Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1391/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2023-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję organu II i I instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Sędzia WSA Piotr Fronc po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 lutego 2023 r. sprawy ze skargi M. H. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 19 września 2022 r. nr 381/2022, znak: WOB.7721.126.2020.AJAN w przedmiocie nakazania rozbiórki 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, 2. zasądza od Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie na rzecz skarżącego M. H. kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Wieliczce decyzją z dnia 19 lutego 2020 r. nr 65/2020 działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7, art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane oraz art. 104 i art. 107 K.p.a. nakazał M. H. rozbiórkę - w terminie do 1 miesiąca od dnia kiedy decyzja stanie się ostateczna - niżej wyszczególnionych urządzeń placu zabaw znajdujących się na działce nr [...] obręb 1 w W. przy przedszkolu "M. " przy ul. L. , tj.:

1) "S. " nr kat. SK-0209, dla którego przedstawiono Certyfikat Nr 01/02/2017/02/00 wystawiony przez Europejskie Centrum Jakości i Promocji sp. z o.o., jednostkę certyfikującą wyroby akredytowaną przez Polskie Centrum Akredytacji, Nr 184 dla C. , potwierdzający zgodność z normą PN-EN 1176-2009+Ap1:2013, PN-EN 1176-3:2009+Ap 1:2013;

2) "M. z podwójną zjeżdżalnią L. ", kod produktu 4261, dla którego przedstawiono deklarację nr 01/2013/4261 zgodności normami PN-EN71-1:2011, PN-EN71-2:2011, PN-EN71-3:2013;

3) "L. ", kod produktu 454012, dla której przedstawiono deklarację wystawioną przez dystrybutora M. Sp. z o.o. Sp. k., nr 10390-CE-454012_07_2018 o zgodności z Dyrektywą 94/62/EC, Dyrektywą 2009/48/EC, REACH Nr 1907/2006, PN-EN 71-1:2011+A@:2013, PN-EN 71-2:2011, PN-EN 71-3:2013, PN-EN 71-8:2011;

4) piaskownica.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 27 października 2015 r. w obecności N. H. została przeprowadzona kontrola na terenie dziatki nr [...] obręb 1 w W. przy ul. L. , na której usytuowane są urządzenia zabawowe i budynek przedszkola "M. ". W trakcie kontroli stwierdzono, że na przedmiotowej działce znajduje się budynek przedszkola w południowej części działki nr [...], który przylega do chodnika ulicy [...], wejście do budynku jest od strony północnej, wjazd po prawej stronie budynku (elewacja wschodnia) na plac manewrowy (przejazdowy) po północnej stronie budynku oraz wyjazd wzdłuż elewacji zachodniej na ulicę L. . W części środkowej i północnej działki znajdują się urządzenia zabawowe. Na terenie zielonym od strony wschodniej znajduje się zestaw zabawowy "S. " na zniwelowanej powierzchni terenu, poniżej trampolina wolnostojąca, od strony zachodniej - huśtawka (dwa krzesełka): w odległości do budynku od strony zachodniej wynoszącej 4,36 m (do pozostałych budynków odległość większa niż 10 m), od strony południowo-zachodniej - piaskownica wraz z dwoma ławeczkami: w odległości do budynków większej niż 10 m, w niewielkiej odległości od piaskownicy domki plastikowe - przenośne: w tym domek umieszczony po północnej stronie piaskownicy w odległości od budynku od strony zachodniej 7,35 m (do pozostałych budynków odległość większa niż 10 m).

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego PINB w Wieliczce wydał decyzję nr 13/19 z dnia 21 stycznia 2019 r., którą nałożył na inwestora obowiązek doprowadzenia przedmiotowego placu zabaw do zgodności z zapisami § 40 ust 3 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez likwidację urządzeń placu zabaw znajdujących się w odległości mniejszej niż 10 metrów od okien przeznaczonych na pobyt ludzi.

Po uchyleniu tej decyzji przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie PINB w Wieliczce w dniu 4 września 2019 r. przeprowadził kolejne oględziny, podczas których dokonano ponownych pomiarów odległości poszczególnych urządzeń zabawowych zlokalizowanych na placu zabaw przy przedszkolu "M. ": huśtawka, "S. ", "M. ", "L. ", piaskownica, których lokalizację obrazuje załącznik graficzny (K-87). Stwierdzono, że odległość huśtawki od najbliższej ściany budynku na działce nr [...] w W. (bez otworów) wynosi 4,32 m, natomiast odległość od ściany z oknem strychowym na poddaszu wynosi 5,76 m. Podczas przeprowadzonej kontroli właściciel w/w nieruchomości oświadczył, że okna zwrócone w stronę placu zabaw są oknami od strychu i garderoby, a na poziomie przyziemia od piwnicy, a zatem okna usytuowane na przedmiotowej ścianie nie są oknami pomieszczeń przeznaczonymi na pobyt ludzi. Ponadto odległości obiektów placu zabaw są następujące: piaskownica od najbliżej zlokalizowanego otworu okiennego na działce nr [...] wynosi powyżej 10 m, a odległość obiektu "S. " do narożnika budynku na działce nr [...] w W. wynosi 6,75 m, na ścianie tej na odcinku do załamania przy wejściu do budynku usytuowane są po dwa okna na parterze i piętrze budynku, najmniejsza odległość od narożnika budynku zlokalizowanego w granicy z działką nr [...] wynosi 1,06 m.

W toku postępowania w dniu 22 października 2019 r. organ przeprowadził w obecności inwestora kontrolę w celu zweryfikowania aktualności dokonanych poprzednio ustaleń w zakresie urządzeń placu oraz zweryfikowania, czy zgodnie z deklaracjami inwestora urządzenia nieposiadające odpowiednich certyfikatów zostały usunięte. Stwierdzono, że na dzień kontroli, na placu zabaw usytuowane są następujące urządzenia: "S. ", huśtawka, "M. ", "L. ", piaskownica. Nawierzchnie pod huśtawką i urządzeniem "S. " (SK-0209) wykonano jako:

- pod huśtawką - nawierzchnia syntetyczna o wymiarach 7 m x 3 m (w miejsce poprzedniej nawierzchni ziemnej/trawiastej);

- pod urządzeniem "S. " - nawierzchnia ziemna.

