Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 452/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2016-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 51
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Janina Guść Sędziowie: Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 5 października 2016 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi J. H. i Z. H. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 30 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia określonych obowiązków w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego solidarnie na rzecz skarżących J. H. i Z. H. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

J. H. i Z. H. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 30 czerwca 2015 r., nr [...]. Zaskarżoną decyzją uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowalnego z dnia 10 lipca 2014 r. orzekającą rozbiórkę ogrodzenia działki nr [...] w S. wykonanego z prefabrykowanych elementów żelbetonowych i stwierdzono brak podstaw do nakazania w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowalne rozbiórki ogrodzenia wykonanego ze wskazanych elementów znajdującego się pomiędzy działkami nr [...] i [...] od strony ulicy oraz od tylnej strony budynku usługowo – mieszkalnego w S.

Decyzję WINB podjęto w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia 10 lipca 2014 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nakazał D. F. rozbiórkę ogrodzenia działki nr [...] w S. wykonanego z prefabrykowanych elementów żelbetonowych usytuowanego od strony ulicy i części frontowej budynku usługowo – mieszkalnego na odcinku o długości 5,8 m, zlokalizowanego bezpośrednio w sąsiedztwie działki nr [...] i wysokości w najwyższym punkcie wynoszącej 3,6 m oraz od strony tylnej budynku usługowo – mieszkalnego na odcinku o długości 10m (mierząc od strony działki nr [...]), zlokalizowanego w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr [...] i wysokości w najwyższym punkcie wynoszącej 2,4 m.

Decyzję podjęto w toku trwającego od 2008 r. postępowania w sprawie ogrodzenia wykonanego z prefabrykowanych elementów żelbetonowych, wybudowanego przez D. F. w 2008 r. na działce nr [...] w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr [...]. Z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że w 2007 r. L. i D. F. zgłosili do organu architektonicznego zamiar rozpoczęcia budowy ogrodzenia z elementów betonowych o wysokości 2,10 m. Organ architektoniczny poinformował inwestora, że tego rodzaju zamierzenie nie podlega obowiązkowi zgłoszenia ani uzyskania pozwolenia na budowę. Późniejsze oględziny działki wykazały jednak, że wybudowane ogrodzenie od strony działki nr [...] należącej do małżonków H. posiada wysokość 3,80 m. Przedmiotem postępowania objęto dwa odcinki betonowego ogrodzenia usytuowane od frontu i od tyłu budynku przekraczające wysokość 2,20 m, a zatem niezgodne ze złożonym wnioskiem zgłoszeniowym: o długości 5,80 m usytuowane od strony ulicy i frontu budynku oraz o długości 10 m usytuowane z tyłu budynku. Organ wyjaśnił, że odcinek ogrodzenia od strony ulicy składa się z podmurówki oraz czterech przęseł ogrodzeniowych o wysokości 0,5m każdy. Ponieważ działka nr [...] jest usytuowana w stosunku do terenu pierwotnego niżej o ok. 0,8 m, dlatego od strony działki wysokość ogrodzenia liczonego od gruntu wynosi 3,60 m. Natomiast ogrodzenie z tyłu budynku, posadowione na stopach fundamentowych o długości 16,35 m posiada zmienną wysokość. Od strony działki nr [...] należącej do inwestora - wysokość wynosi 2,00 m i stopniowo podnosi się w stronę działki nr [...] do wysokości 2,40 m. Dlatego przedmiotowym postępowaniem objęty został odcinek ogrodzenia o długości 10 m, którego wysokość przekracza dozwoloną dla zgłoszenia wysokość 2,20 m. Pozostała część ogrodzenia na odcinku 6,35 m nie wymagała zgłoszenia, gdyż jego wysokość nie przekracza 2,20 m, stąd nie została objęta niniejszym postępowaniem administracyjnym.

Organ wyjaśnił, że sprawa dotycząca ogrodzenia była kilkakrotnie przedmiotem rozstrzygnięcia organów nadzoru budowlanego, które wskutek uchybień proceduralnych podlegały uchylaniu.

