Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 25/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.), Sędzia WSA Bolesław Stachura, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi W. Ł. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją z dnia [...] nr [...], Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] nr [...], którą wymierzono W. Ł. (dalej: "Strona", "Skarżąca"), karę pieniężną w wysokości [...] za urządzanie, gry na automacie do gry o nazwie B. (bez numeru), z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili czynności procesowe w barze gastronomicznym "A." mieszczącym się przy ulicy K. w S. Z notatki służbowej sporządzonej w dniu [...] wynika, że funkcjonariusze stwierdzili w ww. lokalu włączone do sieci i uruchomione urządzenie do gier o nazwie B. (bez numeru). Powyższe udokumentowano protokołem przeszukania z dnia [...]. W dniu [...] funkcjonariusze dokonali oględzin ww. automatu, co potwierdzili w sporządzonym w tej dacie protokole oględzin.

Ponadto funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h."),. Przebieg czynności utrwalono za pomocą aparatu fotograficznego. Nadto, sporządzono protokół eksperymentu procesowego oraz notatkę urzędową.

Na podstawie dokumentów zgromadzonych w toku czynności procesowych, w szczególności umowy dzierżawy powierzchni nr [...] z dnia [...] zawartą pomiędzy W. Ł. (dzierżawca) prowadzącym działalność gospodarczą pn. "S." W. Ł. z siedzibą w B. przy ul. S., a M. D. (wydzierżawiająca) prowadzącą bar gastronomiczny "A." w S. przy ul. K. stwierdzono, że prawnym dysponentem ujawnionego w lokalu automatu jest Strona.

Postanowieniem z dnia [...], Naczelnik Urzędu Celnego w K. (dalej: "organ I instancji") wszczął wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W toku prowadzonego postępowania, postanowieniem z dnia [...], organ I instancji włączył do akt sprawy materiał dowodowy zgromadzony w toku czynności procesowych (notatkę urzędową z dnia [...], protokół przeszukania z dnia [...] z załącznikami, protokół eksperymentu procesowego z dnia [...], protokół oględzin z dnia [...] z załącznikami, pokwitowanie [...] nr [...] z dnia [...], umowę dzierżawy powierzchni nr [...] z dnia [...] pomiędzy Stroną, a M. D., protokół przesłuchania z dnia [...] podejrzanej M. D., opinii nr [...] z dnia [...], zarządzenia nr [...] z dnia [...]).

Organ I instancji w dniu [...] wydał decyzję nr [...], którą wymierzył Stronie, karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry. Organ I instancji uznał, że Strona prowadziła gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h. poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] od automatu.

Pełnomocnik Strony złożył odwołanie od decyzji organu I instancji, w którym wniósł o uchylenie tej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając decyzji naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo, że odwołujący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym;

2. art. 89 ust, 1 pkt 2 zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 art. 141 pkt. 2, art. 129 ust. 1 i art. 129 ust. 3 u.g.h.,

– w zw. z art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 128 i art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: "O.p."),

– art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego,

– w zw. z § 4, §5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

– art. 2 art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

– art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,

– art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, a także zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - orzeczeń:

– z dnia [...]w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 F., Grand Sp. z o. o, F. Sp. z o.o. v. Dyrektorowi Izby Celnej w G.,

– z dnia [...] w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko L. L.,

– z dnia [...] w sprawie C-l09/08 Komisja v. G.,

– z dnia [...] w sprawie C-l 94/94 C. SA v. S. SA i S. SPRL,

– z dnia [...] w sprawie C-l 70/04 K. R. i inni v. R.,

– z dnia [...] w sprawie C-103/88 F. vs C.,

– z dnia [...] w sprawie C-62/00 M. v. C.,

poprzez zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 zw. z art 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., mimo orzeczenia w wyroku z dnia [...] przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, iż przepisy te są przepisami technicznymi, które podlegały obligatoryjnie procedurze notyfikacji, a wobec braku ich notyfikacji nie mogą być one stosowane przez Polskę przeciwko obywatelom i ich zrzeszeniom;

3. naruszenie prawa materialnego - art. 4 ustawy z dnia z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie, mimo iż występowały ku temu przesłanki.

