Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 793/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Alicja Stępień (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marek Kraus, Sędzia NSA Ewa Kwarcińska, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Claudia Kozłowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 23 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Powiatu ,,A" na decyzję Zarządu Województwa z dnia 8 listopada 2012 r., nr 11/2012 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków przyznanych z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; 3. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 5.600 (pięć tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 8 listopada 2012 r. Zarząd Województwa, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 31 maja 2012 r. zobowiązującą Powiat, jako beneficjenta, do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Jako podstawę prawną wydania decyzji wskazano przepisy art. 25 ust. 1 oraz 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.- dalej: K.p.a.), art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. 2001 Nr 142 poz. 1590 ze zm.) w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 211 ust. 1 pkt 2 i art. 211 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249, poz. 2104 ze zm.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., nr 157, poz. 1241 ze zm.), na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz. 1240 ze zm.).

Decyzję wydano wobec ustalenia, że w dniu 24 lutego 2009 r. pomiędzy Województwem a Powiatem zawarto umowę o dofinansowaniu projektu "A".

W wyniku przeprowadzonej w dniach 18 lipca - 24 października 2011 r. kontroli Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie przepisów z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach projektu. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń było nałożenie korekty w wysokości 3% wydatków kwalifikowanych z umów, do zawarcia których doszło z naruszeniem prawa. Łączna wartość wydatków uznanych za niekwalifikowane wyniosła 221.423,38 zł. Beneficjent ostatecznie podpisał informację pokontrolną oraz zwrócił kwotę 216.810,23 zł i zgodził się na potrącenie 3.268,10 zł z płatności końcowej.

Instytucja Audytowa w ramach audytu Regionalnego Programu Operacyjnego, uznała, że nałożona korekta była zbyt niska, gdyż zgodnie z dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych (dalej: Taryfikator) powinna kształtować się na poziomie 5% wydatków kwalifikowanych.

W związku z tym Zarząd Województwa postanowił podnieść wysokość korekty z 3 do 5% i wezwał beneficjenta do zwrotu kwoty 146.718,89 zł. Wobec bezskuteczności wezwania Zarząd Województwa decyzją z dnia 31 maja 2012 r. zobowiązał skarżący powiat, do zwrotu tej kwoty. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Zarządu Województwa z dnia 8 listopada 2012 r. Zdaniem organu nie ulega wątpliwości, że środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; dalej: ustawa o finansach publicznych z 2009 r.), gdyż zamawiający w sposób błędny przeprowadził zamówienie publiczne. Naruszenie to stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L 210/25 ze zm.; dalej: Rozporządzenie nr 1083/2006), której konsekwencją jest nałożenie korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalając skargę wyrokiem z 13 marca 2013 r. (sygn. akt I SA/Gd 131/13) uznał, że zasadniczą kwestią mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest ustalenie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez skarżącego dofinansowania w zakwestionowanej wysokości, a w rzeczy samej, czy organy: po pierwsze dopuściły się takiego naruszenia prawa, które mogłoby skutkować stwierdzeniem nieważności zakwestionowanych decyzji, a po drugie, czy prawidłowo uznały, że skarżący uchybił warunkom umowy, co skutkowałoby koniecznością zwrotu uzyskanych środków. Wreszcie, czy w świetle obowiązujących przepisów prawa, pomimo przeprowadzenia kontroli przez IZ, dopuszczalne było zobowiązanie Powiatu do zwrotu dodatkowej kwoty, która wynikła z postępowania przeprowadzonego przez instytucję Audytową.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98). W myśl art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: z.p.p.r.) szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy między beneficjentem, a instytucją zarządzającą, albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.) i określa min. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku - ogólnie rzecz ujmując - nieprawidłowego ich wykorzystania. Jednym z ustawowych warunków zawarcia umowy o dofinansowanie ze środków europejskich, jest przewidziany w art. 35 lit. e) z.p.p.r., obowiązek beneficjenta poddania się kontroli przeprowadzonej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą, weryfikującą, audytową, przedstawicieli Komisji Europejskiej oraz inne uprawnione instytucje) w zakresie prawidłowości realizacji projektu.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że Powiat będący stroną umowy w charakterze beneficjenta projektu, umową tą poddał się m.in. kontroli i audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, obowiązkowi zwrotu dofinansowania wykorzystanego niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur lub pobranego w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości (postanowienia § 13 i § 8 umowy w pierwotnym brzmieniu). Z kolei postanowieniami § 11 pkt 7 umowy beneficjent poddał się - w wypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, odpowiedniemu procentowemu pomniejszeniu kwot kwalifikowanych o wskaźniki procentowe określone w tym dokumencie. Sąd stanął na stanowisku, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie następuje w formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez organ poprzedza wszczęcie, we właściwym trybie, postępowania administracyjnego sensu stricto zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania.

