Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3339/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 25 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2164/15 w sprawie ze skargi G. Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od G. Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2164/15 oddalił skargę G. Sp. z o.o. z siedzibą w B. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktu gier.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2007 r. udzielił Spółce z o.o. G. Bis z siedzibą w B. W.. przy ul. S. [...], zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach na terenie województwa mazowieckiego.

Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w Warszawie o zmianę zezwolenia w części dotyczącej zmiany [...] miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego w powyższym zakresie decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r., Dyrektor Izby Celnej w W. umorzył postępowanie dotyczące zmiany zezwolenia. W uzasadnieniu organ stwierdził, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w art. 135 ust. 2 u.g.h. Z przepisu tego wynika, iż w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Spółka złożyła odwołanie.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Uznając bezzasadność wniesionego odwołania organ wskazał, że w dniu [...] stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.). Tym samym stosownie do art. 144 powołanej ustawy - utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.), z wyjątkiem regulacji wyraźnie w tym przepisie wskazanych.

Reasumując Dyrektor Izby Celnej w Warszawie rozpatrując ponownie sprawę uznał, że nie może dokonać zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na terenie województwa mazowieckiego w części dotyczącej zmiany lokalizacji [...] punktów gier na automatach o niskich wygranych, bowiem sprzeciwia się temu przepis szczególny art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz nie istnieje przepis, który to umożliwia, natomiast ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie obowiązuje.

Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z 9 marca 2016 r. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę oddalił.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. i pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Sąd I instancji - biorąc pod uwagę treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdził, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do tej kategorii przepisów technicznych (w kategorii "inne wymagania"), ani też do żadnej innej kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Podkreślenia wymaga również, że kwestia zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, była przedmiotem wieloletniego sporu na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która nie zawierała regulacji odnoszących się do żądania przeniesienia punktu gier na automatach z jednego lokalu do drugiego, ale też nie zakazywała zmiany zezwolenia w tym zakresie. Spór ten ostatecznie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z 3 listopada 2009 r., o sygn. akt II GPS 2/09, ustalając korzystną dla przedsiębiorców wykładnię art. 155 k.p.a. dotyczącego nadzwyczajnej zmiany decyzji ostatecznej.

Ponadto art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, był też przedmiotem postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym, który w wyroku z 23 lipca 2013 r., o sygn. akt P 4/11, uznał ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji RP, wywodząc, że ustawodawca poprzez zawarte w nim ograniczenie możliwości zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, nie naruszył zasady ochrony interesów w toku.

Sąd zaznaczył, że powołany wyrok Trybunału Konstytucyjnego, co zrozumiałe, nie odnosił się do problematyki badania przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem ich technicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34. Jednakże, w ocenie Sądu rozpatrującego sprawę, tezy w nim sformułowane oraz wypływające z nich wnioski stanowią dodatkowy argument, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie jest przepisem technicznym, gdyż w wyniku jego zastosowania nie dochodzi do sytuacji, w której Skarżącej spółce pozostawia się miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, jak i nie wywiera on żadnego wpływu, a z całą pewności nie istotnego, na właściwości lub sprzedaż produktu.

Skarżąca Spółka złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji wnosząc o uchylenie zaskarżonego oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.;

alternatywnie

uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania; oraz zasądzenie na rzecz skarżącej od Organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za wszystkie instancje.

Orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucam naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: UGH) (w zw. z art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 UGH (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 UGH i art. 138 ust. 1 UGH; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 135 ust. 2 UGH jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 UGH;

2) art. 135 ust. 2 UGH (w zw. z art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.RP, z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm.) (dalej: rozporządzenie) oraz §§ 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 UGH (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 UGH i art. 138 ust. 1 UGH; dalej: określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 135 ust. 2 UGH mógł być zastosowany względem Skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełniania którego, przepis z art. 135 ust, 2 UGH jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34 i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 135 ust. 2 UGH;

3) art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 135 ust. 2 UGH (w zw. z art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 135 ust. 2 UGH (w zw. z art. 129 ust. 2 UGH w zw. z art. 138 ust. 1 UGH), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów UGH, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami UGH (w tym przepisem art. 135 ust. 2 UGH) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów UGH;

b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej wykładni zawartej w wyroku TSUE i dokonanej w uzasadnieniu ww. wyroku klasyfikacji spornych przepisów UGH, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE jak również powołanie się na argument, iż nie może to być uznane za użytkowanie marginalne, podczas gdy wykluczenie (pkt 31-34 wyroku) spornych przepisów UGH przez TSUE z trzeciej kategorii "przepisów technicznych", tj. zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu (podobnie jak z pierwszej kategorii, tj. "specyfikacji technicznych" - pkt 28-30 wyroku) oraz wskazanie na konieczność zbadania możliwości istotnego wpływu spornych norm UGH na obrót lub właściwości produktu (dokonane w pkt 35-37 wyroku) przy uwzględnieniu wskazanych kryteriów tego badania (pkt 38 i 39 wyroku), przesądza o konieczności traktowania spornych norm UGH właśnie jako potencjalnych "innych wymagań", o potrzebie poczynienia ustaleń właśnie w kierunku zbadania ich potencjalnego wpływu, a także o całkowitej zbędności badania tychże przepisów pod kątem pozostawienia przez te regulacje (w tym przez art. 135 ust. 2 UGH) miejsca jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać, co stanowi wszakże wyznacznik "przepisów technicznych" trzeciej kategorii (zakazów), do której to kategorii (co przesądza wyrok TSUE) sporne przepisy nie należą;

4) art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) w zw. z art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (dalej: o.p.) oraz z art. 8 i art. 135 ust. 1 i 2 UGH w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34 w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez błędne niewskazanie podstaw prawnych do dokonania zmiany zezwolenia, podczas gdy aktualnie podstawę taką mógłby stanowić samoistnie przepis z art. 135 ust. 1 UGH w zakresie umożliwiającym taką zmianę (przy pominięciu nieskutecznego art. 135 ust. 2 UGH), ewentualnie art. 253a § 1 o.p. jako generalna podstawa do zmiany zezwolenia, jak również poprzez mylne przyjęcie, że w poprzednim stanie prawnym, pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych i przy zastosowaniu przepisu z art. 155 k.p.a. sytuacja prawna była tożsama z obecną przy zastosowaniu art. 135 ust. 2 UGH, co wyklucza jego "techniczny" charakter, podczas gdy nastąpiła zmiana stanu prawnego z możliwości zmiany lokalizacji na stanowczy jej zakaz.

Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarżąca zarzuca mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania:

- w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 135 ust. 2 UGH - bezskutecznego w braku jego notyfikacji - oraz przy istnieniu podstawy prawnej do dokonania wnioskowanej zmiany lokalizacji punktu gier w postaci art. 135 ust. 1 UGH (względnie: art. 253a § 1 o.p.).

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na rzecz organu administracji kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji odnosi się w pierwszej kolejności do zarzutów podnoszących naruszenie przepisów postępowania, bowiem ustalenie, że w tym zakresie nie doszło do naruszeń prawa, daje podstawę do oceny sposobu stosowania prawa materialnego przed organami celnymi oraz kontroli tego procesu dokonanej w zaskarżonym wyroku.

