalności. Podkreśliła, że w świetle zakazu wykładni synonimicznej wymienione pojęcia nie mogą być utożsamiane. Jej zdaniem w konkretnym stanie faktycznym należy również brać pod uwagę konieczność weryfikacji, czy nie doszło do zawieszenia prowadzenia działalności. Wywodziła, że przedmiotem postępowania dowodowego w niniejszej sprawie na etapie administracyjnym powinno być w szczególności zebranie, przeanalizowanie oraz ustalenie przez organ, czy i w jakim zakresie strona obecnie podejmuje/prowadzi działalność w punkcie gier będącym przedmiotem niniejszego postępowania. Zauważyła, że zaprzestanie lub niewykonywanie działalności dotyczy stanu o pewnej ciągłości, zatem jeżeli strona w tym okresie podejmie określoną aktywność to nastąpi jego wyeliminowanie. Zarzuciła, że organ nie dokonał ustaleń co do podjęcia stosownych działań dotyczących punktu gier będącego przedmiotem niniejszego postępowania.

Podkreślając, że art. 59 pkt 4 u.g.h. jest przepisem, który stanowi swoiste ograniczenie m.in. swobody prowadzenia działalności gospodarczej skarżąca wskazała, że jako taki - nie może być interpretowany w sposób rozszerzający. Jej zdaniem nie znajduje uzasadnienia twierdzenie, że zawieszenie eksploatacji automatu do gier w określonym punkcie świadczy o zaprzestaniu lub niewykonywaniu działalności objętej zezwoleniem, bowiem nie są to pojęcia tożsame. Wywodziła, że przejawy wykonywania działalności objętej zezwoleniem są znacznie szersze niż tylko eksploatacja automatów do gier — mogą one przecież polegać również np. na uiszczaniu opłat z tytułu posiadania zezwolenia na określony punkt gier, podejmowaniu różnego rodzaju czynności organizacyjnych w tym punkcie gier. Zarzucała, że organ nie dokonał również ustaleń w tym zakresie.

Ponadto skarżąca podniosła, że jedną z racjonalnych płaszczyzn dla rozróżnienia zakresu pojęć "zaprzestanie lub niewykonywanie" o których mowa w art. 59 pkt 4 u.g.h. od określenia "zawieszenie" o którym była mowa w art. 52 ust. 2 pkt 4 u.z.g.w. jest przyjęcie, że określenie "zawiesić" dotyczy sytuacji, w której przestano coś wykonywać na określony lub nieokreślony czas, jednak z zamiarem wznowienia. Z kolei "zaprzestać lub niewykonywać" w takim ujęciu dotyczy sytuacji, w której przestano coś wykonywać lub niewykonywano czegoś w sposób stały i trwały, bez zamiaru jego wznowienia. Również ten sposób rozróżnienia potwierdza w ocenie skarżącej zasadność jej argumentacji zaprezentowanej w skardze i nieprawidłowość stanowiska zajętego przez organ.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1268) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności publicznej, przy czym ta kontrola zgodnie z § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej cyt. jako p.p.s.a.)

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja nie narusza bowiem prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 138 ust. 2 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, do których zalicza się skarżąca, co bezsporne, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w [...] .

Stosownie do art. 59 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku:

1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie;

2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia;

3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1;

4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej;

5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego;

6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych.

Z konstrukcji przepisu art. 59 u.g.h. wynika, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy w żaden sposób od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanek w nim określonych, w tym na gruncie niniejszej sprawy przesłanki stypizowanej w jego pkt 4 tj. - zaprzestania działalności lub niewykonywania jej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Przy czym jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej a taki stan rzeczy, co trafnie ustalił organ, a strona w tym zakresie stanowiska organu nie podważa, w sprawie nie zachodzi.

