Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 334/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2022-10-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżone postanowienie w całości
Powołane przepisy: article: art. 51, art. 54, art. 55, art. 59i
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Wojciech Śnieżyński Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Asesor WSA Marta Pawłowska po rozpoznaniu w Wydziale II w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 października 2022 r. sprawy ze skargi L. B. na postanowienie Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2022 r. nr 235/2022 w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. zasądza od Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu na rzecz strony skarżącej kwotę 2200 zł (słownie: dwa tysiące dwieście) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym postanowieniem Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego (dalej DWINB), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 k.p.a. utrzymał w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Wrocławia (dalej jako PINB) z dnia 5 stycznia 2022 r. nr 22/2022, wymierzające L. B. (inwestorowi), karę w wysokości 10 000 zł z tytułu nielegalnego użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego, przy ul. [...] we W.

Przedmiotowe postanowienie wydane zostało w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 15 września 2021 r. ( w związku ze wcześniejszym zgłoszeniem dokonanym przez L. B. dotyczącym wykonania robót budowlanych z odstępstwem od projektu budowlanego) pracownicy PINB stwierdzili, że przystąpiono do użytkowania opisanego wyżej budynku bez wcześniejszego zgłoszenia. Fakt użytkowania obiektu potwierdzono w protokole kontroli. W związku z powyższym - pouczeniem z dnia 24 września 2021 r. PINB zawiadomił L. B. o tym, że obiekt budowlany - budynek mieszkalny jednorodzinny wolnostojący przy ul. [...] we W. nie może być użytkowany bez skutecznego zawiadomienia o zakończeniu jego budowy. Pouczenie zostało doręczone w dniu 4 października 2021 r.

W dniu 6 grudnia 2021 r. przeprowadzono ponowną kontrolę podczas której stwierdzono, że budynek jest w pełni wykończony, umeblowany i użytkowany i nie wykonuje się w nim robót budowlanych. L. B. oświadczył, że przebywa w obiekcie wraz z żoną ale w nim nie mieszka. Sprawdza jedynie jego stan techniczny, kontroluje i pilnuje przed kradzieżami. W chwili kontroli przebywał w budynku, gdyż wcześniej odbywały się tam imieniny żony.

Wobec powyższych ustaleń organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nielegalnego użytkowania przedmiotowego budynku i postanowieniem z dnia 5 stycznia 2022 r. wydanym na podstawie art. 59i ust. 4 w związku z art. 59 f ust. 1, art. 59 g ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, wymierzył L. B. (inwestorowi) karę w wysokości 10.000 zł z tytułu nielegalnego jego użytkowania.

Postanowienie to zostało zaskarżone w drodze zażalenia wniesionego przez pełnomocnika L. B. w którym zarzucono naruszenie art 59i pkt 4 ustawy - Prawo budowlane, poprzez nałożenie kary z tytułu nielegalnego użytkowania budynku mieszkalnego w sytuacji, gdy cel tej kary, jakim jest ponaglenie do zalegalizowania samowolnie użytkowanego obiektu budowlanego nie jest możliwy do zrealizowania gdyż strona podjęła czynności w tym zakresie a w sprawie ww. nieruchomości toczy się postępowanie naprawcze, które zmierza ku końcowi; art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wnikliwego rozpatrzenia materiału dowodowego, co skutkowało nałożeniem przedmiotowej kary, podczas gdy: 1/ organ nie rozpatrzył szczególnej sytuacji, w której znalazł się skarżący (dotyczącej śmierci kierownika budowy i nieprzekazania dokumentacji budowy - w tym dziennika - co wiązało się z koniecznością wszczęcia na wniosek skarżącego postępowania naprawczego); 2/ nie uwzględnił wyjaśnień skarżącego w kontekście jego obecności w budynku w dniu 6 grudnia 2021 r. pomimo, że pozostają spójne i logiczne, a także odpowiadają doświadczeniu życiowemu; 3/ art. 8 k.p.a. poprzez niekierowanie się zasadą proporcjonalności, co skutkowało nałożeniem spornej kary, podczas gdy skarżący już w marcu 2021 r. podjął czynności niezbędne do zalegalizowania stanu rzeczy poprzez wszczęcie postępowania naprawczego. Podnosząc powyższe zarzuty pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i umorzenie postępowania, alternatywnie o umorzenie kary bądź rozłożenie jej na raty.

