Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 469/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-04-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Paulina Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2012 r. sprawy ze skargi A. B. i A. B. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 18 stycznia 2012 r. sygn. akt II GSK 1068/11 po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Komisji Nadzoru Finansowego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 lutego 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1875/10 w sprawie ze skargi A. B. i A. B. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów o ofercie publicznej uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądził od A. B. i A. B. solidarnie na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego kwotę 3500 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Podstawą tego rozstrzygnięcia była wadliwie oceniona przez Sąd I instancji kwestia wyłączenia na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. z 2000 r. Dz. U. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej: "k.p.a." od udziału w rozpatrywaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy członka organu kolegialnego - Komisji Nadzoru Finansowego działającej w sprawie o nałożenie kary pieniężnej in pleno, w sytuacji, gdy ten sam członek KNF brał udział w podejmowaniu przez KNF decyzji o nałożeniu kary. Zdaniem Sądu pierwszej instancji w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 lutego 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1875/10, skoro Zastępca Przewodniczącego KNF L. G. brał udział w wydaniu decyzji o nałożeniu kary pieniężnej, to podlegał wyłączeniu od rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie tej sprawy na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Brał jednakże udział w rozpoznaniu tego wniosku i dlatego decyzja KNF z dnia 2 czerwca 2010 r. została wydana, według Sądu, z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że instytucja wyłączenia członka organu na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie ma zastosowania do członków Komisji Nadzoru Finansowego, ponieważ Komisja nie pozostaje w stosunkach organizacyjnych i kompetencyjnych, które pozwoliłyby wskazać dla niej organ wyższego stopnia w rozumieniu k.p.a. Tę tezę potwierdza przepis art. 11 ust. 6 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym. Skoro bowiem od decyzji Komisji przysługuje wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, a nie odwołanie do organu wyższego stopnia (art. 127 § 2 k.p.a.), to oznacza, że KNF nadano w postępowaniu administracyjnym status ministra w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a.

Przedmiotem ponownego rozpatrzenia sprawy jest zatem skarga A. B. i A. B. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...], która utrzymała w mocy decyzję z dnia [...] listopada 2009 r. Nr [...].I wydaną w sprawie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów o ofercie publicznej na:

1. A. B. (zwanego skarżącym) kary pieniężnej w wysokości 500 000 zł w związku z nieprzeprowadzeniem wezwania w terminie oraz niezachowaniem warunków określonych w art. 77 ust. 1 5a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 185. poz. 1439), dalej zwaną ustawą o ofercie publicznej;

2. A. B. (zwanej skarżącą) kary pieniężnej w wysokości 100 000 zł w związku z nieprzeprowadzeniem wezwania w terminie oraz niezachowaniem warunków określonych w art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej.

Jako podstawę rozstrzygnięcia organ wskazał art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119, z późn. zm.) oraz art. 97 ust. 1 pkt 4 i 5a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439), dalej: "ustawa o ofercie publicznej".

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie taktycznym i prawnym:

W dniu [...] kwietnia 2009 r. A. B. i A. B. jako strony porozumienia ogłosili, na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej, wezwanie do zapisywania się na sprzedaż akcji spółki [...] S.A. Wezwanie zostało ogłoszone na 429 887 395 akcji tej Spółki stanowiących 25,5 8 % ogólnej liczby głosów spółce.

Na dzień ogłoszenia wezwania nabywający, skarżący A. B., wraz ze stroną porozumienia, o której mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie publicznej, skarżącą A. B., posiadali 74,42% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu Spółki, tj. 1 250 671 289 głosów w Spółce. Skarżący posiadał 70,88% ogólnej liczby głosów w Spółce, tj. 1 191 141 868 głosów na walnym zgromadzeniu spółki. Wzywająca, nie będąca nabywającym – A. B. posiadała łącznie z podmiotem w 100 % zależnym ([...]) 3,54% ogólnej liczby głosów w Spółce, tj. 59 528 430 głosów, z czego bezpośrednio 1,65% ogólnej liczby głosów w Spółce, tj. 27 701 729 głosów.

Na podstawie przedmiotowego wezwania skarżący zamierzali osiągnąć 100 % w ogólnej liczbie głosów w Spółce. Obowiązek ogłoszenia wezwania ciążył na skarżącym w związku z postanowieniem Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. o połączeniu spółek [...] S.A. i [...] S.A. W wyniku połączenia skarżący stał się posiadaczem 70,88% ogólnej liczby głosów w Spółce, a podmiotem pośredniczącym w wezwaniu był Dom Maklerski [...] S.A.

Rozpoczęcie przyjmowania zapisów w ramach ogłoszonego wezwania zostało określone na dzień [...] maja 2009 r., natomiast termin zakończenia przyjmowania zapisów na dzień [...] czerwca 2009 r. Cena, po jakiej były nabywane akcje w ramach wezwania ogłoszonego przez skarżącą i skarżącego została określona na 0,12 zł za jedną akcję spółki [...] S.A.

Do zawiadomienia o zamiarze ogłoszenia wezwania skarżący załączyli zaświadczenie Domu Maklerskiego [...] SA., zgodnie z którym A. B. zdeponował na rachunku pieniężnym prowadzonym przez Dom Maklerski [...] S.A. środki pieniężne w kwocie 2 000 000 zł, stanowiące zabezpieczenie płatności za akcje objęte wezwaniem. Wskazane środki zostały objęte nieodwołalną blokadą do dnia rozliczenia transakcji. Ponadto skarżący złożył w Domu Maklerskim [...] S.A. weksel własny in blanco, będący zabezpieczeniem pozostałych płatności za akcje objęte wezwaniem.

W związku z tym, iż wezwanie na sprzedaż akcji [...] S.A. miało być w przeważającej części zabezpieczone wekslem własnym in blanco, KNF pismem z [...] maja 2009 r. poinformowała skarżących, że wystawiony przez nabywającego weksel własny nie jest właściwym zabezpieczeniem, gdyż w chwili jego wystawienia nie jest możliwe dokonanie oceny, czy majątek wystawcy jest wystarczający na zaspokojenie roszczeń wynikających z ogłoszonego wezwania. Wskazywała, że zabezpieczenie, o którym mowa w art. 77 ust.1 ustawy musi gwarantować rozliczenie transakcji nabycia akcji w ramach wezwania w terminie wynikającym z § 12 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z 19 października 2005 r. (Dz. U. z 2005, nr 207, poz. 1729) w sprawie wzorów wezwań do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej, szczegółowego sposobu ich ogłaszania oraz warunków nabywania akcji w wyniku tych wezwań (Dz. U. z dnia 24 października 2005 r.) zwanego dalej "Rozporządzeniem".

Oznacza to, że realizacja zabezpieczenia powinna umożliwić przeprowadzenie transakcji nie później niż w ciągu 3 dni po upływie terminu przyjmowania zapisów w ramach wezwania. W konsekwencji, wymagane zaświadczenie o ustanowieniu zabezpieczenia powinno dokumentować istnienie zabezpieczenia w postaci płynnych aktywów w wysokości nie niższej niż 100% wartości akcji będących przedmiotem wezwania, pozwalających na sfinansowanie transakcji zawieranych w ramach ogłoszonego wezwania.

Urząd KNF poinformował, że warunku tego nie spełnia wystawienie przez wzywającego weksla in blanco, ponieważ w chwili jego wystawienia nie jest możliwe dokonanie oceny, czy majątek wystawcy jest wystarczający na zaspokojenie roszczenia w taki sposób, by nie został naruszony termin, o którym mowa w § 12 ust. 1 Rozporządzenia. O tym, co może być przedmiotem zabezpieczenia, o którym mowa w art. 77 ust. 1 ustawy decyduje to, czy w każdym wypadku i w sposób bezwarunkowy gwarantuje ono wykonanie zobowiązania z zachowaniem terminów przewidzianych przepisami prawa.

Organ poinformował nadto, że zgodnie z art. 77 ust. 1 ustanowienie zabezpieczenia powinno być udokumentowane zaświadczeniem banku lub innej instytucji finansowej udzielającej zabezpieczenia lub pośredniczącej w jego udzieleniu. Oznacza to, że przedmiotowe zabezpieczenie musi zostać udzielone przez bank lub inną instytucję finansową lub też te podmioty powinny pośredniczyć w udzieleniu takiego zabezpieczenia. Wystawienie weksla przez wzywającego i następnie złożenie go w podmiocie pośredniczącym, o którym mowa w art. 77 ust. 2 ustawy nie daje podstaw do przyjęcia, że za pośrednictwem tej instytucji zostało ustanowione zabezpieczenie.

Skarżący jednocześnie zostali poinformowani, że zabezpieczenie złożone przez wzywających w ramach wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji [...] S.A., ogłoszonego [...] kwietnia 2009 r. zostało prawidłowo ustanowione tylko do części - dotyczącej blokady środków pieniężnych w wysokości 2 000 000 zł.

KNF poinformowała, że pozostałe płatności za akcje objęte wezwaniem powinny zostać niezwłocznie objęte zabezpieczeniem spełniającym wymagania ustawy i uprzedziła skarżących o możliwości nałożenia kary pieniężnej do wysokości 1 000 000 zł na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 4 ustawy na każdego, kto nie zachowuje warunków o których mowa w art. 77.

Następnie Urząd KNF pismem z [...] maja 2009 r., na podstawie art. 78 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej, wystąpił do wzywających z żądaniem przekazania wyjaśnień dotyczących treści wezwania w zakresie ustanowionego zabezpieczenia w szczególności wskazania w jaki zgodny z przepisami prawa sposób zamierzają zabezpieczyć ogłoszone wezwanie.

W odpowiedzi na przedmiotowe żądanie, w dniu [...] i [...] czerwca 2009 r. wpłynęły do organu nadzoru pisma zawierające wyjaśnienia skarżących. Poinformowali, iż zabezpieczenie wezwania ogłoszonego w dniu [...] kwietnia 2009 r. zostało ustanowione prawidłowo. Jednocześnie podnieśli, iż art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej nie wskazuje formy zabezpieczenia zapłaty ceny za akcje, które mają być przedmiotem wezwania. Natomiast, powszechne przyjęte jest w doktrynie, iż weksel pełni funkcję gwarancyjną wobec innych zobowiązań zarówno pieniężnych, jak i niepieniężnych.

Urząd KNF w odpowiedzi na wyjaśnienia, pismem z [...] czerwca 2009 r. podtrzymał stanowisko, że ustanowione zabezpieczenie jest niezgodnie z art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej.

