Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 817/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 103 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Krawczyk, Sędziowie Sędzia NSA Bonifacy Bronkowski (spr.), Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Protokolant specjalista Beata Bieroń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. K.(K.) na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. (zwany dalej PINB), w wyniku kolejnego rozpoznania sprawy, działając na podstawie art. 48 ust. 1 i art. 52 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm., zwanej dalej Prawem budowlanym), nakazał B. K.-D. i A. D. wykonać rozbiórkę pozostałości budynku pawilonu handlowo-usługowego usytuowanego na działce nr [...] i [...] przy ul. [...] w L., tj. fundamentów oraz odcinka ściany nośnej.

W obszernym uzasadnieniu organ I instancji wskazał, iż w dniu 27 sierpnia 2012 r. wpłynął wniosek A. K. i E. K. w sprawie legalności budowy obiektu budowlanego zlokalizowanego na działce nr [...] i częściowo na stanowiącej ich własność działce nr [...]. Pracownicy Inspektoratu przeprowadzili oględziny, podczas których ustalono, że na ww. działkach usytuowany jest obiekt o wymiarach ok. 5,95 m x 16,10 m na fundamentach z kamienia, ściany zewnętrzne murowane z pustaka żużlobetonowego. Budowa przedmiotowego obiektu była niezakończona. Brak konstrukcji dachu, stolarki okiennej, drzwiowej i stropów. Do protokołu oględzin Urząd Miejski w L. przedłożył kserokopię aktu notarialnego Rep. A Nr [...] z dnia [...] r., na podstawie którego J. i D. S. sprzedali małżonkom A. D. i B. K-D. prawo użytkowania wieczystego działki nr [...] oraz prawo własności budynku pawilonu handlowo-usługowego znajdującego się na terenie tej działki, a stanowiącego odrębną własność. Dodatkowo J. S. przedłożył opracowanie projektowe na zespół handlowo-usługowy z 1988 r., kserokopię planu zagospodarowania terenu dla działki nr [...] z [...] r. Przedmiotowa dokumentacja nie była zatwierdzona decyzją o pozwoleniu na budowę. Nadto oświadczył, że na budowę przedmiotowego obiektu było udzielone pozwolenie na budowę, a budynek został wybudowany po zakupie przez niego działki, przed rokiem 1995.

W dniu 2 października 2012 r. organ nadzoru budowlanego zwrócił się

z zapytaniem do Urzędu Miejskiego w L. oraz do Starostwa Powiatowego w Z., czy w latach 1988-1999 wydano decyzję o pozwoleniu na budowę zespołu pawilonów handlowo-usługowych, uzyskując w odpowiedzi informację, że w rejestrach nie odnaleziono wpisu świadczącego o wydaniu takiej decyzji.

Wobec poczynionych ustaleń w trybie art. 48 ustawy Prawo budowlane postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. PINB nałożył na właścicieli nieruchomości obowiązek przedłożenia wskazanych dokumentów w terminie trzech miesięcy, celem przeprowadzenia procesu legalizacyjnego. W dniu 19 grudnia

2012 r. do organu wpłynęło pismo małżonków K., którzy stanęli na stanowisku, iż orzeczenie w sprawie przedmiotowego obiektu winno być w całości skierowane do małżonków D.

Z uwagi na okoliczność, iż strony nie przedłożyły wymaganych prawem dokumentów we wskazanym terminie, decyzją nr [...] PINB działając na podstawie art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego, nakazał wykonać rozbiórkę przedmiotowego obiektu. W wyniku odwołania decyzją nr [...] z dnia [...] r., organ II instancji uchylił postanowienie nr [...] oraz decyzję PINB nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W toku ponownie prowadzonego postępowania wyjaśniającego, PINB skompletował dodatkowe dokumenty, a także w związku z informacją stron, iż część obiektu została rozebrana, pracownicy Inspektoratu przeprowadzili kolejne czynności kontrolne, podczas których stwierdzono, iż ściana frontowa budynku od strony wschodniej została zburzona bądź rozebrana, a zatem budynek posiada jedynie fundamenty i trzy ściany nośne.

Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego PINB w Z. decyzją nr [...] z dnia [...] r., ponownie nakazał małżonkom D. wykonanie rozbiórki objętego postępowaniem obiektu. W wyniku odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (zwany dalej [...]WINB) decyzją z dnia [...] r. powtórnie uchylił decyzję PINB w Z. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W celu uzupełnienia materiału dowodowego pracownicy Inspektoratu w dniu

3 stycznia 2014 r. udali się na teren działki nr [...], gdzie stwierdzili, iż ze spornego pawilonu pozostały już tylko fundamenty budynku oraz ściana nośna o długości ok. 1,0 m. W toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego małżonkowie K. wnieśli do sprawy dodatkowe wyjaśnienia oraz dołączyli materiał dowodowy w postaci dokumentacji zdjęciowej wydanej przez Centralny Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w W. wskazujący stan faktyczny działek przy ul. [...] w L. w latach 1992 i 1996.

Następnie organ I instancji wskazał, iż ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika m.in., że w 1996 r. geodeta dokonał wznowienia granic działek [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...]. Ówcześni właściciele działek J. S. (działka nr [...]) oraz W. D. (działka nr [...]) nie wyrazili zgody na wskazany przebieg granic. W roku 2000 uprawniony geodeta dokonał podziału działki nr [...] wyznaczając granice działek "po ścianie budynku środkiem wspólnej ściany i dalej po ścianie budynku". Według załączonego szkicu polowego działka nr [...],[...],[...] (powstała z działki nr [...]) oraz część działki nr [...] była działką zabudowaną. Nadto zgodnie z zapisem zawartym w decyzji nr [...] z [...] r., udzielającej W. D. pozwolenia na użytkowanie budynku handlowo-usługowego wraz ze zbiornikiem na ścieki zlokalizowanego na działce nr [...] i [...] obiekt został wybudowany w latach 1990-93 bez wymaganego pozwolenia na budowę. Zaś w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydanej przez UM w L. w dniu [...] r., w uzasadnieniu wskazano, iż podziału działek o nr ewid. [...],[...],[...] dokonuje się w celu wydzielenia części działek, na których kontynuowana jest budowa pawilonów handlowych. Następnie aktem notarialnym nr [...] z dnia [...] r., Gmina L. oddała J. i D. S. w wieczyste użytkowanie niezbudowaną działkę nr [...] z przeznaczeniem na zabudowę pawilonem handlowym. W tym samym dniu aktem notarialnym nr [...] Gmina L. oddała I. S. w użytkowanie wieczyste niezabudowaną działkę nr [...] z analogicznym przeznaczeniem. Z kolei I. S. aktem notarialnym nr [...] z dnia [...] r. zbyła prawo wieczystego użytkowania niezabudowanej działki nr [...] na rzecz J. i D. S., którzy to w dniu [...] r., sprzedali ww. działkę zabudowaną budynkiem pawilonu A. D. oraz B. K.-D.

Reasumując organ I instancji podtrzymał swoje stanowisko, iż doszło do samowolnej realizacji nie tylko pawilonu objętego niniejszym postępowaniem, ale całego kompleksu pawilonów. Zdaniem organu I instancji w rozpatrywanej sprawie nie można było uznać, iż omawiany budynek wymaga jedynie prac wykończeniowych bowiem w stanie zastanym nie nadawał się nawet do częściowego użytkowania, zaś legalizacja obiektu nie jest możliwa, usytuowanie budynku narusza bowiem przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690). Pozostałości po budynku częściowo posadowione są na działce nr [...] stanowiącej własność małżonków K. i nie ma możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z warunkami techniczno-budowlanymi. B. K.-D. i A. D. nie posiadają nadto prawa do dysponowania nieruchomością do działki nr [...] (małżonkowie K. wyrażają zgodę jedynie na rozbiórkę przez zobowiązanych ww. obiektu).

Organ I instancji wyjaśnił nadto, że decyzja o rozbiórce obiektu budowlanego powinna być zawsze skierowana do tego podmiotu, który aktualnie posiada prawo dysponowania nieruchomością na cele budowlane lub jest właścicielem, chociaż faktycznie mógł nie być inwestorem, który wcześniej dopuścił się naruszeń prawa przy wykonywaniu robót budowlanych.

