Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 554/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2013-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35  ust. 1, ust. 3
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 138  par. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Bogusz – spr. Sędziowie WSA Elżbieta Kmiecik WSA Elżbieta Naumowicz Protokolant St. inspektor sądowy Katarzyna Stec po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 lutego 2013r. sprawy ze skargi M. B. na decyzję Wojewody Opolskiego z dnia 19 września 2012r., nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 19 czerwca 2012 r. M. B. wystąpił do Starosty Brzeskiego o udzielenie pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z wewnętrznymi instalacjami energii elektrycznej, wodno – kanalizacyjnej, gazowej i centralnego ogrzewania na działce nr [...] położonej w [...] przy ulicy [...]. Do wniosku załączył między innymi projekt budowlany wraz z opiniami i uzgodnieniami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Według projektu zagospodarowania działki załączonego do wniosku teren inwestycji leży poza terenem zabudowy na wschodnich obrzeżach [...]. Sąsiednie działki nie są zabudowane. Teren jest płaski, niezagospodarowany. W sąsiedztwie działki znajduje się sieć gazowa i linia energetyczna, natomiast kanalizacja sanitarna i wodociągowa dostępne w okolicy ul. [...]. Teren inwestycji znajduje się na obszarze objętym miejscowym planem, w szczególności o symbolu E27SJ/Z/U co oznacza tereny specjalne w ramach istniejącego zainwestowania oraz funkcja usług z towarzyszącym mieszkalnictwem .

Postanowieniem z 11 lipca 2012 r. Starosta Brzeski działając na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nałożył na inwestora obowiązek usunięcia nieprawidłowości w złożonej dokumentacji przez doprowadzenie projektu budowlanego do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a to w terminie 14 dni pod rygorem odmowy zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

Pismem z 24 lipca 2012 r. M. B. wezwał organ o wskazanie w jakim zakresie projekt nie jest zgodny z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czego organ nie uczynił. Decyzją z 6 sierpnia 2012 r. Starosta Brzeski, działając na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu organ podniósł, że zgodnie z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Brzeg działka inwestora nr [...] jest położona na obszarze terenu E27SJ/Z/U, którego przeznaczenie ustalono w planie jako funkcja tereny specjalne, funkcja ogrody działkowe i funkcja usługi wraz z towarzyszącym mieszkalnictwem oraz zielenią. Zapisy planu dopuszczają mieszkalnictwo jako funkcję towarzyszącą dla podstawowej funkcji usługowej w obszarach o wysokiej i niskiej intensywności, przy uwzględnieniu zasady, że powierzchnia użytkowa mieszkań nie może przekraczać 40 % powierzchni wyższych kondygnacji, gdyż parter musi mieć przeznaczenie na usługi. Organ I instancji stwierdził, że projektowany budynek mieszkalny narusza ustalenia planu, nawet przy założeniu, że dopuszczalne jest tymczasowe zagospodarowanie terenu do czasu realizacji ustaleń planu. Zrealizowanie na terenie o funkcji teren specjalny zabudowy mieszkaniowej stworzy utrudnienia w funkcjonowaniu obiektów o funkcji podstawowej.

W złożonym odwołaniu M. B. zarzucił naruszenie art. 4, art. 35 ust. 1 pkt 1 i art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego oraz art. 8, art. 9, art. 10, art. 11 i art. 12 K.p.a. i wniósł o uchylenie decyzji i uwzględnienie wniosku. W uzasadnieniu wywodził, że Starosta nie podał żadnej normy planu, z którą projekt budowlany nie jest zgodny, przez co naruszył zasadę praworządności działania organów administracji publicznej.

Niezależnie od tego naruszono przepisy postępowania o czasie jego trwania, błędnie zastosowano art. 35 ust. 3 przez brak wskazania na czym niezgodność projektu z planem ma polegać oraz nie udzielono odpowiedzi na pismo strony z 24 lipca 2012 r., czym naruszono art. 8 K.p.a.

Wojewoda Opolski decyzją z 19 września 2012 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylił decyzję Starosty Brzeskiego z 6 sierpnia 2012 r. i postanowienie z 11 lipca 2012 r. oraz jednocześnie na podstawie art. 35 ust. 4 i art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z wewnętrznymi instalacjami.

