Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1650/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-10-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.59 pkt 4, art.129 ust.1, art.138 ust.2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędziowie NSA Jan Bała Joanna Zabłocka Protokolant Nina Szyller po rozpoznaniu w dniu 14 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 29 października 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 599/12 w sprawie ze skargi O. Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 16 [...] 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od O. Spółki z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. [...] (...) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 29 października 2012 r. oddalił skargę O. sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia 16 [...] 2012 r. w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

Postanowieniem z dnia 19 [...] 2011 r., wobec wyników analizy posiadanych przez Dyrektora Izby Celnej w K. dokumentów w zakresie prowadzonej przez O. działalności objętej zezwoleniem z dnia 30 [...] 2007 r., które świadczyły o nieprowadzeniu przez spółkę działalności objętej tym zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 m-cy w [...] punktach wymienionych w zezwoleniu, wszczęto postępowanie w sprawie cofnięcia w części przedmiotowego zezwolenia.

Spółka – w odpowiedzi na wezwanie organu z dnia 5 [...] 2011 r. – w piśmie z dnia 14 [...] 2011 r. poinformowała, że w [...] punktach gier, których dotyczy zezwolenie nie eksploatuje automatów do gier o niskich wygranych z przyczyn ekonomicznych związanych z niską rentownością, a w szczególności z brakiem możliwości zapłacenia wysokiego podatku od gier.

Dyrektor Izby Celnej w K., orzekając w dniu 29 [...] 2012 r. o cofnięciu w części zezwolenia udzielonego decyzją z dnia 30 [...] 2007 r. wskazał, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że O. zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w [...] punktach gry na automatach o niskich wygranych. W tym zakresie organ wskazał, że działalność w [...] punktach gier została zawieszona już w latach 2008 i 2009 – co czyni bezzasadnym argumentację strony o tym, że zostało to spowodowane podwyższeniem podatku od gier – co miało miejsce 1 stycznia 2010 r. W 2010 r. spółka zaprzestała działalności jedynie w [...] punktach gier.

Dyrektor Izby Celnej w K., utrzymując w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie podkreślił, że z ustaleń poczynionych przez organ jednoznacznie wynika, że spółka zaprzestała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w [...] punktach gry na automatach o niskich wygranych. Z tego też względu powinnością organu było zastosowanie art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540, dalej: "u.g.h.") zwłaszcza, że przepis ten nie został zakwestionowany ani przez Trybunał Konstytucyjny, ani przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie nie doszło również do spełnienia przesłanki siły wyższej, która uzasadniałaby zaprzestanie prowadzenia przez spółkę ww. działalności.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2, w związku z art. 59 ust. 1 u.g.h. wskazano, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 59 pkt 4 tej ustawy – a nie jak wskazuje skarżąca w oparciu o art. 59 pkt 1 u.g.h. W tym zakresie, ustosunkowując się również do zarzutu dotyczącego naruszenia postanowień dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., organ zauważył, że dyrektywa ta została implementowana do krajowego porządku prawnego, wydanym na postawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. z 2002r., Nr 169, poz. 1386 ze zm.), rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. Oceny legalności ustawy o grach hazardowych, w zakresie zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, należy zatem zdaniem organu, dokonać z punktu widzenia wymogów rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r., implementującego dyrektywę 98/34/WE. W myśl § 3 tego rozporządzenia, notyfikacji podlegają normy krajowe oraz ich zmiany, z wyłączeniem tych norm, które są wprowadzeniem normy europejskiej lub normy międzynarodowej. Zgodnie zaś z § 4 ust. 1 tego rozporządzenia, notyfikacji, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne (określone w § 2 pkt 5 rozporządzenia) oraz akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów wymienionych w § 5 pkt 1-6 rozporządzenia. W tym zakresie organ stwierdził, że usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia. Nie jest bowiem świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. W rezultacie przepisy regulujące tę usługę – jako niezawierające przepisów technicznych – nie podlegają obowiązkowi notyfikacji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach O. sp. z o.o. zarzuciła decyzji z dnia 16 [...] 2012 r. błędne cofnięcie zezwolenia w punktach wskazanych pod pozycjami w petitum tego rozstrzygnięcia, w sytuacji, gdy zaprzestanie działalności było spowodowane wyłącznie działaniem siły wyższej.