W uzasadnieniu odwołania Strona wskazała, że przepisy art. 2 ust. 3-5 u.g.h. należy zaliczyć do przepisów technicznych zarówno dlatego, iż zawarta w nich definicja "gier na automatach" jest szersza w porównaniu do definicji z u.g.h. i zakładach wzajemnych co znacząco wpływa na ograniczenie obrotu produktami (automatami), jak i dlatego, że są to przepisy modyfikujące w stosunku do przepisów centralnych - art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem Strony bezsporne jest w orzecznictwie, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. jest również przepisem technicznym. Ze względu na zawarcie w treści art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. norm sankcjonujących w stosunku do norm sankcjonowanych z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h., także te dwa pierwsze przepisy można uznać za przepisy o charakterze technicznym.

Strona zwróciła również uwagę, iż przepis wyrażony w art. 6 ust. 1 u.g.h. nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, ponadto przepis wyrażony w art. 14 u.g.h. mający charakter techniczny, w obowiązującym brzmieniu nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w zw. z czym należy go ponownie notyfikować. Podsumowując Strona wskazała, że brak notyfikacji przepisów o charakterze technicznym skutkuje brakiem możliwości powoływania się na nie przez organy państwowe i sądy w prowadzonych przez nie postępowaniach.

Dyrektor Izby Celnej w S. (dalej: "organ odwoławczy"), w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania i orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] organ odwoławczy powołał treść przepisów u.g.h., regulujących zasady urządzania gier i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 u.g.h.).

Następnie, powołując się na zgromadzony materiał dowodowy, w tym dokumenty zgromadzone w toku czynności procesowych, skutkiem których było zatrzymanie automatu do gier, [...], ekspertyzy biegłego sądowego, organ odwoławczy stwierdził, że:

– wygląd i działanie przedmiotowego automatu świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.,

– gry na automacie o nazwie: B. (bez numeru), rozgrywają się o wygrane pieniężne, a także o wygrane rzeczowe rozumiane jako możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze,

3) gry mają charakter losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli,

4) urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest Skarżący, który tę grę zorganizował w wynajętym od M. D. prowadzącej bar gastronomiczny "A." w S. i która, udostępniła graczom automat do gry wraz z ich obsługą. Powyższe potwierdza umowa dzierżawy powierzchni z [...].

Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, a zatem Stronie słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ odwoławczy za całkowicie chybione uznał argumenty kwestionujące moc obowiązującą ustawy o grach hazardowych (brak notyfikacji), powołując się w tym zakresie na orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z dnia [...] sygn. akt P 4/14 ), Sądu Najwyższego, Konstytucję RP, TSUE, sądów administracyjnych, w tym uchwałę NSA sygn. akt II GPS 1/16.

W skardze wywiedzionej na powyższą decyzję, Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, rozważenie na podstawie art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") uchylenia także decyzji organu I instancji, wydanie postanowienia o wstrzymaniu wykonania decyzji w całości oraz zasądzenie od organu odwoławczego na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo, że Skarżący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym,

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6, art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z:

– art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a O.p.,

– art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust. 1) zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE1 (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych),

– w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

– art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

– art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,

– art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,

– regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "ETS") w następujących sprawach:

– z dnia [...] w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (F., G. sp. z o.o., F. Sp. z o.o. p-ko Dyrektorowi Izby Celnej w G.),

– z dnia [...] w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko L. L.,

– z dnia [...] w sprawie C-109/08 Komisja vs. G.,

– z dnia [...] w sprawie C-194/94 C. SA vs. S. SA i S. SPRL,

– z dnia [...] w sprawie C-170/04 K. R. i inni vs. R.,

– z dnia [...] w sprawie C-103/88 F. vs. C.,

– z dnia [...] w sprawie C-62/00 M. vs. C.,

poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia [...] (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być zastosowany,

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 6, art. 14 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu nadanym na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) w związku z:

– art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a O.p.,

– art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust. 1) zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych),