W Dalszej części uzasadnienia organ I instancji stwierdził, że plac zabaw to pewien wyodrębniony funkcjonalnie zespół obiektów małej architektury, służący codziennej rekreacji dzieci. Plac zabaw zlokalizowany na działce nr [...] w W. nie jest miejscem publicznym. W konsekwencji realizacja przedmiotowego placu zabaw nie wymaga ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia w trybie art. 30 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, jednakże posadowienie takiego placu winno odpowiadać wymogom zawartym w innych przepisach, w tym w § 40 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, określającego wymaganą odległość placów zabaw od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Powołując się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2016 r., sygn. II OPS 1/16 wyjaśnił, że obiekty niewymagające ani pozwolenia, ani zgłoszenia mieszczą się w hipotezie art. 50 Prawa budowlanego, mającego odniesienie do robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Organ wskazał, że zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 1 przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji: 1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo 2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo 3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. W myśl art. 51 ust. 7 prawa budowlanego przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Dlatego też organ uznał, że skoro wykonanie placu zabaw przy przedszkolu zostało już zakończone, podstawą rozstrzygnięcia jest art. 51 ust. 7 prawa budowlanego. Wybór pomiędzy zastosowaniem pkt 1 bądź pkt 2 art. 51 ust. 1 prawa budowlanego w zw. z ust. 7 uzależnione jest od stwierdzenia, czy w sprawie jest możliwe doprowadzenie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Nakazy wymienione w treści art. 51 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego mogą być zastosowane, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. W rozpatrywanym przypadku doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem może być dokonane wyłącznie poprzez rozbiórkę wskazanych urządzeń, wchodzących w skład placu zabaw.

Organ stwierdził, że odległość obiektu "S. " do narożnika budynku na działce nr [...] w W. wynosi 6,75 m, na

ścianie tej na odcinku do załamania przy wejściu do budynku usytuowane są po dwa okna na parterze i piętrze budynku. Najmniejsza odległość od narożnika budynku zlokalizowanego w granicy z działką nr [...] wynosi 1,06 m. Jak wynika z powyższego odległość urządzenia od otworów okiennych jest mniejsza niż wymagane 10 m, co narusza § 40 ust. 3 cyt. rozporządzenia, czego konsekwencją było zastosowanie art.51 ust.1 pkt 1) ustawy.

Zdaniem organu urządzenia placu zabaw winny również spełniać wymóg zawarty w § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach, zgodnie z którym "Szkoły i placówki nabywają wyposażenie posiadające odpowiednie atesty lub certyfikaty".

Organ ustalił, że obiekty "M. ", "L. " oraz piaskownica nie spełniają wymogów określonych w przepisach dotyczących wymogu posiadania przez obiekty znajdujące się w placówkach przedszkolnych odpowiednich atestów i certyfikatów. Z dokumentacji wynika bowiem, że zabawki "M. ", "L. " posiadają deklarację zgodności z normami PN-EN71-1:2011, PN-EN71-2:2011, PN-EN71- 3:2011. Normy PN-EN 71 obejmują sprzęt przeznaczony do użytku domowego, gdy tymczasem używanie w/w obiektów na placu zabaw przy przedszkolu "M. " nie może być uznane jako użycie domowe (względnie użycie przydomowe). Z kolei piaskownica wykonana metodą gospodarczą nie posiada atestu, a zatem nie spełnia wymogu zawartego w § 9 ust.3., rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach.

Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli M. i J. H. oraz M. H.. MWINB w Krakowie decyzją z dnia 19 września 2020 r. nr 380/2022 umorzył postępowanie odwoławcze zainicjowane odwołaniem M. H..

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 19 września 2022 r. nr 381/2022 znak: WOB.7721.126.2020.AJAN utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że podstawą materialnoprawną skarżonej decyzji jest przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z 51 ust.7 Prawa budowlanego. Przepis art. 51 ust. 1 pkt. 1 Prawa budowlanego znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i nie ma możliwości doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Plac zabaw jako kategoria budowlana nie został wyodrębniony jako autonomiczne pojęcie na gruncie prawa budowlanego. Wskazał, że w myśl aktualnego orzecznictwa sądowoadministracyjnego plac zabaw nie zalicza się do kategorii budynków wskazanych w art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego ani budowli na gruncie art. 3 pkt 3 ustawy. Niemniej rozważyć należy kwestię zakwalifikowania go do obiektów małej architektury, o jakich mowa w art. 3 pkt 4 Prawa budowlanego (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 18 lipca 2019 r., sygn. akt II SA/Kr 548/19, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. akt SA/Rz 1183/17, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 18 grudnia 2019 r., sygn. akt II SA/Go 783/19). Zgodnie ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wyrażonym w wyroku z dnia 18 lipca 2019 r., sygn. akt II SA/Kr 548/19:(...) obiektem malej architektury nie jest "plac zabaw", lecz poszczególne jego elementy, składające się na funkcjonalną całość. Plac zabaw to pewien wyodrębniony funkcjonalnie zespół obiektów malej architektury, służący codziennej rekreacji dzieci, (tak również: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 11 stycznia 2018r., sygn. akt: II SA/Rz 1183/17). A zatem, jak wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 18 grudnia 2019r., sygn. akt II SA/Go 783/19:(...) przyjmując, iż plac stanowi pewną funkcjonalną całość składająca się z elementów, z których każdy stanowi obiekt malej architektury, w celu ustalenia jego granic, należy rozstrzygnąć i określić, jakie konkretne moduły (elementy) wchodzą w jego skład, ile ich jest, jak są rozlokowane w przestrzeni i czy można przypisać im związek z uwagi na przeznaczenie. (...) Ustalenie obszaru korzystania z poszczególnych obiektów tworzących plac zabaw, z uwzględnieniem ich wzajemnych powiązań funkcjonalnych wyznaczy granicę danego placu zabaw, a następnie pozwoli na zbadanie czy zachowane zostały odległości o których mowa w § 19 i § 40 rozporządzenia. (...) wzniesienie ogrodzenia placu zabaw nie wprowadziło granic i nie ustaliło jego obszaru, a zatem nie miało wpływu na kwestię zachowania odległości od obiektów, o których mowa w § 19 i w § 40 ust. 3 rozporządzenia, obszar placu zabaw jest bowiem pochodną obszaru funkcjonalnego poszczególnych elementów oraz wszystkich elementów - jako całości.