Sąd nie zgodził się z zarzutem, że decyzję wydano w oparciu o akt niebędący źródłem powszechnie obowiązującego prawa - "Taryfikator". Stwierdził, że zanegowanie zapisów Taryfikatora prowadziłoby bowiem do tego, iż mimo, że istnieje przepis prawa materialnego dający podstawę do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, to rozstrzygnięcie tej sprawy w drodze jednostronnej decyzji organu nie byłoby możliwe, gdyż przepisy prawa materialnego nie określają wysokości tej korekty. Taką sytuację należy wykluczyć, gdyż nie sposób przyjąć, że racjonalny ustawodawca wprowadził rozwiązania, które w istocie nie byłyby możliwe do stosowania.

Sąd pierwszej instancji nie podzielił również poglądu skarżącego, że po doręczeniu protokołu kontroli i rozliczeniu środków finansowych wynikających z ustaleń kontroli kończy się ostatecznie postępowanie kontrolne i administracyjne i brak jest możliwości weryfikacji stanowiska zawartego w protokole kontroli. W ocenie Sądu, Zarząd Województwa był nie tylko uprawniony, ale wręcz zobligowany, po uzyskaniu informacji od Instytucji Audytowej, do ponownego wezwania beneficjenta do zwrotu korekty W wysokości 5% (ściślej rzecz ujmując, różnicy pomiędzy 5% a 3%), w oparciu o to samo naruszenie prawa zamówień publicznych, i w konsekwencji, po zachowaniu procedur, do wydania władczego rozstrzygnięcia, co czyni zarzut strony skarżącej w tym zakresie nieuzasadnionym.

Jako zupełnie bezzasadne Sąd ocenił twierdzenia skarżącego, że zwrotu środków wynikających z naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych należy dochodzić przed sądem powszechnym.

W podstawie prawnej wyroku Sąd pierwszej instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej: p.p.s.a.).

Skargą kasacyjną Powiat zaskarżył wyrok Sądu pierwszej instancji w całości zarzucając mu w trybie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 6 i art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.; dalej: k.p.a.) i art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, iż podstawą wydania decyzji administracyjnej może być dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszu UE", który nie stanowi powszechnie obowiązującego źródła prawa;

b) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a) z.p.p.r. poprzez ich nieprawidłową wykładnię i uznanie, iż korekta finansowa i zwrot środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o którym mowa w przepisach o finansach publicznych, stanowią tę samą instytucję prawną, a tym samym naruszenie

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8, ust. 9, ust. 10 i ust. 12 ustawy o finansach publicznych z 2009 r., jak również, w pewnym zakresie, w zw. z art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104; dalej: ustawa o finansach publicznych z 2005 r.), poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie do korekt finansowych, podczas gdy dotyczą one wyłącznie zwrotów środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań;

d) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a., poprzez nieustalenie okoliczności faktycznych mających znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w tym w szczególności ustalenia, czy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 113, poz. 759, dalej: Prawo zamówień publicznych), ustalenia wysokości szkody w budżecie Unii Europejskiej spowodowanej rzekomym naruszeniem i przesłanek faktycznych uzasadniających zwiększenie współczynnika korekty finansowej z 3% do 5%;

e) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 35d z.p.p.r., art. 27 ust. 3 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2011 r., Nr 41, poz. 214), art. 62 i art. 99 Rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ich nieprawidłową wykładnię i przyjęcie, iż instytucja audytowa jest upoważniona do wydawania instytucji zarządzającej wiążących rekomendacji dotyczących konkretnych postępowań kontrolnych, jak również poprzez przyjęcie, iż takie rekomendacje mogą stanowić podstawę zmiany wysokości korekty finansowej;

f) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 48 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596; dalej: ustawa o samorządzie województwa) poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 46 ust. 2a i uznanie, iż dla ważności decyzji wydanych przez Zarząd Województwa, działający, jako Instytucja Zarządzająca, w ramach uprawnień wynikających z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wystarczające jest podpisanie decyzji przez Marszałka Województwa;

g) art. 134 § 1, art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w zw. z art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie faktu naruszenia (niezastosowania) przez Zarząd Województwa przywołanych przepisów k.p.a., który polegał na udziale w wydaniu decyzji z dnia 8 listopada 2012 r. członków Zarządu Województwa, którzy winni byli być wyłączeni od udziału w tym postępowaniu z. uwagi na fakt, iż brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa z dnia 31 maja 2012 r.,

h) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 210 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. poprzez jego nieprawidłową wykładnię i przyjęcie, iż dopuszczalne jest wielokrotne wzywanie beneficjenta do zwrotu coraz to wyższych korekt finansowych, w oparciu to samo naruszenie przepisów, w sytuacji, gdy beneficjent zwrócił część dofinansowania, zgodnie z pierwszym wezwaniem instytucji zarządzającej.

Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wyrokiem z dnia 4 marca 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok sądu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania (sygn. akt II GSK 2728/14).

W uzasadnieniu Sąd ten stwierdził, że skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty były trafne.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie została przeprowadzona kontrola w zakresie ustalenia, czy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Stąd też za uzasadniony uznano zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1i 107 § 1 k.p.a., a także art. 141 § 4 p.p.s.a.

Za usprawiedliwiony uznany został zarzut naruszenia art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych w zakresie braku wykładni tego przepisu

Natomiast za niezasadne zostały uznane pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej.

W tym zakresie przywołano uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14.

Wskazano, że decyzja w przedmiocie zwrotu środków nie jest wydawana na podstawie Taryfikatora, lecz w oparciu o przepisy ustawy o finansach publicznych. Taryfikator służy jedynie do określenia wysokości korekty, która, jak wskazał skład siedmiu sędziów NSA, jest jedynie elementem stanu faktycznego sprawy o zwrot dofinansowania. Ustalenie korekty nie rodzi bezpośrednio publicznoprawnego zobowiązanie do jej zwrotu, a więc nie można mu przypisać formę decyzji administracyjnej, a tym samym twierdzić, że podstawą decyzji o zwrocie środków wydanej na podstawie art 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych jest Taryfikator.

Za nieusprawiedliwiony Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzut skargi kasacyjnej obejmujący przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, że "korekta finansowa i zwrot środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o którym mowa w przepisach o finansach publicznych, stanowią tę samą instytucje prawną". Wskazano, że postępowanie instytucji zarządzającej w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych jest postępowaniem kilkuetapowym i na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca nie przewidział dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie, we właściwym trybie, postępowania administracyjnego sensu stricte zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania.

Inaczej rzecz ujmując, Sąd pierwszej instancji przyjął, że korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów. Taki też pogląd wyrażono w uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym dokonano porównania przesłanek korekty, określonych ogólnie w art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 i szczegółowo w umowie wzorcowej (naruszenia prawa zamówień publicznych) z przesłankami zwrotu środków przyznanych umową o dofinansowanie projektu, wskazanymi w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (m.in. wykorzystanie środków z naruszeniem obowiązujących procedur) i stwierdzono, że "korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem. W związku z tymi naruszeniami podmiot przyznający dofinansowanie dokonuje korekty (wylicza kwotę podlegającą "potrąceniu" z przyznanego dofinansowania) i domaga się jej zwrotu. Inaczej mówiąc - korekta ma ścisły związek z instytucją zwrotu środków przeznaczonych na dofinansowanie projektu".

