Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 585/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas po rozpoznaniu w dniu 23 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 29 stycznia 2019 r. sygn. akt III SA/Łd 951/18 w sprawie ze skargi A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi kwotę 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wyrokiem z dnia 29 stycznia 2019 r. sygn. akt III SA/Łd 951/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, działając na podstawie ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 329; dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w J. (obecnie: A. Sp. z o.o. z siedzibą we W.; dalej jako: "skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] września 2018 r. w przedmiocie kary pieniężnej wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu 15 września 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim przeprowadzili w kontenerze usytuowanym na stacji paliw [...] przy ul. [...] w S. kontrolę, w ramach której stwierdzili, że w lokalu znajdowały się trzy urządzenia o budowie identycznej jak automaty do gier, były także podłączone do sieci elektrycznej. Na urządzeniach umieszczone były tabliczki "[....] B. SP. Z O.O. [...]".

W toku postępowania organ wezwał m.in. 31 marca 2017 r. prezesa skarżącej spółki do przedstawienia umowy zawartej B. Sp. z o.o. W odpowiedzi skarżąca wskazała, że nie urządzała gier na automatach w kontrolowanym lokalu, a była jedynie podmiotem posiadającym tytuł uprawniający do władania lokalem, nigdy zaś nie wystawiała i nie eksploatowała zatrzymanych automatów.

Organ ustalił zatem, że skarżąca była urządzającym gry, bowiem zapewniała warunku lokalowe, instalację i eksploatację urządzeń w kontrolowanej lokalizacji.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. Naczelnik Łódzkiego Urzędu Celno-Skarbowego w Łodzi wymierzył karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzenie gier poza kasynem gry.

Na skutek odwołania decyzją Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] września 2018 r. utrzymano w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał m. in., że spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach, w których gra zawierała element losowości spełniający przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.; dalej jako: "u.g.h."). Strona skarżąca nie była uprawniona w świetle ww. ustawy do urządzania gier na automatach. Ponadto, organ wskazał, że skarżąca która zapewniała warunki lokalowe, instalację i eksploatację spornych automatów jest urządzającym gry w rozumieniu przepisów ww. ustawy. Z umowy dzierżawy z dnia 1 września wynikało, że skarżąca wydzierżawiła B. Sp. z o.o. 4m2 kontrolowanego lokalu, gdzie spółka ta prowadziła prowadził usługi na rzecz osób trzecich. Jako obowiązku dla wydzierżawiającego ustalono m.in. dostarczanie energii elektrycznej oraz zapewnienie nieograniczonego dostępu spółce do wynajętej powierzchni.

Skarżąca złożyła skargę na powyższą decyzję organu odwoławczego. Sąd pierwszej instancji skargę oddalił, w uzasadnieniu wskazując m.in., że postanowienia ujawnionych w toku kontroli umów dzierżawy (umowa dzierżawy zawarta 1 grudnia 2014 r. z C. s.p. j. K. G., umowa dzierżawy zawarta 1 września 2015 r. z B. Sp. z o.o.) pozwalały na podzielenie stanowiska organu, że skarżąca jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Celem bowiem zawarcia umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącej oraz automatów do gier najemcy.

II

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń organów pierwszej i drugiej instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła:

1. naruszenie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organy administracyjne przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3 ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 800; dalej jako: "o.p."), w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, polegającym na nie podjęciu wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego, gdyż zebrany przez organ materiał dowodowy nie pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, iż to skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., podczas, gdy prawidłowo przeprowadzone postępowanie dowodowe pozwoliłoby na ustalenie, że skarżąca nie jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., gdyż w chwili kontroli nie władała spornym urządzeniem;

