Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 582/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2015-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia NSA Mieczysław Markowski,, sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 26 listopada 2015 r. sprawy ze skargi H. F. P. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] wymierzającą H. Spółce z o.o. w W. (powoływanej dalej jako "skarżąca Spółka") karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A. nr [...] poza kasynem gry tj. w lokalu B., ul. [...]. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie materialnoprawnej decyzji przepisów art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), powoływanej dalej jako "u.g.h.".

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu 12 lipca 2011 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu B., ul. [...] w D. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z kontroli sporządzono protokół, w którym - uwzględniając wyniki eksperymentu oraz oględzin - stwierdzono między innymi, że w lokalu użytkowany jest automat A. nr [...] należący do skarżącej Spółki, który jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym prowadzenie gier zawierających element losowości tj. gier odpowiadających definicji z art. 2 u.g.h. Ustalono również, że kontrolowany nie posiada przewidzianego prawem zezwolenia lub koncesji na urządzanie gier tego rodzaju. Organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie podatkowe w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry (postępowanie zakończone wyżej wskazaną decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r.). W postępowaniu tym:

- dopuszczono dowód z - przeprowadzonej w postępowaniu karnoskarbowym toczącym się przeciwko Spółce - opinii biegłego A. C. na okoliczność oceny mechanizmu gry na automacie;

- postanowieniem z dnia [...] października 2014 r. podjęto zawieszone wcześniej postępowanie (zawieszenie nastąpiło wskutek ustalenia przez organ, że istnieje zależność między wynikiem przedmiotowej sprawy a rozstrzygnięciem Ministra Finansów dotyczącym charakteru gier urządzanych na spornym automacie; wniosek strony skierowany do Ministra organ ten pozostawił jednak bez rozpoznania, co skutkowało, jak wskazał organ I instancji, podjęciem przedmiotowego postępowania);

- postanowieniem z dnia [...] grudnia 2014 r. odmówiono zawieszenia postępowania (o zawieszenie wnioskował pełnomocnik Spółki podnosząc konieczność odroczenia wydania decyzji do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytań prawnych dotyczących konstytucyjności art. 89 u.g.h.; stanowiska pełnomocnika organ I instancji nie podzielił).