W uzasadnieniu Wojewoda omówił zapisy planu miejscowego uchwalonego uchwałą Rady Miejskiej w Brzegu Nr XVIII/142/03 z dnia 19 grudnia 2003 r., wskazując, że działka [...] znajduje się na obszarze oznaczonym symbolem E27SJ/Z/U. Na podstawie § 16 ust 124 planu podstawowy sposób użytkowania terenu, to funkcja tereny specjalne, funkcja ogrody działkowe i funkcja usługowa wraz z towarzyszącym mieszkalnictwem oraz zielenią.

Na terenach o funkcji podstawowej tereny specjalne plan stanowi o utrzymaniu funkcji (§ 9 ust. 13). Z planu nie wynika dopuszczalność zabudowy mieszkaniowej na terenach specjalnych, z kolei zasady zagospodarowania terenów o podstawowej funkcji usługowej z mieszkalnictwem i zielenią określono w § 10 ust. 5 i ust 6 planu.

Zapis § 10 ust. 5 lit. d planu dopuszcza funkcję mieszkaniową jako funkcję towarzyszącą jedynie ponad parterem. Tymczasem z wniosku i projektu budowlanego wynika, że inwestycja polega na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Taka zabudowa jest niezgodna z ustaleniami cytowanych zapisów planu dla terenów o funkcji specjalnej i usługowej.

Organ odwoławczy powołując się dalej na przepis art. 35 ust. 4 Prawa budowlanego podkreślił, że w razie spełnienia przez inwestora wymagań określonych w ust. 1 i art. 32 ust. 4 właściwy organ nie może odmówić pozwolenia na budowę. W przeciwnej sytuacji, gdy projekt nie spełnia wszystkich wymogów lub istnieje brak możliwości spełnienia wymogów, to organ zobowiązany jest odmówić zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

Oceniając zastosowanie przez Starostę przepisu art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego Wojewoda przyjął, że było ono wadliwe, bo nie podawało na czym niezgodność z planem polega. Dlatego postanowienie z 11 lipca 2012 r. i wydaną w oparciu o nie decyzję I instancji należało uchylić.

Jednocześnie Wojewoda orzekając co do istoty uznał, że żaden zapis planu nie zezwala na projektowaną zabudowę, w szczególności są to §§ 16 ust. 124, 9

ust. 13, 10 ust. 5 i 6. Natomiast zapis § 11 pkt 1 lit. a, zezwalający na czasowe do 5 lat wykorzystanie terenu na inne funkcje niż przewidziane planem, także nie może uzasadniać udzielenia pozwolenia. Według organu tereny objęte planem mogą być wykorzystywane w sposób dotychczasowy do czasu ich zagospodarowania zgodnie z planem, chyba, że w planie ustalono inny sposób ich tymczasowego zagospodarowania. Przepis § 11 pkt 1 lit. a planu nie daje natomiast podstaw do wprowadzania na danym terenie nowych inwestycji, sprzecznych z przeznaczeniem tego terenu.

Skargę na decyzję Wojewody Opolskiego wniósł M. B. i zarzucając: a) naruszenie art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego i § 11 ust. 1 lit a planu miejscowego z 19 grudnia 2003 r. przez uznanie, że regulacja uchwały nie ma w sprawie zastosowania, b) art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego i art. 10 § 1 K.p.a. przez brak wezwania strony do usunięcia niezgodności, c) § 11 ust. 1 lit. a planu miejscowego i art. 6 K.p.a. przez stwierdzenie, że przepis nie obowiązuje, domagał się uchylenia decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i b P.p.s.a.

W uzasadnieniu skarżący zważył, że organ dokonał błędnej interpretacji zapisu § 11 ust. 1 lit. a planu, który do czasu realizacji ustaleń planu dopuszcza możliwości czasowego (5 lat) wykorzystania terenu na inne funkcje niż wskazana w planie, pod pewnymi warunkami. Zdaniem strony plan dopuszcza wykorzystanie nieruchomości na inne funkcje niż funkcja podstawowa, a wykorzystywanie to jest ograniczone w czasie do 5 lat. Skoro terenów oznaczonych E27SJ/2/U nie zagospodarowano (nie zrealizowano na nich zapisów planu) to tymczasowy sposób korzystania z terenu działki [...] nie został niczym ograniczony, uważa skarżący.

