Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 726/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2013-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 ART. 1 PKT 4, PKT 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Dnia 12 września 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, , Protokolant Pomocnik sekretarza – Bartosz Adamus, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2013 roku sprawy ze skargi A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] roku nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] roku nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie kwotę 440,- (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w [...] działając na podstawie art. 104 k.p.a. oraz art. 24 ust. 1a, art. 35 ust. 1 i ust. 4, art. 36 ust. 1 i art. 37 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) i § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) udzielił "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 73 punktach gier na terenie województwa [...], na okres sześciu lat.

Pismem z dnia 22 października 2009 r., Spółka "A" zwróciła się z wnioskiem o zmianę w trybie art. 155 k.p.a. ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] przez zmianę lokalizacji pięciu wskazanych punktów gier.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] na podstawie art. 207, art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540) odmówił zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...].

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ administracji powołując się na art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wskazał, że w wyniku zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Wobec powyższego wniosek strony nie może być rozpatrzony pozytywnie.

Od powyższej decyzji Spółka "A" złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Zarzuciła, że została ona wydana na podstawie prawnej sprzecznej z Konstytucją RP tj. na podstawie art. 135 ust. 1-2 ustawy o grach hazardowych, naruszenie art. 235a § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz naruszenie art. 140 Ordynacji podatkowej i art. 36 § 1 w zw. z art. 35 § 1 – 3 k.p.a.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...]. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podniósł, iż zgodnie z art. 144 ustawy o grach hazardowych z dniem 1 stycznia 2010 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Przepis art. 8 ww. ustawy stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się jej uchyleniu lub zmianie, i przemawia za tym interes publiczny. Zgodnie zaś z art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi natomiast, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W tym stanie prawnym, zastosowanie trybu określonego w art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, jest zdaniem Dyrektora Izby Celnej niemożliwe, gdyż cytowany art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza zakaz zmiany miejsc urządzania punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Na powyższą decyzję Spółka "A" skierowała skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji. Strona skarżąca postawiła zarzuty naruszenia art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1, art. 9, art. 981 ust. 3 Konstytucji RP oraz przepisów art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych; art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych. Wnosiła także o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP oraz przepisami prawa europejskiego oraz o wystosowanie do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości pytania prejudycjalnego o interpretację art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...], podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie. Ponadto wskazał, iż organy celne nie są uprawnione do rozstrzygania o zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami Rady.

W dniu 26 listopada 2010 r. wpłynęło pismo pełnomocnika skarżącego, w którym zawarty został wniosek o zawieszenie postępowania w związku z wystosowaniem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, postanowieniem z dnia 16 listopada 2010r. (sygn. akt III SA/Gd 261/10), na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następującego pytania prejudycjalnego: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiający procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry".

Pełnomocnik organu nie przyłączył się do wniosku o zawieszenie postępowania pozostawiając wniosek do uznania Sądu.

Postanowieniem z dnia 2 grudnia 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne z uwagi na ww. pytanie prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie o sygn. III SA/Gd 261/10.

W dniu 19 lipca 2012 r. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w połączonych sprawach C 213/11, C 214/11, C 217/11 wydał wyrok przedstawiający wykładnię art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych (Dz.U.UE. C 295/12 z dnia 29 września 2012 r.)

W dniu 8 lipca 2013 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

W piśmie z dnia 27 sierpnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] podkreślił, że pytania prejudycjalne przedstawione Trybunałowi Sprawiedliwości w sprawach C 213/11, C 214/11 i C 217/11 dotyczą zmiany zezwoleń, wydawania zezwoleń oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu takie regulacje nie są przepisami technicznymi. Wynika to również z dyrektywy 98/34/WE, bowiem ich wynikiem jest przesunięcie miejsca urządzania gier. Organ podkreślił także, że kwestionowane przepisy nie dotyczą produktów, ale prowadzenia działalności. W związku z tym nie wypełniają definicji przepisów technicznych - nie są specyfikacją techniczną w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE ani innymi wymaganiami (art. 1 pkt 4), ani też przepisami administracyjnymi, o których mowa w trzeciej części definicji przepisów technicznych art. 1 pkt 11, ponieważ nie dotyczą usługi w rozumieniu dyrektywy , a ni tez nie zakazują przywozu, wywozu, wprowadzenia do obrotu czy stosowania produktu. Odnosząc się do ustalenia czy zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów organ wskazał, że w wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, że art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Organ celny wskazał, że nie ulega wątpliwości, że w myśl ustawy o grach hazardowych liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą, być w nich eksploatowane, jest ograniczona. W zakresie natomiast ustalenia czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych organ wskazał, że nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier o niskich wygranych. Nieprawidłowości dotyczące przeprogramowywania tego rodzaju automatów wygranych wskazują, że istnieje inne zastosowanie dla tego rodzaju automatów, a co więcej nie jest kwestią niemożliwą czy w znaczący sposób utrudnioną przeprogramowanie czy w inny sposób przystosowanie tych automatów, by funkcjonowały jako automaty wysokowygraniowe. Ponadto, nie można wreszcie wykluczyć takiej modyfikacji automatów do gier o niskich wygranych, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Organ wskazał także na łatwość dokonania modyfikacji oprogramowania czy też zmian konstrukcyjnych automatów oraz ryzyko uzależnień od hazardu