Skoro zatem organ powziął, w związku z pismem Urzędu Celnego w P. z dnia [...] marca 2012 r. informację, że skarżąca we wskazanym punkcie nie prowadzi działalności to był zobligowany do wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia i rozstrzygnięcia bez konieczności uprzedniej oceny celowości zastosowania powołanego przepisu. Argumentacja skarżącej, że art. 59 pkt 4 u.g.h. nie ma wobec niej zastosowania ze względu na treść art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz wobec faktu, że pozostawienie punktów, w których działalność nie jest prowadzona nie powoduje w żadnej sferze, żadnych negatywnych skutków w ocenie Sądu jest wadliwa, wobec niebudzącej wątpliwości interpretacyjnych treści przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h. Stanowiska tego, zdaniem Sądu w żaden sposób nie zmienia, jak chce tego skarżąca brzmienie przepisu art. 138 ust. 2 u.g.h., który nakazuje odpowiednie stosowanie do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 - art. 59 pkt 4 u.g.h. Odpowiednie stosowanie danego przepisu oznacza, że w pierwszej kolejności uwzględnia się wskazówki zawarte w przepisie nakazującym odpowiednie zastosowanie danego przepisu, a następnie stosuje się dany przepis przy uwzględnieniu zasady, że "odpowiednie" stosowanie przepisu może polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania (por. uchwała SN z dnia 18 grudnia 2001 r., sygn. akt III ZP 25/01). Zdaniem Sądu brzmienie art. 135 ust. 2 u.g.h. zgodnie z którym: "w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych" nie uzasadnia stanowiska, że w sytuacji, gdy podmiot o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. przez okres dłuższy niż 6 miesięcy zaprzestał lub niewykonywał działalności objętej koncesją lub zezwoleniem – to przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. nie ma wobec niego zastosowania. Zważyć bowiem należy, że zmiana zezwolenia, w tym nawet polegająca na zmniejszeniu liczby punktów gry wymaga zgody podmiotu, na którego rzecz została wydana. Natomiast przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi podstawę do nałożenia sankcji w postaci cofnięcia koncesji lub zezwolenia w całości lub w części w sytuacji zaistnienia przesłanki w nim określonej.

Skarżąca jak ustalił organ powołujący się na wskazane pismo Urzędu Celnego zaprzestała i nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w [...] nr [...] z dnia [...] listopada 2003 r., przedłużonym decyzją nr [...]z dnia [...] października 2009 r. przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez skarżącą w dniu [...] października 2009 r. zgłoszenie dotyczące wyłączenia z dniem 5 października 2008 r. z eksploatacji dwóch automatów do gier o niskich wygranych znajdujących się w przedmiotowym punkcie oraz dokonane w dniu [...] września 2008 r. zgłoszenie przemieszczenia automatu [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] oraz automatu [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dniem [...] października 2008 r.

Organ słusznie zatem uznał, że od tej daty należy liczyć 6 miesięczny materialno-prawny termin określony w art. 59 pkt 4 u.g.h.

Sposób obliczania terminów w postępowaniu administracyjnym oraz warunki ich dochowania zostały uregulowane w art. 12 ustawy - Ordynacja podatkowa. Stosownie do postanowień art. 12 § 3 przywołanej ustawy terminy materialne określone w miesiącach kończą się z upływem tego dnia w ostatnim miesiącu, który odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu miesiąca. Tak, więc okres sześciomiesięczny zaprzestania przedmiotowej działalności, wynikający z art. 59 pkt 4 u.g.h. w przypadku punktu zlokalizowanego w S. ([...],[...]) rozpoczął swój bieg 5 października 2008 r. i upłynął 5 kwietnia 2009 r.

Podkreślić przy tym należy, że w istocie skarżąca ustaleń faktycznych organu nie kwestionuje. Zarzuca natomiast, że przejawy prowadzenia działalności w omawianym zakresie mogą być szersze i w braku niezweryfikowania wszystkich tych przejawów dopatruje się wadliwość procesowej decyzji twierdząc, że brak czynnej eksploatacji automatów nie może świadczyć o zaprzestaniu lub niewykonywaniu działalności. Zauważyć jednak należy, że przedmiotem zezwolenia, co bezsporne jest prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, której istotą jest eksploatacja tych automatów, a nie jak uznaje strona np. uiszczanie opłat z tytułu posiadania zezwolenia i podejmowania różnego rodzaju czynności organizacyjnych w punkcie gier. Z tego też względu ustalenia poczynione przez organy w rozpoznawanej sprawie uzasadniały zastosowanie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego przejawiający się w niewyjaśnieniu przez organ pojęć "zaprzestanie" i "niewykonywanie" działalności. Jak wynika z zaskarżonej decyzji, organ powołując się na definicję tych pojęć zamieszczoną w Słowniku współczesnym języka polskiego pod red. prof. dr. hab. Bogusława Dunaja, w wyczerpujący sposób wyjaśnił ich znaczenie i wskazał, że użyte w przepisie art. 59 pkt 4 pojęcie "zaprzestania" to zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Natomiast "niewykonywanie" oznacza sytuację, która wystąpiła w niniejszej sprawie, tzn. ustalono w sposób bezsporny, że skarżąca faktycznie nie urządzała gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gry w miejscowości S. ([...],[...]), a przerwa w nieprowadzeniu tej działalności była dłuższa niż sześć miesięcy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia, 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.