Strona powołała się także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 19 lipca 2012r. sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wyrażając pogląd, że dopiero od tej daty ma możliwość skutecznego ubiegania się przed sądami krajowymi o dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie lokalizacji zakwestionowanych punktów do gier.

Jednocześnie skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania sądowo - administracyjnego do czasu zakończenia postępowań toczących się obecnie przed Dyrektorem Izby Celnej w K. w przedmiocie zmiany nazw i właścicieli lokalów – ujętych pod poz. [...] oraz [...] załącznika nr [...] do ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia 30 [...] 2007 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd I instancji odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej stwierdził, że są one nieuzasadnione. Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie Dyrektor Izby Celnej w K. zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy. W trakcie prowadzonego postępowania organ zwracał się do Naczelnika Urzędu Celnego w K. o przekazanie informacji dotyczących zaprzestania działalności w punktach gier – uzyskując w odpowiedzi stosowne dane. Ponadto Dyrektor Izby Celnej uzyskał w dniu 19 [...] 2011 r. oświadczenie O., w którym skarżąca spółka potwierdziła, że "nie prowadzi obecnie działalności w żadnym z punktów wskazanych w zestawieniu wskazanym w wezwaniu z dnia 5.[...] 2011r." W konsekwencji, za prawidłowe Sąd uznał ustalenia organu, że O. sp. z o.o. w R. zaprzestała prowadzenia działalności w [...] punktach gier wymienionych w decyzji z dnia 30 [...] 2007 r., zezwalającej tej spółce na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier usytuowanych na terenie województwa świętokrzyskiego, i nie prowadziła jej przez okres ponad 6 miesięcy.

Odnosząc się do zarzutu błędnej kwalifikacji prawnej deklarowanych przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności w ww. punktach, Sąd I instancji podzielił ocenę organu, że wskazane przez skarżącą okoliczności, które legły u podstaw zaprzestania jej prowadzenia, nie stanowią siły wyższej, o której mowa w art. 59 pkt 4 u.g.h., wyłączającej zastosowanie pierwszej części tego przepisu.

Sąd I instancji wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Podkreślił jednak, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Zdaniem Sądu za takie nie można uznać zmian prawodawstwa, będącego wynikiem działań racjonalnego ustawodawcy, zatrzymania automatów do gry przez funkcjonariuszy Izby Celnej K. – które należy ocenić jako działanie właściwego organu na podstawie odpowiednich przepisów prawa, czy też rozwiązania umów najmu.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 2 u.g.h. Sąd I instancji zwrócił uwagę, że strona w uzasadnieniu swojej skargi nie wskazała, na czym miałyby polegać nieprawidłowości w tym zakresie. Mając na względzie treść tych przepisów oraz stan faktyczny niniejszej sprawy Sąd nie stwierdził, aby którykolwiek z nich został naruszony przez właściwego do orzekania w niniejszej sprawie Dyrektora Izby Celnej w K.

W dalszej kolejności Sąd I instancji, odnosząc się do powołanego w skardze wyroku Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 podkreślił, że Trybunał uznał, iż "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.". Sąd I instancji, będąc upoważniony do oceny, czy przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego stwierdził, iż nie można go za taki uznać. Wskazał, że przepis ten stanowi dokładne powtórzenie treści art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z tą różnicą że nowa ustawa w stosunku do poprzednio obowiązującej przedłużyła jedynie okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Ponieważ norma zawarta w art. 59 pkt 4 u.g.h. nie wprowadza żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, Sąd ten uznał, że brak jest podstaw do przyjęcia, że może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry, co zakwalifikowałoby ją do potencjalnych przepisów technicznych.