Biorąc pod uwagę powyższe organ wskazał, że urządzenia wchodzące w skład wyposażenia placu zabaw tj. "S. nr kat. SK-0209, "M. z podwójną zjeżdżalnią L. ", "L. " i piaskownica zalicza się do obiektów małej architektury określonych w art. 3 pkt 4 Prawa budowlanego, do których zastosowanie mają regulacje § 40 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Ponadto organ uznał, że przedmiotowy plac zabaw, znajdujący się w obrębie działki stanowiącej własność prywatną nie stanowi miejsca publicznego, a jego budowa nie wymagała ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej.

Wyjaśnił, że sam fakt budowy obiektu budowlanego nie wymagającego pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia nie wyłącza możliwości wszczęcia przez organ nadzoru budowlanego postępowania, gdyż w przypadku wzniesienia takiego obiektu budowlanego organy nadzoru budowlanego zobowiązane są do zbadania czy obiekt taki nie narusza innych przepisów prawa.

Organ odwoławczy ustalił, że pomiar dokonany podczas przeprowadzonych w dniu 4 września 2019 r. oględzin placu zabaw przy przedszkolu "M. " na dz. nr [...] w W. wykazał zbyt małą odległość wyszczególnionych urządzeń placu zabaw ("S. ", "M. z podwójną zjeżdżalnią L. ", "L. ", piaskownica) znajdujących się na działce nr [...] od okien sąsiednich budynków (zlokalizowanych na działkach nr [...] i [...]) w porównaniu do wymaganej normami zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z brzmieniem § 40 ust. 3 rozporządzenia odległość placów zabaw dla dzieci, boisk dla dzieci i młodzieży oraz miejsc rekreacyjnych od linii rozgraniczających ulice, od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów powinna wynosić co najmniej 10 m, przy zachowaniu wymogów § 19 ust. 1. Zgodnie z § 4 rozporządzenia, pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi dzielą się na: 1) pomieszczenia przeznaczone na stały pobyt ludzi, w których przebywanie tych samych osób w ciągu doby trwa dłużej niż 4 godziny; 2) pomieszczenia przeznaczone na czasowy pobyt ludzi, w których przebywanie tych samych osób w ciągu doby trwa od 2 do 4 godzin włącznie. Z kolei zgodnie z § 5 rozporządzenia nie uważa się za przeznaczone na pobyt ludzi pomieszczeń, w których łączny czas przebywania tych samych osób jest krótszy niż 2 godziny w ciągu doby. Organ Ii instancji stwierdził, że PINB w toku postępowania dokonał jednoznacznych ustaleń w zakresie położenia i charakteru okien w budynkach sąsiadujących z działką nr [...].

Jak wskazano w protokole z przeprowadzonych w dniu 4 września 2019 r. oględzin w czasie kontroli dokonano pomiarów odległości poszczególnych urządzeń zabawowych zlokalizowanych na placu zabaw przy przedszkolu od okien pomieszczeń w budynkach sąsiadujących. Przedmiotowe pomiary zostały naniesione na załączniku graficznym do protokołu. Odległość huśtawki od najbliższej ściany budynku na działce nr [...] w W. (bez otworów) wynosi 4,32 m, natomiast odległość ściany z oknem strychowym na poddaszu wynosi 5,18 m, a ściany z oknami od pomieszczenia garderoby na poddaszu oraz oknem piwnicznym wynosi 5,76 m. Przeznaczenie pomieszczeń ustalono na podstawie oświadczenia właściciela. Podczas kontroli właściciel przedmiotowego budynku oświadczył, iż okna zwrócone w stronę placu zabawa są oknami od strychu i garderoby, a na poziomie przyziemia od piwnicy. Nadto pomierzono odległości urządzeń oznaczonych na szkicu jako 5 i 6 od ściany budynku na działce nr [...], przy czym jak wskazano powyżej okna usytuowane na przedmiotowej ścianie nie są oknami przeznaczonymi na pobyt ludzi. Zabudowa działki nr [...] w W. posiada różne wysokości, przy czym część sąsiadująca z działką nr [...] stanowi niską zabudowę o wysokości ogrodzenia z działką nr [...]. Pomierzono odległość od najbliżej zlokalizowanego otworu okiennego od urządzeń placu zabaw (piaskownicy) która wynosi powyżej 10 m, co zobrazowano na szkicu. Dokonano pomiaru odległości urządzenia "S. " do narożnika budynku na działce nr [...] w W. , która wynosi 7,75 m. Na ścianie tej na odcinku do załamania przy wejściu do budynku usytuowane są po dwa okna na parterze i piętrze budynku. Najmniejsza odległość od narożnika budynku zlokalizowanego w granicy z działką nr [...] wynosi 1,06 m. (...).