Decyzją z dnia 2 kwietnia 2013 r. PINB, opierając się na pozyskanej od inwestora w trybie art. 81c ustawy Prawo budowlane ekspertyzie technicznej sporządzonej przez rzeczoznawcę majątkowego inż. Z. B., nakazał inwestorowi w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane wykonać określone roboty budowlane w celu doprowadzenia przedmiotowego ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem. WINB w trybie odwoławczym decyzją z dnia 15 października 2013 r. uchylił decyzję organu I instancji z dnia 2 kwietnia 2013 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazując, że organ pierwszej instancji wybiórczo uwzględnił uwagi i zalecenia autora ekspertyzy, nieuzasadniając takiego rozstrzygnięcia.

Rozpatrując sprawę ponownie organ pierwszej instancji poczynił dodatkowe ustalenia w trakcie oględzin, które potwierdziły, że ogrodzenie znajdujące się pomiędzy działkami nr [...] i [...] jest w dobrym stanie technicznym, a jedynie stan techniczny podmurówki znajdującej się od strony ulicy, na której ulokowane są prefabrykowane elementy o długości 5,8 m, budzi zastrzeżenia, gdyż nosi widoczne ślady pęknięć.

Organ poczynił również ustalenia co do zgodności wykonanych robót z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego S. zatwierdzonego uchwałą nr Xlll/152/11/ Rady Gminy z dnia 13 grudnia 2011 r. Analiza planu doprowadziła organ pierwszej instancji do wniosku, że obowiązujący plan na terenie działki [...] oznaczonej symbolem A.15.MU teren zabudowy usługowo – mieszkaniowej w § 10 (odnoszącym się do zasad ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków krajobrazu kulturowego oraz dóbr ochrony współczesnej i określającym dla nowej zabudowy warunki ustalające formę architektoniczną) zakazuje stosowania prefabrykowanych ogrodzeń betonowych. Tym samym działkę nr [...] objętą jednostką A.15.MU obowiązuje zakaz stosowania prefabrykowanych ogrodzeń betonowych i pełnych przęseł. Według organu oznaczało to naruszenie postanowień planu i brak możliwości doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z przepisami, co uzasadniało orzeczenie rozbiórki ogrodzenia.

Rozpoznając odwołanie inwestorów od powyższej decyzji WINB decyzją z dnia 30 czerwca 2015 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił wskazaną decyzję i stwierdził brak podstaw do nakazania w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowalne rozbiórki ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] i [...] w S. Organ odwoławczy potwierdził, że ustalone okoliczności sprawy uzasadniały wdrożenie trybu naprawczego z art. 51 ust. 1 ustawy Prawo budowlane i stosownie do poczynionych ustaleń podjęcie rozstrzygnięcia z pkt 1 – rozbiórka, bądź z pkt 2 – wykonanie czynności w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem, czemu organ przyznał priorytet.

Organ odwoławczy opisał dotychczasowy przebieg postępowania administracyjnego i ponownie przeanalizował całość zgromadzonego materiału dowodowego, w tym wypis i wyrys z ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obejmującego teren działki nr [...], z dokładnie zaznaczonym przebiegiem stref ochronnych. Na podstawie tych dowodów organ odwoławczy uznał, że teren strefy ochrony konserwatorskiej zespołu ruralistycznego nie obejmuje działki nr [...], a tym samym nie zachodzi sprzeczność z planem, na której rozstrzygnięcie oparł organ pierwszej instancji. Zgodnie z wyrysem z planu, linia obejmująca powyższą strefę objętą ochroną konserwatorską została oznaczona odpowiednim symbolem. W sposób nie budzący wątpliwości wynika z niego, że teren konserwatorskiej strefy ochronnej nie obejmuje działki nr [...]. Oznacza to, że zakaz stosowania prefabrykowanych ogrodzeń betonowych i pełnych przęseł, o którym mowa w § 10 uchwały o planie nie dotyczy działki nr [...]. W tym okolicznościach organ uchylił zaskarżoną decyzję jako opartą o niewłaściwe przesłanki.