W dniu [...] czerwca 2009 r. Urząd KNF zawiadomił skarżących oraz podmiot pośredniczący, że zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej, rozpoczęcie przyjmowania zapisów w wezwaniu ulega wstrzymaniu do czasu dokonania czynności wskazanych w zadaniu, o którym mowa w art. 78 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej, przez podmiot obowiązany do ogłoszenia wezwania. Wskazał, że skarżący i skarżąca w odpowiedzi na zadanie Urzędu KNF z 21 maja 2009 r. złożyli odpowiednio w dniu [...] i [...] czerwca 2009 r. wyjaśnienia dotyczące treści wezwania. Mając na uwadze ich wyjaśnienia, Urząd KNF poinformował, że termin przyjmowania zapisów w wezwaniu do zapisywania się na sprzedaż akcji [...] S.A. powinien biec od dnia [...] czerwca 2009 r. tj. od dnia przekazania przez wzywających wyjaśnień do Urzędu KNF. Jednocześnie ponownie poinformował wzywających, iż zabezpieczenie jest niezgodne z art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej.

W dniu [...] czerwca 2009r. skarżący upublicznili informację, iż przyjmowanie zapisów w wezwaniu będzie wznowione od [...] czerwca 2009 r.

W związku z powyższym Urząd KNF pismem z [...] czerwca 2009 r. poinformował skarżących oraz podmiot pośredniczący, że zapisy w przedmiotowym wezwaniu, z uwagi na wstrzymanie zapisów na sprzedaż akcji objętych wezwaniem, powinny być przyjmowane w terminie nie krótszym niż do dnia [...] lipca 2009 r.

Zgodnie z informacją przekazaną przez Dom Maklerski [...] S.A. w dniu [...] czerwca 2009 r. zostały zawarte transakcje w ramach ogłoszonego przez skarżącego i skarżącą wezwania na 24 670 758 sztuk akcji.

KNF ustaliła, że zapisy w ramach wezwania ogłoszonego przez skarżącego i skarżąca były przyjmowane od dnia [...] czerwca 2009 r. do dnia [...] czerwca 2009 r., czyli przez 4 dni robocze.

Skarżący w zeznaniach zawartych w pismach z [...] września 2009 r. wyjaśnili, iż ich zdaniem zabezpieczenie ustanowione w związku z wezwaniem do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji W. S.A. ogłoszonym za pośrednictwem Domu Maklerskiego [...] S.A. w dniu [...] kwietnia 2009 r., odpowiada warunkom wymienionym w art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej, wysokość jego nie jest bowiem mniejsza niż 100 % wartości akcji, które miały być przedmiotem wezwania. Ponadto strony podnosiły, iż ani przepisy ustawy o ofercie, ani przepisy Rozporządzenia nie precyzują ani nie określają katalogu rodzajów zabezpieczeń wykonywania zobowiązań. Stąd należy stosować ogólne zasady dotyczące zabezpieczenia zobowiązań. Podkreślili również, iż wezwanie zostało zrealizowane, a cena za nabyte w ramach wezwania akcie została zapłacona.

Odnosząc się do kwestii terminu zakończenia wezwania skarżący i skarżąca wyjaśnili, że w ich ocenie brakuje przepisu, który nakazywałby, aby termin zakończenia przyjmowania zapisów na akcie uległ stosownemu wydłużeniu. Ich zdaniem, dyspozycja analizowanej normy obejmuje jedynie bezwzględny nakaz wstrzymania rozpoczęcia zapisów, zakończenia ich pozostaje natomiast bez zmian. Ponadto, odnosząc się do kwestii rozpoczęcia przyjmowania zapisów w ramach ogłoszonego wezwania dopiero w dniu [...] czerwca 2009 r. podczas, gdy przeszkoda wstrzymująca rozpoczęcie przyjmowania zapisów na sprzedaż akcji ustała w dniu [...] czerwca 2009 r. - w zeznaniach z [...] października 2009 r. wyjaśnili, że Komisja w piśmie z [...] czerwca 2009 r. poinformowała wzywających, że złożone przez nich wyjaśnienia są wystarczające i termin przyjmowania zapisów na akcie [...] S.A. biec winien od dnia [...] czerwca 2009 r. Było to w przeddzień dnia ustawowo wolnego od pracy, będącego jednocześnie początkiem "długiego weekendu". Wszelkie więc czynności związane z wszczęciem przyjmowania zapisów mogły być podjęte dopiero w najbliższym dniu "pracującym", który przypadał na dzień [...] czerwca 2009 r. Podkreślili, iż z informacji przekazanych przez przewodniczącego w wezwaniu [...] S.A. szereg względów technicznych, w tym czynności administracyjnych związanych z rozpoczęciem przyjmowania zapisów, wykluczało możliwość niezwłocznego wszczęcia rzeczonego procesu przez dom maklerski. Jednocześnie skarżący w ww. piśmie podkreślili, że ogłoszenie wezwania dopiero w dniu [...] czerwca 2009 r. było spowodowane koniecznością ogłoszenia rozpoczęcia wezwania w dzienniku o zasięgu ogólnopolskim, co było możliwe dopiero w dniu [...] czerwca 2009 r. Ponadto skarżący podnieśli, iż "taka sekwencja zdarzeń była aprobowana przez Urząd KNF, co potwierdza treść pisma z dnia [...] czerwca 2009 r. ([...]), w którym to piśmie Urząd określił termin przyjmowania zapisów przyjmując za jego początek [...] czerwca 2009 roku."

KNF wskazywała, że [...] czerwca 2009 r. jako termin rozpoczęcia przyjmowania zapisów został jedynie przyjęty do wiadomości przez organ nadzoru. W wyżej wymienionym piśmie Urząd KNF nie zaakceptował tego terminu a jedynie uznał go za początek biegu 30-dniowego terminu przyjmowania zapisów w ramach wezwania zgłoszonego przez skarżąca i skarżącego. W ocenie organu nadzoru kwestią nadrzędną było zachowanie przez wzywających zgodnego z przepisami prawa, terminu przyjmowania zapisów na sprzedaż akcji spółki [...] S.A.

Wydając w dniu [...] listopada 2009 r. decyzję Komisja Nadzoru Finansowego wskazała, iż rodzaj zabezpieczenia ustanowiony na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej ma przede wszystkim odpowiadać celowi ustanowienia takiego zabezpieczenia. Jej zdaniem ustanowione zabezpieczenie powinno prowadzić przede wszystkim do zaspokojenia roszczeń w związku z zawarciem transakcji sprzedaży akcji w ramach wezwania, a nie stanowić tylko ułatwienie procesowe lub egzekucyjne. W konsekwencji Komisja uznała, iż weksel własny nie jest skutecznym zabezpieczeniem, gdyż w przypadku, gdy dłużnik wekslowy jest niewypłacalny i nie pokrywa należności z tytułu zapłaty za akcje objęte wezwaniem, to weksel własny nabywającego nie pozwoli również na rozliczenie wezwania. W szczególności nie stanowi alternatywnego sposobu realizacji świadczenia pieniężnego. W opinii organu prawo do żądania, na podstawie art. 78 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej, udzielenia wyjaśnień jest swego rodzaju środkiem nadzoru co do trybu i treści oferty ogłaszanej w ramach wezwania, bowiem powoduje wstrzymanie przyjmowania zapisów.

W stanie faktycznym sprawy termin przyjmowania zapisów w ramach wezwania został określony na okres od dnia [...] maja 2009 r. do dnia [...] czerwca 2009 r., tym samym została wypełniona dyspozycja § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra finansów z dnia 19 października 2005 r. w sprawie wzorów wezwań do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej szczegółowego sposobu ich ogłaszana oraz warunków nabywania akcji w wyniku tych wezwań (Dz. U. nr 207. poz. 1729) zwane dalej rozporządzeniem. Jednocześnie na skutek żądania złożenia wyjaśnień zgłoszonego przez organ nadzoru w dniu [...] maja 2009 r. bieg wyznaczonego 30 dniowego terminu na przyjmowanie zapisów w ramach ogłoszonego wezwania nie rozpoczął się w wyznaczonym w wezwaniu dniu ([...] maja 2009 r.), a dopiero po złożeniu przez wzywających stosownych wyjaśnień oraz po przekazaniu do publicznej wiadomości nowego terminu rozpoczęcia przyjmowania zapisów. Termin przyjmowania zapisów na akcje spółki [...] S.A. został wyznaczony na dzień [...] czerwca 2009 r., od tego dnia rozpoczął bieg 30-dniowy termin przyjmowania zapisów.

Organ podkreślił, iż związku z faktem, iż. przyjmowanie zapisów zakończyło się w pierwotnie wyznaczonym terminie, tj. [...] czerwca 2009 r. zapisy były faktycznie przyjmowane przez 4 dni robocze, a nie jak wzywający początkowo określili w wezwaniu, stosownie do § 7 ust. 2 pkt 1 lit. b Rozporządzenia, przez 30 dni. Nieoczekiwane skrócenie terminów przyjmowania zapisów w ramach wezwania do 4 dni roboczych, zdaniem Komisji, doprowadziło do naruszenia prawa zagwarantowanego inwestorom mniejszościowym skorzystania z możliwości sprzedaży akcji w ramach wezwania na jasnych i przejrzystych zasadach.

Komisja wskazała, iż ze stanu faktycznego wynika, w sposób nie budzący wątpliwości, iż ogłaszając i przeprowadzając wezwanie na sprzedaż akcji [...] S.A. skarżący naruszyli przepis § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia i 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej. Zdaniem Komisji ziściła się zatem przesłanka upoważniająca organ nadzoru do nałożenia na podstawie art. 97 ust. 4 i 5a ustawy o ofercie publicznej, kary pieniężnej na wskazane osoby.

Organ podkreślił, że ogłoszenie i przeprowadzenie wezwania przez skarżących niezgodnie z przepisami ustawy o ofercie publicznej oraz Rozporządzenia spowodowało, iż pewność transakcji zawieranych w ramach ogłoszonego wezwania została naruszona. Naruszenie przepisów dotyczących terminu ogłoszenia wezwania spowodowało, iż zapisy w ramach wezwania były przyjmowane jedynie przez 4 dni robocze, natomiast ustanowienie niewłaściwego, w rozumieniu art. 77 ust. 1, zabezpieczenia stworzyło ryzyko nierozliczenia transakcji zawartych w odpowiedzi na wezwanie.

Dokonując miarkowania wysokości nałożonych kar pieniężnych na skarżącą i skarżącego, Komisja wzięła pod uwagę liczbę posiadanych przez te osoby głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki.

