Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 211/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2011-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 8, art. 138 par. 2, art. 156 par. 1 pkt 2, art. 156 par. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3 pkt 4, art. 5
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jolanta Szaniecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Elwira Brychcy Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi D.J.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. D.J.B. na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego; oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 11 stycznia 2011 r. nr [...] Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu, po rozpoznaniu odwołania L.K. od decyzji z dnia 4 listopada 2010 r. nr [...] umarzającej z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie legalności tarasu znajdującego się w Poznaniu przy ul. N. S. [...] (działka nr [...] i [...], arkusz [...], obręb W.) - uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Powyższe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym.

Decyzją z dnia 17 lutego 2005 r. nr [...] znak [...] Prezydent Miasta Poznania - na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.) - zatwierdził projekt budowlany i udzielił J. sp. z o.o. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej położonego w Poznaniu przy ul. N. S. [...], na terenie działki nr [...], [...] (k. 1-3 akt adm. I instancji).

Decyzją z dnia 5 lutego 2007 r. nr [...] znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta Poznania zgłosił sprzeciw wobec zawiadomienia o zakończeniu budowy, który dotyczył zwłaszcza zagadnień związanych z zastosowanymi w budynku instalacjami (k. 4 akt adm. I instancji).

Dnia 21 marca 2007 r. (decyzja nr [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję nr [...] i umorzył postępowanie administracyjne zakończone wniesieniem sprzeciwu (k. 9-10 akt adm. I instancji). Wskazał, że inwestor uzupełnił wymaganą dokumentację, a zmiany w obiekcie zostały uznane za nieistotne (dotyczyły tarasu i schodów zewnętrznych przynależnych do budynku).

Pismem z dnia 12 marca 2007 r. L.K. złożyła zgłoszenie do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wskazując, że inwestor wykonuje na działce przy ul. N. S. [...] - przy skarpie w granicy z jej działką - taras o wysokości 3 metrów, który zakłóca jej prywatność, niszczy nakłady poniesione na prace wzmacniające skarpę i ozdobny ogród (k. 11 akt adm. I instancji).

Pismem z dnia 22 marca 2007 r. nr [...] (k. 12 akt adm. I instancji) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego powiadomił J. sp. z o.o., iż na terenie działek nr [...] i [...] zostaną przeprowadzone czynności kontrolne w oparciu o art. 81 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm. - dalej: Prawo budowlane).

W toku czynności kontrolnych (protokół z dnia 5 czerwca 2007 r. na k. 13-18 akt adm. I instancji) stwierdzono, że na nieruchomości przy ul. N. S. [...] zlokalizowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny, a na tyłach działki znajduje się taras, piaskownica i chodniki. Zabudowa ogrodowa została wykonana na podstawie projektu ogrodu wykonanego przez mgr inż. M.H.. Stwierdzono, że taras powstał na skarpie, częściowo posadowiony jest na ścianie dawnego basenu, a w pozostałej części opiera się na słupach stalowych postawionych na żelbetowych stopach fundamentowych. Taras wykonany został z desek przymocowanych od rusztu stalowego z balustradą o wysokości 105 cm. Poziom posadzki tarasu od strony skarpy wynosi około 2 m. Według oświadczenia I.O. (prokurenta J. sp. z o.o.) właścicielem nieruchomości i inwestorem wykończenia ogrodu była spółka J.. I.O. wskazała też, że wykończenie ogrodu i taras zostały wykonane w okresie od marca do maja 2007 r., a na prace te nie uzyskano pozwolenia na budowę.

Pismem z dnia 19 czerwca 2007 r. poinformowano L.K., że w sprawie tarasu na działkach [...] i [...] prowadzone jest postępowanie administracyjne (k. 19 akt adm. I instancji).