Organ wyjaśnił również, że stan techniczny ogrodzenia nie budzi zastrzeżeń, co potwierdziła ekspertyza techniczna sporządzona w grudniu 2012 r. przez rzeczoznawcę budowalnego inż. Z. B., jak i dodatkowe oględziny organu pierwszej instancji przeprowadzone w dniu 29 stycznia 2014 r. Wprawdzie z ustaleń organu wynika, że zastrzeżenia dotyczyły podmurówki "z widocznymi pęknięciami", na której ułożone są elementy prefabrykowane ogrodzenia, ale podkreślono, że podjęte rozstrzygnięcie nie wyklucza możliwości podjęcia działań przez organ pierwszej instancji w trybie art. 66 ustawy Prawo budowlane w odrębnym postępowaniu, jeśli organ stwierdzi, że nieodpowiedni stan techniczny podmurówki wymaga wykonania działań naprawczych.

Organ odwoławczy stwierdził, że skoro wymóg stosowania prefabrykowanych ogrodzeń betonowych nie obejmuje działki nr [...], a stan techniczny istniejącego ogrodzenia z elementów betonowych znajdującego się pomiędzy działkami [...] i [...] nie stwarza zagrożenia, brak jest podstaw do nakazania jego rozbiórki w oparciu o przepis art. 51 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane.

W skardze na powyższą decyzję J. H. i Z. H. zarzucili rażące naruszenie ich interesu prawnego, interesu społecznego oraz przepisów prawa materialnego, art. 3, art. 28, art. 30, art. 36a, art. 34, art. 35, art. 48b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, przepisów ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody oraz przepisów techniczno – budowlanych. Zarzucono również niezgodność z uchwałą Rady Gminy w przedmiocie miejscowego planu zagospodarowania wsi S. z dnia 28 grudnia 2005 r. nr XL/302/05 oraz naruszenie przepisów postępowania administracyjnego.

Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Z treści uzasadnienia skargi wynika, że według skarżących decyzja organu pierwszej instancji była prawidłowa, bowiem nakazała rozbiórkę ogrodzenia sprzecznego z planem oraz którego stan techniczny nie był prawidłowy. W ocenie skarżących niedostateczne ustalenia poczynione w trakcie oględzin nie ujawniły wszystkich nieprawidłowości, których dopuścił się inwestor przy budowie ogrodzenia, które negatywnie oddziałują na nieruchomość skarżących. Skarżący podkreślili sprzeczność budowy ogrodzenia ze względu na użyte materiały oraz wysokość, z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wsi S. z 2005 r., który w całości zakazywał stosowania prefabrykatowych ogrodzeń betonowych. Ponieważ inwestor wybudował ogrodzenie niezgodne ze zgłoszeniem konieczna jest interwencja nadzoru budowlanego, który winien podjąć kroki doprowadzające do stanu zgodnego z prawem. Skarżący zasugerował zastosowanie art. 36a i art. 49b Prawa budowlanego.

W pismach procesowych uzupełniających skargę, z dnia 3 października 2016 r. i z dnia 5 października 2016 r. skarżący podkreślili sprzeczność wybudowanego ogrodzenia z ustalonym w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego wsi S. z dnia 13 grudnia 2011 r., uchwała nr XIII/152/11, zakazem stosowania prefabrykowanych ogrodzeń betonowych i przęseł pełnych. Według skarżących zakaz ten odnosi się do całej jednostki A.15 MU, którą objęta jest działka inwestora nr [...]. Przywołali skarżący szereg postanowień planu, w tym dotyczących nieprzekraczalnej linii zabudowy.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, zważył, co następuje:

