Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 131/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1.
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik (spr.) Protokolant St. sekretarz sądowy Agnieszka Jurek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. w [...] na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 22 lipca 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego stanowi skarga A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w [...], zwanej dalej także Spółką, na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 22 lipca 2014 r., nr [...], którym utrzymał w mocy postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 17 kwietnia 2014 r. o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wnioskiem z dnia 4 maja 2012 r. Spółka, wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w Opolu o przedłużenie na kolejne 6 lat zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego, udzielonego jej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu decyzją z dnia 10 listopada 2006 r., nr [...].

Rozpoznając powyższy wniosek Dyrektor Izby Celnej w Opolu, postanowieniem z dnia 5 czerwca 2012 r., nr [...], wydanym na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., poz. 60, ze zm.), zwanej dalej O.p. oraz art. 8, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540), zwanej dalej u.g.h., odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia. W wyniku wniesionego przez Spółkę zażalenia zapadło rozstrzygnięcie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 29 czerwca 2012 r., nr [...], którym utrzymano w mocy ww. postanowienie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, po rozpoznaniu skargi Spółki na postanowienie organu II instancji, wyrokiem z dnia 28 grudnia 2012 r. uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 5 czerwca 2012 r., określił, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu w całości oraz zasądził od organu na rzecz Spółki zwrot kosztów postępowania sądowego. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że wniosek strony z dnia 4 maja 2012 r. należało rozpatrzeć w oparciu przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz, że w sprawie zachodzi konieczność dokonania przez organy ustaleń w zakresie, o którym mowa w treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. punktach 37 do 39 i przedstawienia w tym zakresie stosownej argumentacji.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Dyrektor Izby Celnej w Opolu postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2014 r., nr [...], odmówił wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia. W uzasadnieniu organ wskazał na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w Opolu z dnia 10 listopada 2006 r., nr [...], udzielającą Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego, na okres 6 lat oraz zapadły wyrok WSA w Opolu z dnia 28 grudnia 2012 r. Organ realizując zalecenia wynikające z ww. wyroku przedstawił analizę, popartą obszernymi wywodami co do wpływu przepisów u.g.h. na możliwość prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach pod rządami nowej ustawy, sprzedaży automatów, możliwości ich zagospodarowania, liczbie osób uzależnionych od hazardu i konsekwencji tym spowodowanych oraz rozważył kwestię techniczności przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h.

Na powyższe postanowienie Spółka wniosła zażalenie. Podnosząc zarzut naruszenia prawa polegającego na przyjęciu, że przepisy ustawy o grach hazardowych mogą stanowić podstawę decyzji wydawanych przez organ administracji pomimo, że ustawa ta zawierając przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE.L.98.204.37, ze zm.) nie została notyfikowana przez Komisję Europejską, a ograniczenia na rynku gier na automatach o niskich wygranych, które wynikają z ww. ustawy prowadzą do faktycznego zamarcia wewnątrzwspólnotowego obrotu tymi automatami z udziałem polskich przedsiębiorców. Nadto żalący się zarzucił, że powołana ustawa została uchwalona w sposób niezgodny z unijnym prawem. Wskazując na powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przedłużenie zezwolenia. W uzasadnieniu dowodziła, że przepisy unijne są przepisami stanowiącymi część prawa polskiego i z tego względu winny być znane organowi wydającemu decyzje i przez niego stosowane. Zdaniem Spółki, ze względu na niedochowanie procedury notyfikacyjnej przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane i stąd też organ nie powinien odmawiać wszczęcia postępowania w sprawie, lecz załatwić wniosek Spółki pozytywnie.