Z tych samych przyczyn za nieusprawiedliwiony należało uznać następny zarzut skargi kasacyjnej obejmujący naruszenie przepisów ustaw o finansach publicznych (odpowiednio ustawy z 27 sierpnia 2009 r. i ustawy z 30 czerwca 2005 r.) "poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie do korekt finansowych, podczas, gdy dotyczą one wyłącznie zwrotu środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań". Zarzut ten jest konsekwencją nieuprawnionego przyjęcia przez autora skargi kasacyjnej, że Sąd pierwszej instancji uznał za tożsame instytucje ustalenia i nałożenia korekty i zobowiązania do zwrotu środków decyzją administracyjną wydaną na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Nie powtarzając już uprzednio przedstawionej argumentacji Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji podkreślił brak podstaw prawnych do wydania decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty. Tymczasem pogląd skarżącego zmierzał do wykazania, że w zaskarżonym wyroku nałożono korektę decyzją administracyjną wydana w oparciu o przepisy ustawy o finansach publicznych. Takiego poglądu nie można wyprowadzić z uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił również zarzutu skargi kasacyjnej obejmującego naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w związku z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Zagadnienie wyłączenia członków składu zarządu województwa (instytucji zarządzającej), którzy brali udział w wydaniu decyzji w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy było wielokrotnie przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uzasadnieniu wyroku z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 79/14 Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (odpowiednio: art. 211 ust. 4b ustawy o finansach publicznych z 2005 r.). Uzasadniając ten pogląd stwierdził, że "oceniając możliwości zastosowania 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - w przypadku rozpoznawania przez IZ (samorząd województwa) sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie na podstawie art. 211 ust. 4b u.f.p. z 2005 r. czy też na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. - należy uwzględnić całokształt regulacji zawartych zarówno w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jak i w ustawie o samorządzie województwa, i tak, z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wynika, że polityka rozwoju prowadzona jest miedzy innymi przez samorząd województwa (art. 3 pkt 2), co znajduje swoje odzwierciedlenie chociażby w szczegółowej treści regulacji zawartej w art. 15 - 20 tej ustawy. Z mocy z.p.p.r. zarząd województwa jest instytucją zarządzającą (art. 5 pkt 2), która w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego jest odpowiedzialna za jego przygotowanie i realizację, co wynika z art. 25 powołanej ustawy. Do zadań instytucji zarządzającej należy - jak wynika z art. 26 z.p.p.r. - nie tylko dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11), ale i także (m.in.) prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 15a). Oczywiste jest zatem, że IZ musi być wyposażona w efektywne instrumenty i środki realizacji powierzonych jej zadań. Przyjęte w art. 211 ust. 4 b u.f.p. z 2005 r. i w art. 207 ust. 12 u.f.p. z 2009 r. rozwiązania - zgodnie z którymi w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez IZ beneficjent może się zwrócić do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy - wprost nawiązuje do regulacji zawartej w art. 127 § 3 k.p.a., przewidującej, (jako gwarancję zapewnienia dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego) możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w danym systemie organów, organu wyższego stopnia, istotne znaczenie przy ocenie omawianego zarzutu skargi kasacyjnej ma status ustrojowy IZ, jako organu samorządu województwa, a w tym zakresie, skład tego organu wykonawczego województwa (5 osób) oraz określony ustawą tryb podejmowania uchwał (uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym /.../). Oznacza to, że nawet przy założeniu, iż zarząd województwa będzie podejmował uchwały w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w podejmowaniu rozstrzygnięcia stanowiącego konsekwencję rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (por. art. 31 ustawy o samorządzie województwa). Przedstawione rozwiązania uniemożliwiają więc wyznaczenie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie niż np. w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych). Ponadto mając na uwadze rozwiązania przyjęte w z.p.p.r. oraz w Rozporządzeniu nr 1083/2006 - które mają podstawowe znaczenie z punktu widzenia określenia statusu i funkcji IZ (w tym zarządu województwa działającego w tej roli) w procesie realizacji programu operacyjnego i odpowiedzialności za jego wykonywanie - nie sposób zasadnie założyć, że IZ mogłaby być faktycznie pozbawiona, czy też istotnie ograniczona w prowadzeniu kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji w odzyskiwaniu kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Z tego więc punktu widzenia, za dysfunkcjonalne uznać należałoby rozwiązanie, które w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. lub (i) 27 k.p.a., skutkowałaby wyłączeniem instytucji zarządzającej od rozpatrywania sprawy wywołanej wnioskiem, o ponowne jej rozpatrzenie i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego regionalnego programu operacyjnego, za wykonanie którego ta właśnie konkretna instytucja zarządzająca odpowiada. Trafna jest uwaga, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego podkreśla się, że tam gdzie dochodzi do ponownego rozpoznania sprawy przez ten sam organ w trybie wniosku o ponowne jej rozpatrzenie trzeba zawsze oceniać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07). Przedstawione argumenty przekonują o braku możliwości stosowania wymienionego przepisu do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (czy art. 211 ust. 4b ustawy z roku 2005)".

Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podzielił pogląd i argumentację prawną wyrażoną w uzasadnieniu powołanego wyroku. Tożsamy pogląd został wyrażony także w wyrokach z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 1945/12 oraz z dnia 1 października 2013 r., sygn. akt II GSK 204/12.

Przechodząc do kolejnego zarzutu skargi kasacyjnej obejmującego błędną wykładnię art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa zauważono, że zarząd województwa jako instytucja zarządzająca jest uprawniony do wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych z funduszy Unii Europejskiej na realizację konkretnych projektów. W myśl natomiast art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa, decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek województwa. Zgodnie natomiast ze zdaniem drugim tego przepisu, w decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Decyzja zobowiązująca do zwrotu środków podejmowana jest zatem przez organ kolegialny - zarząd województwa (instytucję zarządzającą), a podpisywana przez marszałka województwa - przewodniczącego zarządu (art. 31 ust. 2 ustawy o samorządzie województwa). To, że ustawa o zasadach polityki rozwoju nie zawiera normy prawnej stanowiącej odpowiednik art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa nie stanowi skutecznego argumentu prawnego dla wykluczenia jego zastosowania w sprawach, w których zarząd województwa - jako instytucja zarządzająca - umocowany jest do wydawania decyzji administracyjnych zobowiązujących do zwrotu środków, o których mowa w przepisach ustawy o finansach publicznych, a do których odsyła art. 2.6 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach polityki rozwoju. Pogląd przeciwny autor skargi kasacyjnej wywodzi z treści uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 14 listopada 2012 r., sygn. akt 1 SA/Bk 306/12. Jednakże wyrok ten został uchylony wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 123/13 i sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "brak jest podstaw do akceptacji stanowiska WSA o wyłączeniu stosowania ustawy o samorządzie województwa w zakresie odnoszącym się do zasad procedowania przez Zarząd Województwa jako instytucję Zarządzającą w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju". Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pogląd prawny i argumentację prawną zawartą w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt II GSK 123/13.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nieuprawnione jest także zarzucanie Sądowi pierwszej instancji dokonanie błędnej wykładni art. 27 ust. 3 ustawy o kontroli skarbowej oraz art: 62 i art. 99 Rozporządzenia nr 1083/2006. Sąd ten bowiem nie dokonywał wykładni wskazanych w tym zarzucie skargi kasacyjnej przepisów. Jedynie w odniesieniu do art. 62 ust. 1 lit d) p.p.k.t. (i) Rozporządzenia nr 1083/2006 stwierdził, że "Generalny inspektor Kontroli Skarbowej, jako Instytucja Audytowa, sporządził sprawozdanie audytowe za okres od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. dla Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa. W sprawozdaniu tym audytor uznał, że IZ błędnie oceniła wagę naruszenia i nałożyła zbyt niską korektę finansową". Przytoczenia niespornego faktu obejmującego zarówno sporządzenie audytu, jak i zawartych w nim wniosków, nie można uznać za dokonanie wykładni art. 62 ust. 1 lit. d) Rozporządzenia nr 1083/2006. Oczywiście Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega to, że w skardze do Sądu pierwszej instancji skarżący zarzucił Zarządowi Województwa naruszenie wyżej wskazanych przepisów, jednakże Sąd pierwszej instancji nie odniósł się do tych zarzutów, co jednak nie zostało zakwestionowane odpowiednim zarzutem skargi kasacyjnej. W omawianym zarzucie skargi kasacyjnej zarzucono nadto Sądowi pierwszej instancji błędną wykładnię art. 35 do ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepis ten stanowi, że funkcję instytucji audytowej pełni Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej. Tak też przyjął Sąd pierwszej instancji, a w związku z tym nie sposób uznać w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, że błędnie zrozumiał normę prawną jasno wyrażoną w przytoczonej treści przepisu.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez .radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490) orzekł więc jak w sentencji wydanego wyroku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Ponownie rozpoznając niniejszą sprawę Sąd przede wszystkim wskazuje, że z art. 190 p.p.s.a. wynika, iż Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Oznacza to, że ponowne rozpoznanie sprawy polega na realizacji wytycznych wskazanych w uzasadnieniu wyroku sądu kasacyjnego. Z nich natomiast wynika konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji.