Wymierzając przedmiotową karę pieniężną Komisja wzięła pod uwagę fakt, iż naruszenie polegające na częściowo nieprawidłowym zabezpieczeniu wezwania, nie naruszyło interesów inwestorów, z uwagi na fakt iż transakcje zawarte w ramach wezwania zostały rozliczone prawidłowo.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżący zarzucili organowi naruszenie następujących przepisów:

1. art. 97 ust. 1 pkt 4 i 5a w związku z art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej;

2. art. 97 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej;

3. art. 97 ust. 1 pkt 4 i 5a w związku z art. 78 ustawy o ofercie publicznej;

4. art. 97 ust. 1 pkt 5a w związku z art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej;

5. art. 97 ust. 1 pkt 5a w związku z art. 81 ustawy o ofercie publicznej i § 7 rozporządzenia;

6. art. 107 w zw. z art. 8 k.p.a.;

7. art. 97 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej w zw. z art. 107 § 1 i art. 7 k.p.a.

Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Komisja Nadzoru Finansowego, zaskarżoną obecnie decyzją z [...] czerwca 2010 r., utrzymała w mocy swoją decyzję z [...] listopada 2009 r. podtrzymując argumenty w niej zawarte. Ponadto w uzasadnieniu odniosła się do zarzutów wskazanych we wniosku. Wskazała, że zmiana statutu spółki polegająca na ograniczeniu prawa głosów, nie stanowi zmiany statutu w rozumieniu art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej. Zgodnie z art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie publicznej, do liczby głosów, która powoduje powstanie obowiązków określonych w przepisach Rozdziału 4 tej ustawy (czyli między innymi ogłoszenia wezwania na podstawie art. 74 ust. 2) wlicza się liczbę głosów z wszystkich akcji, nawet jeżeli wykonywanie z nich prawa głosu jest ograniczone lub wyłączone z mocy statutu, umowy lub przepisu prawa.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia przez organ nadzoru, w toku postępowania administracyjnego art. 7 k.p.a. poprzez nie przeprowadzenie ustaleń w zakresie wyłączenia zastosowania obowiązku wezwania z uwagi na wprowadzenie zmian w statucie, polegających na ograniczeniu wykonywania prawa głosu przez akcjonariuszy posiadających ponad 66 % głosów, Komisja uznała ten argument za bezzasadny. Wskazała, iż opinia prof. A. C. nie jest środkiem dowodowym w rozumieniu przepisów k.p.a. Prof. A. C. nie sporządził przedmiotowej opinii jako biegły powołany w toku postępowania dowodowego. Opinia została sporządzona przez specjalistę i autorytet z zakresu prawa papierów wartościowych i miała na celu uzyskanie przez Komisję potwierdzenia jej stanowiska w sprawie interpretacji przepisów ustawy o ofercie publicznej. Organ ponadto wskazał, iż na podstawie art. 78 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej Komisja może w ściśle określonym terminie zgłosić żądanie wprowadzenia niezbędnych zmian lub uzupełnień w treści wezwania albo przekazania wyjaśnień dotyczących jego treści.

W ocenie Komisji rodzaj zabezpieczenia jest elementem treści wezwania, gdyż jego szczegółowy opis oraz wskazanie jego rodzaju i wartości stanowią obligatoryjny element wezwania.

Komisja nie podziela poglądu skarżących jakoby "przeprowadzenie wezwania w terminie", o którym stanowi art. 97 ust. pkt 5a ustawy o ofercie publicznej, odnosiło się do terminu określonego w art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej. Termin ogłoszenia wezwania to termin z art. 74 ust. 2, natomiast termin przeprowadzenia wezwania to termin od ogłoszenia wezwania do rozliczenia transakcji zawartych w ramach wezwania, w tym również termin przyjmowania zapisów.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję A. B. i A. B. wnieśli o jej uchylenie ewentualnie o stwierdzenie nieważności albo zmniejszenie nałożonych kar.

Zaskarżonej decyzji zarzucili rażące naruszenia:

I. naruszenie prawa procesowego, poprzez jego niezastosowanie tj.

1) naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i dopuszczenie do udziału w sprawie prof. L. G., w sytuacji, gdy osoba ta wydała z upoważnienia przewodniczącego komisji Nadzoru Fnansowego decyzję z dnia [...] listopada 2009 r., od której skarżący A. B. i A. B. wnieśli wniosek o ponowne rozpoznania sprawy, a następnie osoba ta brała udział w postępowaniu związanym ze złożonym wnioskiem, w tym brała udział w wyznaczonej w sprawie rozprawie w sytuacji, gdy wskazana norma przewiduje, że pracownik, który brał udział w niższej instancji w wydaniu decyzji, podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu odwoławczym uruchomionym wskutek zaskarżenia tej decyzji przez stronę;

2) naruszenia art. 68 § 1 k.p.a. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, poprzez nieuwzględnienie w protokole rozprawy, jaka odbyła się w przedmiotowej sprawie w dniu [...] maja 2010 r. osób obecnych na rozprawie przed Komisją Nadzoru Finansowego. Protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Protokół rozprawy nie zawiera minimalnych wymagalnych przepisami prawa elementów, nie odzwierciedla bowiem obecnych osób uczestniczących w rozprawie, przez co naruszone zostały zasady dokumentowania przebiegu rozprawy administracyjnej, co ogranicza zdolność do ocenę prawidłowości jego przebiegu i wpływu ewentualnych wad na rozstrzygniecie.

II. naruszenie prawa materialnego, poprzez nieprawidłowe jego zastosowanie tj.

1. naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 4 i 5 a w związku z art. 74 ustęp 2 ustawy o ofercie publicznej, gdyż brak podstaw do uznania, że skarżący mieli obowiązek dokonać wezwania, o jakim mowa w art. 74 ustęp 2 ustawy o ofercie publicznej, gdyż wskutek zmiany statusu spółki [...] S.A udział skarżącego w ogólnej liczbie głosów uległ zmniejszeniu do 66 % ogólnej liczby głosów, czego Komisja Nadzoru Finansowego nie brała pod uwagę. Ustawa o ofercie publicznej przewiduje odstępstwo od obowiązku wezwania w zakresie składania oferty zawarcia umowy sprzedaży akcji, celem osiągnięcia 100 %, jeśli w udział akcjonariusza w ogólnej liczbie głosów ulegnie zmniejszeniu do nie więcej niż 66 % ogólnej liczby głosów, odpowiednio w wyniku trzech różnych działań opisanych w tej regulacji:

- w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego lub (co nie miejsca),

w wyniku zmiany statutu spółki lub (co miało miejsce),

- w wyniku wygaśnięcia uprzywilejowania jego akcji (co nie miało miejsca).

Zdaniem skarżących zmiana statutu, jaką uchwaliło Walne Zgromadzenie [...] S.A. w dniu [...] kwietnia 2009 r. w zakresie zmiany § 26 ust. 1 poprzez nadanie mu brzmienia o treści: "Uczestniczący w Walnym Zgromadzeniu akcjonariusze mają liczbę głosów równą liczbie posiadanych akcji, z tym, że w przypadku przekroczenia przez akcjonariusza 66 % ogólnej liczby głosów, udział tego akcjonariusza w ogólnej liczbie głosów ulega zmniejszeniu do 66 % ogólnej liczby głosów", stanowiło wypełnienie dyspozycji regulacji art. 74 ustęp 2 ustawy o ofercie publicznej. Komisja nie przeprowadziła ustaleń w zakresie wyłączenia zastosowanie obowiązku wezwania, co w sposób rażący narusza także regulacje art. 7 k.p.a.;

2. naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 4 w związku z naruszeniem art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej, gdyż brak podstaw do czynienia skarżącym zarzutu, że nie zachowali warunków, o których mowa w art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej.

Skarżący nie zgodzili się z poglądem organu, że weksel nie może być uznany za zabezpieczenie, o jakim mowa w art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej, jak i nie podzielili wykładni pojęcia "zabezpieczenie". Komisja przyznała, że art. 77 ust. 1 nie określa katalogu praw majątkowych lub instytucji prawnych za pomocą których ma być ustanowione zabezpieczenie.

Stwierdzili, że ustalenia Komisji w zakresie odmowy uznania, że złożony weksel in blanco wraz z deklaracją wekslową przez każdego ze skarżących, był skutecznym i dopuszczalnym zabezpieczeniem na gruncie art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej, są w całości nieprawidłowe i dokonane ponad treść tej regulacji.

Zdaniem skarżących zapis jest jasny i należy odstąpić od potrzeby jego interpretacji. Jeśli koniecznym jest jego wykładnia, to pierwszeństwo powinna mieć wykładnia językowa - polegająca na ustaleniu, jakie znaczenie temu pojęciu przypisuje się potocznie, chyba że istnieją dostateczne rację przypisania im odmiennego znaczenia. Dopiero bowiem, gdy wykładnia językowa nie daje efektów interpretacyjnych, to należy sięgnąć do innych wykładni, w tym wykładni celowościowej, którą zastosowała Komisja i wykładni systemowej, której Komisja nie dokonuje. Komisja dokonała wykładni "zabezpieczenia" w sensie ścisłym, wykładni zawężającej, co narusza prawa skarżących działających w zaufaniu do przepisów prawa i organów ich stosujących, którego to zaufania założenia znajdują się w art. 7 i art. 8 k.p.a.

Skarżący podkreślili, że wykładnia literalna wskazuje, że zabezpieczeniem jest każda forma dodatkowa wzmacniającą stosunek podstawowy. Nie wolno dyskwalifikować określonej formy zabezpieczenia, tylko dlatego, że w ocenie Komisji, będzie to zabezpieczenie wątpliwe do realizacji. Podnieśli, że Komisja Nadzoru Finansowego nie może zastępować ustawodawcy zawężając katalog form zabezpieczenia i prowadząc wywód w zakresie zdolności do realizacji danego rodzaju zabezpieczenie w praktyce. Zdaniem skarżących art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej nie stanowi o szczególnych i jedynie dopuszczalnych formach zabezpieczenia, nie wskazuje katalogu tych zabezpieczeń, W innych regulacjach prawnych ustawodawca przyznaje wekslowi własnemu, także wystawionemu jako weksel in blanco status środka zabezpieczenia, posługując się tą formą zabezpieczenia na równi z innymi formami zabezpieczenia, Komisja nie powinna opierać się na interpretacji przepisów, a stosować je zgodnie z ich treścią. Szukanie uzasadnienia co do podjętej przez siebie decyzji w autorytecie prof. C. wybitnego znawcy prawa, jest działaniem ukierunkowanym na stworzenie pozorów prawidłowej analizy przepisów prawa przy wydaniu decyzji w I instancji.