Sąd I instancji uznał również, że brak było podstaw do wnioskowanego przez O. zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego do czasu zakończenia postępowań toczących się obecnie przed Dyrektorem Izby Celnej w K. w przedmiocie zmiany nazw i właścicieli lokalów – ujętych pod poz. [...] oraz [...] załącznika nr [...] do ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia 30 [...] 2007 r.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku O. sp. z o.o. w R., zaskarżając ten wyrok w całości, wniosła o uwzględnienie w całości wniesionej skargi kasacyjnej, uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.239.2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1 - 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C- 213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C-214/11 i C- 217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisu art. 59 pkt 4 w związku z przepisami art. 14 ust 1, art. 129 ust 1 i 2, art. 135 ust 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.09.201.1540) — jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowane przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej;

2. art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych;

3. art. 2 i art. 61 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

4. art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę legalizmu.

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest:

1. art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 §1, art. 122, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.09.201,1540) poprzez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, skutkujący po pierwsze przyjęciem, iż zaprzestanie przez Skarżącą Spółkę działalności w punktach oznaczonych w załączniku nr [...] do zezwolenia z dnia 30 [...] 2007r. nr [...] numerami: [...] - winno skutkować cofnięciem w tym zakresie udzielonego Skarżącej zezwolenia, poprzez wykreślenie z niego ww. punktów, na co bez wpływu pozostaje brak możliwości ubiegania się Skarżącej o zmianę lokalizacji tych punktów;

2. art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.09.201.1540) poprzez ich niezastosowanie i dowolną, oraz wybiórczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz niedokonanie kompleksowej i dogłębnej analizy całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, oparcie wydanego rozstrzygnięcia na wybranych tylko dokumentach, skutkujące a quo, cofnięciem w tym zakresie udzielonego Skarżącej zezwolenia, poprzez wykreślenie z niego ww. punktów, na co bez wpływu pozostaje brak możliwości ubiegania się Skarżącej o zmianę lokalizacji tych punktów;

3. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie skutkujące niewyeliminowaniem zaskarżonym wyrokiem z obrotu prawnego decyzji wydanych wobec nie rozważonego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego;

4. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem skarżonym wyrokiem decyzji obu Instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlegają one uchyleniu pomimo, iż zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa;

5. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien byl, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Ponadto spółka wniosła o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zgodność art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., nr 201, poz. 1540) z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej o treści:

"Czy art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych (Dz U. z 2009r., nr 201, poz. 1540) nakazujący cofnięcie zezwolenia w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej tym zezwoleniem, rozpatrywany w związku z przepisami art. 129 ust 1 i 2 i art. 135 ust 1 i 2 oraz art. 138 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., nr 201, poz. 1540) statuujcymi jednoczesny zakaz w stosunku do podmiotów prowadzących działalność gospodarczy, polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych odnośnie przedsięwzięć podjętych przed dniem 1 stycznia 2010 r. dopuszczalnej wcześniej zmiany miejsca urządzania gry ustalonego w uprzednio wydanym zezwoleniu, oraz zakaz dopuszczalnej wcześniej zmiany terminu rozpoczęcia tej działalności ustalonego w uprzednio wydanym zezwoleniu - nie jest niezgodny z wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zasadą ochrony interesów w toku podmiotów prowadzących taką działalność, które — w zaufaniu do dotychczasowych przepisów — rozpoczęły realizację sześcioletnich przedsięwzięć gospodarczych".

Jednocześnie z ostrożności procesowej, na podstawie art. 192 w zw. z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., spółka wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny następującego pytania prawnego, zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu postanowieniem z dnia 8 grudnia 2010 r., w sprawie o sygnaturze akt II SA/Po 549/10 [sprawa zarejestrowana w Trybunale Konstytucyjnym pod sygnaturą P 4/11]:

" Czy art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz- 1540 z 2009 r.) uniemożliwiający podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych odnośnie przedsięwzięć podjętych przed dniem 1 stycznia 2010 r. dopuszczalną wcześniej zmianę miejsca urządzania gry ustalonego w uprzednio wydanym zezwoleniu, nie jest niezgodny z wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zasadą ochrony interesów w toku podmiotów prowadzących taką działalność, które — w zaufaniu do dotychczasowych przepisów — rozpoczęty realizację sześcioletnich przedsięwzięć gospodarczych.".