Przypomnieć bowiem należy, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej wynika, że instytucja zarządzająca przyjęła, że środki przekazane na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, a więc, że wystąpiła przesłanka, o której mowa odpowiednio w art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r., jak i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Oba te przepisy stanowią o obowiązku zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. W art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. odesłanie do procedur obejmuje art. 208, przy czym stosownie do jego ust. 1, w zakresie istotnym dla rozważanego problemu, wydatki związane z realizacją programów operacyjnych są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W ustawie o finansach publicznych z 2009 r. przepis art. 207 ust. 1 pkt 2, stanowiący o zwrocie przez beneficjenta środków w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, odsyła do art. 184. W myśl art. 184 ust. 1 wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Wobec tożsamej treści zacytowanego przepisu i art. 208 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z 2005 r, nie powinno budzić wątpliwości, że przesłanką żądania zwrotu środków jest ustalenie, że zostały one wykorzystane niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zasadna jest zatem teza, że pod pojęciem procedur, o których mowa w obu przepisach, mieszczą się m.in. przepisy prawne obowiązujące przy realizacji projektu, a więc w określonych sytuacjach przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca przyjęła, że skarżący powiat przy udzieleniu zamówienia publicznego, zarówno w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu zażądał dokumentów wykraczających poza zamknięty katalog dokumentów określonych w akcie wykonawczym do ustawy Prawo o zamówieniach publicznych, a tym samym naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 tej ustawy. W świetle zacytowanej uprzednio treści przepisów określających przesłankę zwrotu środków, uprawniony jest pogląd, że podstawową kwestią, którą należałoby rozstrzygnąć dokonując kontroli zgodności z prawem decyzji o zwrocie środków jest problem zgodności z prawem przyjęcia, że przy ich wykorzystaniu doszło do naruszenia procedur - w tym wypadku naruszenia przepisów ustawy Prawo - zamówień publicznych.

Oceniając w tym zakresie zaskarżoną decyzję Sąd stwierdza, że organ ograniczył się w tej kwestii wyłącznie do stwierdzenia, że między nim a skarżącym powiatem sporu w tym zakresie nie ma, albowiem beneficjent podpisał informację pokontrolną godząc się z zastrzeżeniami.

Takiej sytuacji w ocenie Sądu nie można zaakceptować. Organ bowiem jest zobowiązany do pełnego i wyczerpującego rozpatrzenia całości sprawy i dokonania ustaleń co do przyczyn uznania wydatków za niekwalifikowane.

Nie sposób bowiem nie zauważyć, że z przywołanej informacji pokontrolnej, jak i powołujących się na nią uzasadnień decyzji wydanych przez Instytucję Zarządzającą w niniejszej sprawie, wynika iż Zarząd Województwa uznał za naruszający zasady uczciwej konkurencji wymóg, zawarty przez skarżącego w punkcie 5.1.3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "A", załączenia do oferty "polisy, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie niższą, niż 1 mln PLN oraz Polisę ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy na kwotę nie niższą niż 15 mln PLN". Zdaniem organu żądanie od oferentów polisy ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy, jest nieuzasadnione, gdyż dokument ten nie został wymieniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 087; poz. 605), a zatem żądanie zawarte w SIWZ przez skarżącego narusza zdaniem organu art. 25 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Zgodnie z § 1 pkt 3 rozporządzania Prezesa Rady Ministrów "w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać (...):

3) polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności".

Odnosząc się do zarzutu Instytucji Zarządzającej naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych skarżący wskazał, iż wymagana przez niego w SIWZ "polisa ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy" stanowi rodzaj ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności budowlanej. Niezależnie bowiem od wymogów zawartych w SIWZ wykonawca robót budowlanych ponosi odpowiedzialność cywilną za m.in. zabezpieczenie placu budowy, bezpieczeństwo osób i mienia znajdujących się na placu budowy, szkody wyrządzone pracą urządzeń mechanicznych, itp. Te ryzyka obciążają wykonawcę robót budowlanych i mogą być zabezpieczone poprzez przedłożenie polisy ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy.