Skarżący podtrzymali zarzut, że w żadnej mierze nie może być ograniczeniem do wyboru rodzaju zabezpieczenia regulacja ze zdania drugiego z art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej o treści: "Ustanowienie zabezpieczenia powinno być udokumentowane zaświadczeniem banku lub innej instytucji finansowej udzielającej zabezpieczenia lub pośredniczącej w jego udzieleniu." Takie zaświadczenie w przedmiotowej sprawie skarżący złożyli. Słowo "lub" jest kluczowe dla ustalenia roli instytucji finansowej, która może być zarówno podmiotem uczestniczącym aktywnie w zabezpieczeniu, jak i tylko uczestnikiem pośredniczącym, jak w przypadku weksla poprzez wskazanie w deklaracji wekslowej uprawnienia do dysponowania wekslem na potrzeby wykonywania zabezpieczenia. Dom Maklerski [...] S.A. wskazany jako dysponent weksla, a zarazem podmiot pośredniczący w wezwaniu ma status instytucji finansowej (tak chociażby regulacja art. 8 ustęp 1 pkt 1 ustawy o ofercie publicznej) i instytucja ta wystawiła zaświadczenie,

3. naruszenie art. 97 ust. 1 pkt 4 i 5a w związku z naruszeniem art. 78 ustawy o ofercie publicznej, poprzez wystąpienie do skarżących o wyjaśnienie w zakresie zabezpieczenia i badania zdolności do wykonania tego zabezpieczenia, do czego regulacja art. 78 ustawy nie uprawnia.

Zgodnie z art. 78 ustawy o ofercie publicznej, po otrzymaniu zawiadomienia, o którym mowa w art. 77 ust. 2, Komisja może, najpóźniej na 3 dni robocze przed dniem rozpoczęcia przyjmowania zapisów, zgłosić żądanie wprowadzenia niezbędnych zmian lub uzupełnień w treści wezwania albo przekazania wyjaśnień dotyczących jego treści, w terminie określonym w żądaniu, nie krótszym niż 2 dni.

Skarżący podnieśli, że z treści z art. 78 ustawy o ofercie publicznej należy wywieść, że uprawnienia komisji związane są z samą treścią wezwania, a nie z oceną sposobu zabezpieczenia, wartościowania tego zabezpieczenia i żądania złożenia innego, niż zostało zaproponowane zabezpieczenie. Pojęcie "wezwania" i "zabezpieczenia," według regulacji art. 77 i 78 ustawy o ofercie publicznej, nie są tym samymi pojęciami. Zabezpieczenie ma bowiem działanie uprzednie w stosunku do wezwania.

Oświadczenie o zabezpieczeniu umieszczone w wezwaniu jest jedynie oświadczeniem wiedzy wzywającego, co do już powstałych stanów faktycznych, które to stany potwierdza zaświadczenie, o którym mowa w art. 77 ust. 1 zdanie drugie. Wykorzystywanie instrumentu z regulacji art. 78 do badania wezwania w zakresie zabezpieczenia, nie ma żadnego celu, gdyż procedura z art. 77 ustęp 1 ustawy, a więc obowiązek wydania odpowiedniego zaświadczenia przez instytucje finansowe, zabezpiecza rzetelność wykonania obowiązku wzywającego w zakresie zabezpieczenia. Jedynie w przypadku stwierdzenia niezgodności treści zaświadczenia, wystawionego z art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej i oświadczenia wzywającego zawartego w wezwaniu, byłaby podstawą do wszczęcia procedury z art. 78 tej ustawy. Takiej sytuacji w przedmiotowej sprawie nie było. Taka interpretacja stanowi naruszenie tej regulacji, bowiem dodatkowych obowiązków i ograniczeń nie wolno się domyślać, muszą być one wyraźnie wskazane, co wynika wprost z art. 7 i art. 8 k.p.a.

4. naruszenie art. 97 ust. 1 pkt 5 a w związku art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej, poprzez uznanie, że skarżący "nie przeprowadzili wezwania w terminie". Wobec podjętego w ostatniej chwili stanowiska KNF, że zmiana statutu spółki [...] S.A., opisana w pkt 1 zarzutów, nie zwalania go od wezwania, skarżący zastosował się do regulacji art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej, gdyż wezwaniem z [...] kwietnia 2009 r. ogłosił wspólnie z A. B. do zapisywania się do sprzedaży akcji spółki [...] S.A.

Do zastosowania regulacji karnej z art. 97 ust. 1 pkt 5 a ustawy o ofercie publicznej koniecznym jest wykazanie, że norma zachowania, uznanego za wykroczenie na gruncie tej ustawy, została zrealizowana. Zgodnie z tym przepisem penalizowanym działaniem jest nie ogłaszanie wezwania lub nie przeprowadzenie w terminie wezwania w przypadkach, o których mowa w art. 74 ust. 2 lub 5. Skoro zarzut dotyczy: "nie przeprowadzenia wezwania w terminie" - to należy ustalić, jaki stan faktyczny jest objęty dyspozycją art. 97 ust. 1 pkt 5 a ustawy o ofercie publicznej. Regulacja art. 97 ust. 1 ma charakter penalny, zatem jej interpretacja nakazuje stosowanie wykładni literalnej, aj zakazuje stosowania wykładni rozszerzającej. Zakaz ten został naruszony poprzez uznanie, że dyspozycja z art. 97 ust. 1 pkt 5 a stanowiąca o nie dokonaniu wezwania w terminie lub nie dokonaniu wezwania, obejmuje stan faktyczny, w zakresie określenie terminów do zapisów na akcje, o którym mowa w § 7 ustęp 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 października 2005 r. Art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej miał stworzyć po stronie skarżących zobowiązanie od ogłoszenia wezwania, wskazuje termin do ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji tej spółki i termin ten wynosi trzy miesiące od przekroczenia 66 % ogólnej liczby głosów. Termin ten został zachowany. Komisja czyni zarzut z naruszenia regulacji z przepisu wykonawczego § 7 ustąp 2 pkt 1 Rozporządzenia, a nie samej ustawy. Jednocześnie wskazuje, że naruszenie tego paragrafu rozporządzenia w sprawie wzorów wezwań stanowi proste przełożenie uprawniające do nałożenia na podstawie art. 97 ustęp 5 a kary pieniężnej. Wg skarżących wątpliwym jest, by naruszyli § 7 cytowanego rozporządzenia. Zgodnie z § 2 rozporządzenia, o ile w nim jest mowa o czasie trwania wezwania - rozumie się przez to okres od dnia ogłoszenia wezwania, w sposób, o którym mowa w § 5 ust. 1, do dnia zakończenia przyjmowania zapisów na akcje objęte wezwaniem.

5. naruszenie art. 97 ust. 1 pkt 5 a w związku z art. 81 ustawy o ofercie publicznej i § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 października 2005 r. w sprawie wzorów wezwań do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej, szczegółowego sposobu ich ogłaszania oraz warunków nabywania akcji w wyniku tych wezwań (Dz.U.z 2005r., Nr 207, poz.1729).

Zdaniem skarżącego, delegacja z art. 81 ustawy o ofercie publicznej, nie dała prawa Ministrowi określania terminów na przeprowadzenie wezwania. Zakres delegacji nie określa w szczególności upoważnienia dla właściwego ministra do ustalenia terminów do przeprowadzenia wezwania. W kwestionowanym rozporządzeniu Minister wprowadził wiążące terminy, które w ocenie Komisji, mają tak istotne znaczenie, że Komisja w sytuacji uznania, że doszło do ich przekroczenia, uznała, że zaistniały podstawy do zastosowania regulacji karnej. Wskazali, że gdyby regulacja art. 97 ustęp 1 pkt 5 a obejmować miała także sytuacje nie zachowania terminów określonych w rozporządzeniu, to ustawodawca winien wprost w regulacji art. 81 ustawy o ofercie publicznej wskazać takie uprawnienie dla właściwego Ministra. W szczególności zapis § 7 rozporządzenia nic nie mówi o skutku jakim może być zawieszenie terminu lub przedłużenie trwania przyjmowania zapisów. Stosując definicję z § 2 rozporządzenia w sprawie wzorów wezwań czas trwania wezwania nie został zmieniony wskutek wykonywania działań z art. 78 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej. Czas trwania wezwania połączony jest z dwoma zdarzeniami, a przez to datami: ogłoszeniem wezwania i datą zakończenia przyjmowania zapisów na akcje objęte wezwaniem. Ani pierwszy ze wskazanych terminów, ani drugi nie ulegają zmianie w przypadku kierowania wezwania o wyjaśnienie treści wezwania z art. 82 ustęp 1 ustawy o ofercie publicznej. Jedynie powstaje poprzez przedmiotowe wezwanie szczególny stan, polegający na wstrzymaniu rozpoczęcia przyjmowania zapisów (art. 78 ustęp 2 ustawy o ofercie publicznej). Skutek ten nie ma dalej żadnego przełożenia na bieg terminów.

Skarżący zarzucili nadto przedmiotowej decyzji rażące naruszenie:

- art. 107 k.p.a. w związku z art. 8 k.p.a. poprzez nieopisanie w treści sentencji decyzji działania, jakie zostało uznane przez KNF za nieprawidłowe i naruszające normy ustawy o ofercie publicznej. KNF jedynie ogólnikowo wskazał, że A. B. i A. B. naruszyli określoną regulację prawną bez opisania działania, które miało znamiona tego naruszenia. Dalej KNF wskazał, że miało dojść do naruszenia art. 77 ustęp 1 ustawy o ofercie publicznej, bez podania działania, które takim naruszeniem było;

- naruszenie art. 97 ust. 2 w związku z art. 107 § 1 i art. 7 k.p.a. poprzez wymierzenie kary w kwocie 500.000,00 zł, jako łączną kwotę dla A. B. i 100.000,00 zł jako łączna kwota dla A. B., gdy tymczasem przy dwóch zarzutach, z których każdy może być kwestionowany oddzielnie, oraz przy stosowaniu zasady miarkowania kary, należy dokonać oceny każdego czynu osobno.

Podnosili nadto, że decyzja KNF jest bardzo surowa. Kary nałożone w przedmiotowej decyzji są najwyższymi, jakie wymierzył KNF mimo, że zakres naruszeń, jak sama zaś wskazała Komisja, nie doprowadził do braku realizacji praw akcjonariuszy, którzy skorzystali z wezwania. Zakres miarkowania kary powinien być adekwatny do potencjalnego zagrożenia jako powstało poprzez stwierdzone naruszenie a ponadto nawet przy stosowaniu prewencji ogólnej, należy brać pod uwagę słuszny interes samego obywatela, który nie może być ofiara przykładnego ukarania.