Utrzymując w mocy postanowienie wymierzające karę DWINB wyjaśnił, że stanowiący podstawę orzekania przepis art. 59i Prawa budowlanego dodany został nowelą z dnia 13 lutego 2020 r. która uchyliła jednocześnie dotychczasowy art. 57 ust. 7 ustawy. Obecnie obowiązujący przepis reguluje kwestię użytkowania obiektu bez uzyskania odpowiedniej zgody, nie ograniczając działań organu nadzoru budowlanego wyłącznie do wymierzenia kary z tytułu przystąpienia do nielegalnego użytkowania, jak to miało miejsce w uchylonym trybie wymierzania kary z art. 57, który to pozwalał na jednorazowe jej nałożenie wyłącznie za przystąpienie do użytkowania i nie miał na celu wymuszenia pożądanego zachowania inwestora, jak np. wykonania obowiązku zawiadomienia o zakończeniu budowy lub złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Nakładanie kary w świetle ww. przepisu ma prowadzić do użytkowania obiektu budowlanego zgodnie z prawem. Ustawodawca w uzasadnieniu do projektu noweli nazwał tryb mechanizmem tzw. żółtej kartki.

Zdaniem organu II instancji czynności procesowe przeprowadzone przez PINB w pełni udokumentowały naruszenie prawa materialnego w sposób uzasadniający nałożenie ww. sankcji. Budynek mieszkalny objęty postępowaniem zrealizowany bowiem został na podstawie ostatecznej decyzji Prezydenta Wrocławia o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia 19 października 2001 r., zmienionej decyzjami nr 200/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. oraz 386/08 z dnia 14 listopada 2008 r. Kontrola tego obiektu przeprowadzona 15 września 2021 r. wykazała fakt jego użytkowania pomimo braku skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy. Spowodowało to pouczenie inwestora przez PINB, że obiekt nie może być użytkowany bez uprzedniego skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy oraz wezwaniem do zaprzestania jego użytkowania z naruszeniem art. 54 ust. 1 u.p.b. W treści pisma wskazano jednocześnie, że po upływie 60 dni od daty jego doręczenia, przeprowadzona zostanie ponowna kontrola obiektu celem ustalenia, czy jest on nadal użytkowany oraz pouczono o sankcjach z powodu niezastosowania się do tego wezwania. Kolejna kontrola przedmiotowej nieruchomości przeprowadzona 6 grudnia 2021 r. wykazała trwające nadal nielegalne użytkowanie ww. budynku. Inwestor nie dokonał bowiem skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy, ani nie zaprzestał użytkowania obiektu pomimo stosownego pouczenia organu I instancji w trybie art. 59i ust. 1 u.p.b. W tych okolicznościach, zdaniem DWINB, organ I instancji prawidło wymierzył karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu, prawidłowo ustalając jej kwotę (art. 59i ust. 4 w zw. z art. 59f ust. 1 Pr. bud.).