Organ stwierdził, że zrealizowane obiekty małej architektury składające się na funkcjonalną całość tj. przedmiotowy plac zabaw naruszają m.in. przepisy techniczno – budowlane, a organ I instancji wydał poprawną merytorycznie decyzję. Poprawnie również nałożył obowiązek rozbiórki wyszczególnionych urządzeń placu zabaw znajdujących się na działce nr [...] w W. na ustalonego w sprawie inwestora.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wskazał, że w piśmie z dnia 2 marca 2020 r. J. H. podniósł, że zestaw zabawek wraz z ich ogrodzeniem stanowi całość architektoniczną, tj. plac zabaw, a rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12.04.2002 roku stanowi, iż minimalna odległość placu zabaw od najbliższych okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi musi wynosić co najmniej 10 metrów - nie ma tu ani słowa o odległości okno - zabawka. Odnosząc się do powyższego organ wskazał, że z treści § 40 ust. 3 rozporządzenia jednoznacznie wynika, że odległość placów zabaw dla dzieci, boisk dla dzieci i młodzieży oraz miejsc rekreacyjnych od linii rozgraniczających ulicę, od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów powinna wynosić co najmniej 10 m, przy zachowaniu wymogów § 19 ust. 1. Powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 11 stycznia 2018r., sygn. akt II SA/Rz 1183/17, w którym wskazano, iż w § 40 ust. 3 rozporządzenia mowa jest o odległościach od placu zabaw i urządzeń, a wyrażenia te pozostają w koniunkcji. Omawiany przepis określa zatem minimalną odległość od okien budynku do zespołu urządzeń znajdujących się na placu zabaw, a nie od ogrodzenia tego placu. Ponadto jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 18 grudnia 2019 r., sygn. akt II SA/Go 783/19: przyjmując, iż plac stanowi pewną funkcjonalną całość składającą się z elementów, z których każdy stanowi obiekt małej architektury, w celu ustalenia jego granic, należy rozstrzygnąć i określić, jakie konkretne moduły (elementy) wchodzą w jego skład, ile ich jest, jak są rozlokowane w przestrzeni i czy można przypisać im związek z uwagi na przeznaczenie. (...) Ustalenie obszaru korzystania z poszczególnych obiektów tworzących plac zabaw, z uwzględnieniem ich wzajemnych powiązań funkcjonalnych wyznaczy granicę danego placu zabaw, a następnie pozwoli na zbadanie czy zachowane zostały odległości o których mowa w § 19 i § 40 rozporządzenia. (...) wzniesienie ogrodzenia placu zabaw nie wprowadziło granic i nie ustaliło jego obszaru, a zatem nie miało wpływu na kwestię zachowania odległości od obiektów, o których mowa w § 19 i w § 40 ust. 3 rozporządzenia, obszar placu zabaw jest bowiem pochodna obszaru funkcjonalnego poszczególnych elementów oraz wszystkich elementów - jako całości.

Z kolei odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu inwestora organ uznał, powołując się na wyrok NSA, że § 40 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., odwołujący się do § 40 ust. 1 rozporządzenia nie określenia rodzaju zabudowy, przy której istnieje obowiązek zachowania wymienionych w nim odległości. Nadto, § 4 powołanego rozporządzenia, który zawiera definicję pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi nie wprowadza rozróżnienia tych pomieszczeń ze względu na rodzaj zabudowy.

Organ wskazał również, że zgodnie z § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach szkoły i placówki nabywają wyposażenie posiadające odpowiednie atesty lub certyfikaty. Jak wyjaśnił organ I instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji piaskownica wykonana metodą gospodarczą nie posiada atestu, a zatem nie spełnia wymogu zawartego w § 9 ust.3 rozporządzenia.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł M. H. zarzucając naruszenie:

1) art. 79a § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przez organ II instancji w piśmie informującym o możliwości wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego, wskazania przesłanek zależnych od strony, które na dzień wysłania informacji nie zostały spełnione lub wykazane, a rzutujące na wydanie decyzji niezgodnej z żądaniem strony, co tym samym uniemożliwiło skarżącemu ewentualnego uzupełnienia materiału dowodowego w sprawie;

2) art. 7, 77 § 1 i 107 § 1 pkt 6 k.p.a. poprzez zaniechanie wszechstronnego zebrania materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie, oraz rażąco dowolną ocenę pobieżnie zebranego materiału dowodowego, polegające na dowolnej ocenie protokołu oględzin z dnia 4 września 2019 r. i uznanie go za prawidłowy mogący stanowić podstawę rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy:

- zabawki "M. z podwójną zjeżdżalnią L. " (załącznik nr [...]) oraz "L. "(zał. nr [...]) zostały wykonane w całości z tworzywa sztucznego, mają niewielki rozmiar, nie są trwale przymocowane do gruntu, przez co można je swobodnie przenosić, mogą być umiejscowione zarówno wewnątrz budynku, jak i na zewnątrz, nie mogą ulec "rozbiórce", przez co nie są obiektami małej architektury;

- odległość została mierzona od ścian budynku na sąsiedniej, działce nr [...], a nie od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi tj. odległość huśtawki od najbliższej ściany budynku na działce nr [...] w W. (bez otworów) wynosi 4,32 m, natomiast odległość ściany z oknem strychowym na poddaszu wynosi 5,18 m, a ściany z oknami od pomieszczenia garderoby na poddaszu oraz oknem piwnicznym wynosi 5,76 m." "Nadto pomierzono odległości urządzeń oznaczonych na szkicu jako 5 i 6 od ściany budynku na działce nr [...], przy czym jak wskazano powyżej okna usytuowane na przedmiotowej ścianie nie są oknami przeznaczonymi na pobyt ludzi;

- huśtawka, od której mierzono odległość od ścian budynków nie wchodzi w skład żadnej zabawki, która w ocenie organu ma ulec rozbiórce;

- wzięto pod uwagę odległości od okien strychu, piwnicy oraz garderoby jako pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, kiedy z treści protokołu oraz § 4 rozporządzenia niewątpliwie wynika, iż takie pomieszczenia nie są przeznaczone na pobyt ludzi, ze względu na nieprzebywanie w nich w ciągu dnia powyżej 2h (z protokołu: " (...) okna usytuowane na przedmiotowej ścianie nie są oknami przeznaczonymi na pobyt ludzi"), jak również pozostałe odległości od narożników ścian sąsiednich budynków bez wskazanie konkretnej zabawki od której mierzono odległość, jak i przeznaczenia pomieszczeń budynków sąsiednich;

- nie dokonano żadnych pomiarów odległości urządzeń, czy nawet zabawek wchodzących w skład placu zabaw od otworów okiennych pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi;