W oparciu o powyższe zarzuty wnosili o uchylenie zaskarżonej decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] czerwca 2010 r. w zakresie dotyczącym tak A. B. jak i A. B. w całości, ewentualnie stwierdzenie nieważności ww. decyzji w zakresie dotyczącym tak A. B., jak i A. B., w całości, z uwagi na wadliwość orzeczenia z dnia [...] czerwca 2010 r. poprzez udział w wydaniu tej decyzji członków komisji, którzy brali udział przy wydaniu decyzji z dnia [...].11.2009 r., ewentualnie zmniejszenie nałożonych kar oraz zasadzenie na rzecz każdego ze skarżących, zwrotu kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, a nie według przesłanek celowości czy słuszności.

Ponadto, w świetle art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję w świetle wskazanych wyżej kryteriów Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani prawa materialnego w sposób mający znaczenie dla rozstrzygnięcia.

Rozpoznania w pierwszej kolejności wymagały podniesione w skardze zarzuty procesowe, bowiem zarzuty dotyczące niewłaściwego zastosowania prawa materialnego mogą być przedmiotem oceny wówczas, gdy stan faktyczny w zakresie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, został ustalony w sposób prawidłowy, a więc bez naruszenia przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

Odniesienie Sądu do zarzutów skargi dotyczy, ze względu na art. 190 p.p.s.a. tylko tych zarzutów co do których nie wypowiadał się NSA.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 68 § 1 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie osób obecnych na rozprawie w protokole rozprawy z [...] maja 2010 r. przed Komisją Nadzoru Finansowego stwierdzić należy, że strona nie wskazuje jaki, istotny wpływ na rozstrzygnięcie może mieć podniesiona wadliwość procesowa. Protokół niewątpliwie odnosi się do czynności urzędowej, ale podpisany także przez pełnomocnika skarżących, nie był kwestionowany w przewidzianym do tego terminie. Zarzut naruszenia art. 68 § 1 k.p.a., poprzez nieujawnienie w protokole wszystkich osób obecnych na rozprawie, z czego skarżący wywodzą wątpliwości co do możliwości prawidłowej oceny przebiegu rozprawy i wpływu wad protokołu na rozstrzygnięcie nie został podniesiony jako mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Skoro z akt wynika, że rozprawa została przeprowadzona zgodnie z wymogami ustawy o ofercie publicznej, treść protokołu umożliwia odtworzenie przebiegu rozprawy oraz identyfikuje czynności na niej podejmowane, a skarżący – co należy podnieść - nie kwestionuje faktu przeprowadzenia rozprawy, rodzaju i zakresu przeprowadzonych czynności. Zarzut jest zatem hipotetyczny, nie wykazujący jakiegokolwiek, konkretnego wpływu na wynik sprawy, zatem nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Badając podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stwierdzić należy, że w tym zakresie Sąd nie stwierdził naruszenia prawa, bowiem poczynione ustalenia odpowiadają dyspozycji zastosowanych norm ustawy o ofercie publicznej.

Przepis art. 97 ustawy o ofercie publicznej przewiduje wyłącznie nakładanie przez Komisję Nadzoru Finansowego kar pieniężnych, których wysokość jest bardzo dotkliwa dla ukaranego, ponieważ kara pieniężna może wynieść nawet 1.000.000 zł. W literaturze przedmiotu znaleźć można przekonywujący wywód, że " w tym przypadku kara administracyjna, stanowiąc istotny bodziec ekonomiczny, zniechęcający do niewykonywania obowiązków o charakterze administracyjnym, ma w zamierzeniu ustawodawcy być skutecznym instrumentem nadzorczym, mającym za zadanie zapobiec powstawaniu bezprawia administracyjnego. Innymi słowy, wysoka kara pieniężna ma spełniać rolę czynnika o charakterze ekonomicznym, który obciążając wyniki finansowe danego podmiotu (np. przedsiębiorcy) czy ograniczając jego zasoby, zmniejsza w ten sposób możliwość kontynuowania działalności naruszającej prawo administracyjne" (J. Jendrośka, Kary administracyjne (w:) R. Mastalski (red.), Księga Jubileuszowa Profesora Marka Mazurkiewicza. Studia z dziedziny prawa finansowego, prawa konstytucyjnego i ochrony środowiska, Wrocław 2001, s. 50-51; por. P. Przybysz, Egzekucja..., s. 186).

Katalog deliktów administracyjnych określonych w art. 97 ma charakter enumeratywny i jest on bardzo rozbudowany. Komisja może bowiem nałożyć karę pieniężną na każdego, kto zachowaniem swym zrealizuje znamiona wskazanego w ustawie czynu.

Ponadto, jeżeli sprawca dopuszcza się kilku spośród wyliczonych przez ustawodawcę działań, kara może zostać przez KPWiG nałożona odrębnie za każdy z czynów. Niewątpliwie będzie wtedy znacznie wyższa, a tym samym bardziej dotkliwa. (Komentarz do art.97 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, Ilona Kuska-Żak, Marcin Żak –Lex 2012). Lista czynności, których dokonanie uprawnia KNF do zastosowania sankcji, jest dość obszerna.

Przedmiotem zaskarżonej decyzji są kary pieniężne nałożone na skarżącego i skarżącą na podstawie ust. 4 i 5 a) art. 97 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej .

Przepisy te przewidują, że Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł na każdego kto:

4) nie zachowuje warunków, o których mowa w art. 76 lub 77,

5a) nie ogłasza wezwania lub nie przeprowadza w terminie wezwania w przypadkach, o których mowa w art. 74 ust. 2 lub 5.

Na gruncie niniejszej sprawy organ dokonał ustaleń faktycznych, nie naruszając zasad określonych w podnoszonych normach procesowych - art. 7, 8 i 107 § 1 k.p.a. Działania przypisane skarżącym zostały opisane w uzasadnieniu decyzji, zaś sentencja objęła sam wymiar kary. Organ bowiem szczegółowo ustalił, że skarżący jak i skarżąca niedochowali obowiązku ustanowienia zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji, które mają być przedmiotem wezwania jak i nie przeprowadzili w terminie wezwania w przypadku o którym mowa w art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej. Nie budzą wątpliwości dokonane przez KNF ustalenia, że [...] kwietnia 2009 r. A. B. i A. B. jako strony porozumienia ogłosili, na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej, wezwanie do zapisywania się na sprzedaż 429 887 395 akcji spółki [...] S.A. stanowiących 25,5 8 % ogólnej liczby głosów spółce. Na ten dzień nabywający A. B., wraz ze stroną porozumienia A. B. posiadali 74,42% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu Spółki, tj. 1 250 671 289 głosów w Spółce. Skarżący posiadał 70,88% ogólnej liczby głosów, tj. 1 191 141 868 głosów na walnym zgromadzeniu spółki. Wzywająca A. B., nie będąca nabywającym, posiadała łącznie z podmiotem w 100 % zależnym ([...]) 3,54% ogólnej liczby głosów w Spółce, tj. 59 528 430 głosów, z czego bezpośrednio 1,65% ogólnej liczby głosów w Spółce, tj. 27 701 729 głosów. Na podstawie przedmiotowego wezwania zamierzali osiągnąć 100 % w ogólnej liczbie głosów w Spółce. Obowiązek ogłoszenia wezwania spoczywał na skarżącym w związku z postanowieniem Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...] stycznia 2009 r. o połączeniu spółek [...] S.A. i [...] S.A. W wyniku połączenia skarżący stał się posiadaczem 70,88% ogólnej liczby głosów w Spółce, a podmiotem pośredniczącym w wezwaniu był Dom Maklerski [...] S.A. Rozpoczęcie przyjmowania zapisów w ramach ogłoszonego wezwania zostało określone na dzień [...] maja 2009 r., natomiast termin zakończenia przyjmowania zapisów na dzień [...] czerwca 2009 r.

Jest poza sporem, że do zawiadomienia o zamiarze ogłoszenia wezwania skarżący załączyli zaświadczenie Domu Maklerskiego [...] S.A., zgodnie z którym A, B, zdeponował na rachunku pieniężnym prowadzonym przez Dom Maklerski [...] S.A. środki pieniężne w kwocie 2 000 000 zł, stanowiące zabezpieczenie płatności za akcje objęte wezwaniem, które zostały objęte nieodwołalną blokadą do dnia rozliczenia transakcji. Ponadto skarżący złożył w Domu Maklerskim [...] S.A. weksel własny in blanco, będący jego zdaniem zabezpieczeniem pozostałych płatności za akcje [...] S.A. objęte wezwaniem.

Komisja Nadzoru Finansowego pierwszym z pism, z [...] maja 2009 r. poinformowała skarżących, że wystawiony przez nabywającego weksel własny nie jest właściwym zabezpieczeniem i poinformowała dlaczego. Stwierdziła – i Sąd podziela ten pogląd, że w chwili wystawienia weksla nie jest możliwe dokonanie oceny, czy majątek wystawcy jest wystarczający na zaspokojenie roszczeń wynikających z ogłoszonego wezwania. Wyjaśniała stronom także, że zabezpieczenie, o którym mowa w art. 77 ust.1 ustawy musi gwarantować rozliczenie transakcji nabycia akcji w ramach wezwania w terminie wynikającym z § 12 ust. 1 Rozporządzenia, a warunku tego nie spełnia wystawienie przez wzywającego weksla in blanco, ponieważ w chwili jego wystawienia nie jest możliwe dokonanie oceny, czy majątek wystawcy jest wystarczający na zaspokojenie roszczenia i nie naruszenia terminu, o którym mowa w § 12 ust. 1 Rozporządzenia.

Ma racje organ nadzoru finansowego, że realizacja zabezpieczenia powinna umożliwić przeprowadzenie transakcji nie później niż w ciągu 3 dni po upływie terminu przyjmowania zapisów w ramach wezwania. Z tego względu wymagane zaświadczenie o ustanowieniu zabezpieczenia powinno dokumentować istnienie zabezpieczenia w postaci płynnych aktywów w wysokości nie niższej niż 100% wartości akcji będących przedmiotem wezwania, czyli pozwalających na sfinansowanie transakcji zawieranych w ramach ogłoszonego wezwania.

W ocenie Sądu, warunku tego nie spełnia wystawienie przez wzywającego weksla in blanco, ponieważ w chwili jego wystawienia nie jest możliwe dokonanie oceny, czy majątek wystawcy jest wystarczający na zaspokojenie roszczenia w taki sposób, by nie został naruszony termin, o którym mowa w § 12 ust. 1 Rozporządzenia. Zabezpieczenie, o którym mowa w art. 77 ust. 1 w każdym wypadku i w sposób bezwarunkowy gwarantuje wykonanie zobowiązania z zachowaniem terminów przewidzianych przepisami prawa.