Decyzją z dnia 4 listopada 2010 r. nr [...] (sprawę oznaczono nowym znakiem: [...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2001 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm. - dalej: K.p.a.), umorzył z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie legalności tarasu znajdującego się na działce nr [...] przy ul. N. S. [...] (k. 32 akt adm. I instancji). W motywach decyzji wskazał, że kontrolowany obiekt stanowiący wolnostojący taras jest obiektem małej architektury - obiektem architektury ogrodowej. Wyjaśnił, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt. 22 oraz art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego budowa obiektu małej architektury nie wymaga uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, a także dokonania zgłoszenia właściwemu organowi (za wyjątkiem budowy takich obiektów w miejscach publicznych). Zdaniem organu z tych przyczyn postępowanie w sprawie legalności tarasu podlegało umorzeniu.

Odwołanie od decyzji wniosła L.K. podkreślając, że organ naruszył Prawo budowlane, bowiem inwestor J. sp. z o.o. nie uzyskał pozwolenia na budowę tarasu objętego postępowaniem. Jej zdaniem niezrozumiałe jest, jak można zakwalifikować do małej architektury ogrodowej obiekt tak dużych rozmiarów, posadowiony w części na stalowych słupach spoczywających na żelbetowych stopach fundamentowych. Stwierdziła też, że rozstrzygnięcie zostało wydane z przekroczeniem uprawnień organu, który działał w interesie inwestora J. sp. z o.o., a na szkodę odwołującej się. L.K. zasygnalizowała, iż obecność tarasu powoduje spływ dużej ilości wody deszczowej wzdłuż granicy działki powodując zniszczenia na terenie jej nieruchomości. Wskazując na powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Uchylając decyzję i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił, że w art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego zawarto odrębną kategorię obiektów budowlanych - obiektów małej architektury. Definicja legalna tych obiektów została zawarta w art. 3 pkt 4 Prawa budowlanego, w którym ustawodawca wyróżnił ich trzy rodzaje: a) obiekty kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c) obiekty użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Dzięki takiej konstrukcji definicji można określić obiekty podobne, zbliżone do wyliczonych w tym przepisie, które ze względu na niewielkie rozmiary i podobną funkcję użytkową mogą być kwalifikowane jako obiekty małej architektury. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że obiektem architektury ogrodowej są na przykład: pergola służąca rozmieszczeniu zieleni ogrodowej, oczko wodne, kaskada, ogród skalny, murowany ogrodowy grill. W ocenie organu nie ma natomiast podstaw do uznania, iż kontrolowany taras można zaliczyć do kategorii obiektów architektury ogrodowej. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał też, że inwestor przed wykonaniem robót nie wystąpił o udzielenie pozwolenia na budowę ani nie dokonał zgłoszenia, a taras został zrealizowany w warunkach samowoli budowlanej. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego powinien zatem rozważyć jaki wpływ na działania nadzoru budowlanego będzie miało ustalenie daty wykonania prac - co skutkować będzie zastosowaniem właściwej procedury (art. 48 lub art. 50-51 Prawa budowlanego). Dodatkowo - powołując się na art. 7 i 77 K.p.a. - Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego polecił prawidłowo ustalić w sprawie katalog stron postępowania. Zwrócił uwagę, że z uzasadnienia decyzji wynika, iż właścicielem i inwestorem tarasu była J. sp. z o.o., natomiast nie wyjaśniono dlaczego decyzja została również doręczona D.B.. Wskazując na powyższe organ odwoławczy doszedł do przekonania, że w sprawie zachodzą przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a.

Skargę od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego złożył D.B.. Zarzucił naruszenie:

– art. 136 K.p.a. oraz 138 § 2 K.p.a. poprzez przyjęcie, iż zachodzą okoliczności pozwalające na uchylenie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia pomimo, że organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające w co najmniej znacznej części a wydana decyzja była słuszna i powinna zostać utrzymana w mocy;

– art. 7 i 8 K.p.a. poprzez uchybienie zasadzie pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa oraz obowiązkowi podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli;

– art. 3, 29, 30 i 48 Prawa budowlanego poprzez uznanie, iż taras znajdujący się na działce nr [...] został postawiony w warunkach samowoli budowlanej i że nie stanowił obiektu małej architektury;

– art. 107 § 1 K.p.a. poprzez pominięcie oznaczenia w decyzji stron postępowania;

– art. 156 § 1 pkt 2 i 4 K.p.a. poprzez rażące naruszenie prawa polegające na skierowaniu decyzji do osoby nie będącej stroną postępowania.