- organ I instancji oraz organ II instancji pominął "okresowy przegląd stanu technicznego placu zabaw na terenie Niepublicznego Przedszkola o profilu edukacyjno - sportowym "M. " z dnia 14 sierpnia 2019 r. ( k.93 i n.), w którym ekspert budowlany ocenił stan techniczny przedmiotowych urządzeń jako "b.dobry" i wobec czego brak było jakichkolwiek zaleceń w przedmiocie istotnej modyfikacji czy rozbiórki rzeczonych obiektów;

- pominięcie wyników kontroli przeprowadzonej przez organ w dniu 4.09.2019 r., tj. oględzin i pomiarów w obrębie działki nr [...] w W. (k.88), podczas jakiej ustalono, iż odległość urządzenia "S. " od narożnika budynku na działce nr [...] w W. wynosi 7,75 m, gdzie następnie na kanwie przedmiotowej decyzji organ I instancji ustalił rzeczoną odległość na 6,75 m (przy zachowaniu tożsamego punktu odniesienia), wymiennie posługując się także odległością 6,8 m) co skutkowało błędem w ustaleniach faktycznych, iż: - "pomiar dokonanych podczas przeprowadzonych w dniu 4 września 2019 r. oględzin placu zabaw przy przedszkolu M. na dz. nr [...] ul L. w W. wykazał zbyt małą odległość wyszczególnionych urządzeń placu zabaw (S. , M. z podwójną zjeżdżalnią L. , L. , piaskownica) znajdujących się na działce nr [...] obr 1 w W. od okien sąsiednich budynków (zlokalizowanych na działkach [...], [...], [...]) w porównaniu do wymaganej normami zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie." (str. 6 Decyzji), co skutkowało błędnym rozstrzygnięciem sprawy;

- piaskownica narusza odległość minimum 10 m od otworu okiennego, w sytuacji gdy z protokołu oględzin z dnia 4 września 2019 r. wynika "Pomierzono odległość od najbliżej zlokalizowanego otworu okiennego od urządzeń placu zabaw piaskownicy, która wynosi powyżej 10 m co zobrazowano na szkicu";

3) art. 3 pkt 4 ppkt c ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez jego błędną wykładnię polegającą na zakwalifikowaniu do urządzeń małej architektury wykonanych z tworzywa sztucznego, o lekkiej konstrukcji zabawek dla dzieci takich jak M. z podwójną zjeżdżalnią L. , Leśna zjeżdżalnia, których gabaryty są niewielkie, nie są trwale związane z gruntem i mogą być dowolnie przenoszone, mogą być również wykorzystywane wewnątrz budynku, nie są w żaden sposób montowane, a jedynie składane zgodnie z instrukcją od producenta, jak również z oczywistych względów, jako zabawki - nie mogą ulec rozbiórce;

4) § 40 ust. 3 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2022 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie polegające na jego błędnej wykładni poprzez przyjęcie, że:

- odległość co najmniej 10 m powinna być liczona od każdej ściany budynku, czy też narożnika budynku, również takiej bez otworów, w sytuacji gdy z przepisu wprost wynika "od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi", co skutkowało błędnym przyjęciem, że

- odległość urządzenia placu zabaw (zabawki) do okna pomieszczenia przeznaczonego na pobyt ludzi należy mierzyć od przestrzeni potrzebnej do jej użytkowania;

- "odległość urządzenia S. do narożnika budynku na działce [...] w W. , która wynosi 7,75 m" narusza wymóg odległości powyżej 10 m wskazanej w tymże przepisie;

- zabawki "M. z podwójną zjeżdżalnią L. ", "L. ", "S. " oraz piaskownica stanowią urządzony plac zabaw w sytuacji, gdy jedynymi urządzeniami ogrodowymi jest "S. " oraz piaskownica;

5) art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu na skarżącego obowiązku rozbiórki wskazanych urządzeń placu zabaw, w sytuacji gdy organ II instancji oraz organ I instancji nie ustalił i nie wykazał rzeczywistych naruszeń przepisów prawa, czy też przepisów techniczno-budowlanych, a w szczególności:

- nakazanie rozbiórki urządzenia "S. ", w sytuacji gdy skarżący przedłożył wszelkie certyfikaty bezpieczeństwa wymagane przez przepisy prawa, w tym atest wymagany dla przedszkoli, doręczone przez producenta, jak również organ I instancji oraz organ II instancji nie wykazał, iż odległość urządzenia od okna pomieszczenia przeznaczonego na pobyt ludzi jest mniejsza, niż 10 m, a jedynie wskazano, iż odległość tego urządzenia od narożnika budynku wynosi mniej niż 10 m (7,75 m) - nakazanie rozbiórki piaskownicy, w sytuacji gdy nie istnieje żaden przepis, z którego wynikałoby, iż konieczne jest posiadanie jakiegokolwiek certyfikatu bezpieczeństwa, jak również sam organ II instancji wskazał, iż najbliższa odległość od otworu okiennego wynosi ponad 10 m;

- nakazanie rozbiórki zabawki wykonanej z tworzywa sztucznego "M. z podwójną zjeżdżalnią L. " w sytuacji, gdy nie stanowi ona obiektu małej architektury, a nawet jeśli, to skarżący przedłożył wszystkie certyfikaty bezpieczeństwa, a organ nie wykazał, iż zabawka ta znajduje się w mniejszej odległości od okna pomieszczenia przeznaczonego dla pobytu ludzi;

6) § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach - poprzez błędną jego wykładnie i uznanie, iż zabawki takie jak "M. ", " L. " oraz piaskownica nie spełniają wymogów posiadania przez obiekty znajdujące się w placówkach przedszkolnych odpowiednich atestów i certyfikatów, podczas gdy:

- zabawki "M. z podwójną zjeżdżalnią L. " oraz "L. " stanowią jedynie powszechne, zwykłe zabawki dla dzieci, które posiadają wszelkie certyfikaty od producentów, zostały legalnie wprowadzone do obrotu konsumenckiego, a przeciwna interpretacja skutkowałaby uznaniem, iż wszelkie powszechne zabawki w przedszkolu, żłobku od pluszaków, po klocki LEGO, celem użytkowania ich przez dzieci w przedszkolu musiałyby posiadać specjalny indywidualny atest;