Organ II instancji zaznaczył, że wbrew twierdzeniom inwestora, z bogatego materiału zdjęciowego wynika wyraźnie, iż obiekt pozostaje w użytkowaniu i nie jest to wyłącznie użytkowanie incydentalne (między innymi widać ślady użytkowania w łazience, sypialniach, kuchni). Przywołany przepis art. 59i u.p.b. ma zaś na celu wyeliminowanie karania inwestora za pojedyncze jedynie stwierdzenie użytkowania obiektu - możliwość nałożenia kary została bowiem przez ustawodawcę uzależniona od dwukrotnego stwierdzenia przez organ nadzoru budowlanego faktu nielegalnego użytkowania obiektu. Jeśli zatem inwestor użytkujący obiekt w toku kontroli w dniu 15 września 2021 r., pomimo pouczenia o konieczności dokonania stosownego zawiadomienia o którym mowa w art. 54 u.p.b. oraz o zakazie użytkowania budynku do czasu jego oddania do użytkowania, wreszcie - pouczony o sankcjach w przypadku odmowy zastosowania się do pouczeń, nadal użytkuje obiekt - chociażby na potrzeby imprezy rodzinnej, podlega stosownej karze. Zdaniem organu wadliwa jest także argumentacja zażalenia wskazująca na mobilizującą jedynie funkcję kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu. Samodzielne podjęcie przez inwestora czynności zmierzających do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem nie legalizuje trwającego użytkowania obiektu, które bezsprzecznie odbywa się w warunkach braku skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy. Celem przedmiotowej kary jest nie tylko mobilizowanie inwestora do oddania obiektu do użytkowania, ale również sankcjonowanie zachowań sprzecznych z pouczeniem wynikającym z art. 59i ust. 2 u.p.b. Jeśli nawet inwestor samodzielnie podjął kroki zmierzające (w dalszej perspektywie potencjalnie do oddania obiektu do użytkowania) to do czasu legalnego zakończenia inwestycji ma obowiązek powstrzymać się z dalszym użytkowaniem obiektu. Jeśli, pomimo prawidłowego pouczenia tego nie uczynił, zachodzi przesłanka do wymierzenia kary. Przepis art. 59i ust. 4 ww. ustawy stanowi bowiem o karze w stosunku do inwestora, który nie zaprzestał użytkowania obiektu - ustawodawca nie różnicuje przy tym sytuacji inwestora, który rozpoczął czynności zmierzające do oddania obiektu do użytkowania od sytuacji inwestora, który żadnych czynności nie podjął. Dla możliwości nałożenia kary istotne jest jedynie ustalenie, że inwestor nadal użytkuje obiekt który nie jest oficjalnie dopuszczony do użytkowania. W świetle powyższego - inwestor chcąc uniknąć kary, powinien był powstrzymać się od dalszego użytkowania obiektu do czasu legalnego oddania obiektu do użytkowania.

Uzupełniająco organ wskazał, że wniosek o umorzenie kary skierowany został do organu niewłaściwego - inwestor, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, został pouczony o treści art. 59 ust. 5 u.p.b. oraz o organie właściwym do rozpatrzenia wniosku o odroczenie, rozłożenie na raty czy umorzenie kary.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł L. B. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, który zarzucił:

I – naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. przez brak wnikliwego rozpatrzenia materiału dowodowego oraz nie odniesienie się do wszystkich zarzutów zażalenia (w szczególności do okoliczności, które spowodowały wystąpienie przez niego z wnioskiem o przeprowadzenie postępowania naprawczego); art. 7 w związku z art. 7b k.p.a. poprzez brak współdziałania organu II instancji z organem prowadzącym postępowanie naprawcze; art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady proporcjonalności przez nieuwzględnienie, że stan nielegalnego użytkowania wystąpił z przyczyn od skarżącego niezależnych a nadto już w marcu 2021 r. skarżący podjął niezbędne czynności do zalegalizowania stanu rzeczy przez wszczęcie postępowania naprawczego; art. 11 k.p.a. poprzez nieustosunkowanie się w uzasadnieniu do wszystkich zarzutów zażalenia.

II - naruszenie przepisów prawa materialnego, tj: art. 59i pkt 4 ustawy – Prawo budowlane, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie na skarżącego kary w sytuacji, gdy cel tej kary jakim jest ponaglenie do zalegalizowania samowolnie użytkowanego obiektu jest niemożliwy do zrealizowania, gdyż skarżący podjął już czynności w tym zakresie – toczy się bowiem postępowanie naprawcze, w którym zakończył się etap gromadzenia materiału dowodowego a skarżący oczekuje na wydanie decyzji.