W wyniku odwołania od tej decyzji wniesionego przez B. K.-D. i A. D., decyzją z dnia [...] r., nr [...][...]WINB uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W uzasadnieniu wyraził m.in. pogląd, iż PINB w dalszym ciągu nie doprowadził do wyjaśnienia sprawy w sposób pozwalający na końcowe jej rozstrzygnięcie, a w szczególności nie przeprowadził dowodu z oględzin przedmiotowego obiektu z udziałem stron. Nie przeprowadził także dowodu z zeznań poprzednich wieczystych użytkowników działki nr [...] oraz I. S. w celu ustalenia daty i warunków budowy oraz inwestora przedmiotowego obiektu i jego obecnego właściciela. Nadto z aktu notarialnego Rep. A z dnia [...] r. wynika, że małżonkowie S. sprzedali A. D. i B. K.-D. nieruchomość budynkową, którą stanowi prawo użytkowania wieczystego działki o nr ew. [...] oraz prawo własności budynku - pawilonu usługowo-handlowego znajdującego się na tej działce a stanowiącego odrębną nieruchomość. Natomiast przedmiotowy obiekt nawet w dacie wszczęcia przez organ I instancji postępowania nie miał jeszcze cech ukształtowanego budynku (wykonano fundamenty i ściany zewnętrzne pawilonu). Dalej wskazał, że A. D. i B. K.-D. w świetle zapisów ww. aktu notarialnego nabyli prawo własności pawilonu usługowo-handlowego znajdującego się na działce nr [...]. Nie można było zatem na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego wywieść, iż są oni właścicielami części spornego obiektu znajdującej się na działce nr [...].

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach na powyższą decyzję organu odwoławczego wniósł A. K. wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzucił obrazę art. 138 § 2 kpa poprzez uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, podczas gdy zachodziły podstawy do utrzymania tej decyzji w mocy, zgodnie z art. 138 § 1 pkt 1 oraz obrazę art. 7 i 8 kpa poprzez ustalenie, że na A. D. i B. K.-D. nie została przeniesiona własność spornego obiektu wskutek niezastosowania art. 31 ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz art. 235 kc, jak również poprzez obciążenie organu I instancji obowiązkiem przesłuchania poprzednich użytkowników wieczystych i przeprowadzenia oględzin z udziałem stron, które nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wyrokiem z dnia 23 stycznia 2015 r., sygn. akt II SA/Gl 1183/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uchylił decyzję organu II instancji wskazując, że zaskarżona decyzja narusza art. 138 § 2 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W uzasadnieniu wyroku Sąd wyjaśnił m.in., że w sytuacji gdy materiał dowodowy został zebrany w sprawie w sposób wyczerpujący, bądź możliwy do uzupełnienia w trybie art. 136 kpa, uchylenie w wyniku odwołania zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania nie jest dopuszczalne. W ocenie Sądu [...]WINB nie wskazał żadnych przekonujących argumentów pozwalających na ocenę, iż decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Sąd w pełni podzielił przekonanie skarżącego, że organ II instancji nie wyjaśnił jakie znaczenie dla sprawy ma fakt, iż organ powiatowy nie przeprowadził dowodu

z oględzin przedmiotowego obiektu z udziałem stron. Wprawdzie bowiem organ I instancji faktycznie przeprowadził oględziny w dniu 18 lipca 2013 r. bez udziału stron jednak żadna ze stron nie zakwestionowała poczynionych ustaleń co do stwierdzenia, że budynek posiadał wówczas jedynie fundamenty i ściany nośne, reszta została już bowiem rozebrana. Kolejne oględziny wraz z obrazującym je materiałem fotograficznym wskazującym, iż wskutek dalej prowadzonej rozbiórki pozostały już z pawilonu tylko fundamenty i ściana o długości 1,0 m przeprowadzone zostały w dniu 3 stycznia 2014 r., także ich ustalenia nie zostały w toku postępowania zakwestionowane.

W ocenie Sądu także zarzut [...]WINB, iż organ I instancji nie przeprowadził dowodu z zeznań poprzednich wieczystych użytkowników działki nr [...], tj. J. i D. S. oraz I. S. w celu ustalenia daty i warunków budowy oraz inwestora przedmiotowego obiektu nie został przez organ II instancji poparty jakimkolwiek wyjaśnieniem jakie zeznania te mogą mieć znaczenie dla ustalenia obecnego właściciela resztek pawilonu, ani też, gdyby zdaniem organu jednak znaczenie miały dlaczego braku tego nie można uzupełnić w trakcie postępowania odwoławczego, choćby w trybie art. 136 kpa. Sąd zgodził się również z zarzutem skargi, iż umowa sprzedaży małżonkom D. użytkowania wieczystego działki nr [...] wraz z prawem własności usytuowanego tam obiektu wbrew organowi II instancji wyraźnie mówi o "niewykończonym budynku". Niesłusznym zatem był wywód organu II instancji, że skoro obiekt usytuowany w przeważającej części na ww. działce wkraczając swym fragmentem na działkę małżonków K. nie był wykończony, to nie mógł stanowić budynku opisanego w akcie notarialnym.