Powołując się na te zarzuty D.B. wniósł o uchylenie decyzji w całości i "utrzymanie w mocy decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Poznania" (ewentualnie przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia) albo stwierdzenie nieważności kwestionowanej decyzji. Wniósł nadto o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz opłaty od pełnomocnictwa.

W uzasadnieniu skargi D.B. wyjaśnił, iż nie zgadza się, jakoby organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego co najmniej w znacznej części oraz by ustalone okoliczności nie dawały podstawy do wydania decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie legalności tarasu. Zdaniem skarżącego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził postępowanie w całości (na pewno w znacznej części), a decyzja z dnia 4 listopada 2010 r. była w pełni prawidłowa i jako taka powinna być utrzymana w mocy w całości. Skarżący nie zgodził się z Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego, że w sprawie konieczne jest ustalenie daty wykonania prac związanych z realizacją tarasu na działkach nr [...] i [...]. Stwierdził, iż nawet przyjęcie niezbędności takiego ustalenia nie przesądza o możliwości zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. W ocenie D.B. przepis ten upoważnia organ do wydania decyzji kasacyjnej tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Co więcej, braki w postępowaniu dowodowym powinny być w pierwszej kolejności usunięte i uzupełnione przez organ drugiej instancji w granicach określonych w art. 136 K.p.a. Zastosowanie art. 138 § 2 zd. 1 ustawy jest zatem możliwe, gdy organ odwoławczy wykaże, że przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Przenosząc te rozważania na grunt sprawy skarżący stwierdził, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przed wydaniem decyzji wnikliwie zbadał sprawę - dokonując kontroli obiektu oraz zapoznając się wnikliwie z dokumentacją. Zgromadził więc materiał dowodowy pozwalający wydać prawidłową, merytoryczną decyzję. Skarżący wskazał również, że organ odwoławczy - wbrew art. 138 § 2 K.p.a. - narzucił organowi Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego treść rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu stwierdził, iż nie ma podstaw do uznania, że taras wzniesiony na nieruchomości przy ul. N.S. [...] w Poznaniu stanowi obiekt małej architektury (obiekt architektury ogrodowej) i wskazał, że został on zrealizowany w warunkach samowoli budowlanej. Uzasadniając pozostałe zarzuty D.B. zaprzeczył jakoby taras został wzniesiony w warunkach samowoli budowlanej. Podkreślił, że obiekt ten nie wymagał uprzedniego pozwolenia na budowę lub zgłoszenia odpowiedniemu organowi. Stosownie do decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego taras należało zaliczyć do kategorii obiektów małej architektury - ze względu na niewielkie rozmiary, położenie w znacznej odległości od budynku mieszkalnego i zarazem w bezpośredniej odległości od piaskownicy i chodnika. Co więcej, taras wraz z tymi elementami wchodzi w skład założenia ogrodowego ujętego w projekcie ogrodu, w którego ramach - z uwagi na gabaryty i funkcję - należy go traktować jako obiekt małej architektury. Tarasu objętego postępowaniem nie można nadto zaliczyć do budowli, skoro nie jest trwale połączony z gruntem (częściowo posadowiony jest na ścianach dawnego basenu, w pozostałej części opiera się jedynie na stalowych słupach - stopach fundamentowych żelbetowych), jest obiektem wolno stojącym i nie jest wydzielony w przestrzeni przegrodami budowlanymi. W motywach zarzutu naruszenia art. 7 i 8 K.p.a. D.B. wskazał, że Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego - pomimo, że obowiązany był podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli - błędnie przyjął, iż decyzja organu pierwszej instancji była wadliwa. Dodatkowo skarżący zauważył, że w decyzji dopuszczono się naruszenia art. 107 K.p.a., gdyż nie oznaczono stron postępowania. Co więcej, decyzje obu instancji skierowane zostały do osoby nie będącej stroną w sprawie. W dacie ich wydania właścicielem nieruchomości, na której wzniesiono sporny taras, był D.B., który nabył nieruchomość objętą postępowaniem od J. sp. z o.o. w dniu 14 maja 2009 r.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