Zarzucając powyższe pełnomocnik skarżącego wniósł: 1/ o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz postanowienia organu I instancji; 2/ zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu pełnomocnik zaprezentował argumentację postawionych w petitum skargi zarzutów przywołując stosowne orzecznictwo. Między innymi odwołał się do poglądów wskazujących, że toczące się w stosunku do obiektu budowlanego postępowanie naprawcze wyłącza możliwość zastosowania wobec użytkownika tego obiektu kary z tytułu nielegalnego użytkowania budynku. Zdaniem skarżącego orzecznictwo to zachowuje nadal aktualność, gdyż odmienne stanowisko nie zostało wyrażone przez doktrynę i judykaturę.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 15 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U z 2021 r., poz. 137 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności organów administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że zadaniem sądu administracyjnego jest zbadanie zgodności zaskarżonego aktu z przepisami zarówno prawa materialnego jak i procesowego w odniesieniu do stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania tego aktu. Istotne także jest, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2022 r. poz. 239 ze zm. dalej jako "p.p.s.a").

Kierując się powyższymi kryteriami kontroli, Sąd po dokonaniu oceny legalności zaskarżonego postanowienia stwierdził, że wydane ono zostało zastało z naruszeniem przepisów prawa procesowego oraz prawa materialnego które to naruszenia mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonego postanowienia nakładającego na skarżącego karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, stanowi art. 59i ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U z 2020 r. poz. 133 ze zm. – dalej także jako "u.p.b"). W ust. 1 ww. przepisu postanowiono, że w przypadku stwierdzenia użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i art. 55 organ nadzoru budowlanego poucza inwestora lub właściciela, że obiekt budowlany nie może być użytkowany bez uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub dokonania skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy. Organ nadzoru budowlanego potwierdza pouczenie wpisem w protokole kontroli a w przypadku nieobecności inwestora lub właściciela, doręcza pouczenie na piśmie (art. 59i ust. 2 u.p.b). Organ nadzoru budowlanego po upływie 60 dni od dnia doręczenia pouczenia sprawdza, czy obiekt budowlany lub jego część jest nadal użytkowany z naruszeniem art. 54 i art. 55 (art. 59i ust. 3). W przypadku niezaprzestania użytkowania, o którym mowa w ust. 1, organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary stosuje się odpowiednio przepisy art. 59f Prawa budowlanego z tym, że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu (art. 59i ust. 4).

W rozpoznawanej sprawie organ nadzoru budowlanego I instancji uznał, że doszło do użytkowania bez wymaganego zgłoszenia budynku mieszkalnego jednorodzinnego, który zrealizowany został na podstawie decyzji Prezydenta Wrocławia o pozwoleniu na budowę z dnia 19 października 2001 r. zmienionej decyzjami z dnia 25 czerwca 2002 r. i z dnia 14 listopada 2008 r. Organ odwołał się do tych decyzji jednak w aktach sprawy przekazanych Sądowi wraz z odpowiedzią na skargę jest ich brak. W związku z powyższym zauważyć należy, że zgodnie z art. 133 p.p.s.a. sąd orzeka na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że przy ocenie legalności aktu sąd bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Zatem, w świetle przywołanego wyżej przepisu tylko kompletne akta administracyjne przekazane sądowi przez organ, którego działanie jest przedmiotem skargi, dają możliwość wszechstronnego zbadania sprawy we wszystkich jej aspektach, a w szczególności dokonania należytej oceny, czy kontrolowany akt oraz poprzedzające go postępowanie, nie naruszają prawa, w stopniu nakazującym wyeliminowanie go z obrotu prawnego. W konsekwencji uznać należy, że brak kompletnych akt sprawy ( a więc pełnego materiału dowodowego będącego podstawą podjętego przez organ administracji rozstrzygnięcia) uniemożliwia sądowi przeprowadzenie prawidłowej kontroli postanowienia objętego skargą. Skoro obowiązkiem organu administracji jest przekazanie sądowi kompletnych akt administracyjnych sprawy wraz ze skargą i odpowiedzią na skargę (art. 54 § 2 p.p.s.a.), to nie jest rolą sądu poszukiwanie dokumentów będących podstawą rozstrzygnięcia organu lub też orzekanie w oparciu o materiał dowodowy, który nie został sądowi administracyjnemu przedstawiony (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 13 stycznia 2022 r., sygn. akt I SA/Kr 1242/21).

