Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 388/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2014-09-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6199 Inne o symbolu podstawowym 619
Hasła tematyczne: Zatrudnienie
Skarżony organ: Prezydent Miasta
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 § 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 4, art. 11 ust. 1, art. 13, art. 14, art. 15
journal: Dz.U. 2008 nr 223 poz 1458
law: Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2014 r. sprawy ze skargi L.A. na czynność Prezydenta Miasta z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia wyniku naboru na stanowisko dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...] oddala skargę.


UZASADNIENIE

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. która wpłynęła do Sądu w dniu 24 grudnia 2012 roku (data wpływu do organu 21 listopada 2012 r.) L.A. zwróciła się z wnioskiem o zbadanie zgodności z prawem i stwierdzenie nieważności przeprowadzonego naboru na stanowisko dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...], ewentualnie o stwierdzenie, że nabór na stanowisko dyrektora w/w żłobka został przeprowadzony z naruszeniem prawa. Pismem z dnia [...] czerwca 2014 roku w odpowiedzi na wezwanie sądu w przedmiocie sprecyzowania żądania skargi skarżąca oświadczyła, że przedmiotem skargi jest czynność Prezydenta Miasta z dnia [...] sierpnia 2012 roku nr [...] w przedmiocie przeprowadzenia naboru na stanowisko dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...] i zatwierdzenia wyniku naboru. W ocenie skarżącej postępowanie konkursowe zakończone ustaleniem i zatwierdzeniem przez organ jego wyników wpływa na jej prawa jako uczestnika tego postępowania tj. na uprawnienie do zatrudnienia na stanowisku dyrektora żłobka.

W oparciu o akta administracyjne ustalono:

Zgodnie z art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 roku o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 ( tj. Dz.U. z 2013r., poz. 1457), z chwilą wejścia tej ustawy w życie tj. z dniem 4 maja 2011 roku żłobki działające dotychczas na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 roku o zakładach opieki zdrowotnej ( tj. Dz.U. z 2007 r. nr 14, poz. 89 ze zm.) stały się żłobkami z rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 2011 roku o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3.

Działające żłobki utraciły swój dotychczasowy status tj. publicznych zakładów opieki zdrowotnej lub niepublicznych zakładów opieki zdrowotnej. Pracownicy żłobków działających na podstawie dotychczasowych przepisów stali się z mocy prawa pracownikami żłóbków w rozumieniu ustawy z dnia 2 lutego 2011 roku ( art. 76 ust. 1). Żłobek Miejski Nr [...] stał się jednostką organizacyjną -budżetową Miasta.

W dniu 30 stycznia 2012 roku Prezydent Miasta powołując się na art. 23¹ kodeksu pracy w związku z art. 76 ustawy z dnia 4 lutego 2011 roku o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 (Dz. U. Nr 45 poz. 235) zaproponował L.A., powołanej z dniem [...] września 2009 roku na stanowisko dyrektora Żłobka Miejskiego nr [...], nowe warunki płacy tj. zatrudnienie na stanowisku starszej pielęgniarki na czas nieokreślony. Jednocześnie zobowiązał ją do złożenia oświadczenia o przyjęciu lub odmowie przyjęcia proponowanych warunków. Przyjęcie ich oznaczało powierzenie skarżącej pełnienia obowiązków dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...] do czasu rozstrzygnięcia konkursu na powyższe stanowisko. W razie nieprzyjęcia nowych warunków pracy i płacy dotychczasowy stosunek pracy miał ulec rozwiązaniu z upływem okresu równego okresowi wypowiedzenia liczonego od dnia, w którym pracownik złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia proponowanych warunków lub od dnia, do którego mógł złożyć takie oświadczenie.

Pismem z dnia [...] lutego 2012 roku skarżąca L.A. zwróciła się do Prezydenta Miasta o wyjaśnienie powstałej sytuacji i podała, że dotychczas była powołana na stanowisko Dyrektora i jej miejscem pracy jest Urząd Miasta a nie żłobek. W jej ocenie cytowany przepis art. 76 ustawy o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 nie ma do niej zastosowania, bowiem skarżąca jest już pracownikiem samorządowym. Jej stosunek pracy przekształcił się z mocy prawa na podstawie powołania w stosunek pracy na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony.

Pismem z dnia [...] lutego 2012 roku Prezydent Miasta wyjaśnił, że zgodnie z art. 76 ustawy z dnia 4 lutego 2011 roku pracownicy żłobków z dniem 3 marca 2011 r. zostali pracownikami samorządowymi. Dyrektor Żłobka również jest pracownikiem tej placówki zgodnie z przepisami powołanymi w podstawie prawnej Zarządzenia Nr [...] Prezydenta Miasta z dnia [...] listopada 2009 r. w sprawie powołania na stanowisko dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...], tj. art. 30 ust. 2 pkt 5 i art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (Dz. U z 2001 r. Nr 142 poz.1591 ze zm.) oraz § 8 Statutu Żłobka Miejskiego Nr [...] stanowiącego załącznik nr 2 do uchwały nr XLVII/349/97 Rady Miejskiej z dnia 18 grudnia 1997 r. w sprawie przekształcenia żłobków miejskich. A zatem od 3 marca 2011 r. skarżąca jest pracownikiem żłobka, do którego stosuje się przepisy ustawy o pracownikach samorządowych – a przed tą datą zastosowanie miały przepisy ustawy o zakładach opieki zdrowotnej.

Przewidziany w art. 23¹ § 5 kodeksu pracy obowiązek nie wyklucza prawa pracodawcy do rozwiązania stosunku pracy z pracownikiem, jeżeli zachodzą przyczyny uzasadniające zakończenie stosunku pracy przewidziane w przepisach szczególnych. Takim przepisem szczególnym jest ustawa o pracownikach samorządowych, która nie dopuszcza umów z powołania (wyjątkiem jest Skarbnik Miasta).

Na skutek tych wyjaśnień L.A. w dniu 6 lutego 2012 r. przyjęła zaproponowane warunki zatrudnienia, zaś dnia 2 marca 2012 r. zarządzeniem Nr [...] Prezydent Miasta powierzył L.A. pełnienie obowiązków dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...] od dnia [...] marca 2012 r. do czasu rozstrzygnięcia naboru na stanowisko dyrektora.

Zarządzeniem z dnia [...] czerwca 2012 r. Nr [...] Prezydent Miasta, działając na podstawie art. 2, art. 4 i art. 7 pkt 1 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. Nr 223, poz. 1458) ustalił regulamin naboru na wolne stanowiska kierowników miejskich jednostek organizacyjnych.