Skarga kasacyjna spółki jest niezasadna, z tego więc powodu nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie nieskuteczne prawnie są jej zarzuty wskazujące na naruszenie prawa procesowego. Stanowisko takie wynika z tego, że te zarzuty nie spełniają wymagań formalnych, a tym samym nie dają podstaw do dokonania kontroli skarżonego wyroku z punktu widzenia naruszeń w nich określonych. Sąd II instancji podkreśla, że skarga kasacyjna to sformalizowany środek prawny. Z tego powodu ustawodawca przyjął jego profesjonalny charakter, co oznacza, że skuteczność podnoszonych w niej zarzutów jest uzależniona od poprawnego wypełnienia warunków jakie łączy z nim ustawa. Art. 176 p.p.s.a. określa elementy formalne skargi kasacyjnej. Pośród nich wskazuje nie tylko na konieczność powołania przepisów prawa, które zdaniem strony narusza skarżony przez nią wyrok, ale wymaga by te naruszenia zostały uzasadnione. Wymóg uzasadnienia stawianych zarzutów jest istotny, gdyż Sąd II instancji może dokonywać kontroli skarżonego wyroku tylko w granicach wyznaczonych przez zarzuty i tylko w zakresie, w jakim wynika to z ich uzasadnienia. To zakresowe ograniczenie kontroli kasacyjnej jest konsekwencją przyjętego w ustawie rozwiązania, które sprowadza się do określenia sprawy kasacyjnej jako tej, która ma granice wyznaczone przez stronę skarżącą wyrok.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca kasacyjnie spółka w ogóle nie wyjaśnia, na czym polegało naruszenie przepisów procesowych, których dopuścił się Sąd I instancji. Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie odnosi się do problematyki określonej w zarzucie, a więc naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. Brak taki nie pozwala odnieść się merytorycznie do tak postawionych zarzutów, choćby z tego powodu, że samo naruszenie tych przepisów przez Sąd I instancji nie musi prowadzić do stwierdzenia, że wyrok jest wadliwy, o ile nie zostanie wykazane przez stronę, że to naruszenie ma istotny wpływ na wynik sprawy. Wpływ taki ma wykazać strona. Skoro tego nie czyni, to Sąd II instancji nie może zakładać domniemanego wpływu tych naruszeń i w ramach własnych kompetencji doszukiwać się takiego ich oddziaływania. Poza tym należy stwierdzić, że nawet sam zarzut jest wadliwy, bo przecież strona ma jednoznacznie określić, jakie przepisy zostały naruszone, a skoro twierdzi, że procesowe, to przecież nie może zarzutu procesowego budować na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., bo ten przepis nie odnosi się do wad procesowych, podobnie jak art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., który przecież nie ma zastosowania w tych wszystkich przypadkach, w których przedmiotem kontroli Sądu I instancji są działania organów przybierające formę decyzji administracyjnej w "zwykłym" trybie postępowania administracyjnego.

W sprawie, w której zapadł skarżony wyrok, organy celne wydawały decyzje, a co za tym idzie Sąd I instancji mógł stosować art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a., a nie pkt 3 tego przepisu, który może być podstawą orzekania, gdy Sąd I instancji kontroluje wprawdzie postanowienie lub decyzję, ale dla tych rozstrzygnięć przepisy k.p.a. lub przepisy szczególne wprowadzają możliwość stwierdzenia, że te rozstrzygnięcia zostały wydane z naruszeniem prawa. Zatem ta podstawa orzekania może być stosowana tylko w wyjątkowych sytuacjach, a na pewno nie w przypadku, w którym zapadł skarżony wyrok. Z tych powodów zarzuty procesowe skargi kasacyjnej spółki należało uznać za nieusprawiedliwione.