Rozpoznając ponownie sprawę [...]WINB postanowieniem z dnia [...] r., [...] na podstawie art.136 kpa zlecił organowi I instancji przeprowadzenie dowodu z oględzin pozostałości po ścianach i fundamentach budynku usługowego na działce nr [...] i [...] przy ul. [...] w L.. W dniu 27 kwietnia 2015 r. zwrócił się o przedłożenie aktu notarialnego Rep. A Nr [...] z dnia [...] r. dotyczącego umowy sprzedaży działki nr [...] położonej w L.. Następnie postanowieniem z dnia [...] r. zlecił organowi I instancji przeprowadzenie dowodu ze świadków J. S. i D. S.– poprzednich właścicieli prawa wieczystego użytkowania działki nr [...] przy ul. [...] w L..

Po ponownym rozpoznaniu odwołania [...]WINB, działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. – zwanej dalej kpa), ponownie uchylił decyzję organu I instancji z dnia [...] r., nr [...] i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że niniejsza sprawa zgodnie z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. wymaga przeprowadzenia postępowania w oparciu o przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. Jak wynika bowiem z zeznań J. S. i D. S. przedmiotowy obiekt (fundamenty i ściany zewnętrzne pawilonu) powstał w [...] r. Wtedy też przerwano budowę z uwagi na ponowne geodezyjne wytyczenie granic działek. Z całości zebranego materiału dowodowego wynikało ponadto, iż obiekt ten powstał w warunkach samowoli budowlanej. W konsekwencji organ odwoławczy uznał, iż zaskarżona decyzja zawiera błąd subsumcji albowiem sprawę rozstrzygnięto na podstawie art. 48 ust. 1 aktualnie obowiązującego Prawa budowlanego.

Powołując się na orzecznictwo i doktrynę organ odwoławczy wskazał ponadto, że zmiana podstawy materialno-prawnej rozstrzyganej sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. Oznacza to naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania, co stanowi rażące naruszenie prawa. Dalej wyjaśnił, że w sytuacji, kiedy organ odwoławczy uznaje, iż zaskarżona decyzja pierwszej instancji została wydana w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego, lub też wskazuje, że uzasadnione byłoby rozważenie zastosowania innych przepisów prawa materialnego, powinien na podstawie art. 138 § 2 kpa uchylić tę decyzję, jednocześnie wskazując właściwy przepis, w oparciu o który powinno być prowadzone postępowanie. Organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 kpa), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach A. K. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił obrazę przepisów postępowania, tj. art. 80 kpa poprzez danie wiary zeznaniom małżonków S. przeprowadzonych w 2015 r. co do daty budowy spornego obiektu bez skonfrontowania ich z treścią aktu notarialnego z dnia [...] r. oraz wyjaśnieniami J. S. złożonymi do protokołu oględzin z dnia 28 września 2012 r., które są ze sobą sprzeczne. Zdaniem skarżącego trudno uznać, iż organ II instancji prawidłowo ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Dalej zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj. art. 103 § 2 Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż pod pojęciem obiektu którego budowa została zakończona przed dniem 1 stycznia 1995 r. należy rozumieć zarówno obiekt całkowicie ukończony, jak i obiekt nie ukończony lub jego część wybudowaną pod rządem prawa budowlanego z 1974 r., przy którym po wejściu w życie prawa budowlanego z 1994 r. żadnych robót wymagających pozwolenia na budowę lub zgłoszenia nie prowadzono.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko oraz powołując się na uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach rozważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem brak jest zdaniem Sądu dostatecznych podstaw do przyjęcia, że zaskarżona decyzja została wydana

z naruszeniem obowiązującego prawa, a tylko pod tym względem podlega ona kontroli w postępowaniu sądowym zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647).

Przedmiotem kontroli legalności dokonanej przez Sąd w niniejszej sprawie była decyzja organu odwoławczego o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi w oparciu o przepis art. 138 § 2 kpa.