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Postanowieniem z dnia 10 kwietnia 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn.akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może wpłynąć na wynik tego postępowania.

W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP, z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 3 lipca 2015 r. podjął zawieszone postępowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a., a z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że w zakresie odnoszącym się do spornych w rozpatrywanej sprawie kwestii, Sąd I instancji po pierwsze nie stwierdził, aby kontrolowana decyzja wydana została w oparciu o błędne ustalenia faktyczne, a mianowicie takie, które w świetle określonych w art. 59 pkt 4 w związku z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przesłanek cofnięcia (w części) zezwolenia, nie uzasadniały wydania zaskarżonej decyzji, co innymi słowy oznacza, że kontrolowana decyzja nie została wydana, ani z naruszeniem przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, ani też z naruszeniem prawa materialnego, po drugie zaś nie stwierdził, aby w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, zasadnie można było przyjąć, że w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest potencjalnie przepisem technicznym, który wobec braku jego notyfikacji nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, podjęta na gruncie postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów próba podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, w zakresie odnoszącym się do pierwszej spośród przedstawionych powyżej kwestii spornych, nie może być skuteczną. W tej mierze, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało bowiem, zarówno oparte na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. i adresowane wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, zarzuty naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy (pkt II ppkt 1 – 5 petitum skargi kasacyjnej), jak i zarzuty niewłaściwego zastosowania wymienionych przez stronę skarżącą kasacyjnie przepisów prawa materialnego, poprzez które zmierzała ona również do wykazania niezgodności art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych ze wskazywanymi wzorami konstytucyjnymi (pkt I ppkt 1 – 4 petitum skargi kasacyjnej).

Ocenę postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na podstawie określonej w pkt 2 art. 174 p.p.s.a., poprzedzić należy koniecznym w rozpatrywanej sprawie przypomnieniem i wyjaśnieniem, że o ich skuteczności nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Z punktu widzenia przedstawionych uwag stwierdzić należy, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, nie mogły odnieść skutku oczekiwanego przez autora skargi kasacyjnej. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty te w żadnym stopniu nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie organ administracji prowadził postępowanie bez naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej stanowiących dla sądu administracyjnego wzorzec kontroli zgodności z prawem zaskarżonego aktu, ani też w żadnym stopniu nie wykazują, że orzekając w sprawie ze skargi na wymienioną decyzję, Sąd I instancji naruszył art. 133 § 1 i art. 3 § 1 p.p.s.a. W tej mierze podkreślenia wymaga przede wszystkim to, że autor skargi kasacyjnej nie uwzględniając w dostatecznym stopniu wszystkich konsekwencji wynikających z zasady dyspozycyjności obowiązującej w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przywołanego już powyżej art. 176 p.p.s.a., nie dość, że w ogóle nie wyjaśnił na czym polegało zarzucane naruszenie wskazywanych przepisów postępowania, to również, na czym polegał wpływ zarzucanego ich naruszenia na wynik sprawy w znaczeniu, w jakim przedstawione zostało to powyżej. Istnienia omawianego deficytu skargi kasacyjnej, a tym samym i jej ułomności w tym zakresie, dobitnie dowodzi argumentacja zawarta w jej uzasadnieniu, która ogranicza się do twierdzenia o "dowolnej ocenie dowodów" i "powierzchownym rozważeniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego", a ponadto w "wytknięciu" Sądowi I instancji błędu odnośnie do nazwy spółki (por. s. 7 – 8 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Z tak uzasadnionych zarzutów naruszenia przepisów postępowania nic nie wynika. Nie mogą być więc one uznane za skuteczne. Zwłaszcza, gdy jednocześnie podkreślić brak jakiejkolwiek konsekwencji samego autora skargi kasacyjnej. Mianowicie, zarzucając Sądowi I instancji naruszenie przepisów postępowania i "uzasadniając" prezentowane w tym względzie stanowisko w przedstawiony powyżej sposób, autor skargi kasacyjnej jednocześnie potwierdza, że "analizując stan faktyczny niniejszej sprawy, bezspornym pozostaje, iż istotnie skarżąca zaprzestała wykonywania działalności w punktach gier oznaczonych w załączniku nr 1 do udzielonego jej w dniu 30 [...] 2007 r. zezwolenia [...] na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych [...]".