Prawidłowe były zatem działania Oranu, który poinformował strony, że wystawienie weksla przez wzywającego i następnie złożenie go w podmiocie pośredniczącym, o którym mowa w art. 77 ust. 2 ustawy nie daje podstaw do przyjęcia, że za pośrednictwem tej instytucji zostało ustanowione zabezpieczenie i że zabezpieczenie złożone przez wzywających w ramach wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji [...] S.A. zostało prawidłowo ustanowione tylko do części dotyczącej blokady środków pieniężnych w wysokości 2 000 000 zł. Należy dodać, że KNF poinformowała, że pozostałe płatności za akcje objęte wezwaniem powinny zostać niezwłocznie objęte zabezpieczeniem spełniającym wymagania ustawy i uprzedziła skarżących o możliwości nałożenia kary pieniężnej do wysokości 1 000 000 zł na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 4 ustawy na każdego, kto nie zachowuje warunków o których mowa w art. 77. W toku postępowania Urząd KNF pismem z [...] maja 2009 r., działając na podstawie art. 78 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej, wystąpił do wzywających z żądaniem przekazania wyjaśnień dotyczących treści wezwania w zakresie ustanowionego zabezpieczenia w szczególności wskazania, w jaki, zgodny z przepisami prawa sposób, zamierzają zabezpieczyć ogłoszone wezwanie.

W ocenie Sądu, działanie organu do żądania, na podstawie art. 78 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej, udzielenia wyjaśnień jest niewątpliwie rodzajem środka nadzoru co do trybu i treści oferty ogłaszanej w ramach wezwania, bowiem powoduje wstrzymanie przyjmowania zapisów. Jego bezpośrednim skutkiem jest wstrzymanie przyjmowania zapisów. Jednoznacznie wynika to z treści tego przepisu. Stanowi on w ust. 1, ze po otrzymaniu zawiadomienia, o którym mowa w art. 77 ust. 2, Komisja może, najpóźniej na 3 dni robocze przed dniem rozpoczęcia przyjmowania zapisów, zgłosić żądanie wprowadzenia niezbędnych zmian lub uzupełnień w treści wezwania albo przekazania wyjaśnień dotyczących jego treści, w terminie określonym w żądaniu, nie krótszym niż 2 dni. Przy czym ust. 2 stanowi, że rozpoczęcie przyjmowania zapisów w wezwaniu ulega wstrzymaniu do czasu dokonania czynności wskazanych w żądaniu, o którym mowa w ust. 1, przez podmiot obowiązany do ogłoszenia wezwania.

Należy zauważyć, że organ nadzoru uprawniony został przez ustawodawcę do "żądania", a nie do "zwrócenia się z prośbą".

Wprawdzie skarżący odpowiedzieli na przedmiotowe żądanie, składając w dniu [...] i [...] czerwca 2009 r. do organu nadzoru pisma zawierające ich wyjaśnienia, ale zaprezentowali inny pogląd - o prawidłowym ustanowieniu zabezpieczenia twierdząc, iż art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej nie wskazuje formy zabezpieczenia zapłaty ceny za akcje, które mają być przedmiotem wezwania, a powszechne przyjęte jest, iż weksel pełni funkcję gwarancyjną wobec innych zobowiązań zarówno pieniężnych, jak i niepieniężnych.

Nie budzi wątpliwości Sądu, że Urząd KNF nie zgodził się z tym stanowiskiem, a w piśmie z [...] czerwca 2009 r. podtrzymał je.

Należy podnieść, że Skarżący nie kwestionowali także ustaleń, że KNF zawiadomił ich oraz podmiot pośredniczący, że rozpoczęcie przyjmowania zapisów w wezwaniu ulega wstrzymaniu do czasu dokonania czynności przez podmiot obowiązany do ogłoszenia wezwania - wskazanych w żądaniu. Mając na uwadze ich wyjaśnienia z [...] i [...] czerwca 2009 r. dotyczące treści wezwania Urząd KNF poinformował, że termin przyjmowania zapisów w wezwaniu do zapisywania się na sprzedaż akcji [...] S.A. powinien biec od dnia [...] czerwca 2009 r. tj. od dnia przekazania przez wzywających wyjaśnień do Urzędu KNF. Jednocześnie ponownie poinformował wzywających, iż zabezpieczenie jest niezgodne z art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej.

Nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie.

Zgodnie z art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej ogłoszenie wezwania następuje po ustanowieniu zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100 % wartości akcji, które mają być przedmiotem wezwania. Ustanowienie zabezpieczenia powinno być udokumentowane zaświadczeniem banku lub innej instytucji finansowej udzielającej zabezpieczenia lub pośredniczącej w jego udzieleniu. Oznacza to, że wysokość zabezpieczenia wynosi 100% wartości akcji, które mają być przedmiotem wezwania. Ustawodawca wymaga też dokumentacji ustanowienia zabezpieczenia za pomocą zaświadczenia wydanego przez instytucje, która udzieliła lub pośredniczyła w udzieleniu zabezpieczenia.

W ocenie Sądu, sposób interpretacji art. 77 ust. 1 musi gwarantować, że majątek wystawcy jest wystarczający na zaspokojenie roszczeń wynikających z ogłoszonego wezwania. Nie można zatem odmówić racji organowi, że zabezpieczenie, o którym mowa w art. 77 ust.1 ustawy, musi gwarantować rozliczenie transakcji nabycia akcji w ramach wezwania w terminie wynikającym z §12 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z 19 października 2005 r. w sprawie wzorów wezwań do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej, szczegółowego sposobu ich ogłaszania oraz warunków nabywania akcji w wyniku tych wezwań (Dz. U. z dnia 24 października 2005 r.) zwanego dalej "Rozporządzeniem". Oznacza to, że realizacja zabezpieczenia powinna umożliwić przeprowadzenie transakcji nie później niż w ciągu 3 dni po upływie terminu przyjmowania zapisów w ramach wezwania.

W związku z powyższym, wymagane zaświadczenie o ustanowieniu zabezpieczenia ma dokumentować jego realne pokrycie w postaci płynnych aktywów w wysokości nie niższej niż 100% wartości akcji będących przedmiotem wezwania, pozwalających na sfinansowanie transakcji zawieranych w ramach ogłoszonego wezwania. Należy przyznać rację organowi, że warunku tego nie spełnia wystawienie przez wzywającego weksla in blanco, ponieważ w chwili jego wystawienia nie jest możliwe dokonanie oceny, czy majątek wystawcy jest wystarczający na zaspokojenie roszczenia w taki sposób, by nie został naruszony termin, o którym mowa w § 12 ust. 1 rozporządzenia, o czym strony poinformował. Należy mieć na względzie okoliczność, że gdyby dłużnik wekslowy był niewypłacalny i nie pokrył należności z tytułu zapłaty za akcje objęte wezwaniem, to weksel własny nabywającego nie pozwoli na rozliczenie wezwania. Wystawienie weksla własnego nie wymaga również, co do zasady, udokumentowania zaświadczeniem banku lub innej instytucji finansowej. W szczególności, nie stanowi alternatywnego sposobu realizacji świadczenia pieniężnego. Ponadto, ustawa o ofercie publicznej nie odsyła do form cywilnoprawnych zabezpieczenia, a formułuje we własnych zapisach formę i sposób zabezpieczenia - na użytek tej ustawy. Dlatego nadrzędnym analizowanego przepisu celem jest bankowe udokumentowanie zabezpieczenia w formie płynnych środków finansowych gwarantujące rozliczenie transakcji nabycia akcji w ramach wezwania i w terminie wynikającym z powołanego §12 ust. 1 rozporządzenia. Innymi słowy, to bank lub inna instytucja finansowa udziela zabezpieczenia lub pośredniczy w jego udzieleniu gwarantując i potwierdzając okoliczność zabezpieczenia środków finansowych w zaświadczeniu.

Zdaniem Sądu, wykładnia językowa i celowościowa przepisu art. 77 ust. 1 wraz z celem ustawy o ofercie publicznej wystarcza do przyjęcia, że o przedmiocie zabezpieczenia, o którym mowa w tej normie decyduje taki jego rodzaj, który gwarantuje, że w każdym wypadku i w sposób bezwarunkowy zabezpieczona jest płynność środków finansowych na wykonanie zobowiązania. Gwarantem tej płynności jest bank lub inna instytucja finansowa, która zaświadcza o posiadaniu tych środków.

W konsekwencji, należy uznać, że celem ustawodawcy jest gwarancja zabezpieczenia środków do kwoty stanowiącej 100% wartości akcji. Ogłoszenie wezwania "czeka" niejako na ustanowienie zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100 % wartości akcji, które mają być przedmiotem wezwania.

Z powyższych względów organ czterokrotnie informował strony o sposobie i formie zabezpieczenia przewidzianego w art. 77 ust. 1, konieczności udokumentowania zabezpieczenia zaświadczeniem banku lub innej instytucji finansowej udzielającej zabezpieczenia lub pośredniczącej w jego udzieleniu. Prawidłowo ocenił, że wystawienie weksla przez wzywającego i następnie złożenie go w podmiocie pośredniczącym nie dawało podstaw do przyjęcia, że za pośrednictwem tej instytucji zostało ustanowione zabezpieczenie.

Należy podkreślić, że skarżący byli informowani, że zabezpieczenie złożone przez wzywających w ramach wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji [...] S.A., ogłoszonego [...] kwietnia 2009 r. zostało prawidłowo ustanowione tylko do części - dotyczącej blokady środków pieniężnych w wysokości 2 000 000 zł. W zakresie pozostałych płatności za akcje objęte wezwaniem nie uznała zabezpieczenia wekslem za spełniające wymagania ustawy i uprzedzała skarżących o zagrożeniu w postaci nałożenia kary pieniężnej do wysokości 1 000 000 zł na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 4 ustawy na każdego, kto nie zachowuje warunków o których mowa w art. 77. Dlatego potwierdzenie przez organ otrzymania wyjaśnień - w piśmie z [...] czerwca 2009 r. - jak wynika z analizy tego pisma - nie oznaczało w żadnym razie aprobaty tych wyjaśnień przez organ nadzoru, skoro w piśmie tym informował o podstawie ustawowej z art. 78 ust. 2 - wstrzymania rozpoczęcia przyjmowania zapisów w wezwaniu - do czasu dokonania czynności wskazanych w żądaniu, o którym mowa w art. 78 ust. 1 ustawy.

Jak wynika z ustaleń organu, skarżący nie kwestionowali, że w dniu [...] czerwca 2009r. upublicznili informację, iż przyjmowanie zapisów w wezwaniu będzie wznowione od [...] czerwca 2009 r. W związku z powyższym Urząd KNF pismem z [...] czerwca 2009 r. poinformował ich oraz podmiot pośredniczący, że zapisy w przedmiotowym wezwaniu, z uwagi na wstrzymanie zapisów na sprzedaż akcji objętych wezwaniem, powinny być przyjmowane w terminie nie krótszym niż do dnia [...] lipca 2009 r.