W toku rozprawy, która odbyła się dnia 7 czerwca 2011 r., pełnomocnik skarżącego wyjaśnił, że D.B. jest właścicielem działek [...] i [...], a jego nieruchomość od strony południowo wschodniej graniczy z działką uczestniczki postępowania o numerze 29/2. Z kolei uczestniczka postępowania L.K. wniosła o oddalenie skargi i złożyła pismo datowane na 6 czerwca 2011 r. wraz z załącznikami w postaci 4 kart zdjęć fotograficznych (k. 50-55 akt sądowych). Wyjaśniła przy tym, że w jej ocenie wielkość tarasu sięga 40 m2, a podłoga tarasu jest wzniesiona na wysokość trzech do sześciu metrów w stosunku do poziomu terenu jej nieruchomości. Granica z nieruchomością D.B. przebiega przez skarpę, która nie jest wzmocniona przez właściciela, a wody opadowe z tarasu nie są odprowadzane.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przed przystąpieniem do wyjaśnienia motywów wyroku podkreślić należy, że zaskarżona decyzja Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 11 stycznia 2011 r. nr [...] nie kończy sprawy i nie nakłada na strony żadnych praw ani obowiązków z zakresu prawa materialnego. Na skutek uchylenia decyzji umarzającej postępowanie będzie ono nadal prowadzone, a Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wyda decyzję stosownie do materiału sprawy.

Mając to na uwadze nie można zaakceptować najdalej idącego zarzutu skargi - zarzutu naruszenia art. 156 § 1 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2001 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.) poprzez skierowanie decyzji do osoby nie będącej stroną w sprawie. Należy zauważyć, że postępowanie wszczęto na skutek wniosku o przeprowadzenie kontroli obiektu budowlanego, a zakończono je bez rozstrzygania istoty sprawy, w związku ze stwierdzeniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta Poznania, iż obiekt nie wymagał pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Zakończenie sprawy przez umorzenie z przyczyn bezprzedmiotowości ("w inny sposób" - zob. art. 104 § 2 i art. 105 § 1 K.p.a.) nie powodowało nałożenia na nikogo praw i obowiązków, a to z kolei zwolniło formalnie organ z obowiązku ustalania adresata ewentualnych praw i obowiązków, jakie mogłyby powstać, gdyby postępowanie zakończyło się decyzją merytoryczną. Decyzję pierwszej instancji doręczono natomiast prawidłowo wszystkim podmiotom, na których interes prawny mogła mieć ona wpływ: inwestorowi J. sp. z o.o., właścicielowi działki D.B. (zob. art. 52 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623) oraz L.K. - osobie, na której wniosek wszczęto postępowanie i która zgłaszała, że obiekt naruszał jej interes prawny jako właściciela nieruchomości sąsiedniej.

Z tych samych przyczyn o skierowaniu decyzji do osoby nie będącej stroną nie może być mowy w odniesieniu do decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Organ odwoławczy jednoznacznie wskazał, że rozpatrywał odwołanie L.K.; ponadto uchylając decyzję zawarł między innymi wskazanie, iż przed wydaniem ewentualnej decyzji merytorycznej należy ustalić krąg stron postępowania. Również tę decyzję doręczono prawidłowo wszystkim stronom.

Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego art. 138 § 2 K.p.a. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie. Zgodnie z tym przepisem - w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ odwoławczy - organ odwoławczy mógł uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Chociaż można się zgodzić ze skarżącym, że motywy uchylenia decyzji z dnia 4 listopada 2010 r. i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia nie zostały wystarczająco wyartykułowane i wyjaśnione w uzasadnieniu rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, to jednak nie oznacza, iż nie było podstaw do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. Co więcej, w ocenie Sądu w analizowanej sprawie uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia było konieczne.