Zaskarżonym postanowieniem z dnia 22 lipca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu utrzymał w mocy postanowienie organu pierwszej instancji. Organ II instancji przestawił stan faktyczny sprawy i przywołując przepisy art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP stwierdził, że organy podatkowe nie mają kompetencji do badania zgodności przepisów prawa podatkowego z Konstytucją. Zwracając uwagę na art. 7 Konstytucji RP wyjaśnił, że możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi posiadać również podstawę konstytucyjną. Stosowanie natomiast zasady pierwszeństwa aktów normatywnych stanowionych m.in. przez Parlament Europejski i Radę oznacza, że adresat normy prawnej lub innego prawa stanowionego przez Unię Europejską powinien podporządkować się temu pierwszemu prawu. Naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów ustawy nie ma znaczenia dla kwestii jej stosowania, gdyż wadliwość ta dotyczy procesu stanowienia prawa i niedochowanie tego trybu należy oceniać na gruncie konstytucyjnej koncepcji źródeł prawa. Konstytucja nie przewiduje natomiast, aby notyfikacja przepisów była kryterium obowiązywania takich nienotyfikowanych norm. Jedynym organem uprawnionym do derogacji przepisów z porządku prawnego jest Trybunał Konstytucyjny i stąd też dopóki przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostaną uchylone organ ma obowiązek ich stosowania. Jednocześnie organ odwoławczy podkreślił, że wypełniając zalecenia WSA w Opolu sformułowane w wyroku z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Op 435/12, przy uwzględnieniu, że organ nie ma uprawnień do oceny zgodności ustaw z Konstytucją, ingerencja ustawodawcy w sferę praw i wolności jednostki może nastąpić wyłącznie w formie ustawy. Zaakcentował, że Polska zaimplementowała Dyrektywę 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych ( DZ. U. L 204 z 21 lipca 1998 r. str. 37) nowelizując rozporządzenie Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597), a wnioskodawca ustawy o grach hazardowych uznał, że przedstawiony projekty nie zawiera przepisów technicznych. Analizując cele rozwiązań przyjętych w Dyrektywie 98/34/WE uznał, że kwestionowane w pytaniu prejudycjalnym do TSUE przepisy dotyczące zmiany zezwoleń, wydawania zezwoleń oraz przedłużania zezwoleń na działalność nie dotyczą "produktów", ale prowadzenia działalności, nie są specyfikacją techniczna w rozumieniu art. 1 pkt 3 ww. dyrektywy, ani innymi wymaganiami (art. 1 pkt 4), przepisami administracyjnymi, o których mowa w trzeciej części definicji przepisów technicznych (art. 1 pkt 11), gdyż nie dotyczą usługi w rozumieniu dyrektywy, ani nie zakazują produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu czy stosowania produktu. Dostrzegł, że zmiana systemu regulacji w odniesieniu do gier hazardowych nie wpływa na sposób używania produktu, ani jego możliwe zastosowanie. Jedyne utrudnienia, które wiążą się ze zmianą systemu reglamentacji wynikają z zaostrzenia wymogów, które musi spełnić podmiot zamierzający wykonywać działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach i dlatego też zakres formalności związanych z uzyskaniem koncesji na prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych winno być rozpatrywane w kontekście swobody przedsiębiorczości (art. 49 i nast. TFUE), a nie Dyrektywy 98/34, której celem jest ochrona swobodnego przepływu towarów w drodze kontroli prewencyjnej. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w żaden sposób nie odnoszą się wprost do produktów, ale w sposób ogólny regulują zasady wykonywania działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach. Przywołując orzecznictwo sądów administracyjnych oraz TSUE organ uznał, że nie zawsze ograniczenie możliwości używania produktu oznacza, że mamy do czynienia z przepisami technicznymi, gdyż wpływ ten musi być istotny. Oceniając wpływ przepisów ustawy na kwestie sprzedaży automatów po przeprowadzeniu analizy, uznał że ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miał poważniejszego wpływu na ten sektor w UE. Zwrócił nadto uwagę, że automaty do gier nie stanowią jednorodnego produktu i dają one szanse techniczne ich przeprogramowania, czy też powtórnego zaprogramowania, aby stały się automatami do gier o wyższych wygranych, co spowoduje, że będą mogły być nadal eksploatowane komercyjnie i to również na rynku wewnętrznym. Zdaniem organu odwoławczego, istniejące regulacje u.g.h. nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Zaakcentował nadto, ze sam trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w pkt 34 orzeczenia prejudycjalnego stwierdził, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające na marginalne użytkowanie automatów o niskich wygranych. W kontekście powyższego oraz uwzględniając dane dotyczące obrotu automatami organ odwoławczy uznał, że omawiane przepisy art. 138 ust. 1 u.g.h. nie sa przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/ WE. Organ zwrócił nadto uwagę na kwestię ryzyka uzależnień od hazardu i dostrzegł, że nawet gdyby przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiły przepisy techniczne w rozumieniu ww. dyrektywy, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone z obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE i § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r.

