Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1709/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędziowie: WSA Irena Jakubiec-Kudiura (spr.) WSA Dariusz Zalewski Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2016 r. sprawy ze skargi "M." Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z [...] maja 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r., wymierzającą M. Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gry poza kasynem gry na automacie do gier [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...].

Decyzja organu odwoławczego została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

w dniu 20 lipca 2010 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier na automatach o niskich wygranych "[...]" mieszczącym się w P. [...], w którym gry na automatach urządza spółka z ograniczoną odpowiedzialnością M. z siedzibą w C., na podstawie zezwolenia wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. nr [...] z dnia [...] października 2007 r.

W wyniku kontroli wskazanego wyżej punktu gry na automatach o niskich wygranych oraz przeprowadzonego eksperymentu na automacie gry [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] kontrolujący ustalili, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł, czyli wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm ).

W dniu 10 listopada 2010 r. dla potrzeb sprawy karnoskarbowej została sporządzona opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B., mgr. inż. [...], która została przyjęta w poczet materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z powołaną opinią biegły ustalił, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jak również wartość maksymalnej wygranej nie jest zgodna z przepisem art. 2b ustawy o grach i zakładach i wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm ).

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w R. w dniu [...] października 2011 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a po jego przeprowadzeniu decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie 12 000 zł.

Przy piśmie z dnia 17 stycznia 2013 r. do akt sprawy w toku postępowania międzyinstancyjnego wpłynęła opinia z badań sprawdzających z dnia [...] stycznia 2013 r., przeprowadzonych przez Izbę Celną w P. Wydział Laboratorium Celne.

W dniu [...] kwietnia 2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją nr [...], cofnął rejestrację automatu do gier [...] nr [...], po czym w związku ze złożonym przez stronę odwołaniem od tej decyzji Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. uchylił decyzję organu I instancji i umorzył postępowanie w sprawie ze względu na wygaśnięcie w dniu [...] sierpnia 2013 r. rejestracji spornego automatu do gier.

Rozpatrując odwołanie strony od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] czerwca 2012 r. organ II instancji uznając zasadność zaskarżonej decyzji, utrzymał ją w mocy i wskazał, że w sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy o grach hazardowych oraz przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa.

Organ podkreślił, że jak wynika z art. 129 ust. 3 u.g.h. od dnia 1 stycznia 2010 r. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Organ odwoławczy przypomniał, iż kontrolowany punkt gier funkcjonował legalnie, tj. w oparciu o ważne zezwolenie, jak też znajdujący się w nim automat posiadał ważne świadectwo rejestracji, wydane przez właściwy organ, jak również, że w dniu wprowadzenia automatu do eksploatacji i użytkowania posiadał on cechy automatu opisane w § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 102 poz. 946)., oraz, że w dniu kontroli punktu gier przez funkcjonariuszy celnych, posiadał ważną opinię techniczną wydaną przez Politechnikę [...]. Jednakże po przeprowadzeniu kontroli w drodze eksperymentu pracownicy Urzędu Celnego w R. stwierdzili, iż możliwa jest gra na badanym automacie za stawkę za udział w jednej grze przekraczającą określoną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych stawkę wynoszącą 0,50 zł.(cały przebieg przeprowadzonej kontroli utrwalono protokołem oraz w formie zapisu cyfrowego z wykorzystaniem kamery).

Powyższe ustalenia zostały potwierdzone badaniem przeprowadzonym w dniu [...] listopada 2010 r. przez [...], biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w B., powołanego celem wydania opinii w postępowaniu karnoskarbowym w sprawie o sygnaturze akt [...], który w konkluzji opinii stwierdził, że weryfikowany automat nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Nadto ustalenia te zostały potwierdzone treścią opinii jednostki badającej w postaci Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. z dnia [...] stycznia 2013 r. Spowodowało to, że pierwotna opinia Politechniki [...] sporządzona przed rejestracją automatu stanowiąca dokument wcześniejszy i potwierdzająca inne, od zastanego przez celników w dniu kontroli automatu wartości jak również dane inne od dowodów pozyskanych w następstwie przeprowadzonej kontroli, nie została uwzględniona.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Dodatkowo zgodnie z art. 89 ustawy o grach hazardowych:

Karze pieniężnej podlega :

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub

bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - 'wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Ponadto stosownie do treści art. 141 ustawy o grach hazardowych: "W odniesieniu do organizowania, zgodnie z art. 129-140

- gier na automatach w salonach gier na automatach;

- gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.".

Organ odwoławczy stoi na stanowisku, że zastosowane w art. 141 ustawy o grach hazardowych stwierdzenie: "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na wyżej wymienionych automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od stwierdzenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129- 140 ustawy o grach hazardowych, w tym zgodnie z art. 129 ust. 3.