W §§ 3, 4 i 5 zarządzenia określono, że kierownicy komórek organizacyjnych urzędu, które sprawują nadzór lub koordynują działalność miejskich jednostek organizacyjnych, po akceptacji właściwego zastępcy prezydenta wnioskują do prezydenta o przeprowadzenie naboru. O rozpoczęciu procedury rekrutacyjnej decyduje prezydent, natomiast postępowanie rekrutacyjne przygotowuje i prowadzi powoływana każdorazowo komisja do przeprowadzenia naboru. Komisja składa się przynajmniej z 3 osób. W skład komisji wchodzą (§§ 12 i 13 zarządzenia): -prezydent lub wyznaczony przez niego właściwy zastępca prezydenta obejmujący bezpośrednim nadzorem bieżącą działalność miejskiej jednostki organizacyjnej, na dyrektora której prowadzony jest nabór – jako przewodniczący,

-właściwy kierownik komórki organizacyjnej, która sprawuje nadzór lub koordynuje działalność miejskiej jednostki organizacyjnej, na dyrektora której prowadzony jest nabór,

-pracownik kadr jako sekretarz,

-pracownik (pracownicy) wyznaczeni przez prezydenta.

Zgodnie z § 15 regulaminu przewodniczący komisji organizuje jej pracę, a w szczególności podejmuje czynności przygotowawcze związane z naborem, wyznacza termin posiedzeń komisji, prowadzi posiedzenia komisji. Natomiast zgodnie z § 16 tegoż regulaminu do podstawowych obowiązków sekretarza komisji należy w szczególności zapewnienie obsługi kancelaryjno- biurowej komisji, przygotowuje i prowadzi dokumentację postępowania rekrutacyjnego, odpowiada za ogłoszenia związane z postępowaniem rekrutacyjnym.

Skład komisji ustala prezydent na wniosku o przeprowadzenie naboru. Dla skuteczności czynności podejmowanych przez komisję wymagana jest obecność co najmniej połowy członków. Zgodnie z § 26 regulaminu komisja rekomenduje prezydentowi do wyboru na wolne stanowisko dyrektora kandydata lub kandydatów, którzy uzyskali największą liczbę punktów spośród wszystkich kandydatów, którzy zakończyli postępowanie sprawdzające z wynikiem pozytywnym albo wnosi o zakończenie procedury naboru z powodu niewybrania żadnego kandydata. Zgodnie natomiast z § 27 ust. 2 wynik postępowania rekrutacyjnego oraz protokół przeprowadzonego naboru sekretarz komisji przedkłada prezydentowi w celu zatwierdzenia. Natomiast zgodnie z § 28 regulaminu po zatwierdzeniu przez prezydenta wyników postępowania oraz protokołu z przeprowadzonego naboru sekretarz komisji upowszechnia informację o wynikach naboru w biuletynie informacji publicznej.

Wniosek o przeprowadzenie naboru na wolne stanowisko dyrektora miejskiej jednostki organizacyjnej (bez daty) złożyli W.H. – zastępca Prezydenta i L.G. zastępca naczelnika Wydziału Oświaty i Spraw Społecznych, a Prezydent Miasta na wniosku tym ustalił skład komisji rekrutacyjnej w składzie czteroosobowym – W.H. jako przewodnicząca, L.G. – jako właściwy kierownik komórki organizacyjnej urzędu i M.W.-M. jako członek oraz sekretarza, którego w chwili powoływania komisji nie wymieniono z imienia i nazwiska. Wskazano jedynie, że jest to pracownik OR.III czyli pracownik kadr Urzędu Miasta. Przyjęcie powyższego rozwiązania odnośnie nie wskazywania w dniu powołania komisji z imienia i nazwiska sekretarza komisji pozwalało na ewentualne zastąpienie nieobecnego pracownika kadr biorącego udział w pracy komisji innym pracownikiem działu kadr, nie wstrzymując tym samym prac komisji konkursowej.

Z przeprowadzonego otwarcia ofert w naborze na stanowisko dyrektorów żłobków miejskich sporządzono protokół, z którego wynika m. in. że na stanowisko dyrektora żłobka nr [...] aplikacje złożyło dwóch kandydatów – L.A. i D.L. i zostali oni zakwalifikowani do postępowania sprawdzającego. Pod protokołem z przeprowadzenia tej czynności przez komisję podpisali się dwaj jej członkowie W.M. i M.W.- M.. W protokole nie wskazano dnia jego sporządzenia, a jedynie miesiąc i rok tj. ,, sierpień 2012 rok".

W dniu [...] sierpnia 2012 roku przeprowadzono konkurs na stanowiska dyrektorów trzech żłobków miejskich w [...]. W sporządzonym protokole odnośnie naboru na dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...] stwierdzono, że na to stanowisko aplikacje złożyło 2 kandydatów tj. L.A. i D.L., którzy jednocześnie spełnili wymogi formalne i zostali zakwalifikowani do postępowania sprawdzającego ( pkt 2 i 3 protokołu). Komisja postanowiła jako technikę naboru zastosować rozmowę kwalifikacyjną ( pkt 6 protokołu). W punkcie 8 protokołu komisja rekrutacyjna wskazała kryteria jakimi się kierowała komisja oceniając kwalifikację kandydatów i rekomendowała do wyboru na wole stanowisko dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...] D.L. wraz z krótkim uzasadnieniem tej kandydatury. Do protokołu dołączono karty zawierające informację jaką ilość punktów uzyskał każdy z kandydatów. Po protokołem podpisali się wszyscy członkowie komisji tj. W.H. jako przewodnicząca, L.G. – jako właściwy kierownik komórki organizacyjnej urzędu i M.W.-M. jako członek oraz W.M. jako sekretarz komisji. Po przedstawieniu powyższego protokoły i zapoznaniu się z jego treścią Prezydent Miast zatwierdził wynik przeprowadzonego postępowania rekrutacyjnego podpisują się w rubryce zatwierdzam.

W dniu [...] sierpnia 2012 r. została sporządzona informacja o wynikach postępowania rekrutacyjnego na stanowisko Dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...], w które wskazano, że wybrana została D.L. oraz zawarto ocenę kandytatki. Informacja ta została ogłoszona dnia 4 września 2012 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta.

Pismem z dnia [...] września 2012 r. L.A. wezwała Prezydenta Miasta do usunięcia naruszenie prawa poprzez unieważnienie wyników naboru na stanowisko dyrektora żłobka.

W uzasadnieniu wniosku podała, że doszło do uchybień o charakterze formalnym i zostały naruszone ustawowe i wewnętrzne procedury określające tryb naboru na stanowiska urzędnicze, a ponadto nabór nie został przeprowadzony z zachowaniem zasady równości szans oraz w sposób ograniczający ryzyko korupcji.

Nieprawidłowości polegały głównie na:

- zignorowaniu ustawowego obowiązku obsadzania stanowiska urzędniczego w drodze otwartego i konkurencyjnego naboru,

- stworzeniu pozorów stosowania otwartego i konkurencyjnego naboru a w rzeczywistości sterowaniu przebiegiem konkursu by zwiększyć szanse konkretnych kandydatów,

- zwlekaniu z przeprowadzeniem naboru oraz zwlekaniu z udzieleniem informacji o wynikach naboru,

- nierzetelnym wykonywaniu czynności kancelaryjnych dotyczących naboru,

- braku określenia czytelnych i niezmiennych kryteriów oceniania kandydatów.