Jak wskazał Naczelnik Urzędu Celnego w uzasadnieniu decyzji wymierzającej Spółce karę pieniężną, w opinii biegłego A. C. wyjaśniono, że mechanizm gry na skontrolowanym automacie ma charakter losowy a nie zręcznościowy. Umożliwione jest również przeprowadzenie rozliczeń (gracz – osoba nadzorująca pracę automatu – właściciel automatu) gier prowadzonych za punkty kredytowe. Organ I instancji ocenił przy tym opinię biegłego jako sporządzoną przez osobę posiadającą odpowiednią wiedzę i doświadczenie zawodowe, której wpisanie na listę biegłych sądowych daje rękojmię należytego wykonywania zawodu. To powoduje, jak stwierdził, że jego opinia może stanowić podstawę ustaleń w sprawie. W rozstrzygnięciu pierwszoinstancyjnym z dnia [...] grudnia 2014 r. ustosunkowano się także negatywnie do zarzutu Spółki dotyczącego braku notyfikacji u.g.h. i związanego z tym braku możliwości stosowania tej ustawy. Organ wskazał na stanowisko sformułowane przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. w sprawie sygn. akt IV KK 183/13, zgodnie z którym nawet nienotyfikowanie niektórych przepisów u.g.h. nie zmienia faktu, że ustawa ta obowiązuje w porządku prawnym w sposób legalny i prawnie wiążący.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Spółka formułując dziewięć zarzutów. Koncentrują się one na: wskazaniu naruszenia przepisów u.g.h. (w oparciu o które wymierzono karę pieniężną) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie mimo nienotyfikowania Komisji Europejskiej; na wskazaniu naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej poprzez oparcie ustaleń w sprawie na niepełnym materiale dowodowym oraz na dowodach sporządzonych w sposób oczywiście formalnie wadliwy; wskazaniu, iż doszło do podwójnego ukarania Spółki (w postępowaniu podatkowym i karnoskarbowym).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia [...] marca 2015 r. organ odwoławczy ustalił stan faktyczny identycznie jak organ I instancji oraz w całości podzielił pierwszoinstancyjną ocenę prawną sprawy, w tym ocenę co do znaczenia w sprawie opinii biegłego sądowego A. C., na podstawie której doszło do ustalenia losowego charakteru gier urządzanych na automacie A. nr [...]. Dyrektor Izby Celnej przytoczył regulacje u.g.h. (w szczególności art. 2 ust. 5) oraz wskazał, że skoro sporny automat umożliwia grę o przeważających czynniku losowości, gra ma charakter komercyjny, automat nie umożliwia uzyskania bezpośredniej wygranej pieniężnej, a skarżąca Spółka użytkowała tenże automat poza kasynem gry – spełnione zostały przesłanki do nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadto organ odwoławczy podkreślił, że biegły sądowy A. C., którego opinia była podstawą ustaleń w sprawie, odniósł się do przedłożonych w sprawie opinii innych biegłych nie podzielając sformułowanych w nich wniosków o zręcznościowym a nie losowym charakterze gry na spornym automacie. To wyjaśnienie biegłego organ uznał za wystarczające i podkreślił, że walor dowodowy opinii biegłego właściwy organ prowadzący postępowanie ma obowiązek ocenić według zasady swobodnej oceny dowodów, mając na uwadze całość zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, co też w przedmiotowej sprawie nastąpiło. Nadto wskazano, że z przedłożonych opinii (innych niż dr A. C.) nie wynika w jaki sposób zdolności manualne (zręcznościowe) grającego mają wpływ na uzyskanie wygranej.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Spółki, jakoby konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) była bezskuteczność przepisów u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy. Organ odwoławczy podkreślił, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie TSUE w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego, przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r., nr 204, s. 37 ze zm.) - nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej nienotyfikowanego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., jednak stwierdził, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej regulacji art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP. W ocenie organu odwoławczego, stanowisko prezentowane przez SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w przedmiotowym postępowaniu. Nadto, jak wskazał, mając na uwadze cel, jaki ma realizować Dyrektywa nr 98/34/WE, jak i mając na uwadze dotychczasowe orzecznictwo TSUE stwierdzić trzeba, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Dyrektywa została uchwalona, ponieważ wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzenia norm i przepisów technicznych, przy czy czym zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. W wyroku w sprawie C-361/10 TSUE wskazał, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż Dyrektywa nr 98/34 ma na celu ochronę - za pomocą kontroli prewencyjnej - swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Unii Europejskiej oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP Dyrektor Izby Celnej uznał go za bezzasadny. W jego ocenie, nie doszło do oparcia rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. Organ zauważył, że w hierarchii aktów prawnych Konstytucja zajmuje najwyższe miejsce a domniemanie konstytucyjności obowiązującego prawa nie pozwala organom administracji publicznej na odmowę jego stosowania. W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 oraz art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W przedmiotowej sprawie oczywistym jest, że skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji (poza kasynem) gry na automacie A. nr [...]. Ustalony stan faktyczny sprawy podlegał zatem subsumcji pod zgodną z Konstytucją normę art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Spółka H. złożyła skargę do tutejszego Sądu na decyzję organu odwoławczego z dnia 20 marca 2015 r. kwestionując ją w całości i zarzucając:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która to notyfikacja wymagana była przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem Spółki, brak notyfikacji spowodował, że zastosowano wobec niej sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany - art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213, 214 i 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2. naruszenie art. 122 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie rozważenia, że przez organ w ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, a tym samym naruszenie art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

3. naruszenie art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania

w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

4. naruszenie przepisu art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa, na korzyść podatnika. Zastosowanie tej zasady, zdaniem skarżącej Spółki, było w sprawie niniejszej szczególnie uzasadnione wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" (art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.), budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym i możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 polegającej na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

5. naruszenie art. 121 § 2 oraz art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za posiadające element losowości według normy z art. 2 ust. 5 u.g.h., a tym samym poprzez prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

6. naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C. i ekspertyzy prawnej prof. S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia - prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez organ odwoławczy;

7. naruszenie art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach z opinii biegłego sądowego A. C. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo: a) oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej tej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego, dyskwalifikującej opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. J. K. z dnia [...] listopada 2010 r., b) uzasadnionych wątpliwości co do wniosków biegłego, który, jak sam przyznał, swoją znajomość działania badanych urządzeń czerpie z uzależnienia od hazardu;

8. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 u.g.h.;

9. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

10. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzeniu możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Wskazując na powyższe naruszenia, skarżąca Spółka wniosła o uchylenie decyzji odwoławczej i pierwszoinstancyjnej, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności. Ponadto wniosła o:

- wystąpienie przez tutejszy Sąd z pytaniem prawnym o zgodność z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s.;

- zawieszenie postępowania do czasu wyrokowania przez Trybunał Konstytucyjny odnośnie pytań prawnych zadanych przez WSA w Gliwicach i NSA;

- o dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci protokołu kontroli z dnia 1 marca 2011 r. przeprowadzonej w analogicznej sprawie na identycznym urządzeniu na okoliczność, iż urządzana na nim gra ma charakter zręcznościowy a nie losowy.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że: dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest ustalenie łącznie dwóch przesłanek tj. urządzania na automacie gry odpowiadającej definicji ustawowej oraz tego, że podmiot urządzający grę czynił to poza kasynem gry lub bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna (organ ustaliły, że Spółka urządzała gry poza kasynem gry bez zezwolenia); z dotychczasowego orzecznictwa europejskiego wynika, że na nienotyfikowane przepisy techniczne nie można powoływać się w stosunku do jednostek; nie ulega wątpliwości, że zastosowane w sprawie przepisy mają charakter techniczny, co wynika z wielu orzeczeń sądowych, w tym Sądu Najwyższego; nienotyfikowane przepisy krajowe formalnie pozostają w mocy i obowiązują, tyle że nie mogą być stosowane wobec jednostek (zasada pierwszeństwa prawa unijnego); przepis art. 89 u.g.h. oraz art. 107 § 1 k.k.s. są sprzeczne nie tylko z art. 2 Konstytucji RP, ale też z art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego paktu Praw Obywatelskich i Politycznych; eksperyment przeprowadzony w dniu kontroli i w miejscu użytkowania automatu nie mógł być uznany za podstawę ustaleń, bowiem nie przedstawiono motywów "uzasadnionego przypadku" warunkującego przeprowadzenie takiego eksperymentu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W toku postępowania sądowego w dniu 16 czerwca 2015 r. tutejszy Sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji do czasu prawomocnego zakończenia postępowania sądowego w niniejszej sprawie (k. 127).

W obszernym piśmie z dnia 19 listopada 2015 r. (k. 143) pełnomocnik skarżącej Spółki, podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, wskazał na aktualną linię orzecznictwa NSA w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h., a w konsekwencji wskazał na istnienie podstaw do odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów. Wymienił również ponad pięćset orzeczeń sądów powszechnych dotyczących tego zagadnienia, które to orzeczenia zostały wydane po wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. Do pisma dołączono m.in. kserokopię opinii prof. dr hab. W. C. i dr M. T. dotyczącej skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. (sporządzona została dla Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Branży Rozrywkowej) oraz publikacje naukowe dotyczącej tej kwestii, jak i znaczną ilość orzeczeń sądów i TS UE.

Podczas rozprawy w dniu 26 listopada 2015 r. tutejszy Sąd oddalił zawarty w skardze wniosek o zawieszenie postępowania sądowego oraz dopuścił dowód z dokumentów przedstawionych przez skarżącego wraz ze skargą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jako bezzasadna podlegała oddaleniu.

W pierwszej kolejności uzasadnić należy sposób rozpoznania wniosków formalnych skargi tj. wniosku o zawieszenie postępowania do czasu wyrokowania przez Trybunał Konstytucyjny odnośnie pytania prawnego WSA w Gliwicach, jak i wniosku o wystąpienie przez tutejszy Sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o zgodność z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), dalej jako "u.g.h.", w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s.

Sąd oddalił wniosek o zawieszenie postępowania, przy czym trzeba wskazać, że skarżąca Spółka domagała się zawieszenia na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej jako "p.p.s.a." - w sytuacji, gdy jednocześnie wskazywała na pozostające w Trybunale Konstytucyjnym pytanie prawne WSA w Gliwicach. Wnioskowała także o zadanie przez tutejszy sąd pytania prawnego.