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 t.j. ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że skarżąca Spółka zwróciła się do organu administracji z wnioskiem o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] w zakresie lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Odmawiając uwzględnienia złożonego wniosku organ administracji wyjaśnił, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) wskazuje, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zatem istotę sporu w przedmiotowej sprawie stanowi rozstrzygnięcie, czy organ celny zasadnie odmówił zmiany udzielonego zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier, powołując się ww. przepis.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] wydane zostały z naruszeniem prawa materialnego tj. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, które miało wpływ na wynik sprawy, co skutkowało koniecznością ich uchylenia. W przedmiotowej sprawie organ nie dokonał bowiem oceny przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w kontekście jego technicznego bądź też braku technicznego charakteru, w świetle dyrektywy 98/34/WE (Dz. U. UE.L 204/37 z 21 lipca 1998 r.)

Na wstępie rozważań przypomnieć należy, że interpretacja przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE była przedmiotem trzech pytań prejudycjalnych do TSUE w powiązaniu z ustawą o grach hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zadał Trybunałowi następujące pytania o charakterze prejudycjalnym:

1. w sprawie C 213/11:

"Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?";

2. w sprawie C 214/11:

"Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?";

3. w sprawie C 217/11:

"Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych?".

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach o sygn. akt C 213/11, C 214/11 i C 217/11 Trybunał przedstawił wykładnię art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w kontekście przepisów u.g.h.

Jednocześnie Trybunał w pkt 25 uzasadnienia powołanego wyroku wprost wskazał, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Zaś w pkt 32 uzasadnienia, powołując się na swój wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r. (sygn. akt C 267/03) w sprawie Lindberg, Trybunał wyjaśnił, że przepisy krajowe mają charakter techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, jeżeli pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać.

W rozpoznawanej sprawie, z oczywistych względów, wyrok TSUE zawierający wykładnię art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i obligujący do uwzględnienia tej wykładni przy ocenie skarg związanych z, najszerzej rzecz ujmując, ograniczeniem możliwości urządzania gier na automatach o niskich wygranych, nie mógł być brany pod uwagę przez organy administracji wydające zaskarżone decyzje, gdyż wyrok TSUE jeszcze nie był wydany. Tymczasem wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE zawarta w omawianym wyroku TSUE ma wpływ na ocenę sprawy niniejszej, która dotyczy odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych. Wykładnia ta nie może być pominięta przez skład orzekający niezależnie od treści zarzutów, bowiem z uwagi na właściwą realizację prawa do sądu konieczne jest, w przypadku uzyskania wykładni normy prawa unijnego w toku postępowania, również sądowego, uwzględnienie tej wykładni przy wyrokowaniu. W związku z powyższym okoliczność ta stanowiła podstawę do zawieszenia przedmiotowego postępowania do czasu rozpoznania pytań prejudycjalnych przez Trybunał Sprawiedliwości.

Zgodnie z brzmieniem art. 267 TFUE (Dz. U. UE. C 83/47 z dnia 30 marca 2010r.) do wykładni aktów przyjętych przez instytucje Unii właściwy jest TSUE, to przedstawiona przez Trybunał wykładnia jest wiążąca i powinna być uwzględniana przez organy orzekające także wtedy, kiedy strona nie mogła powołać się na nią przy sporządzaniu skargi kasacyjnej. Pogląd odmienny prowadziłby do sytuacji niemożliwej do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności, że sąd musiałby tę wykładnię pominąć, a strona nie mogłaby się na nią skutecznie powołać mimo, że sprawa jest jeszcze w toku. Zakładając, że celem nadrzędnym jest realizacja konstytucyjnego prawa do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy (art. 45 Konstytucji RP), uznać należy za niezbędne uwzględnienie przy wyrokowaniu wykładni prawa unijnego niezależnie od granic skargi, jeżeli wykładnia ta została wydana już po wniesieniu tej skargi.