Wskazała, że w regulaminie przyjęto, iż metodą naboru jest postępowanie prowadzone przez komisję, której skład ustala prezydent na wniosku o przeprowadzenie naboru na wolne stanowisko. Tymczasem ze zgromadzonych w sprawie dokumentów nie wynika, czy taki wniosek został w rzeczywistości złożony, czy został ustalony skład komisji z wyznaczeniem funkcji, jakie pełnić mieliby członkowie komisji. Z ogłoszenia o naborze na stanowisko dyrektora nie wynika ponadto, kiedy powołana została komisja rekrutacyjna, jakie terminy posiedzeń zostały przez komisję wyznaczone, kiedy nastąpiło otwarcie i sprawdzenie dokumentów oraz w jakim czasie odbyło się spotkanie komisji w celu przygotowania propozycji pytań do testu kwalifikacyjnego oraz zagadnień do rozmowy kwalifikacyjnej (§ 17 Regulaminu). Zatajenie tych informacji uniemożliwia w efekcie ocenę, czy czynności podjęte przez komisję były skuteczne. Tym bardziej, że z § 14 Regulaminu wynika, iż do skuteczności czynności wymagana jest obecność co najmniej połowy członków komisji. Brak informacji na temat ilości członków komisji poddaje w wątpliwość prawidłowość podejmowanych w procesie rekrutacji czynności.

Ponadto zgodnie z § 16 Regulaminu odpowiedzialnym za przygotowanie i prowadzenie dokumentacji postępowania rekrutacyjnego jest sekretarz komisji, który to przejmuje odpowiedzialność za przyjmowanie dokumentów aplikacyjnych od kandydatów. Tymczasem jak wynika z treści ogłoszenia o naborze, jako miejsce składania dokumentów wskazano Kancelarię Urzędu Miasta. Powyższa okoliczność świadczy o tym, że wbrew przepisom regulaminu sekretarz taki nie został w ogóle powołany. Fakt ten potwierdza również to, że po wszelkie szczegółowe informacje dotyczące naboru należało zwracać się do Pani W.-M. z Wydziału Oświaty.

Przepisy ustawy o pracownikach samorządowych (art. 14 i 15) określają elementy organizacji procedury naboru na wolne stanowisko. Biorąc zatem pod uwagę całość obowiązującej w tym zakresie regulacji ustawowej, należy uznać, że elementami tymi są:

1) zgłoszenie zapotrzebowania na zatrudnienie na wolnym stanowisku;

2) opublikowanie ogłoszenia o naborze;

3) przyjmowanie dokumentów od kandydatów do pracy na wolnym stanowisku w jednostce prowadzącej nabór;

4) przeprowadzenie wstępnej, a następnie merytorycznej selekcji kandydatów do pracy na tym stanowisku i wyłonienie najlepszego z nich;

5) zamieszczenie informacji o wyniku przeprowadzonego naboru oraz

6) nawiązanie stosunku pracy z wybranym w drodze naboru kandydatem.

Jednym z etapów procedury naboru jest przyjmowanie dokumentów od osób ubiegających się o zatrudnienie w samorządowej jednostce organizacyjnej. Etap ten polega na sprawdzeniu – po wpłynięciu dokumentów do jednostki – czy złożona oferta spełnia wymagania formalne. Chodzi bowiem o sprawdzenie, czy oferty są kompletne, tzn. zawierają wszystkie wymagane prawem dokumenty oraz czy kandydaci spełniają wszystkie obowiązkowe (niezbędne) wymagania kwalifikacyjne. Odnośnie tego, kto prowadzi wstępną selekcję merytoryczną przedstawionych ofert, konieczne jest odwołanie się do treści art. 14 ust. 2 pkt 5 ustawy, w którym wskazano – jako jeden z obligatoryjnych elementów protokołu z przeprowadzonego naboru – podanie składu komisji. Można zatem domniemywać na tej właśnie podstawie, że wolą ustawodawcy było aby i ten etap procedury naboru, związany ze wstępną selekcją merytoryczną przedłożonych ofert, został powierzony komisji. Komisja ta powinna zostać powołana przez kierownika jednostki prowadzącej nabór (w drodze zarządzenia); w jej skład może, ale nie musi wejść, także kierownik jednostki.

Kierownik ponadto powinien określić sposób podejmowania rozstrzygnięć przez komisję. Zarówno skład komisji, jak i sposób podejmowania przez nią decyzji powinny zostać określone w regulaminie naboru. Uchybienie powyższym wymogom w przeprowadzonym procesie naboru, świadczy o wadliwości dokonanych czynności, co w konsekwencji uzasadnia wniosek o unieważnienie wyników naboru.

O nieprawidłowości przeprowadzonego procesu rekrutacyjnego świadczy ponadto nierzetelne wykonywanie czynności kancelaryjnych. Ani w przepisach ustawy o pracownikach samorządowych ani w Regulaminie brak jest jakichkolwiek regulacji dotyczących wezwań do uzupełnienia braków formalnych dokumentów aplikacyjnych. Oznacza to, że dokumenty takie winny być badane pod względem formalnym bez możliwości ich uzupełnienia. Powyższe wynika z pkt 5 ust. 3 ogłoszenia o naborze, zgodnie z którym kandydaci spełniający wymogi formalne zostaną poinformowani o terminie postępowania sprawdzającego. Opisane powyżej okoliczności wskazują na to, że niedopuszczalnym było przekazywanie w jakiejkolwiek formie (w niniejszym przypadku w drodze telefonicznej) wezwań do uzupełnienia braków formalnych, jak również ich realizacja.

Skarżąca wskazała ponadto, że zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym na kierownicze stanowiska urzędnicze, jest otwarty i konkurencyjny. Cztery podstawowe zasady związane z przeprowadzeniem naboru w samorządzie

terytorialnym to:

zasada otwartości;

zasada konkurencyjności;

zasada jawności oraz

4) zasada równego dostępu do służby publicznej.

Wskazane reguły muszą towarzyszyć całemu procesowi naboru, w wyniku którego ma dojść do zatrudnienia w jednostce organizacyjnej samorządu terytorialnego osoby najwłaściwszej na wolne stanowisko urzędnicze. W niniejszej sprawie informacja o wynikach naboru pojawiła się dopiero po 10 dniach od przeprowadzonego naboru, tj. w dniu 4 września 2012 r., co świadczy o tym, że procedura naboru przeprowadzona zastała wadliwie.

Niezależnie od powyższego skarżąca wskazała, że zgodnie z art. 14 ustawy z przeprowadzonego naboru kandydatów sporządza się protokół, który zawiera m.in. określenie stanowiska, na które był prowadzony nabór, liczbę kandydatów oraz imiona, nazwiska i miejsca zamieszkania, liczbę nadesłanych ofert na stanowisko, w tym liczbę ofert spełniających wymagania formalne; informację o zastosowanych metodach i technikach naboru; uzasadnienie dokonanego wyboru; skład komisji przeprowadzającej nabór. Zgodnie bowiem z brzmieniem komentowanego przepisu, procedura naboru, omówiona wcześniej, powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w protokole. Informacje zamieszczone w protokole stanowią zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa – informację publiczną. Możliwe jest też jego udostępnienie na wniosek. Niewątpliwie takie rozwiązanie jest wyrazem realizacji zasady otwartości i konkurencyjności naboru. Stwarza także podstawy do ewentualnej weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego naboru. Skarżąca podała, że pomimo złożonego wniosku do Prezydenta Miasta, protokół taki nie został jej udostępniony, co niewątpliwie świadczy o naruszeniu zasady otwartości i konkurencyjności naboru.