- skarżący dokonuje okresowej kontroli stanu technicznego urządzeń wchodzących w skład placu zabaw, m.in. "S. ", co niewątpliwie stanowi o ich zdatności do bezpiecznego i zgodnego z celem użytku przez dzieci;

7) art. 7. Konstytucji RP w zw. z 6 K.p.a. oraz w zw. z art. 8 § 1. K.p.a. albowiem organ pomimo stwierdzenia, iż w niniejszym stanie faktycznym ustalił, że dla zrealizowania przedmiotowego "placu zabaw" nie było koniecznym uzyskanie pozwolenia na budowę, nie było nadto koniecznym zgłoszenia zamiaru jego budowy, prowadził postępowanie w sposób podważający zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, i nie kierował się zasadami proporcjonalności i równego traktowania, bowiem bez żadnej podstawy ku temu nałożył obowiązek rozbiórki wobec rzekomego niespełnienia norm z § 40 ust. 1 i ust. 3 Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych oraz norm Rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 31.12.2002r. w sprawie bezpieczeństwa, higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach;

- w sytuacji, gdy przeciętny obywatel nie musi znać tak szczegółowych norm z ww. rozporządzeń, tym bardziej, że przecież w tym stanie faktycznym i prawnym nie wymaga się od niego uzyskania pozwolenia na budowę ani nawet zgłoszenia, to jeżeli ustalić iż nie ma takiego obowiązku, to naruszeniem zasad pewności prawa oraz zaufania obywateli do władzy publicznej jest egzekwowanie norm z ww. rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakie stosuje się przede wszystkim w procesie uzyskania pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia budowy określonych obiektów w zabudowie (wielorodzinnej).

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty podnosząc, że zarówno organ I instancji, jak i organ II instancji nie dokonali dokładnych, a nawet żadnych ustaleń co do wyglądu, funkcjonalności zabawek, które błędnie zakwalifikował, jako obiekty małej architektury. Organy obu instancji pominęły, iż zabawki "M. z podwójną zjeżdżalnią L. " (załącznik nr 3) oraz "l. "(zał. nr [...]) zostały wykonane w całości z tworzywa sztucznego, mają niewielki rozmiar, nie są trwale przymocowane do gruntu, przez co można je swobodnie przenosić, mogą być umiejscowione zarówno wewnątrz budynku, jak i na zewnątrz, nie mogą ulec "rozbiórce" z oczywistych względów, przez co nie są obiektami małej architektury. Dlatego też, w szczególności te zabawki nie powinny w ogóle być objęte niniejszym postępowaniem, a wydana decyzja w tym zakresie jest wręcz niewykonalna. Z całą mocą podkreślenia wymaga fakt, iż protokół z oględzin z dnia 4 września 2019 r. został sporządzony wadliwie, albowiem żadna z podanych odległości nie została wymierzona od placu zabaw do okna pomieszczenia przeznaczonego na pobyt ludzi. Podkreślić również trzeba, iż wskazano tam "huśtawkę", która to nie wchodzi w skład zabawek, które rzekomo nie spełniają wymogów przewidzianych przez przepisy prawa, jak również nie nałożono na skarżącego obowiązku jej rozbiórki. W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie należy wyjaśnić, że w związku z epidemią COVID-19, od dnia 14 marca 2020 r. do dnia 20 marca 2020 r. na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej obowiązywał stan zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 (zob. § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego - Dz.U.2020.433 oraz § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego - Dz. U. z 2020 r. poz. 491). Z kolei w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do dnia 16 maja 2022 r. obowiązywał stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 (§ 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii - Dz. U. z 2020 r. poz. 491 z późn. zm.). Stan epidemii został odwołany z dniem 16 maja 2022 r., w związku z wejściem w życie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 maja 2022 r. w sprawie odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U.2022.1027). Od dnia 16 maja 2022 r., do odwołania, na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej obowiązuje ponownie stan zagrożenia epidemicznego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 (zob. § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 maja 2022 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego - Dz.U.2022.1028).

Zgodnie z przepisem art. 15zzs4 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2021.2095 t.j. z dnia 2021.11.22) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID -19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, wojewódzkie sądy administracyjne przeprowadzają rozprawę wyłącznie przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających prowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym, że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu. W myśl art. 15zzs4 ust. 3 ustawy Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W rozpoznawanej sprawie strony postępowania zostały wezwane o podanie, czy wnoszą o przeprowadzenie rozprawy zdalnej, a jeżeli tak - to o wskazanie adresu elektronicznego na platformie ePUAP - w terminie 7 dni od dnia doręczenia - pod rygorem przyjęcia, że strona nie ma możliwości technicznych uczestniczenia w rozprawie zdalnej. Ponieważ nie wszystkie strony wskazały adresy elektroniczne, Przewodniczący Wydziału skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2022.329 t.j.) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z przepisem art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- dalej: p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji lub postanowienia bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia ( wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).

Badając legalność zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu i instancji, Sąd stwierdził, że wydane one zostały z naruszeniem przepisów prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji był przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2020.1333 t.j.). Ponieważ przepis ten odsyła do art.50 ust.1 ustawy stwierdzić należy, że ma on zastosowanie w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1, w których roboty budowlane wykonywane są: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub, 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w taki właśnie sposób, organ nadzoru budowlanego nakazuje w drodze decyzji zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Tak więc przedmiotowy zakres zastosowania powyższego przepisu, nie ogranicza się jedynie do robót budowlanych prowadzonych w sposób niezgodny z wydanym pozwoleniem na budowę albo zgłoszeniem, ale obejmuje również roboty budowlane prowadzone w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Będą to przede wszystkim przepisy techniczno-budowlane oraz przepisy miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego.

Według definicji zawartych w art.3 pkt 1) i 4) ustawy obiektem budowlanym jest budynek, budowla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Z kolei przez obiekt małej architektury należy rozumieć niewielkie obiekty, a w szczególności: a) kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c) użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki.