Skarga podlega uwzględnianiu, albowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa uzasadniającym jej uchylenie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016, poz. 1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Obejmuje ona kontrolę zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. W myśl art. 134 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem zaskarżenia jest opisana decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, który uchylił decyzję organu nadzoru pierwszej instancji oraz orzekł co do istoty sprawy o braku podstaw z art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym, do orzekania o rozbiórce prefabrykatowego ogrodzenia betonowego wybudowanego przez L. F. i D. F. na działce nr [...] od strony granicy z działką nr [...] w S.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zakwestionowane rozstrzygnięcie podjęte zostało w toku prowadzonej przez organy nadzoru budowlanego procedury naprawczej określonej w art. 51 Prawa budowlanego. Organy nadzoru budowlanego procedowały w przedmiotowej sprawie w trybie przepisów art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym dla daty wszczęcia niniejszego postępowania administracyjnego, prowadzonego od 2008 r. oraz rozstrzygnięcia decyzją ostateczną co do istoty sprawy (30 czerwiec 2015 r.).

Zgodnie z art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

Stosownie do treści art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane, przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania.

Na podstawie art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Przepisy te określają procedurę naprawczą stosowaną m.in. w sytuacji wykonania robót budowlanych, które nie są budową w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, bez pozwolenia na budowę bądź bez zgłoszenia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w kontrolowanej sprawie, przy czym organy procedowały w zakresie obejmującym procedurę naprawczą określoną w art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2, stosownie do poczynionych w sprawie ustaleń.

Organy prawidłowo zakwalifikowały roboty budowlane polegające na wybudowaniu z elementów prefabrykatowych ogrodzenia betonowego na podmurówce na granicy działek nr [...] i [..] jako tego rodzaju roboty, których sprzeczność ze zgłoszeniem nakłada na organ nadzoru budowlanego obowiązek procedowania w trybie art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego. Co jest w sprawie niesporne inwestor - właściciel działki nr [...] zgłosił organowi architektonicznemu zamiar wybudowania ogrodzenia o wysokości 2,1 m. Niebudzące w sprawie wątpliwości okoliczności faktyczne potwierdzają, że w rzeczywistości inwestor zrealizował ogrodzenie przekraczające dopuszczalną w ramach zgłoszenia wysokość 2,20 m. Stosownie bowiem do treści art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, w brzmieniu obowiązującym na dzień dokonywania zgłoszenia, zgłoszenia właściwemu organowi wymagała budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Sprzeczność ze zgłoszeniem zobowiązywała zatem organ nadzoru budowlanego do wdrożenia i przeprowadzenia procedury naprawczej określonej w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego i podjęcia jednego z rozstrzygnięć określonych w tych przepisach, to znaczy bądź orzeczenia o rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części bądź o doprowadzeniu obiektu do stanu poprzedniego, gdy doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem nie jest możliwe, a gdy przywrócenie stanu zgodności z prawem jest możliwe – orzeczenia nakładającego obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Możliwe jest również rozstrzygnięcie o braku podstaw do nałożenia obowiązków naprawczych wówczas, gdy zachodzi już zgodność z prawem. Podjęcie któregokolwiek ze wskazanych rozstrzygnięć musi poprzedzać wnikliwe postępowanie wyjaśniające zmierzające do ustalenia okoliczności faktycznych mających odpowiadać hipotezom norm prawnych z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa budowalnego.

Organ odwoławczy podejmując rozstrzygnięcie uchylające decyzję organu pierwszej instancji prawidłowo według sądu uznał, że w niniejszej sprawie wykonane ogrodzenie nie narusza obowiązujących postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą Nr XIII/152/11 Rady Gminy z dnia 13 grudnia 2011 r. w tym zakresie, które wynika z ustaleń organu Zaznaczyć przy tym należy, że procedowanie w trybie naprawczym, które z istoty swej zmierza do zweryfikowania warunków przywrócenia stanu zgodnego z prawem odwołuje się do stanu obowiązującego prawa, a nie przepisów obowiązujących w czasie powstania samowoli. Z tego też powodu punktem odniesienia są postanowienia planu miejscowego uchwalonego w 2011 r., aktualnie obowiązującego na dzień rozstrzygnięcia decyzją ostateczną.