Z powyższego wynika, że sposób przeprowadzenia naboru na stanowisko dyrektora miejskiej jednostki organizacyjnej – Żłobka Miejskiego Nr [...] nie stwarzał równych szans wszystkim ubiegającym się o zatrudnienie i nie gwarantował wyboru najlepszych kandydatów. W niniejszym przypadku niewątpliwie doszło do nierównego potraktowania kandydatów oraz zlekceważenia obowiązujących procedur.

W odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa organ nie uwzględnił żądania unieważnienia wyników naboru.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżąca podtrzymała wszystkie zarzuty co do nieprawidłowości procedury konkursowej w przedmiotowej sprawie podniesione w wezwaniu do usunięcia naruszenie prawa, a nadto w pierwszej kolejności podniosła zarzut naruszenia art. 76 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do 3 lat w związku z art. 23¹ kodeksu pracy. Zgodnie z art. 11 ustawy o pracownikach samorządowych nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze może odbyć się tylko i wyłącznie w przypadku kiedy stanowisko urzędnicze jest wolne. To jest takie, na które nie został przeniesiony inny pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, posiadający odpowiednie kwalifikacje lub nie został przeprowadzony nabór na to stanowisko albo na które mimo przeprowadzenia naboru nie został zatrudniony pracownik. W ocenie skarżącej stanowisko dyrektora żłobka, na które przeprowadzono zaskarżony nabór nie było wolne, bowiem ona nie została z niego skutecznie odwołana ani nie rozwiązano z nią umowy o pracę, na podstawie której pełniła funkcję dyrektora. Dokonane wypowiedzenie warunków pracy i płacy było bezpodstawne, w związku z czym bezskuteczne. Nadto przepisy kodeksu pracy dotyczące stosunku pracy na podstawie powołania nie zawierają normy dotyczącej zmiany tego stosunku w drodze wypowiedzenia warunków pracy i płacy. Może to nastąpić na podstawie art. 70 kodeksu pracy w drodze odwołania. W niniejszej sprawie oznacza to, że skoro dotychczasowy dyrektor nie został skutecznie odwołany, brak było podstaw do przeprowadzenia naboru na obsadzone stanowisko dyrektorskie. Ponadto za niedopuszczalne skarżąca uznała regulowanie spraw związanych z naborem po upływie 10 miesięcy od daty wejścia w życie ustawy o opiece na dziećmi w wieku do 3 lat.

Powołując się na wszystkie zarzuty podniesione w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa, a powtórzone w skardze, wniosła o stwierdzenie nieważności przeprowadzonego naboru na stanowisko Dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...], ewentualnie o stwierdzenie, że nabór na to stanowisko przeprowadzony został z naruszeniem prawa.

W odpowiedzi na skargę Prezydent Miasta wniósł o jej odrzucenie, a w wypadku nieuwzględnienia tego wniosku o jej oddalenie. Wniosek o odrzucenie skargi uzasadnił okolicznością, iż skarżąca nie zachowała trybu przewidzianego w art. 52 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, bowiem nie złożyła wniosku z wezwaniem do usunięcia naruszenia prawa, co skutkuje z mocy art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. w związku z art. 52 § 3 tej ustawy odrzuceniem skargi.

Odnosząc się merytorycznie do zarzutów skargi organ wskazał, iż umocowanie do zatrudnienia na podstawie powołania wynikało z przepisów regulujących sytuację prawną żłobków. Tym samym zatrudnienie dyrektora żłobka jako placówki, która na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 (Dz. U. Nr 45, poz. 235) utraciła status zakładu opieki zdrowotnej, jest natomiast gminną jednostką budżetową (art. 8 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy) może nastąpić wyłącznie w ramach umowy o pracę, co uniemożliwia utrzymywanie stosunku pracy w ramach dotychczasowej podstawy prawnej, tj. powołania i uzasadnia stosowanie art 23¹ § 5 kodeksu pracy. Sytuacją taką zajmował się Sąd Najwyższy Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w uchwale z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt: III ZP 37/00 (OSNAPiUS 2001 r. Nr 14, poz. 458).

Na tej też podstawie Prezydent Miasta złożył pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. oświadczenie, w którym zaproponował skarżącej nowe warunki pracy i płacy. Skarżąca zaś, stosownie do art. 23¹ § 5 zdanie pierwsze kodeksu pracy, warunki te przyjęła składając w dniu 7 lutego 2012 r. stosowne oświadczenie.

Przepis art. 23¹ § 5 kodeksu pracy nie wskazuje, w jakim terminie powinno nastąpić przedstawienie nowych warunków płacy i pracy. Mówi się jedynie o tym, że pracodawca jest zobowiązany do przedstawienia pracownikom nowej oferty z dniem przejścia zakładu pracy. Nie oznacza to jednak, że należy tego dokonać dokładnie w dacie przejścia. Do czasu przedstawienia nowych warunków pracy i płacy, tj. do dnia 31 stycznia 2012 r. skarżąca traktowana była jako zatrudniona w charakterze dyrektora w ramach powołania.

Powyższe okoliczności wskazują, że w dniu ogłoszenia naboru na stanowisko dyrektora miejskiej jednostki organizacyjnej – Żłobka Miejskiego Nr [...] stanowisko dyrektora było wolne. Dlatego też zarzut naruszenia przez Prezydenta Miasta przepisu art. 11 w związku z art. 12 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych jest chybiony. Przeprowadzając procedurę naboru na stanowisko dyrektora miejskiej jednostki organizacyjnej – Żłobka Miejskiego Nr [...] zachowano wszelkie wymogi wynikające z przepisów ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych oraz zarządzenia Nr [...] Prezydenta Miasta z dnia [...] czerwca 2012 r. w sprawie regulaminu naboru na wolne stanowiska kierowników miejskich jednostek organizacyjnych. Wbrew twierdzeniu Skarżącej przy przeprowadzeniu naboru wzięto pod uwagę kryterium, o którym mowa w art. 18 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3, tj. rękojmię należytego sprawowania opieki nad dziećmi.