Zatem, Sąd przyjął, że wykładnia dyrektywy nr 98/34/WE wynikająca z wyroku TSUE w sprawach o sygn. akt C 213/11, C 214/11 i C 217/11 stanowi kluczową kwestię w rozpoznawanej sprawie i powinna być uwzględniana przy ocenie zaskarżonych decyzji.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej we wskazanym wyroku stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35-36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, m.in. okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37-39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. W wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 342/11, a następnie w kolejnych wyrokach z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 23/11 i II GSK 1742/12, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Rezultatem rozstrzygnięcia sądu administracyjnego nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Z uzasadnienia wydanych w sprawie decyzji wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o zmianę zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier o niskich wygranych odmówił zmiany na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, bowiem przepis ten wskazuje, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W świetle powołanego wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdzić należy, że organy administracji nie rozważały w ogóle, czy uregulowania ustawy zakazujące zmianę lokalizacji punktów gier o niskich wygranych na podstawie udzielonego zezwolenia mają charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy nr 98/34/WE.

Tymczasem Trybunał wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych mogą mieć potencjalnie charakter techniczny, a ostateczną ocenę w tej kwestii uzależnił od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Dopiero dokonanie tej oceny pozwoli na ustalenie w jakim zakresie, badane przepisy mogą być zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE.

Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu wpływu stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi tj. o wpływ stosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa powinna więc łączyć oceny formułowane na podstawie treści normy prawnej, przy uwzględnieniu faktów powszechnie znanych.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnych przepisów ustawy, powodujących niemożność zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników nie tylko prawnych, mogących determinować zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tych faktów będzie miało wpływ na wykładnię prawa tj. ocenę, czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nieprzewidujące możliwości zmiany lokalizacji miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, które wymagają notyfikacji. Wpływ na omawianą ocenę mogą mieć również inne przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, a ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w art. 1 pkt 4 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w licznych wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczących interpretacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. (por. z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. II GSK 342/11, z dnia 21 lutego 2013 r. sygn. II GSK 23/11, sygn. II GSK 1740/12, z dnia 20 maja 2013 r. sygn. II GSK 463/11, z dnia 19 czerwca 2013 r. sygn. II GSK 1131/11, z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. II GSK 424/12, sygn. II GSK 691/12, publ. Baza orzeczeń CBOIS).

Reasumując, przedstawione powyżej zagadnienia nie były przedmiotem rozważań orzekających w sprawie organów. Uznać należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego – art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, pomijającą potencjalną możliwość technicznego charakteru przepisu. Stanowiło to podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 2 marca 2010 r.

Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Celnej dokona oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach o sygn. akt: C 303/04 i C 433/05).

Odnosząc się natomiast do wniosków skarżącej Spółki o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym w zakresie wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dotyczących zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ust. 1 i ust. 2 oraz do Trybunału Konstytucyjnego, co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, Sąd nie znalazł podstaw do ich uwzględnienia. W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie nie zachodzi tego rodzaju sytuacja, że do wydania rozstrzygnięcia w sprawie konieczne jest zwrócenie się przez sąd krajowy z kolejnym pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni przepisów będących podstawą decyzji administracyjnych. Jednocześnie zauważyć należy, że wskazanie wątpliwości przez stronę skarżącą nie obliguje sądu do wystąpienia ze stosownym pytaniem prejudycjalnym. Zatem, w świetle wyroku ETS z dnia 19 lipca 2012 r. i zaleceń w nim zawartych, Sąd orzekający w niniejszej sprawie uznał omawiany wniosek za niezasadny. W zakresie natomiast konieczności zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności z Konstytucją przepisów ustawy o grach hazardowych, wniosek też jest również bezzasadny. Wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857 oraz z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779) jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W tej sytuacji uznać należy, że przepis ten może być podstawą do wydania decyzji administracyjnej, po zbadaniu przez organ charakteru tego przepisu w świetle dyrektywy nr 98/34/WE.

Odnosząc się natomiast do analizy przepisów ustawy o grach hazardowych przeprowadzonej przez organ administracji w piśmie z dnia 27 sierpnia 2013 r. (k. 89-96), Sąd wyjaśnia, że przy wydawaniu rozstrzygnięcia nie mogła zostać uwzględniona. W sprawie zachodzi bowiem tego rodzaju sytuacja, że już po wydaniu decyzji, a mianowicie w toku postępowania sądowego organ dokonał oceny charakteru przepisów będących podstawą wydania decyzji w świetle dyrektywy 98/34/WE. Natomiast pismo procesowe złożone w toku postępowania sądowego, zawierające stanowisko organu, które powinno być zawarte w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji, nie może sanować wad samej decyzji.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 2 marca 2010 r. Podstawę zasądzenia na rzecz skarżącej Spółki od Dyrektora Izby Celnej w [...] kosztów postępowania stanowił przepis art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 461 t.j.). Na koszty postępowania złożyły się: wpis sądowy od skargi w wysokości 200,- zł oraz wynagrodzenie adwokata w wysokości 240,- zł.

b.a.