Po pierwsze zebrany w sprawie materiał dowodowy nasuwa bardzo poważne wątpliwości, co do tego, czy kontrolowany taras może być uznany za obiekt małej architektury. Zgodnie z art. 3 pkt 4 Prawa budowlanego przez obiekty małej architektury należy rozumieć "niewielkie obiekty, a w szczególności: a) kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c) użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki". Zaliczenie tarasu do tej kategorii nie może być zatem dokonane bez dogłębnej analizy jego funkcji, przeznaczenia, rozmiarów oraz bez oceny konstrukcji. Należy zwłaszcza zwrócić uwagę na fakt, że taras zrealizowany został w celu pobytu na nim ludzi, a jego posadzka znajduje na znacznej wysokości ponad powierzchnią gruntu (ok. 2 m). Nadto stalowa konstrukcja, o stosunkowo dużych rozmiarach jak na elementy architektury ogrodowej (tak kwalifikuje taras skarżący), została umieszczona na żelbetowych dwumetrowych słupach, osadzonych w stopach fundamentowych, których wykonanie prawdopodobnie wymagało przeprowadzenia kwalifikowanych czynności przygotowawczych (por. wyrok z dnia 7 lutego 2007 r. sygn. akt II SA/Po 718/06, publ. orzeczenia.nsa.gov.pl). Powierzchnia tarasu może też mieć wpływ na kumulowanie się i spływ wody deszczowej. Bez analizy tych wszystkich cech obiektu umorzenie postępowania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego należało uznać za, co najmniej, przedwczesne.

Po drugie, analiza materiału dowodowego pod kątem zarzutów podnoszonych przez L.K. w toku postępowania wymaga powtórzenia kontroli na nieruchomości przy ul. N. S. [...] z udziałem D.B., który dotychczas nie brał udziału w oględzinach. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że od kwalifikacji obiektu zależy czy na skarżącego - będącego właścicielem nieruchomości - będą mogły być nałożone obowiązki z zakresu prawa budowlanego (zob. art. 52 Prawa budowlanego). Kontrola obiektu z udziałem stron stanowi główny dowód w sprawie, który powinien być przeprowadzony przez organ pierwszej instancji w sposób umożliwiający wniesienie uwag, wniosków, zastrzeżeń oraz wyrażenie stanowiska przez wszystkich zainteresowanych przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie.

Po trzecie wreszcie, powzięcie jakichkolwiek wątpliwości co do kwalifikacji tarasu jako obiektu małej architektury także z przyczyn formalnych nie mogło spowodować innej reakcji organu odwoławczego, jak tylko reakcji w postaci uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Z jednej strony organ odwoławczy nie mógł bowiem uzupełniać postępowania dowodowego, gdyż dotychczas nie zostało ono przeprowadzone z udziałem wszystkich stron (o czym wspomniano wyżej); z drugiej strony - nie mógł rozstrzygnąć sprawy merytorycznie, gdyż ta nie była jeszcze rozstrzygana co do istoty w pierwszej instancji (umorzono postępowanie).

Trafna jest natomiast argumentacja skarżącego dotycząca naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. poprzez zawarcie w decyzji drugiej instancji wskazań merytorycznych co do sposobu kwalifikacji kontrolowanego tarasu. Przepis ten - w brzmieniu obowiązującym w dacie rozstrzygania sprawy przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego - pozwalał organowi odwoławczemu na skierowanie do organu pierwszej instancji wskazań, co do tego jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Poza wskazaniem tych okoliczności organ powinien był się zatem powstrzymać od formułowania definitywnego stanowiska w kwestii kwalifikacji tarasu objętego postępowaniem, a już zwłaszcza w sytuacji, jeżeli osoba należąca do kręgu potencjalnie zobowiązanych do poniesienia skutków prawnych realizacji obiektu (skarżący) nie brała dotychczas udziału w czynnościach kontrolnych. Powyższe naruszenie nie dawało jednak Sądowi podstawy do uchylenia decyzji kasacyjnej. Zawarcie w decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wskazań merytorycznych stanowiło przekroczenie kompetencji wynikającej z art. 138 § 2 zd. 2 K.p.a., niemniej jednak nie miało wpływu na wynik sprawy. Trzeba pamiętać, że tego rodzaju merytoryczne wskazania czy sugestie organu odwoławczego zawarte w decyzji kasacyjnej nie wiążą organu pierwszej instancji ani nie determinują rozstrzygnięcia. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego obowiązany jest bowiem dopiero uzupełnić postępowanie dowodowe oraz wydać odpowiadającą prawu i stosowną do zebranego materiału sprawy decyzję.