Mając powyższe na uwadze uznać należy, że na obecnym etapie – ze względu na brak kompletnych akt sprawy - Sąd nie ma możliwości skontrolowania prawidłowości zaskarżonego orzeczenia. Wobec braku decyzji o pozwoleniu na budowę nie jest możliwe zbadanie jakie obowiązki związane z przystąpieniem do użytkowania nałożone zostały na inwestora w decyzji o pozwoleniu na budowę, a także, czy prawidłowo określono L. B. jako inwestora który nie wywiązał się obowiązków nałożonych tą decyzją. Istotne przy tym jest, że organy obu instancji nie przytaczają treści ww. decyzji o pozwoleniu na budowę, jak też nie wyjaśniają w oparciu o jakie dowody ustalono zostało, że skarżący - i tylko skarżący – jest inwestorem spornego obiektu i jest odpowiedzialny za przystąpienie do użytkowania z naruszeniem prawa. Ma to szczególne znaczenie w odniesieniu do postanowienia organu II instancji, który wydał swoje orzeczenie w oparciu o niekompletne akta sprawy.

Już tylko z tego względu stwierdzić można, że zaskarżone postanowienie wydane zostało z naruszeniem przepisów postępowania które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W kontrolowanym przypadku, stwierdzona wadliwość skutkująca uchyleniem zaskarżonego postanowienia polegała na braku udokumentowania w aktach sprawy zasadniczych dla rozstrzygnięcia ustaleń faktycznych i w konsekwencji braku możliwości weryfikacji ich poprawności.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu zaskarżone postanowienie wydane zostało także z naruszeniem przepisów prawa materialnego. Zarówno bowiem z oświadczenia pełnomocnika skarżącego, jak też z przedstawionych przez niego dowodu w postaci decyzji PINB z dnia 6 kwietnia 2022 r. nr 715/2022 (który Sąd postanowił dopuścić) oraz z akt sprawy wynika, że w trakcie postępowania w sprawie nielegalnego przystąpienie do użytkowania przedmiotowego obiektu, w dniu 7 lutego 2022 r. wszczęte zostało postępowanie naprawcze zainicjowane wystąpieniem skarżącego z 24 marca 2021 r. w związku z istotnym odstąpieniem od projektu budowlanego. Organ I instancji na powyższe wystąpienie zareagował dopiero 24 września 2021 r. przeprowadzając kontrolę, podczas której ustalono fakt użytkowania spornego obiektu. Postępowanie w sprawie nielegalnego przystąpienia do użytkowania wszczęto w dniu 9 grudnia 2021r. natomiast postępowanie naprawcze wszczęte zostało w dniu 7 lutego 2022 r. a więc w czasie gdy organ II instancji rozpatrywał zażalenie od postanowienia o wymierzenie kary. Jak wynika z przedłożonych przez skarżącego dowodów, w toku postępowania naprawczego wydana została decyzja z dnia 6 kwietnia 2022 r. zobowiązująca skarżącego do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Do dnia wydania zaskarżonego obecnie postanowienia, utrzymującego w mocy postanowienie o wymierzeniu kary z tytułu nielegalnego przystąpienie do użytkowania, postępowanie naprawcze nie zostało zatem zakończone.