W konsekwencji odmowa udzielenia pozwolenia narusza Prawo budowlane i miejscowy plan zagospodarowania.

Zdaniem skarżącego decyzja uchybia też art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, bo organ bezprawnie uznał, że może ocenić, czy niezgodność projektu z planem jest nieusuwalna.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie.

Na wniosek skarżącego Sąd dopuścił dowód z pisma Starostwa Powiatowego w Brzegu z 20 lutego 2013 r. stanowiącego informację, że "po 2009 r. organ wydawał decyzje o pozwoleniu na budowę na podstawie § 11 planu miejscowego".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

I. Ponieważ strony nie były w sprawie reprezentowane przez adwokata lub radcę prawnego wypada rozpocząć od wskazania na przepisy regulujące zakres kognicji sądu administracyjnego.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej, czy celowościowej.

Ponadto, stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ocena działalności organów administracji publicznej, dokonywana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, sprowadza się zatem do kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia będącego przedmiotem tej oceny, pod względem zgodności z przepisami prawa materialnego oraz pod względem zgodności z przepisami postępowania administracyjnego ( prawa procesowego).

Prawo do zabudowy i sposób wykonywania prawa własności regulują różne akty prawne rangi ustawowej i prawo miejscowe. Zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami.

II. Zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.), ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego kształtują, wraz z innymi przepisami, sposób wykonywania prawa własności nieruchomości. W ustępie 2 art. 6 ustawy podkreślono, że każdy ma prawo, w granicach określonych ustawą, do:

1) zagospodarowania terenu, do którego ma tytuł prawny, zgodnie z warunkami ustalonymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli nie narusza to chronionego prawem interesu publicznego oraz osób trzecich;

2) ochrony własnego interesu prawnego przy zagospodarowaniu terenów należących do innych osób lub jednostek organizacyjnych.

Dlatego swoboda właściciela w sposobie zagospodarowaniu terenu (jako jeden z atrybutów składających się na treść prawa własności, zgodnie z art. 140 K.c.) doznaje ograniczeń wynikających z przepisów prawa. Do takich przepisów poza ustawami należą również przepisy prawa miejscowego

Zgodnie z art. 14 ust. 8 ustawy plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego. Przepisy prawa nie przewidują odstępstw od zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a zatem ustalenia zawarte w planie są obowiązujące w takim zakresie, w jakim stanowi o tym plan i brak jest możliwości ich pominięcia.

Instytucja odstępstwa występuje jedynie w odniesieniu do przepisów techniczno-budowlanych. Natomiast organ administracji architektoniczno-budowlanej w postępowaniu o pozwolenie na budowę na podstawie art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego bada zgodność inwestycji zarówno z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, jak i zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Powyższe warunki muszą być spełnione łącznie.

Z przepisu art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243 poz. 1623 ze zm.) wynika, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ architektoniczno–budowlany sprawdza:

1. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, a w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2. zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno–budowlanymi;

3. kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1 "b", a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4. wykonanie – w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu – przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu – lub jego sprawdzenia – zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7

Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że projekt budowlany podlega sprawdzeniu przez organ administracji w postępowaniu w sprawie wydania pozwolenia na budowę. Zakres sprawdzenia jest jednak inny w odniesieniu do projektu zagospodarowania działki (terenu inwestycji), a inny w odniesieniu do projektu architektoniczno-budowlanego.

Projekt zagospodarowania terenu podlega pełnej weryfikacji pod względem zgodności z prawem, a więc zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i przepisami techniczno-budowlanymi oraz pod względem kompletności i wykonania przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane.

Natomiast projekt budowlany jest sprawdzany pod względem zgodności z planem miejscowym, kompletności oraz wykonania przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane. Zatem zakres jego weryfikacji przez organ jest węższy, bo nie obejmuje oceny zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Odpowiedzialność za prawidłowość tych elementów projektu budowlanego spoczywa na projektancie (art. 20 Prawa budowlanego).