Art. 129 ust 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W tym stanie rzeczy organ uznał, że bezspornym pozostaje fakt, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu przeprowadzenia kontroli przedmiotowy automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych - tym samym, w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W związku z powyższym organ przypomniał, że zgodnie z przepisem art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych za gry na automatach uważa się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W sytuacji gdy zachodzi okoliczność nie spełnienia ustawowej definicji gry na automacie o niskich wygranych wyrażonej w art. 129 ust. 3 powołanej ustawy zastosowanie ma przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Dyrektor Izby Celnej w W. po ponownym rozpatrzeniu sprawy uznał, że skoro w trakcie kontroli ustalono, że w lokalu znajdował się jeden automat do gier niespełniający przepisów ustawy, to zgodnie z powyższym kara pieniężna orzeczona w przedmiotowym postępowaniu winna wynosić 12.000 zł.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżyła Spółka z o.o. M. w C. zarzucając jej :

• naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art.7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji,

• obrazę przepisów art. 2, art. 31 ust. w zw. z art. 22, art. 1, art. 7 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją,

• naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29.08.1997 r. ordynacja podatkowa, poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd (Trybunał Konstytucyjny),

• naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 ustawy z dnia 29.08.1997 r. ordynacja podatkowa, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż spółka " M." urządzała gry na automatach poza kasynem gry,

• naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art.187 § 1, art. 229 ustawy z dnia 29.08.1997 r. ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej, dowodu z przesłuchania strony oraz dowodu z konfrontacji biegłych z Politechniki [...] z biegłymi powołanymi przez organ i biegłym sądowym.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji,

- zasądzenie na rzecz skarżącego od strony przeciwnej kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym wynagrodzenia pełnomocnika procesowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Sąd zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Na wstępie przypomnieć należy, że 20 lipca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadził kontrolę w punkcie gier na automatach urządzoną przez skarżącą. W konsekwencji tejże kontroli ustalono, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż 0,50 zł a tym samym wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych (Dz.U. Nr. 201 poz. 1540 ze zm. – dalej ustawa).

Poczynione ustalenia były konsekwencją eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, który utrwalono protokołem oraz zapisem cyfrowym dokonanym z użyciem kamery.

Ustalenia kontroli, o której wyżej mowa zostały potwierdzone przez biegłego Sądu Okręgowego w B., którego powołano w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym w sprawie karnoskarbowej o sygnaturze [...] oraz.

Organy obu instancji wykorzystały wyżej wymieniony dowód w sprawie niniejszej. Wnioski z niego wynikające były zbieżne z wnioskami płynącymi z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Ponadto zostały w sposób jednoznaczny potwierdzone przez opinię sporządzoną przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P., z której wynika, że maksymalna stawka za jedną grę w przypadku rozegrania wskazanych w opinii, niektórych zainstalowanych w automacie gier wynosiła 10 zł, a nadto możliwe było uzyskanie maksymalnej wygranej za 1 grę w kwocie powyżej 60 zł np. 1500 zł czy też 6000 zł. Stąd brak było podstaw uzasadniających przeprowadzenie kolejnych dowodów (a więc także i tych sugerowanych w skardze) na okoliczności już należycie wykazane.

Organy miały zatem podstawy do przyjęcia, że sporne urządzenie jest automatem do gier i nie spełnia ono kryterium automatu do gier o niskich wygranych w rozumieniu ustawy jako, że wartość maksymalnej stawki i maksymalnej wygranej w jednej grze z jego wykorzystaniem, jest wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy. Przepis ten stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Nie ma przy tym znaczenia, że kontrolowany punkt gier funkcjonował legalnie tzn. w oparciu o ważne zezwolenia jak i to, że znajdujący się w nim automat posiadał ważne świadectwo rejestracji wydane przez kompetentny organ. Decydujące bowiem jest, to że możliwa była gra na nim o wygrane i za stawki wyższe niż określone w art. 129 & 3 ustawy.

Mając powyższe na względzie sąd uznaje za niezasadne zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów art. 191, 180 § 1 187 § 1 oraz 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2002 r., poz. 749 z późn. zm. – dalej o.p.). Pierwszy z nich stanowi, że organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Powyższy wymóg wiąże się ze wskazanym w art. 187 § 1 o.p. obowiązkiem zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego.

Analiza akt sprawy oraz uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazują, iż organ odwoławczy uczynił zadość powyższym przepisom. Ustalając stan faktyczny wykorzystał bowiem w sposób dopuszczalny (przewidziany przez przepis art. 181 o.p. ) dowody zgromadzone w toku postępowania karnego skarbowego prowadzonego pod sygn. akt. [...]. Dowody te w postaci opinii biegłego i opinii wyspecjalizowanej jednostki badawczej (Laboratorium Celnego) w powiązaniu z wynikiem przeprowadzonego eksperymentu opisanego w protokole kontroli z dnia 20 lipca 2010 r. Sąd uznaje za wystarczające a zarazem przekonujące.