W tej sytuacji – zdaniem Sądu – pomimo opisanej na wstępie zmiany stanu prawnego, wynikającej nowelizacji przepisów Prawa budowlanego, w sprawie odpowiednie zastosowanie znajdują poglądy wyrażane uprzednio na gruncie nieobowiązującego już art. 57 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane, który zobowiązywał organ nadzoru budowlanego, w przypadku stwierdzenia, że przystąpiono do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem art. 54 i art. 55 Prawa budowlanego, do wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Zarówno w stanie prawnym poprzednio obowiązującym jak i obecnym nie budzi bowiem wątpliwości, że zastosowanie przepisów o wymierzeniu kary (dawnej art. 57 ust. 7 u.p.b. obecnie art. 59i ww. ustawy) ściśle powiązane jest z naruszeniem art. 54 i art. 55 Prawa budowlanego. Wskazuje na to wprost brzmienie art. 59 i u.p.b jak też nieobowiązującego już art. 57 ust 7 tej ustawy. W obu przypadkach pierwszą przesłanką zastosowania tych przepisów jest bowiem wykazanie, że doszło do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem art. 54 i art. 55, przy czym w poprzednim stanie prawnym wystarczające było tylko ustalenie, że przystąpiono do użytkowania obiektu a obecnie wymagane jest wykazanie, że obiekt jest użytkowany. W zakresie omawianej przesłanki warunkującej zastosowanie przedmiotowej kary, konstrukcja przepisów nie uległa zatem zmianie. Organ nadal zobowiązany jest badać, czy użytkowanie (dawnej przystąpienie do użytkowania) ma miejsce z naruszeniem art. 54 i art. 55 u.p.b. Przy badaniu tej przesłanki bez znaczenia pozostaje podnoszony przez organy fakt, że przepis art. 57 ust. 7 u.p.b pozwalał tylko na jednorazowe wymierzenie kary - wyłącznie za przystąpienie do użytkowania - a obecnie kara wymierzana jest za nielegalne użytkowanie obiektu. Okoliczność ta ma znaczenie na dalszym etapie postępowania. W pierwszym rzędzie bowiem organy powinny wykazać, że do użytkowania doszło z naruszeniem art. 54 lub art. 55 Prawa budowlanego, co z kolei wymaga odniesienie się do przywołanych w tych przepisach regulacji. W tym kontekście nie można, zdaniem Sądu, pomijać poglądu wyrażanego w orzecznictwie na gruncie art. 57 ust. 7 u.p.b, według którego, kary o której mowa w tym przepisie nie można wymierzyć z powodu przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, zbudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę lub też wybudowanych na podstawie takiego pozwolenia ale z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, gdy toczy się postępowanie legalizacyjne lub naprawcze (por. np. wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2019 r, II OSK 1972/17, z dnia 12 maja 2022 r. II OSK 1573/19 dostępne w CBOSA). W orzecznictwie podkreślano ponadto, że w sytuacji samowolnego wzniesienia obiektu budowlanego nie jest dopuszczalne wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, a w konsekwencji nie można uznać, że strona, nie uzyskując tego pozwolenia narusza art. 55 u.p.b. Innymi słowy, skoro strona nie może skutecznie ubiegać się o uzyskanie decyzji w trybie art. 55 u.p.b., to nie może tym samym naruszyć tej normy prawa, a to nie pozwala zastosować kary z art. 57 ust. 7 p.b. (wyrok NSA z 21 stycznia 2014 r., II