Wyrokiem z dnia 6 lutego 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. stwierdził bezskuteczność zaskarżonej czynności oraz stwierdził, że czynność ta nie podlega wykonaniu. Nadto zasądzono od organu na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego. W uzasadnieniu wyroku wyrażono pogląd, że powstałe stosunki prawne w związku z przeprowadzeniem konkursu na stanowisko dyrektora żłobka nie są oparte na zasadzie równorzędności podmiotów, komisja konkursowa i organ ją powołujący dokonując oceny kandydatów na to stanowisko, jednostronnie dokonują władczych rozstrzygnięć aktami stosowania prawa przez organ administracji. Zaskarżona w niniejszej sprawie czynność jest czynnością w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. na którą może być wniesiona skarga do sądu administracyjnego. Została podjęta przez organ w sprawie indywidualne, skierowana była do oznaczonego podmiotu administracyjnego, dotyczyła uprawnienia tego podmiotu, a samo uprawnienie podmiotu którego zaskarżona czynność dotyczyła są określone w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Podkreślono, że skarżąca spełniła wymóg formalny określony w art. 52 § 3 i 4 p.p.s.a. wnosząc skargę po uprzednim wezwaniu na piśmie organu – w terminie 14 dni od dnia, w którym dowiedziała się o podjęciu czynności- do usunięcia naruszenia prawa. W dniu 18 września 2012 roku wniosła bowiem wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a po otrzymaniu odpowiedzi od organu na swoje wezwanie, które jej doręczono w dniu 26 października 2012 roku, w dniu 21 listopada 2012 roku złożyła skargę do sądu zachowując tym samym termin 30 dni do wniesienia skargi, który biegnie od dnia doręczenia odpowiedzi na wezwanie. W dalszej części uzasadnienia sąd podzielił stanowisko skarżącej o nieprawidłowościach związanych z przeprowadzeniem konkursu. Zdaniem sądu z akt administracyjnych wynika, że Prezydent Miasta powołał komisję konkursową zarządzeniem z dnia [...] czerwca 2012 roku w składzie trzyosobowym, a postępowanie konkursowe przeprowadziła komisja rekrutacyjna w składzie czteroosobowym co wynika z liczby podpisów członków komisji zamieszczonych na ostatniej stronie protokołu z dnia [...] sierpnia 2012 roku z przeprowadzenia naboru na stanowisko dyrektora. Tym samym postępowanie konkursowe przeprowadziła komisja w innym składzie niż ustalił Prezydent. Podkreślono, że podpisy pod protokołem są nieczytelne co uniemożliwia ustalenie faktycznego składu komisji. Zasadność zarzutu przeprowadzenia konkursu przez osoby, których tożsamości z racji nieczytelnych podpisów nie można jednoznacznie zweryfikować, w dodatku w liczbie większej aniżeli skład komisji przewidziany zarządzeniem Prezydenta Miasta, skutkuje stwierdzeniem bezskuteczności zaskarżonej czynności. Tym samym skoro postępowanie konkursowe winno być powtórzone uznano, że wypowiadanie się co do pozostałych zarzutów odnośnie przebiegu postępowania konkursowego jest przedwczesne. Nie podzielono stanowiska skarżącej co do braku podstaw do przeprowadzenia na stanowisko dyrektora żłobka z powodu, iż stanowisko to nie było wolne. Stanowisko to zostało zwolnione wobec wcześniejszego wypowiedzenia skarżącej warunków pracy i płacy i ich przyjęcia przez nią. Natomiast zasadność wypowiedzenia skarżącej warunków pracy i płacy podlega kontroli sądu pracy w postępowaniu wszczętym odwołaniem pracownika od wypowiedzenia w oparciu o art. 246 § 1 kodeksu pracy.

Skargę kasacyjną od wyroku z 6 lutego 2013 r. wniósł Prezydent Miasta, zaskarżając go w całości i domagając się jego uchylenia i odrzucenia skargi, ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, oraz zasądzenia kosztów postępowania. Powołując się na art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. wyrokowi temu organ zarzucił naruszenie:

- art. 58 § 1 w zw. z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. przez uznanie, że zaskarżona czynność podlega kontroli sądu administracyjnego,

- art. 146 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 5 Usg oraz § 12 ust. 3 regulaminu przez przyjęcie, że skład komisji rekrutacyjnej powinien być ustalony w formie zarządzenia Prezydenta Miasta,

- art. 146 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 5 Ups oraz § 12 ust. 3 regulaminu przez ustalenie, że postępowanie konkursowe przeprowadziła komisja w innym składzie niż ustalił prezydent i przyjęcie, że skoro członkowie komisji konkursowej złożyli nieczytelne podpisy, to nie wiadomo, kto wchodził w jej skład.

W ocenie skarżącego kasacyjnie przeprowadzenie naboru na stanowisko dyrektora żłobka i zatwierdzenie jego wyników nie stanowi czynności z zakresu administracji publicznej, o jakiej mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Nabór przeprowadziła komisja konkursowa, której skład i zakres kognicji ustalił prezydent miasta w regulaminie. Komisja ta nie jest organem administracji publicznej, a jedynie organem pomocniczym prezydenta miasta, któremu przedstawia efekt podjętych czynności stanowiących rekomendację do nawiązania określonego stosunku pracy z daną osobą. Jednak decyzja w przedmiocie zatrudnienia należy do pracodawcy samorządowego. Dlatego też rozstrzygnięcie konkursu nie stanowi aktu administracyjnego, przez co nie mogło być poddane kontroli sądu administracyjnego. Skarżący kasacyjnie nie zgodził się również z tym, że wybór komisji konkursowej powinien przybrać formę zarządzenia, ponieważ nakaz taki nie wynika z przepisów prawa, a czynność ta stanowi akt kierownictwa wewnętrznego. Zwrócono też uwagę, że komisja rekrutacyjna procedowała w składzie czteroosobowym, ponieważ taki został ustalony przez prezydenta miasta na wniosku o przeprowadzenie naboru. Dlatego nieczytelne podpisy w protokole nie powinny być traktowane jako uniemożliwiające identyfikację członków komisji. Ponadto, w jej składzie zasiadały osoby znane prezydentowi miasta, tj. jego współpracownicy, dlatego złożone na tym dokumencie podpisy były dla niego nadające się do identyfikacji.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną L.A. wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, podzielając w pełni stanowisko wyrażone przez sąd I instancji.

Wyrokiem z dnia 18 kwietnia 2014 roku Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Prezydenta Miasta uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wlkp. do ponownego rozpoznania, odstępując jednocześnie od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. W uzasadnieniu wyroku stwierdzono, że skoro sąd wojewódzki doszedł do przekonania, że przedmiotem skargi jest czynność z zakresu administracji publicznej dotycząca uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, i w tym aspekcie uznał dopuszczalność skargi L.A., która była kandydatem na stanowisko dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...], to winien z urzędu zawiadomić o toczącym się postępowaniu D.L.. Zgodnie bowiem z treścią art. 33 § 1 p.p.s.a. osoba, która brała udział w postępowaniu administracyjnym, a nie wniosła skargi, jeżeli wynik postępowania sądowego dotyczy jej interesu prawnego, jest uczestnikiem tego postępowania na prawach strony. Z mocy art. 12 p.p.s.a. ilekroć w tej ustawie jest mowa o stronie, rozumie się również uczestnika postępowania. Nie zawiadamiając o toczącym się postępowaniu osoby, której interesu prawnego niewątpliwie dotyczy wynik postępowania sądowego, skoro wyrokiem sądu wojewódzkiego stwierdzono bezskuteczność czynności w postaci wyniku naboru na stanowisko dyrektora żłobka, a osoba ta została wybrana jako kandydat na to stanowisko, sąd dopuścił się nieważności postępowania, albowiem strona została pozbawiona możności obrony swoich praw ( art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a.). Należy nadto mieć na uwadze, że D.L. powierzono stanowisko Żłobka Miejskiego Nr [...]. Już ta okoliczność stanowiła podstawę uchylenia zaskarżonego wyroku. Nadto przed przystąpieniem do ponownego rozpatrzenia skargi złożonej przez L.A. sąd winien ustalić przy udziale skarżącej przedmiot jej skargi, uwzględniając przy tym, że sad administracyjny nie jest uprawniony do zmiany przedmiotu zaskarżenia określonego przez stronę wskazanie przez stronę zaskarżonego aktu i organu, działania którego skarga dotyczy – wobec obowiązującej w postępowaniu administracyjnym skargowości – jest dla sądu wiążące.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez m.in. kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej bądź w postanowieniu z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego. W oparciu o art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm. zwanej dalej: p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Nadto należy zaznaczyć - co w niniejszej sprawie ma istotne znaczenie z uwagi na uprzednie rozstrzygnięcie Naczelnego Sądu Administracyjnego-, że zgodnie z art. 190 p.p.s.a sąd, któremu sprawa została przekazana związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Powyższy przepis kreuje związanie sądu I instancji wykładnią prawa dokonaną w danej sprawie administracyjnej treścią wyroku – zaleceniami sądu kasacyjnego czyli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Związanie wykładnią prawa dotyczy dokonanej wykładni prawa materialnego jak i procesowego.