2. naruszenie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo naruszenia przez organy administracyjne przepisów postępowania, tj. art. 187 § 1 i § 3 o.p. i art. 191 o.p. polegające na uznaniu, iż organ prawidłowo ustalił stan faktyczny, podczas gdy decyzję organu należy uznać za co najmniej przedwczesną, gdyż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h., w szczególności brak dowodów na to, aby skarżąca dokonała jakichkolwiek czynności faktycznych związanych z zorganizowaniem i prowadzeniem lokalu, czy obsługą urządzeń;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie pomimo widocznych naruszeń procesowych w zakresie ustalenia podmiotu, wobec którego może być stosowana ta sankcja, a które to naruszenia uniemożliwiają zastosowanie przepisów materialnych;

4. nadto także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej jako: "dyrektywa nr 98/34", obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 [...] i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

5. dalej też rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust.1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 [...] i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

6. nadto naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej jako: "TFUE"), a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd pierwszej instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

7. na końcu natomiast, z najdalej idącej ostrożności procesowej, również naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015 poz. 1201) Spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku sądu pierwszej instancji.

W skardze kasacyjnej złożono także wniosek, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - sankcji za naruszenie technicznego, więc niestosowalnego zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h.

III

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi ustosunkował się do zarzutów skargi kasacyjnej wnosząc o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok sądu pierwszej instancji, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Okoliczność, że były to gry na automatach w rozumieniu tej ustawy, nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem przede wszystkim na poglądzie skarżącej o niewłaściwym zastosowaniu wobec niej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów oraz fakt, że nie była podmiotem władającym automatem ze względu na zawartą umowę dzierżawy oraz leasingu operacyjnego. Jednocześnie w skardze kasacyjnej zarzucono także brak kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów kasacyjnych, których komplementarny charakter pozwala na ich łączną ocenę, przypomnienia wymaga, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego. W wyroku z 27 lutego 2018r. w sprawie [...] przeciwko [...] o sygn. akt C-64/16, LEX nr 24472252 (pkt 40) Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości jego prawna kompetencja (ustanowiona w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 201 r. sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.) (zob. np. wyroki NSA: z 18 lipca 2019r., sygn. akt II GSK 64/17; z 12 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 353/17, z 4 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 629/17, z 12 marca 2019r., sygn. akt II GSK 1940/17; te i dalej powoływane orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dostępne w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa. gov.pl). Nie jest zatem zasadny zarzut braku kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego.

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 267 TFUE. Należy bowiem podkreślić, że w wyroku z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ([...] i inni) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie odnosił się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nie przesądził jego technicznego charakteru. Zdaniem TSUE, techniczny charakter ma przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE, lecz Naczelnego Sądu Administracyjnego we wspominanej wyżej uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni art. 267 TFUE jedynie dlatego, że nie uznał swojego związania powyższym wyrokiem TSUE co do relacji normy sankcjonującej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i sankcjonowanej zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro w wyroku TSUE nie zawarto w tej kwestii wiążącego stanowiska. Poza tym sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku nie dokonał wykładni art. 267 TFUE.

Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podejmując uchwałę o względnej mocy wiążącej sądy administracyjne (art. 269 § 1 p.p.s.a.) i decydując w ten sposób, że nie jest to przepis "techniczny". Orzekając w formie uchwały, krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym TSUE, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.". TSUE podkreślił, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów należy do sądu krajowego. Nie może być zatem wątpliwości co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. Skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w uchwale II GPS 1/16.

Przywołaną uchwałą II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., nie znajdując podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14). W skardze kasacyjnej nie postawiono sądowi zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a., dlatego zignorowanie tak uchwały, jak i wypowiedzi sądu pierwszej instancji wyrażonej w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało za niezasadne (por. np. wyroki NSA: z 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 353/17; z 25 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4771/16).