OSK 1920/12, LEX nr 1568302). Problematyka powyższa została rozważona także przez skład 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego w zapadłym w dniu 30 listopada 2020 r. wyroku w sprawie II OSK 2641/17. Podkreślono w nim, że zastosowanie art. 57 ust. 7 u.p.b. jest ściśle powiązane z przepisami art. 54 i art. 55. W myśl art. 54 ustawy do użytkowania obiektu budowlanego, na którego budowę wymagane jest pozwolenie na budowę albo zgłoszenie, można bowiem przystąpić po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten nie zgłosi sprzeciwu, w drodze decyzji w terminie 14 dni od dnia doręczenia tego zawiadomienia. Natomiast przepis art. 55 ust. 1 pkt 1 u.p.b. przewiduje, że w odniesieniu do wymienionych w nim kategorii obiektów budowlanych należy uzyskać decyzję o pozwoleniu na ich użytkowanie. Stosownie zaś do pkt 2 ust. 1 art. 55 decyzję o pozwoleniu na użytkowanie należy uzyskać jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 49 ust. 5 albo art. 51 ust. 4. Według NSA, oznacza to, że o przystąpieniu do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem przepisu art. 55 i art. 54 u.p.b można mówić dopiero wówczas, gdy inwestor przystąpił do użytkowania obiektu budowlanego w stosunku do którego wydana została decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych bądź, gdy budowa została zakończona, o zatwierdzeniu projektu budowlanego, zawierająca jednocześnie obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (por. art. 49 ust. 4 i ust. 5 u.p.b). Podobnie w decyzji kończącej pozytywnie postępowanie naprawcze, uregulowane w art. 50 i 51 u.p.b., organ nadzoru budowlanego nakłada obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (art. 51 ust. 4 – obecnie art. 51 ust. 4c ). W oparciu o powyższe stwierdzono, że postępowanie prowadzone na podstawie art. 54 lub 55 u.p.b. nie może służyć do legalizacji nielegalnie wykonanych robót budowalnych. W takim przypadku należy bowiem uruchomić postępowanie legalizacyjne lub naprawcze. Natomiast brak jest podstawy prawnej do wymierzenia kary mającej na celu wymuszenie dopełnienia niezbędnych czynności warunkujących legalne użytkowanie obiektu, gdyż jest to niemożliwe przed doprowadzeniem go do stanu zgodnego z prawem lub jego legalizacją. W konsekwencji uznano, że prowadzenie postępowania legalizacyjnego w trybie art. 51 u.p.b. wyłączało możliwość równoległego zastosowania art. 57 ust. 7 ww. ustawy. W sytuacji bowiem, gdy inwestor dopuścił się samowoli budowlanej (a za taką uznaje się także realizację inwestycji z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego), to nie mógł skutecznie złożyć zawiadomienia o zakończeniu budowy na podstawie art. 54 u.p.b ani też ubiegać się o uzyskanie decyzji w trybie art. 55 ww. ustawy. Realizacja wymagań wynikających z art. 54 i art. 55 u.p.b jest skuteczna tylko w odniesieniu do obiektów, które zostały zrealizowane, zgodnie zatwierdzonym projektem budowanym i decyzją o pozwoleniu na budowę. Skoro tak, nie jest możliwe na tym etapie zastosowanie art. 57 ust. 5 u.p.b. Zawiadomienie o samowoli budowlanej uruchamia bowiem tryb z art. 48 lub 51 u.p.b a nie z art. 57 ust. 7 ww. ustawy (por. NSA w wyroku z dnia 12 czerwca 2019 r. II OSK 1972/17 COBSA).