Przechodząc do oceny zasadności złożonej skargi na samym wstępie należy stwierdzić, że zakres przedmiotowy postępowania sądowo administracyjnego wyznaczają art. 3-5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 4 kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa.

Mając na uwadze postanowienia art. 3 § 2 pkt 4 w zw. z pkt 1-3 tego przepisu oraz postanowienia zawarte w art. 1 p.p.s.a. należy przyjąć, że przedmiotem skargi przewidzianej w art. 3 § 2 pkt 4 jest przede wszystkim akt lub czynność, która nie ma charakteru decyzji lub postanowienia wydanych w postępowaniu jurysdykcyjnym, egzekucyjnym lub zabezpieczającym i zaskarżalnych na podstawie art. 3 § 2 pkt 1-3. Akt lub czynność musi mieć charakter zewnętrzny tj. muszą być skierowane do podmiotu niepodporządkowanego organizacyjne ani służbowo organowi wydającemu dany akt lub podejmującemu daną czynność. Muszą być skierowane do podmiotu indywidualnego, a tym samym poza zakresem art. 3 § 2 pkt 4 pozostają akty o charakterze generalnym. Nadto akty i czynności, o których mowa w/w wymienionym artykule muszą mieć charakter publicznoprawny oraz dotyczyć uprawnień lub obowiązków podmiotu do którego są skierowane.

Stosownie do art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 17 maja 1990 roku o podziale zadań i kompetencji określonych w ustawach szczególnych pomiędzy organy gminy a organy administracji rządowej oraz zmianie niektórych ustaw ( Dz. U. z 1990r., poz. 198 ze zm.) zakładanie i utrzymanie żłobków należy do zadań własnych gminy. Natomiast art. 8 ust. 2 ustawy o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 określa formę organizacyjno- prawną, w której gminy mogą tworzyć i prowadzić żłobki, wskazując, że jest to gminna jednostka budżetowa. Przepis art. 76 ust. 2 w/w ustawy wskazuje przepisy prawa, które od dnia wejścia w życie ustawy stosuje się do pracowników żłobków działających do tego dnia jako zakłady opieki zdrowotnej. Zgodnie

z cytowanym przepisem do pracowników żłobków zatrudnionych do dnia wejścia

w życie ustawy w publicznych zakładach opieki zdrowotnej, stosuje się przepisy

o pracownikach samorządowych. Przepis art. 4 ustawy z dnia 21 listopada 2008 roku o pracownikach samorządowych ( Dz.U. z 2008r., nr 223, poz. 1458 ze zm.) określa, którzy pracownicy samorządowi są zatrudnieni na podstawie wyboru, powołania oraz na podstawie umowy o pracę. Jednocześnie ustawodawca w art. 2 pkt 3 stwierdził, że przepisy ustawy stosuje się do pracowników samorządowych zatrudnionych w urzędzie gminy, jednostkach pomocniczych, gminnych jednostkach budżetowych i samorządowych zakładach budżetowych. Mając na uwadze treść powyższych przepisów należy stwierdzić, że dyrektor żłobka jest zatrudniany na podstawie umowy o pracę. Zgodnie z treścią art. 11 ust. 1 tejże ustawy nabór kandydatów na wolne stanowisko urzędnicze, w tym na kierownicze stanowiska urzędnicze jest otwarty i konkurencyjny. Nabór na wolne stanowisko urzędnicze składa się z trzech etapów: ogłoszenia o naborze (art. 13 ustawy), rozstrzygnięcia merytorycznego (art. 14 ustawy) oraz podania do publicznej wiadomości wyników naboru ( art. 15 ustawy). W ocenie składu orzekającego, podejmowane w ramach procedury naboru rozstrzygnięcie odnośnie wyboru kandydata na wolne stanowisko dyrektora żłobka wpływa na uprawnienia osób uczestniczących w przeprowadzanym konkursie wynikające z przepisów prawa, albowiem tylko osoba wybrana ma możliwość ubiegania się o zatrudnienie – zawarcie umowy o pracę. Natomiast pozostali uczestnicy postępowania konkursowego tego uprawnienia są pozbawieni. Organ prowadzący zawiera bowiem umowę o pracę z osobą, która zgodnie z procedurą konkursową została rekomendowana do zatrudnienia na wolne stanowisko urzędnicze. Odnosząc powyższe stwierdzenie do skargi stanowiącej przedmiot rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że zgodnie z § 26 zarządzenia nr [...] Prezydenta Miasta z dnia [...] czerwca 2012 roku w sprawie regulaminu naboru na wolne stanowiska kierowników miejskich jednostek organizacyjnych uprzednio powołana komisja rekrutacyjna rekomenduje prezydentowi miasta do wyboru na wolne stanowisko dyrektora kandydata lub kandydatów, którzy uzyskali największą ilość punktów spośród wszystkich kandydatów, którzy zakończyli postępowanie sprawdzające z wynikiem pozytywnym. W oparciu o § 27 ust. 2 regulaminu wynik postępowania rekrutacyjnego oraz protokół z przeprowadzonego naboru sekretarz komisji przedstawia prezydentowi w celu zatwierdzenia. W przedłożonym protokole z przeprowadzonego naboru komisja przedstawiła jako kandydata na dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...] D.L., a Prezydent Miasta powyższe zatwierdził. Tym samym dokonał czynność wyboru w/w osoby na stanowisko dyrektora wskazanego żłobka. Z czynności tej wynika uprawnienie D.L. do zawarcia z organem umowy o pracę na wskazanym stanowisku. Jednocześnie pozostałe osoby ubiegające się o zatrudnienie na tym stanowisku, w tym skarżąca L.A. zostały w wyniku takiego rozstrzygnięcia pozbawione tego uprawnienia. Powyższa czynność Prezydenta Miasta ma charakter zewnętrzny, albowiem jest kierowana do podmiotów niepodporządkowanych organizacyjne ani służbowo organowi podejmującemu czynność (uczestników postępowania konkursowego), jest skierowana do podmiotu indywidualnego i dotyczy jego uprawnień. Jest czynnością z zakresu administracji publicznej. Wobec powyższego należy stwierdzić, że czynność Prezydenta Miasta z dnia [...] sierpnia 2012 roku w przedmiocie zatwierdzenia wyniku naboru na stanowisko dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...] jest czynnością, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. podlegającą kontroli sądów administracyjnych. Taką czynnością nie jest natomiast upowszechnienie informacji o wynikach naboru w Biuletynie Informacji Publicznej. Jest to bowiem czynność mająca na celu przekazanie informacji o podjętym uprzednio rozstrzygnięciu. Natomiast zawarcie już samej umowy o pracę z osobą wskazaną w wyniku przeprowadzenia postępowania konkursowego jest czynnością z zakresu prawa pracy i podlega kognicji sądów pracy. Jest ona następstwem rozstrzygnięcia, które zapadło w uprzednio przeprowadzonym postępowaniu konkursowym.