Takie sformułowanie wniosku o zawieszenie nie było precyzyjne, bowiem:

- zgodnie przepisem art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. postępowanie sądowoadministracyjne podlega zawieszeniu z urzędu w razie przedstawienia przez sąd w tym postępowaniu pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu albo Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

- zgodnie z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Powyższe oznacza, że podstawa z art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. dotyczy zawieszenia tego postępowania, w którym sąd występuje z pytaniem prawnym a podstawa z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a – ze względu na pytanie prawne zadane w innym postępowaniu. Niezależnie jednak od nieprecyzyjności wniosku o zawieszenie zgłoszonego przez pełnomocnika Spółki stwierdzić trzeba, że nie zachodziła żadna z wyżej wskazanych przesłanek zawieszenia.

Skład orzekający w sprawie niniejszej nie stwierdził podstaw do wystąpienia na podstawie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym sformułowanym w skardze, bowiem w kwestii zgodności konstytucyjnej spornych i innych przepisów u.g.h. wystąpiły wcześniej z pytaniami prawnymi inne sądy, w tym WSA w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/11 a NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 686/13. Obydwa te pytania prawne zostały rozpoznane przez Trybunał Konstytucyjny (pytanie prawne WSA w Gliwicach – wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12, pytanie prawne NSA - wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14). Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wielokrotnie wypowiedział się i kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Bezskuteczne pozostawało w konsekwencji żądanie zawieszenia na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a.

Uwzględniając fakt wydania przez Trybunał Konstytucyjny wyroków w wyżej wymienionych sprawach o sygnaturach P 32/12 i P 4/14 brak było także podstaw do zawieszania niniejszego postępowania sądowego w oparciu o fakultatywną podstawę zawieszenia z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. (z uwagi na pytanie prawne WSA w Gliwicach, jak wskazywał pełnomocnik skarżącej Spółki).

Odnośnie merytorycznych zarzutów skargi, to brak było podstaw do uznania ich za uzasadnione zarówno w odniesieniu do naruszenia przepisów prawa materialnego jak i przepisów procesowych.

Przedmiotem kontroli sądu pozostaje decyzja, którą nałożono karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organy celne w sprawie niniejszej w podstawie faktycznej wskazały, że urządzenie do gier na automatach A. nr [...] użytkowane było w lokalu B. w D. – poza kasynem gry. Ustalenia poczyniono w oparciu o protokół kontroli przeprowadzonej w dniu [...] lipca 2011 r., protokół przesłuchania świadka – właściciela baru oraz eksperyment (sprawozdania z badań w aktach sprawy) oraz opinię biegłego A. C. sporządzonej w postępowaniu karnoskarbowym. Na podstawie zebranego materiału stwierdziły, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych i użytkowane jest poza kasynem gry. Dodać trzeba, że organ drugoinstancyjny ustosunkował się do zebranych w sprawie dowodów a dokonując ich oceny prawidłowo przedstawił także ocenę dowodów przedłożonych przez Spółkę (zaświadczenie producenta A., ekspertyzy prawne, opinię biegłego J. K.).

Wbrew przekonaniu skarżącej Spółki, organy celne nie dopuściły się przy ustaleniu stanu faktycznego naruszenia przepisów procesowych. Niezasadny jest zarzut skargi oparcia się w ustaleniach na dowodzie z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry. Zauważyć bowiem należy, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 z późn. zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania i dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, przy tym ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowego tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Nie budzi wątpliwości sądu także wykorzystanie dowodu z opinii biegłego sporządzonej w postępowaniu karnoskarbowym. W postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych. Jak zauważył WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r. w sprawie III SA/Gl 453/14, organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h. (orzeczenie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA). W tym kontekście posiłkowanie się w sprawie niniejszej opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

Także niezrozumiałe pozostają pozostałe zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, bowiem organy wyjaśniły w sposób czytelny i wyczerpujący przesłanki którymi kierowały się przy ustalaniu stanu faktycznego oraz prawnego. Sposób prowadzenia postępowania nie budzi wątpliwości sądu, a odmienna ocena dowodów prezentowana przez skarżącą Spółkę nie może się ostać, jako że oparta jest na opiniach dotyczących innych urządzeń niż badane w sprawie niniejszej. Podzielić w tym względzie należy stanowisko organu odwoławczego zawarte w odpowiedzi na skargę, który zauważył, że osoby sporządzające opinie przedstawione przez skarżącą Spółkę oceniały urządzenia podobne lub nawet identyczne, ale nie sporne urządzenie w stanie stwierdzonym w dniu kontroli. Nadto opinie te zostały sporządzone w 2010 r. i nie zawierają oceny przesłanek wynikających z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., w tym przesłanki dotyczącej charakteru losowego urządzanych na spornym automacie gier.

Organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do dowodów przedłożonych przez skarżącą Spółkę ustosunkował się w wystarczający sposób i rzetelnie ocenił dowody zebrane w postępowaniu w sprawie niniejszej.

W ocenie sądu, w kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyprowadzone w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne oraz spełnia wymogi ustawowe. Stąd też bezzasadne pozostają zarzuty drugi i piąty skargi dotyczące naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej poprzez rozstrzygnięcie sprawy bez uwzględnienia nakazu prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie można podzielić stanowiska skarżącej Spółki, że zastosowanie przez organy administracji przepisów prawa ocenionych przez nie jako mogące stanowić podstawę rozstrzygnięcia w sprawie a przez stronę jako niemogące być taką podstawą jest naruszeniem zasady budzenia zaufania. Jeszcze raz podkreślić należy, że w sprawie niniejszej w uzasadnieniu decyzji zaskarżonej i pierwszoinstancyjnej wyjaśniono stronie, w sposób umożliwiający prześledzenie toku rozumowania organu, powody zajęcia przez organy stanowiska odnośnie możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wyprowadzone wnioski nie budzą wątpliwości sądu a przedstawione wyjaśnienie realizuje nie tylko obowiązek wyjaśniania stronom motywów rozstrzygnięcia, ale i realizuje zasadę budzenia zaufania do organów państwa. Obszerne uzasadnienia dowodzą, że zakwestionowane decyzje nie mają charakteru dowolnego.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie oceniono, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawa zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem sądu, niezasadne pozostają zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego cytowanej u.g.h.

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie (tej kwestii dotyczy przede wszystkim zarzut pierwszy skargi oraz związane z nim zarzuty drugi, trzeci i ósmy).

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym Dyrektywą nr 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn.

A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych

w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt tego przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej Dyrektywą nr 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Skład orzekający w sprawie niniejszej podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA:

- należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy u.g.h. pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry;

- Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania;

- nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień Dyrektywy nr 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej Dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych;

- TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu;

- nie dość, jak wskazywał dalej NSA, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem;

- w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, jak wskazał NSA, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h.;

- również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste NSA uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14 zwrócił także uwagę na konieczność uwzględnienia, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych przykładowo stanach faktycznych. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

W tym miejscu zauważyć należy, że zgodne z "duchem" wyroku w sprawie II GSK 183/14 pozostają późniejsze wyroki NSA (vide wyroki w sprawach: II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, z dnia 9 grudnia 2015 r., czy II GSK 2046/15 z dnia 8 grudnia 2015 r., dostępne w CBOSA).

W pełni podzielając stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny należy wskazać, że w sprawie niniejszej skarżący nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, urządzał poza kasynem gry na automatach, które - jak ustalono - były automatami do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Spółka nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie.

Jedynie na marginesie należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża Dyrektywę nr 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w Dyrektywie nr 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej.

Nawiązując do pozostałych zarzutów skargi uznać należało, że pozbawiony jest podstaw zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. przez – jak to ujęto w skardze – oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.n., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. (zarzut dziewiąty skargi).

Przede wszystkim należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Co prawda w dacie orzekania przez organy nie był jeszcze wydany wyrok TK, to zauważyć należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in., obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP.

Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.n., zatem stawianie organom celnym zarzutu naruszenia Konstytucji RP było bezpodstawne Wytok TK z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/13 potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu.

Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut czwarty skargi tj. naruszenie art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, w którym ustawodawca sformułował, zdaniem skarżącej Spółki, zasadę in dubio pro tributario (rozstrzyganie wątpliwości na korzyść podatnika). Jak wskazano we wcześniejszych rozważaniach, przepis art. 121 § 1 wyraża zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Podkreślić trzeba, że brak normatywnych definicji terminów "element losowości" czy "charakter losowy" użytych przez ustawodawcę w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. nie oznacza, że organ nie mógł dokonać ich wykładni posługując się regułami językowymi, a czyniąc to (vide s. 8 i 9 uzasadnienia zaskarżonej decyzji) naruszył zasadę zaufania z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej. Zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej, zasada zaufania nie może uniemożliwiać wydawania decyzji w sytuacji, gdy organ dla zastosowania przepisu musi dokonać jego wykładni i w ostatecznym rezultacie wynik tej wykładni jest nieakceptowany przez stronę postępowania i niekorzystny dla niej. Odmienne rozumienie zasady zaufania przedstawione przez skarżącą Spółkę umożliwiałoby wydawanie rozstrzygnięć wyłącznie korzystnych dla stron postępowania, co jest nie do zaakceptowania w demokratycznym państwie prawa. Skoro zatem w sprawie niniejszej organy dokonały wykładni fragmentu przepisu (pojęcia "losowości"), a sposób tej wykładni, uwzględniający reguły językowe i słownikowe wyjaśnienie tego pojęcia nie budzi wątpliwości z punktu widzenia poprawności, zarzut oparcia rozstrzygnięcia na przepisie zawierającym niezdefiniowany termin nie może odnieść zamierzonego skutku.

Podobnie nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut ósmy skargi dotyczący, jak wskazuje Spółka, nieprawidłowego zastosowania przepisów o grach hazardowych do automatu objętego niniejszym postępowaniem, który – w jej ocenie – jest wyłącznie symulatorem zręcznościowym. Zauważyć należy, że stanowiąca dowód w sprawie niniejszej opinia dr A. C. skutecznie podważa tezę o

"zręcznościowym" (a nie "losowym") charakterze urządzenia, zaś – jak wyżej wskazywano – opinie przedstawione w toku postępowania administracyjnego przez skarżącą Spółkę nie dotyczą tego konkretnego automatu w stanie stwierdzonym podczas kontroli, zatem nie podważają z kolei końcowych wniosków opinii dr A. C. Niewątpliwie o istocie prowadzonej na spornym urządzeniu gry decyduje nie nazwa urządzenia ale jego parametry i konstrukcja, które opinia dr A. C. charakteryzuje w sposób wyczerpujący i wszechstronny. Wskazano w niej m.in., że wynik gry zależy od automatu i na wynik ten nie ma w żaden sposób wpływu gracz, co wyklucza zręcznościowy charakter prowadzonej gry. Mając na uwadze, jak zauważył także organ odwoławczy, że jest to opinia dotycząca tego konkretnego automatu i jego niezmienionego stanu od dnia kontroli, a także uwzględniając jej fachowość – ocenić należy zarzut ósmy skargi jako bezzasadny.

Odnosząc się do wniosków zawartych w piśmie procesowym skarżącej Spółki z dnia 19 listopada 2015 r. nawiązujących do wskazanych w tym piśmie orzeczeń NSA (w sprawach II GSK 1296/15, II GSK 2027/15, II GSK 2026/15, dostępnych w CBOSA) to stwierdzić należy, iż, jak wyżej wykazano, linia orzecznicza NSA wynikająca z przytoczonych w piśmie orzeczeń uległa zmianie. Orzeczenia późniejsze, do których skład orzekający w sprawie niniejszej przychylił się, jej nie podzieliły. Skład orzekający nie znajduje także podstaw do oparcia swoich konstatacji na opiniach prawnych uzyskanych przez stronę.

Również zauważyć należy, iż linia orzecznicza tutejszego sądu pozostaje niezmienna w sposobie rozpoznania skarg Spółki na decyzje Dyrektora Izby Celnej w B. wymierzające Spółce kary pieniężne z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, przy tym pewnej ewolucji uległy motywy rozstrzygnięć. Wynikało to ze zmiennej linii orzeczniczej sądów administracyjnych w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jak wyżej wskazano, skład orzekający w sprawie niniejszej podziela linię orzeczniczą zaprezentowaną w wyrokach w sprawie II GSK 183/14 z dnia 25 listopada 2015 r.; II GSK 250/14, II GSK 230/14, II GSK 303/14 z dnia 9 grudnia 2015 r.; II GSK 2046/15 z dnia 8 grudnia 2015 r., III SA/Wr 545/13 z 23 października 2013 r. i I SA/Po 396/13 z dnia 16 października 2013 r., I SA/Gd 910/15 z dnia 25 listopada 2015 r., I SA/Bk 1245/15, z dnia 1 grudnia 2015 r., CBOSA).

Mając powyższe na względzie sąd nie znalazł podstaw do podzielenia zarzutów skargi ani też z urzędu nie dopatrzył się podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego jako sprzecznej z prawem.

Na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skarga podlegała oddaleniu.