KNF ustaliła, że zapisy w ramach wezwania ogłoszonego przez skarżącego i skarżącą były przyjmowane od dnia [...] czerwca 2009 r. do dnia [...] czerwca 2009 r., czyli przez 4 dni robocze.

Skarżący odnosząc się do powyższego terminu zakończenia wezwania wyjaśnili, że brakuje przepisu, który nakazywałby, aby termin zakończenia przyjmowania zapisów na akcie uległ stosownemu wydłużeniu. Obejmuje on jedynie bezwzględny nakaz wstrzymania rozpoczęcia zapisów, zakończenie ich pozostaje natomiast bez zmian. Odnosząc się do kwestii rozpoczęcia przyjmowania zapisów dopiero w dniu [...] czerwca 2009 r. podczas, gdy przeszkoda wstrzymująca rozpoczęcie przyjmowania zapisów na sprzedaż akcji ustała w dniu [...] czerwca 2009 r. twierdzili, że Komisja w piśmie z [...] czerwca 2009 r. uznała, że wyjaśnienia wzywających są wystarczające.

Zdaniem Sądu, pozostaje poza sporem fakt, że skarżący przyznali, że termin przyjmowania zapisów na akcie [...] S.A. biec winien od dnia [...] czerwca 2009 r., przy czym wyjaśniając "sekwencję zdarzeń", które uniemożliwiły jego dochowanie uważali, że została ona zaaprobowana przez Urząd KNF w piśmie z dnia [...] czerwca 2009 r.

W ocenie Sądu, analiza materiału dowodowego dokonana przez organ potwierdza jednakże, że KNF wskazywała, że [...] czerwca 2009 r. jako termin rozpoczęcia przyjmowania zapisów został jedynie przyjęty przez organ nadzoru do wiadomości do celów uznania go za początek biegu 30-dniowego terminu przyjmowania zapisów w ramach wezwania zgłoszonego przez skarżącą i skarżącego. Nie budzi bowiem wątpliwości, że kwestią nadrzędną było zachowanie przez wzywających terminu przyjmowania zapisów na sprzedaż akcji spółki [...] S.A.

Sąd podziela ustalenia i ocenę, że termin przyjmowania zapisów w ramach wezwania został określony na okres od dnia [...] maja 2009 r. do dnia [...] czerwca 2009 r., co wypełniało dyspozycję § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra finansów z dnia 19 października 2005 r. w sprawie wzorów wezwań do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej szczegółowego sposobu ich ogłaszana oraz warunków nabywania akcji w wyniku tych wezwań (Dz. U. nr 207. poz. 1729) zwanego dalej rozporządzeniem.

Jednocześnie na skutek żądania złożenia wyjaśnień zgłoszonego przez organ nadzoru w dniu [...] maja 2009 r. bieg wyznaczonego 30 dniowego terminu na przyjmowanie zapisów w ramach ogłoszonego wezwania nie rozpoczął się w wyznaczonym w wezwaniu dniu ([...] maja 2009 r.), a dopiero po złożeniu przez wzywających stosownych wyjaśnień oraz po przekazaniu do publicznej wiadomości nowego terminu rozpoczęcia przyjmowania zapisów, co nie zostało zrealizowane.

Z bezspornych ustaleń organu wynika, że przyjmowanie zapisów zakończyło się w pierwotnie wyznaczonym terminie, tj. [...] czerwca 2009 r., czyli zapisy były faktycznie przyjmowane przez 4 dni robocze, a nie jak wzywający początkowo określili w wezwaniu, stosownie do § 7 ust. 2 pkt 1 lit. b Rozporządzenia, przez 30 dni.

Uprawniona jest zatem ocena Komisji Nadzoru Finansowego, że nieoczekiwane skrócenie terminów przyjmowania zapisów w ramach wezwania do 4 dni roboczych, doprowadziło do naruszenia prawa zagwarantowanego inwestorom mniejszościowym skorzystania z możliwości sprzedaży akcji w ramach wezwania na jasnych i przejrzystych zasadach.

Tym samym nie narusza prawa ocena KNF, iż ogłoszenie i przeprowadzenie wezwania na sprzedaż akcji [...] S.A. nastąpiło z naruszeniem przepis § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia i 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej, co w konsekwencji wypełnia przesłankę upoważniającą organ nadzoru do nałożenia na podstawie art. 97 ust. 4 i 5a ustawy o ofercie publicznej, kary pieniężnej na skarżących.

Sąd podziela pogląd, że działanie to spowodowało, iż pewność transakcji zawieranych w ramach ogłoszonego wezwania została naruszona. Naruszenie przepisów dotyczących terminu ogłoszenia wezwania spowodowało, iż zapisy w ramach wezwania były przyjmowane jedynie przez 4 dni robocze, zamiast 30 dni, a ustanowienie niewłaściwego, w rozumieniu art. 77 ust. 1 zabezpieczenia stworzyło ryzyko nierozliczenia transakcji zawartych w odpowiedzi na wezwanie.

Prawidłowa jest ocena organu, że nieoczekiwane skrócenie terminów przyjmowania zapisów w ramach wezwania - do 4 dni roboczych - doprowadziło do naruszenia prawa zagwarantowanego inwestorom mniejszościowym skorzystania z możliwości sprzedaży akcji w ramach wezwania na jasnych i przejrzystych zasadach. Zgodnie z § 7 ust 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że termin przyjmowania zapisów w przypadkach określonych w § 1 pkt 1, pkt 3 lit. b i pkt 4 lit. b - nie może być krótszy niż 30 dni i nie dłuższy niż 70 dni. Ogłaszając zatem i przeprowadzając wezwanie na sprzedaż akcji [...] S.A. skarżący naruszyli przepis § 7 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia i art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie publicznej. Okoliczności te wskazują, że skutkiem naruszenia prawa ziściła się przesłanka upoważniająca organ nadzoru do nałożenia na skarżących kary pieniężnej na podstawie art. 97 ust. 4 i 5a ustawy o ofercie publicznej.

Należy zgodzić się z twierdzeniem Komisji Nadzoru Finansowego, że ogłoszenie i przeprowadzenie wezwania przez skarżących niezgodnie z przepisami ustawy o ofercie publicznej oraz Rozporządzenia spowodowało, że została naruszona pewność transakcji zawieranych w ramach ogłoszonego wezwania. Naruszenie bowiem przepisów dotyczących terminu ogłoszenia wezwania spowodowało, iż zapisy w ramach wezwania były przyjmowane jedynie przez 4 dni robocze, natomiast ustanowienie niewłaściwego, w rozumieniu art. 77 ust. 1, zabezpieczenia stworzyło ryzyko nierozliczenia transakcji zawartych w odpowiedzi na wezwanie.

Sąd podziela także argumentację organu co do braku naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 4 i 5a w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie.

Nie budzi wątpliwości fakt, nie mający znaczenia dla niniejszej sprawy zmiany statutu spółki [...] S.A, w wyniku którego przysługujące skarżącym prawo głosu z posiadanych akcji zostało jedynie ograniczone do 66% ogólnej liczby głosów. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 5 ustawy o ofercie, ustawodawca wprowadził obowiązek wliczania do liczby głosów, która powoduje powstanie obowiązków związanych z nabywaniem znacznych pakietów akcji, liczby głosów z wszystkich akcji, nawet jeżeli wykonywanie z nich prawa głosu jest ograniczone lub wyłączone na mocy statutu, umowy lub przepisu prawa. Nie ma więc wątpliwości, że charakter zmian statutu spółki [...] S.A. nie mógł zostać oceniony, jako "zmniejszenie" udziału w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu, a więc, że uchylony został obowiązek ogłoszenia wezwania. Należy odróżnić nie posiadanie prawa głosu, od prawa do skorzystania z tego prawa. Ma rację KNF, że "zmniejszenie", o którym mowa w art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie należy rozumieć jako efekt wyłącznie takiej zmiany statutu, która prowadzi do swego rodzaju "fizycznego" zmniejszenia udziału w kapitale zakładowym, np. poprzez zniesienie uprzywilejowania akcji, czy podwyższenie kapitału zakładowego.

Także w zakresie wysokości nałożonej kary na każdego ze skarżących – niezależnie - nie można zarzucić Komisji dowolności.

Wbrew ocenie skarżących uzasadniony został sposób miarkowania kary, której wysokość ustawodawca przewiduje do kwoty 1000000 zł. Kara ta, stanowiąc istotny bodziec ekonomiczny, zniechęcający do niewykonywania obowiązków o charakterze administracyjnym, ma w zamierzeniu ustawodawcy być skutecznym instrumentem nadzorczym, mającym za zadanie zapobiec powstawaniu bezprawia administracyjnego. Innymi słowy, wysoka kara pieniężna ma spełniać rolę czynnika o charakterze ekonomicznym i zamierzeniem ustawodawcy jest jej dotkliwość.

Stosując bowiem miarkowanie wysokości nałożonych kar pieniężnych na skarżącą 100 000 zł ( czyli 1/10 jej wysokości maksymalnej) i skarżącego 500 000 zł ( ½ wysokości maksymalnej) Komisja wzięła pod uwagę liczbę posiadanych przez te osoby głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki. Wzięła pod uwagę fakt, iż przy naruszeniu polegającym na częściowo nieprawidłowym zabezpieczeniu wezwania, działanie to w konsekwencji nie naruszyło interesów inwestorów oraz fakt, że transakcje zawarte w ramach wezwania zostały rozliczone prawidłowo.

Zgodnie z art. 97 ustawy o ofercie kara pieniężna może być nałożona za każdy z wymienionych przez przepis czynów odrębnie, bądź – jak w niniejszej sprawie – może być wymierzona jedna kara łączna względem każdego ze skarżących. Kara może być nałożona odrębnie na każdy z podmiotów wchodzących w skład porozumienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 (zob. art. 97 ust. 3; wyrok NSA z 27 maja 2009 r., II GSK 972/08, Lex nr 533141). Kara może zostać (...) nałożona odrębnie za każdy z czynów. Niewątpliwie będzie wtedy znacznie wyższa, a tym samym bardziej dotkliwa (v.I. Kuska-Żak, Marcin Żak – j.w.).

Nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych sposób rozstrzygnięcia sprawy – zarówno rodzaj kary, jak też jej wysokość została w decyzji precyzyjnie określona. Komisja oceniła wymierzoną karę jako adekwatną do stopnia i rodzaju stwierdzonych naruszeń na podstawie tej indywidualnej sprawy.