Rozstrzygnięcie organu odwoławczego przewidziane w art. 138 § 2 kpa jest określane powszechnie w orzecznictwie i piśmiennictwie jako decyzja kasacyjna, co jest zgodne z rozumieniem orzeczenia kasacyjnego w doktrynie postępowania cywilnego jako orzeczenia, w którym uchyla się zaskarżone orzeczenie i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji (por. np. W. Siedlecki, Postępowanie cywilne, 1972, s. 420). Zgodnie z tym przepisem organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Oznacza to, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; ważne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 1597/12, LEX nr 1277990).

Trafnie podkreślano w piśmiennictwie, że brak wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy nie może być sanowany w postępowaniu odwoławczym, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (W. Dawidowicz, Postępowanie administracyjne, 1983, s. 223). Według W. Dawidowicza "dodatkowe postępowanie,

o którym mowa w art. 136 kpa, organ odwoławczy wykorzystuje w tych warunkach, kiedy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest w zasadzie zadowalające i kiedy wchodzi w grę tylko uzupełnienie tego postępowania dodatkowymi dowodami i materiałami. Organ odwoławczy będzie korzystał z powyższego artykułu z reguły w tych wypadkach, kiedy przewiduje uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej we własnym zakresie" (Postępowanie administracyjne, 1983, s. 223-225).

Przedmiotem kontroli jest decyzja [...]WINB z dnia [...] r. uchylająca decyzję organu I instancji nakazującą rozbiórkę pozostałości budynku pawilonu handlowo-usługowego usytuowanego na działce nr [...] i [...] przy ul. [...] w L., tj. fundamentów oraz odcinka ściany nośnej. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił przepis art. 138 § 2 kpa. Zdaniem Sądu [...]WINB zasadnie uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi, bowiem uzupełnienie postępowania w tym zakresie naruszałoby zasadę dwuinstancyjności wyrażoną w art. 15 kpa.

W pierwszej kolejności zdaniem Sądu zgodzić się należy ze stanowiskiem organu odwoławczego, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie zachodzi potrzeba badania kwestii spornej co do adresata decyzji nakazowej w stosunku do części przedmiotowego obiektu położonej na działce nr [...] bowiem część ta już nie istnieje. Jak wynika z umowy sprzedaży z dnia [...] r. (akt notarialny Rep. A Nr [...]) J. i D. S. sprzedali A. D. i B. K.-D. nieruchomość budynkową położoną w L. przy ul. [...] nr [...], którą stanowi prawo użytkowania wieczystego działki o nr ew. [...] o powierzchni 0,0157 ha oraz prawo własności budynku - pawilonu handlowo-usługowego o powierzchni 80 m2 znajdującego się na tej działce, a stanowiącego odrębną nieruchomość. Z zeznań J. S. i D. S. wynika natomiast, że sprzedali oni małżonkom D. pawilon wybudowany w całości i usytuowany na działkach [...] i [...]. Powyższe jest zgodne z zapisami KW nr [...] dotyczącej działki nr [...] i KW nr [...] dotyczącej działki nr [...].

Z zeznań ww. wynika ponadto, że inwestorem będącego przedmiotem postępowania obiektu była I. S. i nie był on przedmiotem obrotu cywilnoprawnego także w dacie sprzedaży prawa wieczystego użytkowania działki nr [...] przez I. S. małżonkom S. Powyższe jest zgodne z aktem notarialnym Rep. A Nr [...] z dnia [...] r. - umowa przeniesienia wieczystego użytkowania niezabudowanej działki nr [...] położonej w L.. Z kolei z protokołu oględzin obiektu z dnia 11 maja 2015 r. wynika, że część przedmiotowego obiektu położona na działce nr [...] została w trakcie postępowania administracyjnego rozebrana, natomiast na działce nr [...] dokonano rozbiórki ścian, za wyjątkiem niewielkich fragmentów powiązanych z położonym na działkach nr [...] i [...] pawilonem handlowym, nie dokonano też rozbiórki fundamentów położonych na tej działce.