Zdaniem Sądu nie można twierdzić, iżby naruszono w sprawie powołane w skardze przepisy Prawa budowlanego. Wskazując na art. 3, 29, 30 i 48 tej ustawy D.B. starał się wykazać, że zebrany w sprawie materiał pozwala przesądzić, iż taras na nieruchomości przy ul. N. S. [...] należy zaliczyć do obiektów małej architektury nie wymagających pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Przeprowadzone w uzasadnieniu skargi wnioskowanie opiera się jednak na nieprawidłowych założeniach. Po pierwsze, nie przemawia za uznaniem danego obiektu jako małej architektury fakt, że znajduje się on już wśród takiego rodzaju obiektów. Jak już podniesiono, o kwalifikacji obiektu z punktu widzenia prawa budowlanego decydują przede wszystkim jego cechy. W przypadkach wątpliwych ocena obiektu powinna być przeprowadzana także z uwzględnieniem celów i założeń Prawa budowlanego określonych w art. 5. O ile można się zgodzić, że taras na nieruchomości skarżącego stanowi rzeczywiście element infrastruktury urządzonego ogrodu, to jednak nie może ujść z pola widzenia fakt, iż jest to obiekt służący pobytowi ludzi i to znacznie ponad poziomem opadającego gruntu (skarpy). Właśnie ta funkcja i przeznaczenie muszą być szczególnie wnikliwe rozważone przy jego kwalifikacji (zwłaszcza pod kątem bezpieczeństwa konstrukcji, bezpieczeństwa użytkowania, usuwania wody opadowej - zob. art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a i c oraz pkt 2 lit. b Prawa budowlanego). Nie jest też trafna argumentacja D.B. wskazująca, że kontrolowany taras nie podlega wymogom prawa budowlanego, jako że także nie stanowi budowli. Przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury (art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego). Częściowe posadowienie tarasu na ścianach dawnego basenu, zastosowanie stop fundamentowych czy też brak wydzielenia przestrzeni przegrodami budowlanymi nie przemawia za wyłączeniem go spod zastosowania przepisów budowlanych. Innymi słowy, uznanie braku wymogu uzyskania pozwolenia na budowę czy wymogu zgłoszenia w stosunku do tarasu zrealizowanego na działce przy ul. N. S. [...] będzie możliwe tylko wtedy, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania dowodowego organ doszedłby do przekonania, że taras można zaliczyć do obiektów małej architektury.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 § 1 K.p.a. poprzez pominięcie oznaczenia stron postępowania w decyzji należy stwierdzić, że nie miał on wpływu na wynik sprawy. Jak wskazano już wyżej, decyzje Powiatowego oraz Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie załatwiały sprawy co do istoty i nie nakładały na strony żadnych praw i obowiązków. Nie było też wątpliwości w jakim postępowaniu i w odniesieniu do jakiego przedmiotu decyzje te wydano. Na dalszym etapie sprawy organy powinny jednak zważać, by w decyzjach oznaczać osoby, na które w danym postępowaniu potencjalnie mogą być nałożone określone obowiązki (chociażby przez wskazanie, iż sprawa dotyczy tarasu zrealizowanego przez J. sp. z o.o. na nieruchomości będącej własnością D.J.B.).

Uznając, że zaskarżona decyzja kasacyjna Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy - Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).