Skoro więc w rozpatrywanej sprawie nie jest kwestionowany ten zasadniczy element jej stanu faktycznego, z którego wynika, że strona skarżąca kasacyjnie zaprzestała przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w części spośród punktów gier (co w odniesieniu do [...] spośród [...] punktów gier nastąpiło jeszcze w latach 2008 - 2009), a jednocześnie - jak należałoby przyjąć w świetle omówionych powyżej deficytów uzasadnienia zarzutów naruszenia przepisów postępowania – skarżąca kasacyjnie spółka nie podważyła stanowiska Sądu I instancji odnośnie do braku istotnego znaczenia w rozpatrywanej sprawie takich okoliczności, jak między innymi, zmiana stosunków właścicielskich, gdy chodzi o lokale, w których organizowane były punkty gier, zmiana czy też wypowiedzenie umów dzierżawy lokalu, a w końcu braku rentowności prowadzonej działalności, to nie może budzić żadnych wątpliwości, że powyższe nie pozostaje bez wpływu na ocenę zasadności zarzutów niewłaściwego zastosowania w sprawie przepisów prawa materialnego, naruszenie których zarzuca.

Wyjaśnienia wymaga bowiem, że w sytuacji, gdy strona skarżąca kasacyjnie podważa prawidłowość zaskarżonego wyroku z punktu widzenia jego zgodności z przepisem prawa materialnego, to rozpatrzenie tego zarzutu nie może pomijać stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania. Zwłaszcza, że zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych, która mogłaby ewentualnie odnieść zamierzony skutek, wyłącznie w sytuacji odpowiednio postawionych i prawidłowo uzasadnionych zarzutów naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, co w rozpatrywanej sprawie nie miało jednak miejsca. Tym samym, ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone, nie zaś, na podstawie stanu faktycznego, który sama strona skarżąca kasacyjnie uznaje za prawidłowy.

Uwzględniając powyższe, w tym w szczególności niekwestionowane oraz skutecznie niepodważone okoliczności stanu faktycznego sprawy, według Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest jakichkolwiek usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej.

Z przywołanego przepisu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - w związku z jej art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 - wyraźnie wynika, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Wobec tego więc, że jak wielokrotnie już to podkreślano, w sprawie nie jest kwestionowane, że skarżąca kasacyjnie spółka zaprzestała przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych w części spośród punktów gier, co w odniesieniu do [...] spośród [...] punktów gier nastąpiło jeszcze w latach 2008 – 2009, to nie można twierdzić, że z punktu widzenia normatywnej treści przywołanego przepisu, nie wystąpiła opisana jego hipotezą sytuacja, która uniemożliwiałaby jego zastosowanie poprzez wydanie na jego podstawie decyzji o cofnięciu w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zwłaszcza, gdy w tym względzie za oczywiście chybione uznać należało również stanowisko strony skarżącej kasacyjnie odnośnie do proponowanego przez nią rozumienia pojęcia "siły wyższej", jako przeszkody wykonywania wymienionej działalności.