W ocenie NSA nietrafne są również zarzuty podnoszące naruszenie prawa materialnego wskazane w petitum skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna ujmuje te zarzuty szeroko, jednak ich istota sprowadza się do stwierdzenia, że wyrok Sądu I instancji narusza art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w powiązaniu z art. 1 pkt 4 i 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz właściwymi przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, dlatego że Sąd I instancji mylnie przyjmuje, że w sprawie spółki miał zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że przepis ten nie ma charakteru technicznego w rozumieniu przepisów unijnych, a więc brak notyfikacji u.g.h. nie miał prawnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem spółki przepis ten jako techniczny i nienotyfikowany nie powinien być podstawą rozstrzygnięć, które były poddane kontroli w postępowaniu przed Sądem I instancji.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (por. np. wyroki NSA z dnia: 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 126/14, II GSK 255/14; II GSK 258/14; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 28 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1708/15 oraz sygn. akt II GSK 1618/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2412/15 ). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Należy bowiem zauważyć, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do tzw. innych wymagań w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Według art. 1 pkt 4 tej dyrektywy inne wymagania to takie, które zostały nałożone na produkt, a mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj lub obrót produktem. Zatem przyjęcie technicznego charakteru przepisów przejściowych wymaga uprawdopodobnienia, że mogą one istotnie wpływać na produkt.

Przepisy przejściowe u.g.h., jak każdy rodzaj takich przepisów, nie odnoszą się do produktu (automatów). Stanowią formę uregulowania praw nabytych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27, ze zm.) w nowej rzeczywistości prawnej, jaką kształtuje u.g.h. Zatem pełnią funkcję ochronną dla podmiotów, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach. Ze swej istoty nie ograniczają możliwości prowadzenia działalności na zasadach, na jakich podmioty uzyskały stosowne uprawnienia, więc same nie wprowadzają żadnych zakazów, które mogłyby wpływać na automaty, natomiast regulują sposób wykonywania działalności z użyciem tych urządzeń, jeżeli podmiot na gruncie "starych" przepisów uzyskał zezwolenie. Zatem przepisy te są skierowane do podmiotów prowadzących określony rodzaj działalności, a nie do urządzeń (produktów) wykorzystywanych w jej prowadzeniu.

Powyższe rozważania mają istotne znaczenie dla oceny "techniczności" przepisów przejściowych. Ten aspekt analizowanego problemu poprawnie oceniły organy celne oraz prawidłowo zaakceptował je Sąd I instancji. Z tego więc powodu nie można przyjąć argumentacji przedstawionej przez spółkę, która kwestionuje te stanowisko. Bez wątpienia przepisy przejściowe, a takim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., mogą być łączone z treścią art. 6 ust. 1 u.g.h., zatem z aspektem podmiotowym reglamentacji w zakresie gier hazardowych, a ta kwestia nie może być łączona z żadną kategorią przepisów technicznych, o jakich stanowi dyrektywa 98/34/WE. W rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE charakter techniczny ma art. 14 ust. 1 u.g.h., co jednoznacznie wskazał TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Z uzasadnienia tego wyroku wynika, że przepisy przejściowe jako potencjalnie techniczne mogą być uznane za techniczne tylko w sytuacji, gdy zostanie uprawdopodobnione, że mają one istotny wpływ na właściwości i obrót automatami do gry. Zatem rolą organów celnych i Sądu I instancji było dokonanie takiej oceny. Analiza akt sprawy i uzasadnienia skarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że ten wymóg został zrealizowany, bo organy i Sąd I instancji wypowiedziały się w tym zakresie. Co więcej, zrobiły to poprawnie, bo ich ocena została odniesiona do rozważań ogólnych i jurydycznych, a nie kontekstu rozpoznawanej, indywidualnej sprawy. Sąd II instancji podziela to stanowisko i jeszcze raz podkreśla, że przepisy przejściowe nie odnoszą się do żadnych ograniczeń w korzystaniu z automatów. Ograniczenia takie wprowadzają przepisy u.g.h., ale na pewno nie art. 135 ust. 2 u.g.h. Z tego więc powodu ten przepis nie tylko mógł, ale musiał być podstawą prawną decyzji, które były przedmiotem kontroli Sądu I instancji. Wobec takiego ustalenia przyjąć należy za nietrafny pogląd spółki, w którym wskazywała na niemożność stosowania tego przepisu ze względu na brak notyfikacji u.g.h.

Z tych wszystkich powodów i ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. należało orzec jak na wstępie.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).