Skarżąca nie może ich kwestionować tylko dlatego, że były one dla niej niekorzystne.

Dowody te potwierdzały, że badany automat nie spełniał warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. W związku z tym brak było usprawiedliwionych powodów wskazujących na potrzebę przeprowadzenia innych dowodów na okoliczność, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, w tym także tych wymienionych w skardze. Poza tym przepis art. 229 o.p. wskazuje na możliwość przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Taka możliwość przeradza się w powinność o ile jest uzasadniona okolicznościami sprawy tzn. tym, że dotychczas przeprowadzone dowody nie pozwalają na jej jednoznaczną ocenę. Taka sytuacja (tak w ocenie organu jak i sądu) nie zaistniała jednak w sprawie niniejszej, stąd zarzut naruszenia art. 229 o.p. jest również nieuzasadniony.

Za pozbawiony podstaw sąd uznaje zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 o.p.

Przepis ten stanowi, że organ podatkowy zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Odmowa zawieszenia postępowania na podstawie wyżej wymienionego przepisu była uzasadniona nie tylko z powodów przedstawionych przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ale także i przede wszystkim dlatego, że problem konstytucyjności m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy będącego podstawą nałożenia na skarżącą kary pieniężnej jak i problem konstytucyjności tzw. "podwójnego karania’’ ( tzn. w oparciu o przepisy ustawy jak i przepisy o charakterze karnym) zostały rozstrzygnięte przez Trybunał Konstytucyjny w dwóch orzeczeniach a mianowicie w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt. P32/12 oraz z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt. P4/14.

W pierwszym z nich Trybunał orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r., poz. 186 ze zm.) są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z kolei w drugim z wyżej wymienionych orzeczeń Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP, a nadto z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W uzasadnieniu tegoż orzeczenia TK uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji RP).

Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, która ma jedynie charakter konsultacyjny i o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy, ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw.

W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zatem także zarzut naruszenia przepisów art. 2, 31 ust. 3 w związku z art. 22, 61 i 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego i wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy, która została uchwalona z pominięciem notyfikacji należało uznać za bezpodstawny.

Ponadto przypomnienia wymaga, że w myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy" przepisy techniczne", to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne są to zatem przepisy, które stoją na przeszkodzie swobodnego przepływu towarów mające wpływ na ich obrót, na terytorium państw członkowskich.

W świetle przytoczonych zapisów Dyrektywy, nie można uznać, że okoliczność, iż nie przedstawiono do notyfikacji projektu ustawy, brak jest możliwości stosowania wszystkich jej przepisów, albowiem w istocie możliwość taka może potencjalnie dotyczyć jedynie przepisów mających charakter przepisów technicznych po ustaleniu tej okoliczności przez sąd krajowy. Zasada ta jednoznacznie wynika z wyroku z 19 lipca 2012 r. [...] (sprawa [...] i inni) Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając w odniesieniu do trzech przepisów przejściowych u.g.h. czyli 129 ust. 2, 135 ust 2 i 138 ust. 1 wyraźnie zastrzegł badanie przepisów pod kątem ich technicznego charakteru dla sądów krajowych (pkt 40).

Tym samym zasadnicze znaczenie w sprawie ma ustalenie czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., mają charakter techniczny, a zatem czy mogą zostać zastosowane w sprawie. Odnosząc się do tej kwestii należy stwierdzić, że Sąd uznaje, że przepisy te nie mają charakteru technicznego. Sąd w pełni podziela pogląd jaki w zakresie tych przepisów przedstawił NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14. W wyroku tym NSA stwierdził m.in., że "Odnosząc się zatem już wprost do zasadniczego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarysowany we wskazany sposób kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym".

W nawiązaniu do tej kwestii Sąd wskazuje również, że nie uznaje za przepisy techniczne przepisów przejściowych u.g.h. w tym tych, które mają zastosowanie w sprawie w szczególności art. 129 ust. 3 u.g.h. czy też art. 141 u.g.h. W ocenie Sądu zarówno ten przepis jak i art. 141 u.g.h., nie należą do specyfikacji technicznych, nie stanowią też innych wymagań, nie są usługą elektroniczną, nie zawierają przy tym zakazów, wskazując na warunki prowadzenia działalności.

Konsekwencją powyższego była również konieczność uznania za niezasadny zarzutu naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską.

Mając powyższe okoliczności na uwadze WSA oddalił skargę na podstawie art. 151 ppsa.