Podzielając stanowisko Sądu I instancji odnośnie do utrwalonego już w orzecznictwie sądowym rozumienia przywołanego pojęcia, a w konsekwencji odnośnie do braku podstaw objęcia jego zakresem okoliczności, na które powołuje się skarżąca kasacyjnie spółka (por. s. 7 – 8 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), podkreślić należy, że prawidłowości wyrażonego w kontrolowanym wyroku stanowiska odnośnie do przyjętego sposobu interpretacji oraz zastosowania w rozpatrywanej sprawie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 tej ustawy, nie podważają również argumenty konstytucyjne, na które powołuje się spółka. W tym względzie zwrócić należy uwagę na to, że autor skargi kasacyjnej zdaje się celowo pomijać tę zasadniczą okoliczność, że kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja wydana została – na podstawie przywołanych powyżej przepisów – w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia, nie zaś w przedmiocie jego zmiany. Stąd też próba budowania tezy o naruszeniu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez wykazanie jego związku z przepisami art. 135 ust. 1 i 2, a także z przepisami art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 tej ustawy, w sytuacji gdy przepisy te nie miały w niej zastosowania i nie mogły tym samym stanowić dla Sądu I instancji adekwatnego wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, nie może być uznana za skuteczną. Niezależnie od powyższego, stanowisku strony skarżącej kasacyjnie przeciwstawić należy również ten argument, że jak wynika z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 – którym nota bene sąd konstytucyjny stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP - zasada ochrony interesów w toku nie może być postrzegana jako gwarancja niezmienności prawa, a w szczególności "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów, adresaci muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia, a prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. W tym też kontekście, nie można tracić z pola widzenia argumentu z trafnego spostrzeżenia Sądu I instancji, a mianowicie argumentu odnoszącego się do zasadniczej zbieżności treściowej, a także i funkcjonalnej, spornej w sprawie regulacji art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych z tą, która zawarta była w art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma również usprawiedliwionych podstaw, aby w świetle zarzutu postawionego w pkt I. ppkt 1. petitum skargi kasacyjnej można było podważać prawidłowość stanowiska Sądu I instancji odnośnie do drugiej spośród wskazanych na wstępie kwestii spornych.

Wbrew oczekiwaniom strony skarżącej kasacyjnie, wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, nie uzasadnia stanowiska, że w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest potencjalnie przepisem technicznym, który wobec braku jego notyfikacji nie mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie. W tej mierze - zwłaszcza gdy ponownie podkreślić, że w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji kontrolował zgodność z prawem decyzji wydanej w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia, nie zaś w przedmiocie jego zmiany – wyjaśnić należy, że przywołany wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. W wyroku tym Trybunał uznał, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Poza tym Trybunał wypowiedział się wprost na temat technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stosowany w rozpatrywanej sprawie art. 59 ust. 4 wymienionej ustawy nie należy do przepisów, w przedmiocie których wypowiadał się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Regulacja ta, dotycząca cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, nie należy do kategorii przepisów zawierających zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, które to zakazy mogą wpływać bezpośrednio na obrót tymi automatami (por. również wyrok NSA z dnia 28 marca 2014 r., sygn. akt 1920/12).

W związku z powyższym, brak jest podstaw, aby stanowisko strony skarżącej kasacyjnie zmierzające do wykazania tezy przeciwnej - a to poprzez zabieg polegający na niczym nieuzasadnionej próbie adaptacji przywołanego orzeczenia TSUE dla potrzeb rozpatrywanej sprawy - uznać można było za usprawiedliwione. Zwłaszcza, gdy niezależnie od powyższego zwrócić uwagę i na to, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

Brak spełnienia przesłanki funkcjonalnej, której tylko kumulatywne ziszczenie się z pozostałymi przesłankami określonymi w art. 193 konstytucji uzasadnia zainicjowanie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym w trybie pytania prawnego, czynił niezasadnym, zawarty w skardze kasacyjnej, wniosek o skorzystanie z wymienionego trybu. Za bezprzedmiotowy natomiast, uznać należało wniosek o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, z którym Sąd ten wystąpił w sprawie sygn. akt II SA/Po 549/10. Przywołanym powyżej wyrokiem w sprawie P 4/11, wydanym po rozpatrzeniu przedstawionej mu kwestii konstytucyjnej, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.