Z wypisu i wyrysu miejscowego planu wynika, że działka inwestora nr [...] położona jest w jednostce planistycznej oznaczonej symbolem A.15.MU o przeznaczeniu pod tereny zabudowy mieszkaniowo – usługowej. W odniesieniu do terenu A.15.MU w punkcie 4 zatytułowanym "Zasady ochrony dziedzictwa kulturowego, zabytków, krajobrazu kulturowego oraz dóbr kultury współczesnej" w ppkt 1 ustalono strefę ochrony konserwatorskiej dla układu ruralistycznego S., oznaczoną na rysunku planu odpowiednim symbolem linii, dla części terenu elementarnego znajdującego się w tej strefie obowiązują ustalenia ogólne dla strefy ochrony konserwatorskiej zawarte w § 10 ust. 2, 10 – ustalenia ogólne dotyczące całego terenu.

W § 10 uchwały o planie zatytułowanym "Zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej" w ust. 2 ustalono strefę ochrony konserwatorskiej, którą oznaczono na rysunku planu odpowiednim symbolem linii, obejmującą układ ruralistyczny wsi S. W § 10 ust. 10 postanowiono, że dla nowej zabudowy (w strefie, w sąsiedztwie obiektów zabytkowych) ustalono formę architektoniczną nawiązującą do stylu regionu K. Dopuszczono zabudowę towarzyszącą nawiązującą charakterem i skalą do istniejącej zabudowy. Wskazano, że obiekty małej architektury (np. ogrodzenia) mają być dostosowane kolorystyką i materiałem do istniejącej zabudowy. Ustalono zakaz stosowania prefabrykowanych ogrodzeń betonowych i pełnych przęseł.

Wykładnia postanowień całego planu, części pisemnej i granicznej, prowadzi do kilku wniosków istotnych z punktu widzenia przedmiotu rozpatrywanej sprawy. Z treści ogólnego postanowienia § 10 uchwały dotyczącego zasady ochrony szeroko pojętego dziedzictwa kulturowego wynika, że w planie ustalono strefę ochrony konserwatorskiej, której zasięg dokładnie określa symbol linii oznaczonej na załączniku graficznym do planu. Z załącznika graficznego wynika natomiast, że strefa ochrony konserwatorskiej obejmuje tylko niewielką część strefy planistycznej A.15.MU, a oprócz tego obejmuje również inne strefy, takie jak A.18.UU, A.16.UU, A.03.UU. Z dokumentacji zgromadzonej w sprawie, w tym z załączonej do pisma procesowego skarżących z dnia 5 października 2016 r. kopii wyrysu planu miejscowego wynika, że działki nr [...] i [...] znajdują się poza strefą objętą ochroną konserwatorską w planie. Tym samym postanowienia § 10, w tym ust. 10 planu, odnosić się będą poprzez ustalenia pkt 4 dla terenu oznaczonego symbolem A.15.MU tylko do tych jego części, które leżą w wyznaczonej liniami strefie ochrony konserwatorskiej. Tylko tych terenów zatem dotyczyć może zakaz stosowania prefabrykowanych ogrodzeń betonowych i pełnych przęseł. Oznacza to, że do działek o numerach [...] i [...], które nie leżą w strefie ochrony konserwatorskiej, nie można stosować ogólnych zasad obowiązujących w tej strefie, w tym zakazu stosowania prefabrykowanych ogrodzeń betonowych i pełnych przęseł. W tym zakresie sąd orzekający podzielił stanowisko organu odwoławczego, któremu w sposób nieusprawiedliwiony zaprzeczają skarżący.

Nie ma zatem wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych wymogów planistycznych budowane ogrodzenie pomiędzy działkami nr [...] i [...] jest dopuszczalne.

Wadliwość zaskarżonej decyzji przesądzająca o konieczności jej uchylenia tkwi jednakże w czym innym.