Podzielając powyższe poglądy skład orzekający w rozpoznawanej obecnie sprawie uznaje, że znajdują one odpowiednie zastosowanie także w obecnym stanie prawnym. Jak wcześniej zostało już podniesione, zastosowanie art. 59i u.p.b. (podobnie jak poprzednio art. 57 ust. 7) w pierwszym rzędzie wymaga wykazania przez organy, że do użytkowania doszło z naruszeniem art. 54 lub art. 55 u.p.b. Takiego naruszenie nie ma w sytuacji, gdy inwestor dopuścił się samowoli polegającej na wybudowaniu obiektu z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, gdyż nie mógł złożyć skutecznego zawiadomienia o zakończeniu budowy na podstawie art. 54 u.p.b. ani też ubiegać się o uzyskanie decyzji w trybie art. 55 (o ile byłaby ona wymagana). W takiej sytuacji nie można więc mówić o skutecznej realizacji wymagań wynikających z ww. przepisów. Zrealizowanie obiektu z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego nakłada na organ obowiązek wszczęcie postępowania naprawczego w trybie art. 51 u.p.b, co z kolei wyklucza - na tym etapie – prowadzenie postępowania w celu wymierzania kary za nielegalne użytkowanie.

W rozpoznawanej sprawie, jak wcześniej wywiedziono, z oświadczeń inwestora oraz przedłożonych przez niego dowodów wynika, że w dacie wydania zaskarżonego postanowienia w stosunku do przedmiotowego obiektu toczyło się postępowanie naprawcze w związku ze zrealizowaniem budynku z istotnymi odstępstwami od projektu budowalnego. Także organ nie kwestionuje, że dokonane wcześniej zgłoszenie samowoli polegającej na wykonaniu obiektu z istotnymi odstępstwami od projektu budowalnego, doprowadziło do wszczęcia postępowania naprawczego na podstawie art. 51 u.p.b. które w dacie wydania zaskarżonego postanowienia nie zostało jeszcze zakończone. To zaś oznacza, że w sprawie mamy do czynienia z inwestorem, który wybudował obiekt w warunkach samowoli budowlanej (co potwierdza także decyzja PINB z dnia 6 kwietnia 2022r.) Okoliczność ta nie została jednak uwzględniona przy orzekaniu przez organ II instancji, który dokonał wadliwej interpretacji art. 59i u.p.b uznając, że przepis ten nie ogranicza możliwości jego stosowania w stosunku do budynków stanowiących samowolę budowalną. Z omówionych wcześniej przyczyn Sąd stanowiska tego nie podziela, przychylając się do poglądów, że jeżeli obiekt został wykonany z istotnym odstępstwem od projektu budowalnego (co zostanie wykazane w postępowaniu administracyjnym), to nie było dopuszczalne skuteczne dokonanie przez inwestora zgłoszenia przystąpienia do użytkowania (lub uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie) i nie można wówczas uznać, że strona nie dokonując takiego zgłoszenia (lub nie uzyskując decyzji) naruszyła art. 54 lub art. 55 u.p.b (por. także wyrok z dnia 25 lutego 2020 r. II SA/Wr 556/19, CBOSA).

W kontrolowanym postępowaniu organ II instancji mając wiedzę, że toczy się postępowanie naprawcze (w związku z istotnym odstąpieniem od projektu budowlanego) przedwcześnie uznał zatem, że spełnione zostały przesłanki z art. 59i u.p.b. konieczne do nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego bądź jego części. W sytuacji wykazania, że obiekt powstał w warunkach samowoli budowlanej, nawet jeśli inwestor nie kwestionuje okoliczności przystąpienia do użytkowania obiektu bez dokonania zgłoszenia lub uzyskania pozwolenia (co w niniejszej sprawie nie miało miejsca), wymierzenie kary z tytułu nielegalnego użytkowania jest niezasadne wobec braku możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie w czasie trwania wobec inwestora postępowania naprawczego w trybie art. 51 Prawa budowalnego w związku z istotnym odstąpieniem przez inwestora od zatwierdzonego projektu budowlanego. Gdy trwa postępowanie legalizacyjne lub naprawcze nie jest bowiem możliwym przyjęcie, że zaistniały warunki dotyczące naruszenia dyspozycji art. 54 i art. 55 Prawa budowlanego zawarte dawnej w art. 57 ust. 7 a obecnie w art. 59i. Nie uwzględniając powyższych poglądów organ naruszył wskazane wcześniej unormowania ustawy – Prawo budowlane, a więc przepisy prawa materialnego.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że zaskarżone postanowienie wydane zostało także z naruszeniem przepisów prawa materialnego tj art. 59i w związku z art. 54 i art. 55 u.p.b, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Prawidłowo interpretacja ww. przepisów mogłaby bowiem doprowadzić do innego rozstrzygnięcia.

W ponownym postępowaniu organ II instancji rozpatrując ponownie zażalenie uzupełni materiał dowodowy sprawy stanowiący podstawę orzekania o decyzje o pozwoleniu na budowę wraz z projektami budowlanymi oraz uwzględni wykładnię art. 59i przyjętą w niniejszym wyroku.

W tym stanie rzeczy działając zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c p.p.s.a Sąd orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach zawarte w pkt II wydane zostało przy uwzględnieniu art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.).