Przechodząc do oceny drugiego zarzutu zgłoszonego przez organ należy stwierdzić, że skarżąca wyczerpała tryb jej wniesienia. Zgodnie z art. 52 § 3 p.p.s.a. jeżeli ustawa nie przewiduje środków zaskarżenia w sprawie będącej przedmiotem skargi, skargę na akt lub czynność, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 i 4a, można wnieść po uprzednim wezwaniu na piśmie właściwego organu – w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o wydaniu aktu lub podjęciu innej czynności- do usunięcia prawa. Takie wezwanie do usunięcia naruszenia prawa skarżąca zawarła w piśmie z dnia [...] września 2012 roku, które zostało nadane w urzędzie pocztowym w tym samym dniu. Odpowiedź na swoje wezwanie otrzymała od organu w dniu 26 października 2012 roku, a skargę złożyła w dniu 21 listopada 2012 roku. Tym samym brak jest podstaw do odrzucenia skargi w oparciu o przepis art. 58 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty podniesione przez skarżącą.

Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej co do braku podstaw do przeprowadzenia naboru z tego powodu, iż stanowisko żłobka nie było wolne. Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 21 listopada 2008 roku o pracownikach samorządowych nabór kandydatów na stanowiska urzędnicze, w tym kierownicze stanowisko urzędnicze przeprowadza się gdy stanowisko to jest wolne. Podnosząc ten zarzut pomija okoliczność, że pismem z dnia [...] stycznia 2012 roku Prezydent Miasta wypowiedział jej dotychczasowe warunki pracy i płacy, proponując jednocześnie nowe warunki zatrudnienia tj. na stanowisku starszej pielęgniarki na czas nieokreślony. Na skutek dalszych wyjaśnień udzielanych przez organ skarżącej, w dniu [...] lutego 2012 roku przyjęła ona zaproponowane nowe warunki zatrudnienia. Wypowiedzenie warunków pracy i płacy w aspekcie jego zgodności z art. 23 kodeksu pracy, podlega kontroli sądu pracy w postępowaniu wszczętym odwołaniem złożonym przez pracownika od wypowiedzenia w oparciu o art. 264 § 1 kodeksu pracy ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2005 roku, II PK 38/05, OSNP 2006, nr 3-4, poz. 44). Wobec powyższego stanowisko dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...] należy uznać za wolę w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych, a tym samym została spełniona podstawowa przesłanka do przeprowadzenia postępowania konkursowego mającego na celu wyłonienie kandydata na to stanowisko. Przed sądem administracyjnym, który nie jest właściwy w sprawach ze stosunku pracy, skarżąca nie może

się powoływać się na niezgodność wypowiedzenia warunków pracy i płacy z prawem i jego nieskuteczności. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 42 § 2 i 3 kodeksu pracy do zmiany warunków pracy i płacy dochodzi wówczas, gdy pracownik przyjmuje zaproponowane mu warunki czy to poprzez złożenie oświadczenia woli o ich przyjęciu, albo też nie składając oświadczenia o odmowie przyjęcia zaproponowanych warunków zatrudnienia. W razie odmowy przyjęcia przez pracownika zaproponowanych warunków pracy i płacy, umowa o pracę rozwiązuje się z upływem okresu dokonanego wypowiedzenia. Natomiast odmowa przyjęcia przez pracownika nowych warunków pracy i płacy pociąga za sobą skutek w postaci wypowiedzenia umowy o pracę. Wypowiedzenie warunków pracy i płacy uważa

się za dokonane, jeżeli pracownikowi zaproponowano na piśmie nowe warunki. Powyższe rozwiązania przyjęte w kodeksie pracy w sposób jednoznaczny pozwalają przyjąć, że z chwilą przyjęcia przez skarżącą nowych warunków pracy i płacy stanowisko dyrektora żłobka stało się stanowiskiem wolnym w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych. Za nietrafny należy uznać zarzut, iż po upływie dopiero 10 miesięcy organ przystąpił do dostosowania stosunków służbowych w żłobkach do wymogów ustawy z dnia 4 lutego 2011 roku o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3. Przepisy ustawy o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 nie zakreślały terminu w jakim należy dostosować stosunki służbowe do wymogów zawartych w tej ustawie oraz w ustawie o pracownikach samorządowych. Jedynie w art. 76 ust. 4 ustawy o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 zakreślono pracownikom termin do uzupełnienia wymaganego średniego wykształcenia. Nie przeprowadzenie tych zmian niezwłocznie po wejściu w życie ustawy nie stanowi tak jak to podnosiła skarżąca rażącego naruszenia konstytucyjnej zasady ochrony praw nabytych.