Zgodnie z uchwalą Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie 7 sędziów

z dnia 3 października 2016 r., sygn. II OPS 1/16 (ONSAiWSA 2017/1/2) do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine. Nadto, w myśl art.81 ust.1 pkt 1 lit. b), do podstawowych obowiązków organów nadzoru budowlanego należy m.in. nadzór i kontrola nad przestrzeganiem przepisów prawa budowlanego, w tym warunków bezpieczeństwa ludzi i mienia w rozwiązaniach przyjętych w projektach budowlanych, przy wykonywaniu robót budowlanych oraz utrzymywaniu obiektów budowlanych.

Dlatego też za niezasadny uznać należy zarzut skargi naruszenia art. 7 Konstytucji RP w zw. z 6 K.p.a. oraz w zw. z art. 8 § 1. K.p.a. przez nałożenie obowiązku rozbiórki wobec rzekomego niespełnienia norm z § 40 ust. 1 i ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych w sytuacji ustalenia, że dla zrealizowania przedmiotowego "placu zabaw" nie było koniecznym uzyskanie pozwolenia na budowę ani dokonanie zgłoszenia.

Podkreślić dalej należy, że do kategorii obiektów małej architektury zalicza się niewielkie obiekty użytkowe, służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki, ławki.

Prawodawca nie wprowadził definicji placu zabaw. W literaturze wyrażany jest pogląd, że "urządzony plac zabaw" z piaskownicami, huśtawkami, drabinkami itd., stanowiący "ogródek jordanowski" (ogródek zabaw dla dzieci), nie będzie mógł być potraktowany jako obiekt małej architektury pomimo, że poszczególne z urządzeń wchodzących w skład wyposażenia tego obiektu zalicza się do obiektów małej architektury (Prawo budowlane. Komentarz, pod red. Z. Niewiadomskiego, Warszawa 2006, s. 51). W konsekwencji obiektem małej architektury nie jest "plac zabaw", ale poszczególne jego elementy, składające się na funkcjonalną całość. Plac zabaw to wyodrębniony funkcjonalnie zespół obiektów małej architektury, służący codziennej rekreacji dzieci.

Powodem zastosowania przez organy art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.51 ust.7 prawa budowlanego było dokonanie ustalenia, że poszczególne urządzenia placu zabaw ("S. ", "M. z podwójną zjeżdżalnią L. ", "L. ", piaskownica), stanowiące obiekty malej architektury, jakkolwiek nie wymagające pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, naruszają przepisy odrębne: § 40 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach, gdyż urządzenia te nie posiadają odpowiednich atestów lub certyfikatów.

Wskazać należy, że co do zasady, przepis § 40 ust. 3 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690) określa minimalną odległość od okien budynku do zespołu urządzeń znajdujących się na placu zabaw. Usytuowanie placu zabaw niezgodnie z § 40 ust. 3 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w tym usytuowanie poszczególnych zabawek w odległości mniejszej niż wymagane tym przepisem 10 m, należy uznać za istotne odstąpienie od warunków techniczno-budowlanych (por. wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. II OSK 306/14, LEX nr 1987198).

Przenosząc dotychczasowe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, że analiza przedłożonych akt administracyjnych prowadzi do wniosku, że dokonane ustalenia są pobieżne, sporządzone protokoły oględzin są wadliwe, a szkice podczas nich wykonane - niedokładne.

I tak, podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 8 sierpnia 2018 r. sporządzono szkic ze wskazaniem odległości poszczególnych zabawek od granic działki. Podczas "inspekcji" przeprowadzonej w dniu 4 grudnia 2018 r. również dokonano pomiarów odległości urządzeń od najbliższych budynków, co odzwierciedlał sporządzony wówczas szkic. W czasie kontroli z dnia 4 września 2019 r., jak podano w protokole, "dokonano pomiarów odległości poszczególnych urządzeń zabawowych zlokalizowanych na placu zabaw przy przedszkolu od okien pomieszczeń w budynkach sąsiadujących". Wbrew jednakże takiemu założeniu w protokole znajdują się zapisy: "odległość huśtawki od najbliższej ściany budynku na działce nr [...] w W. (bez otworów) wynosi 4,32 m, natomiast odległość od ściany z oknem strychowym na poddaszu wynosi 5,18 m, a ściany z oknami od pomieszczenia garderoby na poddaszu oraz oknem piwnicznym wynosi 5,76 m", "odległość od najbliżej zlokalizowanego otworu okiennego od (...) piaskownicy (...) wynosi powyżej 10 m", "odległość urządzenia "S. " do narożnika budynku na działce nr [...] w W. wynosi 7,75 m. na ścianie tej na odcinku do załamania przy wejściu do budynku usytuowane są po dwa okna na parterze i piętrze budynku. Najmniejsza odległość od narożnika budynku zlokalizowanego w granicy z działką nr [...] wynosi 1,06 m". Na szkicu z tych oględzin nie zaznaczono jednakże miejsc usytuowania okien, tak więc mając na uwadze nieprecyzyjną treść protokołu, nie wiadomo dokładnie, jakie odległości zostały na szkicu oznaczone. Wreszcie, pomimo odnotowania w protokole odległości "7,75", na szkicu taka nie występuje. Oznaczona natomiast została odległość "6,75". Na szkicu nie został również wpisany numer działki "[...]", o której mowa w protokole.

Organy nie dokonały również ustaleń, czy urządzenia znajdujące się na placu zabaw, objęte "decyzją rozbiórkową" są związane z gruntem, innymi słowy, czy posiadają jakieś kotwienia. Kwestia ta nie była badana przez organy i dlatego brak jest możliwości zweryfikowania stanowiska organów co do kwalifikacji zabawek jako obiektów malej architektury. Organy nie wypowiedziały się, czy przenośne, plastikowe zabawki również odpowiadają definicji obiektu malej architektury. Okoliczność ta może mieć znaczenie również dla sformułowania samej decyzji.