Na powyższe postanowienie Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu. Zarzuciła skarżonemu postanowieniu naruszenie przepisów prawa procesowego i materialnego polegającego na przyjęciu, że przepisy ustawy o grach hazardowych mogą stanowić podstawę wydawanych przez organ rozstrzygnięć pomimo, że ustawa ta zawiera przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE.L.98.204.37, ze zm.), które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. Nadto skarżący zarzucił, że powołana ustawa została uchwalona w sposób niezgodny z unijnym prawem. Wskazując na powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz postanowienia je poprzedzającego oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu dowodziła skarżąca, że zapadłe postanowienia są sprzeczne z wyrokiem WSA w Opolu i z zasadami logiki. Zdaniem skarżącej, organ dokonał powierzchownej analizy sprawy i błędnie przyjął, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE. Podnosiła skarżąca, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, w tym i technicznego charakteru art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 u.g.h., których stosowanie prowadzić będzie do stopniowego wygaszania działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Skarżąca odwołała się nadto do art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.), wskazując na specyfikę produktu, tj. automatu do gier o niskich wygranych. Odniosła się również do zapisów dotyczących liczby kasyn w kraju oraz możliwości przeprogramowania automatów.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu, podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz.1649, ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, jak również trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość przyjętej procedury. Dokonując oceny we wskazanym zakresie sądy administracyjne nie mogą zatem brać pod uwagę argumentów natury słusznościowej, czy celowościowej. Na mocy jednak art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) zwanej P.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną co powoduje, że uwzględnia wszelkie naruszenia przepisów prawa, bez względna na to czy zostały wskazane w skardze, czy też nie.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracją następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Podstawą do uwzględnienia skargi nie będzie zatem każde naruszenie przepisów o charakterze proceduralnym lecz jedynie takie, które mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. "Istotność" tego wpływu wyraża się w tym, że gdyby do tego naruszenia nie doszło, najprawdopodobniej zapadłoby rozstrzygnięcie odmiennej treści. W razie natomiast niewystąpienia uchybień wskazanych w art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., na mocy art. 151 P.p.s.a skarga podlega oddaleniu.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest postanowienie z dnia 22 lipca 2014 r. wydane w postępowaniu odwoławczym przez Dyrektora Izby Celnej w Opolu, który utrzymał w mocy postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Przeprowadzona przez Sąd, według wskazanych powyżej kryteriów, kontrola legalności zaskarżonego aktu wykazała, że nie narusza on przepisów prawa w stopniu skutkującym koniecznością wyeliminowania go z obiegu prawnego wobec czego, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W zaskarżonym postanowieniu organ zasadnie przyjął, że w odniesieniu do wniosku skarżącej o wszczęcie postępowania wystąpiły przeszkody formalnoprawne do procedowania i orzekania merytorycznego w sprawie przedłużenia terminu obowiązywania zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie umknąć nie może i to, że WSA w Opolu w wyroku z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Op 439/12, przesądził, że winny mieć w niej zastosowanie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (obecnie Dz. U. z 2016 r. poz. 471), nadal zwanej u.g.h., która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. i w art. 118 u.g.h. przewidziała, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia jej w życie, tj. dniem 1 stycznia 2010 r. stosuje się przepisy ustawy, o ile ta ustawa nie stanowi inaczej. W art.129 u.g.h. wskazano, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń i stosownie do art. 138 ust. 1 u.g.h. nie mogą być one przedłużane. Organ stosując się do tak sformułowanych przepisów intertemporalnych wydał zaskarżone postanowienie, opierając się o art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd wskazał, że organy winny uzupełnić postępowanie dowodowe w zakresie, o którym mowa w punktach 37 – 39 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i następnie dokonać analizy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych można zaliczyć do kategorii przepisów technicznych, o których mowa w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, tj. czy ustanowione w tych przepisach zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów.

Wskazać w związku z powyższym należy, iż zgodnie z art. 153 P.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu Sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy. Chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Obowiązek podporządkowania się przez organy administracji i Sąd ocenie prawnej wyrażonej w wyroku może być wyłączony jedynie w wyjątkowych sytuacjach - które w rozpoznawanej sprawie nie miały miejsca - a mianowicie tylko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego. Związanie sądu administracyjnego oceną prawną oznacza, że sąd nie może formułować nowych ocen prawnych sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Odstąpienie od tego nakazu wynikającego z art. 153 P.p.s.a., jest naruszeniem prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Organy administracji oraz Sąd w niniejszej sprawie związany jest zatem dokonaną przez WSA w Opolu oceną prawna i wskazaniami zawartymi w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 grudnia 2012 r.

Dokonują oceny wykonania i zastosowanie się przez organy do zaleceń wynikających z ww. wyroku stwierdzić należy, iż organy procedujące w sprawie zrealizowały je w pełni.

W niniejszej sprawie, przypomnieć należy, że wnioskiem z dnia 4 maja 2012 r., skarżąca Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w Opolu o wszczęcie postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa opolskiego. Bezsporne jest, że zezwolenie takie udzielone zostało skarżącej decyzją z dnia 10 listopada 2006 r. Wniosek skarżącej Spółki zawierał żądanie, o jakim mowa w art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.), zwanej dalej również O.p. Wskazać należy, że stosownie do art. 165 § 1 O.p. postępowanie podatkowe może być wszczęte na żądanie strony lub z urzędu. Zgodnie jednak z art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania, gdy żądanie zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte. Użyte w art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej wyrażenie "z jakichkolwiek innych przyczyn nie może być wszczęte" należy wiązać z przypadkami, gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny. Przez "inne uzasadnione przyczyny", o których mowa w art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej należy tym samym rozumieć takie sytuacje, które w sposób oczywisty stanowią przeszkodę do wszczęcia postępowania.