Podstawą prawną zaskarżonej decyzji był przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., który stanowi, że organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy. Tego rodzaju rozstrzygnięcie organ odwoławczy podejmuje wówczas, gdy po rozpoznaniu sprawy, jego rozstrzygnięcie nie pokrywa się z rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji, albowiem w ocenie organu odwoławczego decyzja organu pierwszej instancji jest nieprawidłowa z uwagi na niezgodność z przepisami prawa, materialnymi i procesowymi, lub z punktu widzenia celowości. Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie. Organ odwoławczy odmiennie od organu pierwszej instancji ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, uznając, że wybudowane ogrodzenie jest zgodne z obowiązującym planem miejscowym. To uzasadniało uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i rozstrzygnięcie o braku podstaw do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, ale nie rozstrzygnęło jednak istoty sprawy. Ta istota przedmiotowej sprawy polegała bowiem na podjęciu jednego z rozstrzygnięć określonych w art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 Prawa budowlanego, bądź w ogóle o braku podstaw do wydania rozstrzygnięcia co do obu podstaw, a nie rozstrzygnięciu o braku podstaw do orzekania z art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego i pozostawienia sprawy otwartą.

Zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym, o którym mowa w art. 50 i art. 51 Prawie budowalnym, polega na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), w przypadkach wskazanych w art. 50 Prawa budowlanego, doprowadzić do stanu zgodnego z prawem.

Tymczasem organ odwoławczy stwierdziwszy brak podstaw do zastosowania art. 51 ust.1 pkt 1 Prawa budowlanego jako podstawy rozstrzygnięcia na tym poprzestał odsyłając strony do nowego postępowania wszczętego w trybie art. 66 Prawa budowalnego w razie jakichkolwiek wątpliwości co do stanu techniczno – budowlanego ogrodzenia. Tymczasem postępowanie naprawcze i postępowanie odnoszące się do utrzymania obiektów budowlanych są konkurencyjne. Nie można wszcząć postępowania w trybie art. 60 i art. 66 Prawa budowlanego, jeżeli ostatecznie nie zostało zakończone postępowanie naprawcze prowadzone w trybie art. 51 Prawa budowlanego.

Z ekspertyzy technicznej ogrodzenia sporządzonej w 2012 r. wynikało, że stan techniczny ogrodzenia nie budzi wątpliwości, podczas gdy wątpliwości takie budził jednak stan podmurówki, na której elementy prefabrykowane ogrodzenia są ustawione. W tej sytuacji organ odwoławczy winien był poczynić stosowne ustalenia w postępowaniu wyjaśniającym w kierunku ustalenia, czy istnieją przesłanki doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem i stosownie do jego wyników podjąć rozstrzygnięcie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, chyba że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie uzasadniałby zastosowanie dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a.

Organ odwoławczy jednak zaniechał powyższych czynności procesowych pozostawiając zdaniem sądu nierozstrzygniętą istotę sprawy samowolnie wzniesionego ogrodzenia betonowego z elementów prefabrykatowych. Tym samym naruszono przepisy materialne - art. 51 ust. 1 Prawa budowalnego oraz przepis procesowy art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w sposób, który miał istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję w całości.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy zgodnie z art. 153 p.p.s.a. uwzględni ocenę prawną oraz wskazania co do dalszego prowadzenia postępowania administracyjnego sformułowane przez sąd w uzasadnieniu wyroku. Ponieważ w ogóle nie było przedmiotem ustaleń organów zgodność przedmiotowego ogrodzenia od strony ulicy z postanowieniami planu odnoszącymi się do ustalenia nieprzekraczalnej linii zabudowy (punkt 6 karty terenu A.15MU), ta kwestia będzie wymagała wyjaśnienia w ponowionym postępowaniu administracyjnym.

O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzając od organu na rzecz skarżących solidarnie kwotę 500 zł tytułem zwrotu uiszczonego w sprawie wpisu sądowego.