Instytucja Zarządzająca uznała natomiast, iż "polisa ubezpieczenia wszystkich ryzyk budowy" stanowi odrębny rodzaj polisy ubezpieczeniowej, a nie rodzaj ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, i tym samym uznała, że niedopuszczalne jest stawianie takich wymagań potencjalnym wykonawcom.

Skarżący wskazał w skardze kasacyjnej, iż jego zamiarem było uzyskanie od oferentów polis ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w kwocie nie niższej niż 1 min złotych w zakresie wszystkich działalności gospodarczych wykonawców i dodatkowo ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności budowlanej w kwocie nie niższej niż 15 mln złotych. W uznaniu skarżącego rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów nie wyklucza możliwości domagania się od oferentów przedłożenia więcej niż jednej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, w sytuacji, gdy każda z polis ma obejmować inny zakres działalności gospodarczej oferenta.

Zdaniem skarżącego warunki SIWZ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "A" nie naruszają przepisów Prawa zamówień publicznych i nie powinny być podstawą wymierzenia jakiejkolwiek korekty finansowej skarżącemu.

W ocenie Sądu (idąc za wyrokiem NSA) nierozważenie tych okoliczności w zaskarżonej decyzji, stanowi uchybienie przepisom art. 7.77 § 1 i 107 § 1 k.p.a..

Dodatkowo należy wskazać, iż zgodnie z przywołanym art. 2 pkt 7 Rozporządzenia WE za nieprawidłowość", uzasadniającą nałożenie korekty finansowej, należy uznać "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Wobec powyższego niezbędne dla uznania jakiegokolwiek naruszenia przepisów za nieprawidłowość jest wykazanie, iż działanie lub zaniechanie powoduje lub może spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Reasumując, z uwagi na to, że powyższe nie zostało uwzględnione w zaskarżonej decyzji istnieje konieczność jej uzupełnienia we wskazanym zakresie. Rozstrzyganie bowiem sprawy bez pełnego stanowiska organ, co do rodzaju uchybień i ich skutków jest z pewnością przedwczesne.

Co do kolejnej kwestii przedstawionej do rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny - Sąd przypomina, że przepisy art. 207 ust. 8 i 9 ustawy o finansach publicznych określają tryb zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, który musi być wyczerpany przed ewentualnym wydaniem decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Przyjęte przez ustawodawcę rozwiązanie obejmujące ciąg czynności ( wezwanie, a w sytuacji jego bezskuteczności – decyzja) dotyczy zdaniem Sądu tylko wysokości żądanej do zwrotu kwoty.

W ocenie Sądu interpretację art. 207 ust. 10 ustawy o finansach publicznych kształtuje tak gramatyczna wykładnia tego przepisu, jak i uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 27 października 2014 r. w sprawie II GPS 2/14, w której Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią one element stanu faktycznego tej sprawy".

Uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.). Ma ona ponadto tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a..

Nie znajdując podstaw do zastosowania trybu określonego w art. 269 § 1 p.p.s.a. skład orzekający w tej sprawie jest związany powołaną wyżej uchwałą, a ta okoliczność ma decydujące znaczenie dla oceny skargi. W świetle przytoczonego stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu uchwały za prawidłowe należy uznać stanowisko co do braku prawnych przeszkód do wszczęcia postępowania i wydania decyzji, mimo zwrotu przez skarżący powiat części żądanej kwoty i zgody na potrącenie pozostałej części z ostatniej płatności, o ile ulegnie zmianie - na wyższą - kwota do zwrotu, a decyzja dotyczyć będzie różnicy, i ile okoliczność tej zmiany będzie uzasadniona.

Pozostałe argumenty skargi zostały ocenione przez Naczelny Sąd Administracyjny i Sąd obecnie sprawę rozpoznający ocenę tę podziela uznając, że nie stanowią one o naruszeniu prawa.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a..

W sentencji wyroku zawarto także rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 152 i 200 p.p.s.a.