W przedmiotowej sprawie, w świetle przywołanego wyżej brzmienia przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 3 września 2015 r., udzielone przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane. Zatem przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stał na przeszkodzie wszczęciu postępowania z wniosku skarżącej i była to przeszkoda materialnoprawna, o której mowa w przepisie art. 165a § 1 O.p. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach wzajemnych.

W kontekście powyższego, w ocenie Sądu, stwierdzić należy, że skoro brak jest podstaw prawnych do zgłoszenia żądania o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie i urządzanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zaistniała formalna przeszkoda do orzekania w przedmiocie złożonego wniosku. Organ zatem nie był uprawniony do wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, a następnie merytorycznego rozpatrzenia wniosku, z uwagi na brak podstaw prawnych do zgłoszenia takiego żądania. Wobec brzmienia przepisów art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie istnieją prawne możliwości zmiany decyzji kształtującej terminowy stosunek administracyjnoprawny, tj. decyzji z dnia 10 listopada 2006 r. Tym samym wydając zaskarżone postanowienie organ zasadnie zastosował art. 165a § Ordynacji podatkowej. Skutki prawne wynikające z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. dotyczące braku podstaw prawnych do żądania zmiany decyzji udzielającej pozwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych wydanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych należą do "innych przyczyn" uniemożliwiających wszczęcie postępowania, o których mowa w art. 165a § Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do zarzutów skargi, dotyczących naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej oraz Konstytucji RP, poprzez oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wskazać należy, że nie znajdują one uzasadnienia w rozpoznawanej sprawie. Zaskarżone postanowienie wydane zostało w związku z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Wskazania wymaga w tym miejscu, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już wielokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie mają charakteru technicznego i nie wymagał notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15; 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2556/15; 19 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 964/14). Wojewódzki Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela.

Podkreślenia również wymaga, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 przywołanego wyroku, Trybunał zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. Stąd też przepisy przejściowe, do których zalicza się kwestionowany w skardze art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych powołanej ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym - ustawą o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach (poprzez ich przedłużanie). Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 ustawy o grach hazardowych nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ wymieniony przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Ponadto, skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie tej ustawy w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 ustawy. Podkreślić należy, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 u.g.h, a nie jej art. 6 ust. 1. Art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., art. 138 ust. 1 u.g.h. czy art. 135 ust. 2 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 15 marca 2016 r. sygn. akt II GSK 2324/14 – http:www.orzeczenia .nsa.gov.pl).

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Odmowa uwzględnienia wniosków o zmianę "dawnych" zezwoleń co do miejsca prowadzenia gier na automatach ma pomijalny wpływ na ilość automatów występujących w obrocie w związku z funkcjonowaniem tych zezwoleń. Nawet konieczność wycofania automatów będących przedmiotem wniosków o zmianę miejsca prowadzenia gier (co wcale nie jest oczywistą konsekwencją odmowy) ma znaczenie marginalne i w żadnym razie nie można uznać, iż wpływa w sposób istotny na obrót automatami. Zauważyć należy także, że dane liczbowe, co do ilości automatów, które są użytkowane nie dokumentuje ani nie uzasadnia przyjęcia istotnego wpływu zakazu zmiany miejsca prowadzenia gier na obrót automatami do gier w okresie obowiązywania "dawnych" zezwoleń.

Z powyższych względów, brak notyfikacji tych przepisów przez Komisję Europejską nie może prowadzić do odmowy ich zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Sąd podziela nadto stanowisko organów zaprezentowane w uzasadnieniach zapadłych decyzji i za niecelowe uznaje ponawianie argumentacji tam zaprezentowanej, a dotyczącej uznania, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji), nie mają charakteru technicznego i nie wymagał notyfikacji.

Dostrzec należy również, iż kwestionowane przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, co w konsekwencji wyklucza je z grupy przepisów technicznych, o których mowa w art. 1 pkt 11 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34WE i w następstwie wyłącza spod obowiązku ich notyfikacji.

Reasumując, wobec zaistnienia w niniejszej sprawie przesłanek do zastosowania przepisu art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, Sąd uznał, że zaskarżone postanowienie nie narusza przepisów prawa w stopniu mogącym mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy. Z tego też względu, na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.