– w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

– art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

– art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,

– art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,

– regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej "ETS") (wskazano orzeczenia jak w pkt. 2) poprzez ich oczywiście błędne zastosowanie w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia [...] (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że możliwe jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował ten przepis ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu uchwalenia na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) art. 14 ust. 1 u.g.h. o treści odmiennej od uprzednio notyfikowanej oraz zawarciu w tym przepisie normy sankcjonowanej do sankcjonującej ją normy w art. 89 ust. Ust. 1 pkt. 2 u.g.h, brak było możliwości jego zastosowania;

4. naruszenie art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 120, art. 121 § 1, art. 122 oraz art. 210 § 4 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a O.p., poprzez bezpodstawne uznanie, iż Skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie pomimo, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na podjęcie takich ustaleń.

5. naruszenie art. 178 § 1, art. 179 § 1, art. 121 § 1 oraz art. 122 z art. 233 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a O.p. poprzez bezpodstawne utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, podczas gdy powinna ona zostać uchylona, gdyż została ona wydana w oparciu o materiał dowodowy, z którym Skarżący nie mógł się zapoznać,

6. naruszenie prawa materialnego - art. 4 ustawy z dnia z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, iż Skarżący nie był obowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. najwcześniej od dnia [...], poprzez jego niewłaściwą wykładnię i uznanie, iż Skarżący nie był obowiązani do dostosowania się do wymogów określonych w u.g.h. najwcześniej od dnia [...],

7. naruszenie prawa materialnego - art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 14 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie a w konsekwencji błędne przyjęcie, że Skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie.

W uzasadnieniu Skarżący przedstawił argumentację na poparcie stawianych zarzutów.

Organ odwoławczy, w odpowiedzi na skargę, wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w pełni stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S., nakładająca na Skarżącego karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier, poza kasynem gry.

Spór w sprawie dotyczył możliwości nałożenia przez Organ na Skarżącego kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu [...] uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...], także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia [...], (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Biorąc pod uwagę powyższe - skład sądu orzekający w tej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale w całości podziela, zaś zarzuty Skarżącego w powyższym zakresie uznaje za niezasadne.

W kontekście poczynionych wyżej uwag odnosząc się do zarzutu – że przepisów art. 2 ust. 3, nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepisy te odnoszą się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, mając na uwadze przeprowadzone oględziny dnia [...], eksperyment procesowy z [...], opinię biegłego sądowego z dnia [...], zgodzić się należy ze stanowiskiem organu, że zabezpieczony automat spełnił przesłanki z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nim gier powinno nastąpić w kasynie gry.

Wskazać także należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę"; stanowią jedynie, iż urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie budzi zatem wątpliwości sankcyjny charakter powyższej normy, jak i to, że urządzającym, w myśl tej normy może być każda osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Ustawodawca na podstawie powyższej normy penalizuje zachowanie polegające na "urządzaniu gry". Zatem uznanie w każdej sprawie, że skarżący był podmiotem urządzającym grę powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego, co też uczyniły organy obu instancji w niniejszej sprawie. Organy wykazały bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, iż Skarżący był nie tylko prawnym dysponentem automatu, ale także umieścił go w kontrolowanym miejscu celem urządzania na nich gier hazardowych, zorganizował grę w wydzierżawionym od M. D. prowadzącej bar gastronomiczny "A." w S. przy ulicy K. lokalu, udostępnił graczom automat do gier wraz z ich obsługą, gra udostępniona była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej (gastronomicznej), działalność Skarżącego była nastawiona na zysk w celu osiągania bezpośredniego zysku z samego automatu poprzez wprowadzenie odpłatności za grę o czym stanowi art. 2 ust. 5 u.g.h. - vide: umowa dzierżawy z dnia [...], eksperyment procesowy z dnia [...], opinia biegłego sądowego z dnia [...]

Sąd wskazuje, iż w tej sprawie organ I instancji oparł swoje rozstrzygnięcie na zebranym materiale dowodowym oraz szczegółowo wskazał i wyjaśnił zarówno podstawę prawną jak i zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wskazał, że zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy pozwolił ustalić, iż wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) spornego automatu świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto gry na wskazanych urządzeniach wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych i rzeczowych. Ponadto wyniki gier prowadzonych na spornym automacie są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry na nich prowadzone mają charakter losowy.

Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, w ocenie Sądu prawidłowo organ stwierdził, że Skarżący urządzał gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

Nie budzi wątpliwości, że Skarżący ma prawo na każdym etapie postępowania stosownie do art. 178 O.p. wglądu w akta sprawy, sporządzania z nich notatek odpisów oraz sporządzania kopii przy wykorzystaniu własnych przenośnych urządzeń, obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie zaś stosownie do art. 123 § 1 O.p. zapewnienie stronie postępowania możliwość czynnego udziału w sprawie, a przed wydaniem decyzji umożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Jak wynika to z akt administracyjnych Skarżący zarówno na etapie postępowania przed Naczelnikiem Urzędu Celnego – postanowienie z dnia [...], doręczone [...] jak i przed Dyrektorem Izby Celnej - postanowienie z [...] doręczone [...], miał możliwości zapoznania się z aktami sprawy, z którego to prawa nie skorzystał ani na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego jak i drugoinstancyjnego, nie żądał także odpisów, kopii. Sama okoliczność wyłączenia z akt sprawy protokołu z przesłuchania świadka M. D. (który został na etapie postępowania sądowego udostępniony), w okolicznościach niniejszej sprawy nie przemawia za naruszeniem praw Skarżącego.

Wskazać też należy, że organy, co Sąd zaaprobował jako wystarczające dla nałożenia na Skarżącego kary oparł się o wyniki oględzin, eksperymentu procesowego znajdujące potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w K. L. G., który stwierdził, że gry prowadzone na badanym urządzeniu elektronicznym - automacie o nazwie B. (bez numeru) prowadzone były o wygrane pieniężne i rzeczowe i wynik gier miał charakter losowy a także umowy dzierżawy powierzchni Nr [...] z dnia [...] zawartej, pomiędzy W. Ł. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą "S." W. Ł. z siedzibą w B. przy ulicy S. (dzierżawca), a M. D. prowadząca lokal gastronomiczny "A." w S. przy ulicy K. (wydzierżawiająca), zgodnie z którą dzierżawca, tj. firma S. W. Ł. zainstaluje w lokalu należącym do M. D., urządzenia do gier.

Sąd nie dopatrzył się wobec powyższego w działaniach organów obu instancji naruszenia obowiązujących przepisów prawa ani naruszenia prawa międzynarodowego. Tym samym zasadne było wymierzenie Skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na w/w automatach do gry poza kasynem gry.

W ocenie Sądu, błędne jest także stanowisko Skarżącego, jakoby z uwagi na regulację wynikającą z art. 6 ust. 4 u.g.h., osoba fizyczna nie mogła ponosić odpowiedzialności za delikt określony w art. 89 tej ustawy. Zgodnie z brzmieniem pierwszej z powołanych norm, działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie wyklucza to jednak możliwości zastosowania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec podmiotów spoza kręgu wymienionych w art. 6 ust. 4 u.g.h., czyli nie będących spółkami akcyjnymi, czy spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby bowiem do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie ma zdolności koncesyjnej, a mimo to podejmuje tego rodzaju działalność. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia.

Również Trybunał Konstytucyjny, wyrokiem z dnia [...], sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W kontekście przywołanego wyroku, bez znaczenia nawet pozostaje okoliczność, że odpowiedzialność karnoskarbowa osób fizycznych, przewidziana w art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, wyłącza możliwość odpowiedzialności za delikt administracyjny na podstawie art. 89 u.g.h.

Za niezasadny należy uznać również zarzut skargi co do naruszenia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie. Zgodnie z treścią art. 4 o zmianie ustawy o grach hazardowych, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h. działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia [...], sygn. akt I KZP 1/16 ( publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy Skarżący nie był podmiotem, który w dniu [...] prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niego zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Wobec powyższego zasadnym okazało się na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalenie skargi.