Jak się wydaje z oglądu zdjęć z k.74 – 86 akt administracyjnych, mniejsze zabawki plastikowe są po prostu postawione na gruncie. Natomiast można odnieść wrażenie, że huśtawka i drabinka ze zjeżdżalnią posiadają stałe mocowanie do gruntu. Mając na uwadze zarzuty skargi, rację przyznać należy skarżącemu, że nakazanie "rozbiórki" przenośnej zabawki (przy ewentualnej ocenie, że stanowi ona obiekt malej architektury) jest niefortunne.

Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Prowadzą też postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 § 1 k.p.a.) i powinny działać w sprawie wnikliwie (art. 12 § 1 k.p.a.). Przepisy te znajdują doprecyzowanie m.in. w art. 77 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Istotny jest także art. 80 k.p.a., w świetle którego organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Przeprowadzenie niepełnego postępowania dowodowego i niedostatecznie wnikliwe ocenienie jego wyników, jak również dokonanie ustaleń faktycznych bez odpowiedniego oparcia się na całokształcie okoliczności sprawy, stanowi naruszenie wyżej przywołanych przepisów postępowania.

W tym zakresie Sąd podzielił zarzuty skargi. Usprawiedliwiony jest również zarzut, że organy nie oceniły przedłożonego przez stronę dowodu - okresowego przeglądu stanu technicznego placu zabaw na terenie Niepublicznego Przedszkola o profilu edukacyjno - sportowym "M. " z dnia 14 sierpnia 2019 r.

Wątpliwości budzi również ustalenie, że obiekty "M. ", "L. " oraz piaskownica nie posiadają odpowiednich atestów i certyfikatów. Organy stwierdziły bowiem, że zabawki "M. " i "L. " posiadają deklarację zgodności z normami PN-EN71-1:2011, PN-EN71-2:2011, PN-EN71- 3:2011, które obejmują sprzęt przeznaczony jedynie do użytku domowego. Piaskownica wykonana metodą gospodarczą w ogóle nie posiada atestu. Dlatego też urządzenia te nie spełniają wymogu zawartego w § 9 ust.3., rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach.

Zauważyć zatem należy, że z art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej wynika generalna zasada działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa. Z regulacji tej wynika, że w sferze stosowania prawa przez organy władzy publicznej, w tym w szczególności władczego rozstrzygania o prawach i obowiązkach obywateli do działalności organów administracji publicznej nie stosuje się zasady, że "dozwolone jest to, co nie jest zabronione", lecz regułę, że "dozwolone jest tylko to, co prawo wyraźnie przewiduje". Oznacza to, że jeżeli organy w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego zamierzają pozbawić stronę prawa do wykorzystywania w ramach prowadzonej przez nią legalnej działalności gospodarczej stanowiących jej własność rzeczy ruchomych, to winny wskazać przepisy prawa powszechnie obowiązującego, z których wynika zakaz stosowania tych konkretnych przedmiotów (ze względu na posiadane cechy, czy też ze względu na brak innych cech - np. atestów lub certyfikatów) w określonej działalności (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 19 listopada 2015 r., sygn. II SA/Po 874/15, LEX nr 1947000).

Takiej podstawy prawnej nie stanowi samodzielnie § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach albowiem stanowi on jedynie, że szkoły i placówki nabywają wyposażenie posiadające odpowiednie atesty lub certyfikaty, nie wskazując przy tym jakie atesty lub certyfikaty uznać w tym zakresie należy za odpowiednie.

Jeżeli organ ocenił, że "odpowiedni certyfikat" to certyfikat potwierdzający spełnienie wymagań zawartych w normach odnoszących się do urządzeń przeznaczonych do zastosowania na placu zabaw przy przedszkolu, to winien wskazać podstawę prawną takiej oceny, w tym w szczególności przepis prawa powszechnie obowiązującego wprost nakładającego dla określonego urządzenia obowiązek jego zgodności z taką właśnie Polską Normą. Organy nie podjęły nawet próby wyjaśnienia tej kwestii.

Za niezasadny uznać natomiast należy zarzut naruszenia art.79a § 1 k.p.a. Przepis ten stanowi bowiem, że w postępowaniu wszczętym na żądanie strony, informując o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, organ administracji publicznej jest obowiązany do wskazania przesłanek zależnych od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, co może skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony. Zauważyć zatem należy, że kontrolowane postępowanie było wszczęte z urzędu.

Decyzje obydwu instancji naruszają art.7, 77, 80 i 107 § 3 k.p.a., które to naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wyjaśnić także trzeba, że rolą sądów administracyjnych jest wyłącznie kontrola organów administracji publicznej, dokonywana według kryterium zgodności z prawem procesowym i materialnym. Warunkiem umożliwiającym kontrolę zastosowania prawa materialnego jest zebranie przez organ administracji kompletnego materiału dowodowego oraz prawidłowe i kompletne uzasadnienie decyzji, gdyż tylko ono wskazuje na przesłanki, jakimi kierował się organ przy jej wydaniu. Dlatego też dokonanie kontroli właściwej wykładni prawa materialnego i jego należytego zastosowania przez organ jest możliwe jedynie wtedy, gdy stan faktyczny sprawy jest niewadliwie ustalony.

Sąd nie może zatem wypowiedzieć się co do zarzutów skargi dotyczących naruszenia prawa materialnego, gdyż przy stwierdzeniu istotnych naruszeń przepisów postępowania jest to przedwczesne. Jeżeli bowiem nie jest dokładnie ustalony stan faktyczny sprawy, to nie można ocenić, czy jest on zgodny z hipotezą normy prawa materialnego. Dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez organ przepis prawa materialnego.

Dlatego też, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 li. c) p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a., zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Na zasądzone koszty w wysokości 997 zł składa się: kwota 500 zł tytułem uiszczonego przez skarżącego wpisu; kwota 480 zł tytułem wynagrodzenia adwokata reprezentującego skarżącego, ustalona jako stawka minimalna na podstawie art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt. 1 lit.c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. (Dz. U. poz. 1800 z późn. zm.) oraz kwota 17 zł tytułem uiszczonej przez pełnomocnika skarżących opłaty skarbowej za złożony dokument pełnomocnictwa (art. 1 ust. 1 pkt. 2 w związku z cz. I.IV załącznika do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej, t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1827).