Przede wszystkim wskazać należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto, iż organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 kpa), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (por. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 marca 2006 r. sygn. II OSK 664/05 Lex nr 198350, z dnia 9 kwietnia 2013 r., sygn. II OSK 2369/11 publ. Baza orzeczeń CBOIS). Zauważyć przy tym należy, że instytucja rozstrzygnięcia kasacyjnego organu II instancji chroni prawo strony do dwukrotnego merytorycznego rozpatrzenia jej sprawy, a więc prawo strony do realizacji wyrażonej w art. 15 kpa i doprecyzowanej w art. 127 kpa, zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym, niż uczyniono to wcześniej

w pierwszej instancji. W szczególności zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy, jak również orzeczenie w kwestii, która nie była rozpoznawana w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, narusza przedmiotową tożsamość sprawy, a w konsekwencji zasadę dwuinstancyjności (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 10 czerwca 2009 r. sygn. II SA/Go 289/09 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 5 marca 2014 r., sygn. akt III SA/Łd 1310/13, publ. Baza orzeczeń CBOIS).

W rozpoznawanej sprawie jak wynika z zeznań J. S. i D. S. przedmiotowy obiekt (fundamenty i ściany zewnętrzne pawilonu) powstał w 1989 r. Wtedy też przerwano budowę z uwagi na ponowne geodezyjne wytyczenie granic działek. Z całości zebranego materiału dowodowego wynika ponadto, iż obiekt ten powstał w warunkach samowoli budowlanej.

Przepis art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 89, poz. 414 ze zm.) stanowi, że właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Jak wynika natomiast z art. 103 ust. 2 tej ustawy, przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy. Do tych przypadków należało stosować odpowiednio przepisy dotychczasowe. Przepisy tej ustawy nie zawierały żadnych ustaleń ani wskazań, co należy uznać za zakończenie budowy obiektu wzniesionego poza obowiązującym porządkiem prawnym. W tej kwestii wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 października 1996 r., sygn. akt SA/Kr 2859/95, a tutejszy Sąd w pełni podziela to stanowisko, iż pod pojęciem obiektu, którego budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, to jest przed dniem 1 stycznia 1995 r., należy rozumieć zarówno obiekt całkowicie wykończony, jak i obiekt nie ukończony lub jego część wybudowaną pod rządem prawa budowlanego z 1974 r. przy którym, po wejściu w życie prawa budowlanego z 1994 r. żadnych robót wymagających pozwolenia na budowę lub zgłoszenia nie prowadzono. Dodatkowo należałoby dodać, że chodzi w tym również o obiekt którego budowa z uwagi na jego stan lub też z innych przyczyn (np. prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane), nie może być kontynuowana. Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

W konsekwencji zgodzić się należy ze stanowiskiem organu odwoławczego, że niniejsza sprawa zgodnie z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. wymagała przeprowadzenia postępowania w oparciu o przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. Tymczasem rozstrzygnięcie organu I instancji oparte zostało na podstawie art. 48 ust. 1 aktualnie obowiązującego Prawa budowlanego. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się natomiast, że zmiana podstawy materialno-prawnej rozstrzyganej sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. W sytuacji, kiedy organ odwoławczy uznaje, że zaskarżona decyzja pierwszej instancji została wydana w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego, lub też wskazuje, że uzasadnione byłoby rozważenie zastosowania innych przepisów prawa materialnego, organ powinien na podstawie art. 138 § 2 kpa uchylić tę decyzję, jednocześnie wskazując właściwy przepis, w oparciu o który powinno być prowadzone postępowanie. Organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 kpa), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 15 maja 2014 r., sygn. akt II SA/Ke 272/14, publ. Baza orzeczeń CBOIS). Pogląd taki należy podzielić w realiach niniejszej sprawy gdy zważy się, że pomimo wydanych w niej wielu decyzji kwestia daty realizacji objętego postępowaniem obiektu nie stanowiła przedmiotu bliższych ustaleń i rozważań organów orzekających. Nie znalazła też wyraźnego odzwierciedlenia w uzasadnieniu wydanego w tej sprawie omówionego wyżej wyroku WSA w Gliwicach z dnia 23 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Gl 1183/14. Z tego też względu nie można uznać za zasadne twierdzenia, że w wyroku tym Sąd rozstrzygnął, iż sprawa powinna być rozpoznana w oparciu o prawo budowlane z 1994 r.

W świetle powyższego niezasadne są zarzuty skargi naruszenia art. 138 § 2 kpa. Z tych względów Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu

i na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalił skargę.

sw