W ocenie Sądu, organ uzasadnił rodzaj uchybień, jakich dopuścili się skarżący, w obu decyzjach wydanych w niniejszej sprawie, wyczerpująco i drobiazgowo uzasadniła swoje stanowisko faktyczne i prawne.

Organ odniósł się także do innego przypadku powoływanego przez skarżących, a dotyczący wezwania ogłoszonego przez inny podmiot, gdzie zabezpieczeniem był także weksel własny, że Komisja nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień nadzorczych i nie kwestionowała tej formy zabezpieczenia. Organ podnosił, że z faktu, że sprawca danego czynu zabronionego uniknął odpowiedzialności, nie można wnioskować, że czyn taki jest dozwolony, albo, że każdy sprawca takiej odpowiedzialności uniknie.

Okoliczność, że organ dokonując interpretacji stosownych przepisów prawa, uznał za zasadne zasięgnięcie opinii autorytetu w dziedzinie prawa cywilnego i rynku kapitałowego, którą uznał za własne stanowisko - nie stanowi naruszenia prawa.

Nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 4 i 5a w zw. z art. 78 ustawy o ofercie. Ma rację KNF, że sposób zabezpieczenia i treść wezwania stanowią integralną całość zarówno pod względem formy, jak i jego treści, w rozumieniu przepisów rozdziału IV ustawy o ofercie dotyczącym nabywania

znacznych pakietów akcji. Nie można ogłosić wezwania bez ustanowienia zabezpieczenia. Oczywistym jest, że następuje to przed jego ogłoszeniem. Kolejność czasowa, jaka musi być zachowana w podejmowaniu tych poszczególnych czynności nie może jednak przesądzać o odrębnym bycie każdej z nich. Na podstawie art. 81 ustawy o ofercie Minister Finansów określił w wydanym w tym celu rozporządzeniu wzory oraz treść wezwań. Stanowi on, że treść wezwania obejmuje informację dotyczące ustanowionego zabezpieczenia. W ramach sprawowanego nadzoru, na podstawie art. 78 ustawy o ofercie, co wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, Komisja jest uprawniona do żądania wszelkich informacji dotyczących ogłoszonego wezwania, w tym także ustanowionego zabezpieczenia.

Sąd nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 5a w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie.

Przepis art. 97 ust. 1 pkt 5a ustawy o ofercie posługuje się dwoma pojęciami – "nie ogłoszenia" i "nie przeprowadzenia" wezwania w terminie. Zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie, podmiot przekraczający określony próg głosów na walnym zgromadzeniu jest zobowiązany do ogłoszenia wezwania w określonym terminie. Skarżący nie przekroczyli tego terminu. Wymierzona kara dotyczy naruszenia spowodowanego uchybieniem terminom przeprowadzenia wezwania.

Rozporządzenie, wydane – zdaniem Sądu - w ramach ustawowego upoważnienia, określa terminy, w jakich wezwanie powinno być przeprowadzone, a więc także terminy przyjmowania zapisów na akcje od akcjonariuszy odpowiadających na wezwanie. Poza sporem jest fakt, że skarżący nie zachowali terminów, w jakich wezwanie powinno być przeprowadzone, zgodnie z regulacjami rozporządzenia w tym zakresie. Sąd podziela pogląd KNF, że termin określony w art. 97 ust. 1 pkt 5a ustawy o ofercie - "nieprzeprowadzenie wezwania w terminie" oznacza termin, w ciągu którego ogłaszający wezwanie ma obowiązek przyjmowania zapisów na akcje objęte wezwaniem. Aprobata stanowiska skarżących oznaczałaby, że zdarzenia określone w tej normie prawnej – nigdy nie zaistnieją. Skarżący nie wskazali, jakie w ich ocenie zdarzenia reguluje norma art. 97 ust. 1 pkt 5a ustawy o ofercie w zakresie, w jakim odnosi się do "nie przeprowadzenia" wezwania w terminie.

Odnosząc się do zarzutu skargi w zakresie naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 5a w zw. z art. 81 ustawy o ofercie, Sąd go nie podziela.

Przychyla się w tym zakresie do stanowiska organu wskazującego na poglądy doktryny ukształtowane na tle reguł objętych rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). Zgodnie z nimi przedmiotem regulacji każdego aktu wykonawczego są sprawy należące do zakresu unormowania ustawy. Akt wykonawczy ma swój przedmiot regulacji, chociaż składają się na niego sprawy związane z treścią ustawy, która akt ten wykonuje. Akt wykonawczy zawiera regulacje, które funkcjonalnie uzupełniają ustawę (...). Warunkiem jego konstytucyjności jest jego zgodność z konstytucją, ustawą upoważniającą oraz innymi ustawami. Ponadto organ wykonawczy nie może dowolnie kształtować zakresu rozporządzenia. Jak trafnie wskazał organ, wytyczne mają na celu przede wszystkim "wytyczać" kierunek i zakres planowanych regulacji, które zawsze muszą pozostawać w zgodzie z ustawą. Zadaniem wytycznych nie jest przy tym enumeratywne wyliczenie wszystkich kwestii, jakie akt wykonawczy powinien regulować. W niniejszej sprawie, wytyczne zawarte w art. 81 ustawy o ofercie spełniały warunki, na jakie wskazywał Trybunał Konstytucyjny w powołanym przez skarżących orzeczeniu.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że skarżący nie zachowali terminów przyjmowania zapisów, w następstwie czego doszło do naruszenia równych praw dla wszystkich akcjonariuszy, uprawnionych i zamierzających odpowiedzieć na wezwanie. Nie można podzielić twierdzenia skarżących, że art. 78 ust. 2 ustawy o ofercie należy interpretować tak, że w następstwie wstrzymania rozpoczęcia zapisów, co miało miejsce w niniejszej sprawie – termin przeprowadzenia wezwania ulega skróceniu. Nie można podzielić twierdzenia skarżących, że mimo, że doszło do wstrzymania rozpoczęcia przyjmowania zapisów, to bieg terminu nie został wstrzymany. Taka interpretacja sankcjonowałby sytuację, w której organ nadzorczy wypełniając swoje ustawowe zadania służące ochronie uczestników rynku sam jednocześnie te prawa naruszał.

Należy zgodzić się ze stanowiskiem KNF, że przepis upoważniający do wydania rozporządzenia, jak każdy przepis udzielający kompetencji prawodawczej, podlega wykładni dosłownej, a ustalenie zakresu spraw przekazanych do unormowania powinno odwoływać się jedynie do językowych oraz systemowych reguł wykładni.

W ocenie Sądu rozporządzenie wszystkie te warunki spełnia. Zakres delegacji pozostaje w ścisłym związku z treścią ustawy o ofercie w zakresie dotyczącym nabywania znacznych pakietów akcji, zaś jego zakres merytoryczny nie wykracza poza zakres delegacji określony w art. 81 ustawy. Delegacja ta nakazuje ministrowi finansów określić "warunki nabywania akcji w wezwaniach" i takiego ich ukształtowania, aby zapewnić zrównanie uprawnień podmiotów odpowiadających na te wezwania. Organ odwołał się do słownika języka polskiego w zakresie "warunki" to m.in. "okoliczności, w których coś się dzieje, zachodzi". Mając na uwadze materię regulacji, do tych "warunków" zaliczyć należy terminy, w jakich wezwanie powinno być przeprowadzone. Co istotne, terminy przyjmowania zapisów są jednym z najistotniejszych zagadnień wynikających z ogłoszonego wezwania. Bez ich wskazania wezwanie staje się bezprzedmiotowe, skoro nie jest wiadome, w jakim czasie możliwy jest w nim udział zainteresowanych akcjonariuszy, którzy rozważają o istotnej kwestii ewentualnej sprzedaży akcji. Wszak odpowiadający na wezwanie przede wszystkim ocenia podmiot (osoby) dokonującej przejęcia spółki (uzyskania większości głosów na walnym zgromadzeniu), zwłaszcza w aspekcie perspektyw dalszego rozwoju spółki, związanych z rzeczywistymi zamiarami wzywającego. Podkreślić należy, że wyznaczenia terminów przeprowadzania wezwań wymaga Dyrektywa 2004/25/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie ofert przejęcia, która podlegała implementacji do porządku prawa polskiego. Uczyniono to zarówno poprzez wprowadzenie odpowiednich przepisów zarówno do ustawy o ofercie, jak i rozporządzenia. Oznacza to także interpretację norm polskich w duchu norm dyrektywy.

Powołane orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 czerwca 2008 r. nie potwierdza, zdaniem Sądu, zarzutów skarżących. Trybunał wskazał, że delegacja ustawowa musi zawierać wytyczne także stosując zasadę proporcjonalności, miarkowania kary. Dlatego Komisja wskazała, że uznała za uzasadnione i celowe wymierzenie jednej kary choć zróżnicowanej w swej wielkości "łącznej" dla każdego skarżącego. Komisja mogła nałożyć za każdy z czynów i na każdego skarżącego karę w wysokości maksymalnej.

Z akt sprawy administracyjnej wynika, że postępowanie w niniejszej sprawie, od momentu jego wszczęcia, prowadzone było jako jedna sprawa, której stronami byli oboje skarżący, a którego przedmiotem było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 4 i 5a ustawy o ofercie. Oba zarzucane czyny dotyczyły tego samego zdarzenia, którym było wezwanie ogłoszone w trybie art.74 ust. 2.

W tych okolicznościach wymierzenie jednej kary z tytułu przypisanych skarżącym czynów było uzasadnione i zgodne z prawem.

Odnosząc się do zarzutu polegającego na nieopisaniu w treści sentencji decyzji działań, jakie zostało uznane za nieprawidłowe i naruszające normy ustawy o ofercie publicznej Sąd ich nie podziela, bowiem nie mają istotnego wpływu na rozstrzygniecie. Stan faktyczny opisany jest precyzyjnie w uzasadnieniu. Wskazane orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego nie dotyczą stanu faktycznego mającego miejsce w niniejszej sprawie. Jak wynika z akt, w toku postępowania skarżący byli prawidłowo informowani o jego przedmiocie, mieli zagwarantowane prawo zapoznania się z aktami sprawy na każdym jej etapie. Treść osnowy decyzji, jak i jej uzasadnienie nie pozostawiają jakichkolwiek wątpliwości co do rodzaju popełnionych przez skarżących czynów i zastosowanych przez Komisję przepisów prawa.

Sąd nie stwierdził zatem tego rodzaju naruszenia prawa materialnego, czy procesowego, które miałoby wpływ na wynik sprawy i skutkowałoby wyeliminowaniem zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego. Skarga polemizuje z ustaleniami i rozstrzygnięciem.

Mając na uwadze powyższe na mocy art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.