Z przywołanych powodów zarzuty opisane w pkt 3, 4, 5 petitum skargi kasacyjnej, a wśród nich także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 o.p. należało uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Za chybiony należy uznać także zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej (punkt 7 petitum skargi kasacyjnej). Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że skarżący nie posiadał koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że skarżąca urządzała gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu skarżąca zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, skarżąca ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r." Ten pogląd nie podważa skutecznie zasadności utrwalonego w orzecznictwie NSA, zaprezentowanego wyżej stanowiska (zob. np. wyroki NSA: z 25 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 1025/17, z 4 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 2644/17, z 7 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 42/17). W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej należało uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Za nieuzasadnione należy uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181 oraz art. 187 § 1 i § 3 i art. 191 o.p. (pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej) poprzez zaakceptowanie przez Sąd pierwszej instancji, że zebrany przez organy materiał dowodowy pozwolił na dokładne (wszechstronne) wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i doprowadził do ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., tylko na podstawie umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 1 grudnia 2014 r. i 1 września 2015 r. (pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej). Tak skonstruowane zarzuty wskazują na naruszenie zarówno przepisów postępowania, jak i zastosowania przepisu prawa materialnego do błędnie, w ocenie skarżącej ustalonego i zaakceptowanego przez Sąd stanu sprawy.

W tej sytuacji w pierwszej kolejności należy ocenić prawidłowość wykładni i zastosowania normy wynikającej z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie zwrotu "urządzający gry". Podkreślić przede wszystkim należy, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob. np. wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5233/16).

Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry. Samo urządzanie gier hazardowych to z kolei ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Przy takiej wykładni, która nie została skutecznie podważona skargą kasacyjną, należy uznać, że na etapie postępowania administracyjnego prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W rozpoznanej sprawie, z dokumentów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym (umowa dzierżawy zawarta 1 grudnia 2014 r. z C. s.p. j. KG umowa dzierżawy zawarta 1 września 2015 r. z B. Sp. z o.o.) wynika, że na podstawie umowy dzierżawy zawartej 1 grudnia 2014 r C s.p. j. KG będąca wydzierżawiającym oddała w dzierżawę 15 m2 gruntu działki przy ul. [...] w S. skarżącej będącej dzierżawcą celem prowadzenia w tym miejscu działalności gospodarczej przez dzierżawcę w postaci usług na rzecz osób trzecich w zakresie nie stanowiącym działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez wydzierżawiającego. Zgodnie z postanowieniami umowy do obowiązków dzierżawcy należało utrzymywanie czystości na wydzierżawianej powierzchni oraz naprawianie wszelkich szkód powstałych z jego winy. Czynsz został ustalony na 615 zł brutto miesięcznie. Z kolejnej umowy dzierżawy z dnia 1 września 2015 r. wynikało, że skarżąca wydzierżawiła spółce B. 4m2 w kontrolowanym lokalu, gdzie dzierżawca prowadził usługi na rzecz osób trzecich. Jako obowiązku wydzierżawiającego ustalono obowiązek dostarczania energii elektrycznej oraz zapewnienie nieograniczonego dostępu dzierżawcy do wynajętej powierzchni. Czynsz został ustalony na 615 zł brutto miesięcznie (umowa dzierżawy zawarta 1 grudnia 2014 r.).

Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów postępowania dowodowego, nie podważają prawidłowości powyższego wniosku, że skarżąca kasacyjnie była podmiotem urządzającym gry.

Wynikające z ww. umowy powiązania gospodarcze stron tej umowy nie mogą być ocenione inaczej niż jako podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, w celu uruchomienia gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich urządzanie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Potwierdza to prawidłowość dokonanych w postępowaniu administracyjnym i zaakceptowanych przez sąd pierwszej instancji ustaleń, że skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadny uznać należało także zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE w przedmiocie charakteru technicznego art. 89 ust. 1 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia charakteru tych przepisów (i ich wzajemnej relacji) została rozstrzygnięta wskazywaną uchwałą NSA o sygn. akt II GPS 1/16, która usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. ([...] i inni) i dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania Trybunału w tej samej materii.

Podsumowując NSA stwierdza, że stanowiące podstawę orzekania ustalenia faktyczne zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji nie zostały w skuteczny sposób zakwestionowane. Niezasadne są zatem zarzuty naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz stanowiący ich konsekwencją zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. z powodu zastosowania tych przepisów pomimo wadliwie ustalonego stanu faktycznego.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.