Wbrew twierdzeniom skarżącej nie doszło w niniejszej sprawie do naruszenia zasad przeprowadzania postępowania konkursowego, które następnie wpłynęły na wybór kandydata na wolne stanowisko dyrektora żłobka. Do akt sprawy na żądanie Sądu, organ dołączył wniosek o przeprowadzenie naboru na wolne stanowisko dyrektora żłobka, który odpowiada warunkom określonym w § 3 ust. 1 regulaminu. Pod wnioskiem tym znajduje się ,,zarządzenie wewnętrzne" Prezydenta w przedmiocie ustalenia składu komisji rekrutacyjnej. Zgodnie z tym zarządzeniem komisja składała się z czterech członków, z tym, że trzech wymieniono konkretnie z imienia i nazwiska. Natomiast odnośnie czwartego – sekretarza komisji wskazano, że jest to pracownik działu kadr. Z wyjaśnień organu wynika, że osobę tą z imienia i nazwiska wskazuje się w późniejszym terminie, przed rozpoczęciem prac komisji, celem uniknięcia zmiany jej składu np. z uwagi na urlopy pracowników. Składając w trakcie postępowania umowy o pracę pracowników zatrudnionych w dziale kadr organ wykazał, że W.M., która podpisywała się jako sekretarz komisji pod protokołami z czynności dokonywanych przez komisję była w okresie pracy komisji pracownikiem tego działu. Z akt administracyjnych nie wynika, aby skład komisji ulegał zmianie. Pod wszystkimi protokołami sporządzanymi z czynności przeprowadzanych przez komisję rekrutacyjną jako sekretarz podpisywała się W.M.. Nadto postępowanie nie wykazało, aby W.M. z uwagi na ewentualne stosunki łączące je z poszczególnymi osobami przystępującymi do konkursu była nieobiektywna i wymagało to wyłączenia jej ze składu komisji. Zdaniem Sądu fakt, że na wniosku o powołanie komisji podano tylko miesiąc i rok jego sporządzenia tj. lipiec 2012 roku nie oznacza, że komisji ta nie była powołana w chwili rozpoczęcia przez nią prac, a w szczególności podejmowania czynności związanych z zakwalifikowaniem do postępowania sprawdzającego osób, które złożyły aplikacje oraz przeprowadzenia samego już naboru. Odnośnie przebiegu samego konkursu, skarżąca nie podnosiła, aby w jego trakcie komisja rekrutacyjna była w innym składzie niż została powołana przez Prezydenta Miasta oraz pod protokołem z jego przebiegu podpisała się osoba nie będąca obecna w trakcie przeprowadzania konkursu. Zadaniem Sądu, o ile nie wskazanie z imienia i nazwiska pracownika z działu kadr wchodzącego w skład komisji rekrutacyjnej w ,,zarządzeniu" o jej powołaniu należy zakwalifikować jako uchybienie formalne jednak w niniejszej sprawie z uwagi na faktyczny przebieg pracy komisji udokumentowany między innymi sporządzonymi protokołami nie miało ono wpływy na stanowiącą przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie czynność wskazania kandydata na stanowisko dyrektora żłobka przez Prezydenta Miasta.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut, że postępowanie konkursowe nie zostało przeprowadzone z zachowaniem zasady równości szans oraz sposobu ograniczającego ryzyka wystąpienia korupcji. Zgodnie z art. 12 – 15 ustawy o pracownikach samorządowych oraz przepisami regulaminu w sprawie naboru na wolne stanowiska kierownicze miejskich jednostek organizacyjnych ogłoszenie o naborze na stanowisko dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...] zamieszczono w biuletynie informacji publicznej, w którym szczegółowo określono wymogi jakie winni spełnić kandydaci, zakres odpowiedzialności i obowiązków na tym stanowisku, jakie należy przedłożyć dokumenty, termin, sposób, i miejsce składania dokumentów aplikacyjnych. Ogłoszenie zawierało wszystkie elementy wskazane zarówno w art. 13 ust. ustawy o pracownikach samorządowych jak i w regulaminie. Wbrew twierdzeniom skarżącej w ogłoszeniu nie muszą być zawarte informacje dotyczące kiedy została powołana komisja rekrutacyjna i w jaki składzie, ani też tryb podejmowania przez nią poszczególnych czynności. Regulacje w tym przedmiocie są zawarte w regulaminie. Posiedzenie komisji rekrutacyjnej przeprowadzającej konkurs w dniu [...] sierpnia 2012 roku było jawne, skarżąca nie wskazała konkretnych faktów świadczących o naruszeniu zasady równości. Protokół z czynności komisji rekrutacyjnej z dnia [...] sierpnia 2012 roku odpowiada wymogom określonym w art. 14 ustawy o pracownikach samorządowych, w szczególności na ostatniej jego stronie podano skład komisji, poszczególni członkowie komisji umieścili w tym miejscu swoje podpisy. Fakt, iż niektóre z tych podpisów nie są czytelne nie stanowi podstawy do przyjęcia, że nie podano w protokole składy komisji. Skarżąca była obecna w trakcie posiedzenia komisji rekrutacyjnej co umożliwiało jej między innymi zapoznanie się z jej składem. Nie podniosła konkretnego zarzutu, że pod protokołem z posiedzenia podpisała się osoba nie wchodząca w skład komisji, ani też, że w trakcie posiedzenia w jej pracach brała osoba nie powołana do komisji. Jedynie takie zarzuty, znajdujące potwierdzenie w rzeczywistości mogły stanowić podstawę uwzględnienia skargi w tym zakresie. Za taki zarzut nie można uznać zarzutu formalnego, dotyczącego braku czytelnych podpisów poszczególnych członków komisji.

Należy podkreślić, że do postępowania konkursowego prowadzonego w trybie przepisów ustawy o pracownikach samorządowych nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego ( tj. Dz.U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), w związku z czym nie ma zastosowania do czynności podejmowanych w ramach tego postępowania, a w szczególności jakim warunkom powinno odpowiadać uzasadnienie rozstrzygnięcia tj. art. 107 § 3. Skarżąca podnosząca szereg zarzutów dokonując ich uzasadnienia wskazywała w sposób szczegółowy czemu służą poszczególne instytucje dotyczące przebiegu postępowania konkursowego oraz ogólnie stwierdzała, że tego warunku nie zrealizowano. Nie wskazywała jednak konkretnych okoliczności, faktów związanych z przeprowadzeniem konkursu na dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...], które by potwierdzały zasadność poszczególnych zarzutów oraz ich wpływu na zaskarżoną czynność. Fakt zamieszczenia informacji o wynikach naboru w biuletynie informacji publicznej po upływie 10 dni od zakończenia postępowania konkursowego nie stanowi podstawy do przyjęcia, iż naruszono istotne zasady przeprowadzania konkursu mające wpływ na objętą skargą czynność. Przepis § 28 regulaminu nie określa terminu w jakim informacja ta winna zostać ogłoszona w biuletynie informacji publicznej. Natomiast z treści art. 15 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych wynika, że winno to nastąpić niezwłocznie po przeprowadzonym naborze. Jednocześnie nie zawiera on postanowień jakie skutki powoduje niedochowanie tego wymogu. ,,Niezwłocznie" nie oznacza zadaniem sądu, że winno to nastąpić np. następnego dnia po zatwierdzeniu wyników naboru przez organ. Winno to nastąpić bez zbędnej zwłoki, zwłaszcza gdy prace komisji zostały zakończone, a Prezydent Miasta zatwierdził wynik naboru i zakończono inne czynności związane z pracą komisji, w tym przygotowano ogłoszenie o wyniku naboru i zostało ono podpisane przez upoważnionego pracownika . Celem wprowadzenia takiego rozwiązania miało zapewnić na bieżąca dostęp nie tylko uczestnikom postępowania, ale także miejscowej ludności do informacji dotyczących pracy jednostek samorządowych. Przekroczenie tego terminu o kilka dni nie pociąga za sobą skutku w postaci stwierdzenia bezskuteczności zaskarżonej czynności. Zdaniem Sądu z przepisów ustawy o pracownikach samorządowych jak regulaminu przeprowadzania naboru nie wynika również, że jedynie upoważnioną osoba do kontaktu z osobami składającymi aplikacje i udzielania informacji jest sekretarz komisji rekrutacyjnej. Organ może wskazać inną osobę.

Resumując Sąd nie znajduje podstaw do uwzględnienia skargi i na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.