III. Teren inwestycji skarżącego objęty jest uchwałą Nr XVIII/142/03 Rady Miejskiej w Brzegu z 19 grudnia 2003 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Brzeg. Uchwała określa w § 3 – 14 ogólne zasady zagospodarowania terenu (Rozdział 2) a w § 15 i 16 szczegółowe zasady zagospodarowania terenu (Rozdział 3). Działka nr [...] leży we wschodniej części miasta, na terenie oznaczonym symbolem E27SJ/Z/U, który w myśl § 16 ust. 124 ustala dla tego terenu jako sposoby użytkowania podstawowego:

a) funkcję tereny specjalne

b) funkcję ogrody działkowe

c) funkcję usługową z towarzyszącym mieszkalnictwem oraz zielenią.

W części ogólnych zasad zagospodarowania terenu plan określa dopuszczalność funkcji uzupełniających dla funkcji podstawowych. W myśl § 6 ust. 1 określona w planie funkcja terenów wskazują podstawowy, ustalony w planie sposób ich użytkowania. Plan dopuszcza wprowadzenie funkcji uzupełniających dla funkcji podstawowej, ustalonej dla danego terenu, bez zmiany charakteru zagospodarowania oraz warunków środowiska przyrodniczego i kulturowego. W myśl § 6 ust. 2 lit. h, i, plan ustala dopuszczanie np. funkcji mieszkaniowej dla terenów o podstawowej funkcji usługowej w obszarze wysokiej i niskiej intensywności.

W myśl § 6 ust. 4 uchwały plan ustala dopuszczenie mieszkalnictwa jako funkcji towarzyszącej dla podstawowej funkcji usługowej w obszarach wysokiej i niskiej intensywności oraz dla podstawowej funkcji usług sportu i rekreacji – przy uwzględnieniu następujących zasad:

a) powierzchnia użytkowa mieszkań nie może przekraczać 40 % powierzchni wyższych kondygnacji (poza parterem, który musi być usługowy). Z kolei w § 11 uchwała ustanawia zasady tymczasowego zagospodarowania terenu i ustala tymczasowy sposób zagospodarowania, urządzenia oraz użytkowania terenu:

a) do czasu realizacji ustaleń planu dopuszcza się możliwość czasowego (na okres 5 lat) wykorzystania terenu na inne funkcje niż wskazane w planie, zwłaszcza na funkcje usługowe, pod warunkiem nie powodowania zanieczyszczeń środowiska oraz nie stwarzania utrudnień w funkcjonowaniu obiektów o funkcji podstawowej, urządzeń istniejących lub mogących powstawać w ramach realizacji ustaleń planu,

b) dopuszcza się lokalizację tymczasowych obiektów usługowych, wymagających pozwolenia na budowę, pod warunkiem dostosowania rozwiązań architektonicznych do istniejącej zabudowy w najbliższym otoczeniu, z uwzględnieniem w szczególności: gabarytów, rytmiki podziałów, materiałów wykończeniowych, rodzajów nawierzchni, rodzaju zieleni, sposobu oświetlenia reklam itp.

Po przedstawieniu przepisów prawa miejscowego regulujących zabudowę należy wskazać na zagadnienie występujące w przedstawionym wyżej stanie faktycznym sprawy administracyjnej.

Po pierwsze czy organ administracji architektoniczno-budowlanej w każdym przypadku zobowiązany jest nałożyć na inwestora postanowieniem obowiązek usunięcia nieprawidłowości ujawnionych w czasie sprawdzania treści wniosku i załączników zgodnie z wymogami art. 35 ust. 1 pkt 1-4 Prawa budowlanego, pod rygorem odmowy zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę.

Po wtóre natomiast czy plan miejscowy zezwala na realizację budynku mieszkalnego na działce skarżącego przy zastosowaniu zasad tymczasowego zagospodarowania terenu w myśl § 11 ust. 1a uchwały.

Co do pierwszego zagadnienia trzeba podkreślić, że słusznie organ odwoławczy zarzucił organowi I instancji brak wyczerpania dyspozycji art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Zgodnie z nim w razie stwierdzenia naruszeń w zakresie określonym w ust. 1, właściwy organ nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia (...). Wydanie postanowienia w tym trybie musi odnosić się do konkretnych naruszeń np. braku zgodności projektu z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zastosowanie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego nie może opierać się tylko na wskazaniu niezgodności projektu budowlanego z planem lub zacytowaniu jednej z podstaw prawnych z art. 35 ust. 1 pkt 1-4 Prawa budowlanego.

Reguły te odnoszą się do sytuacji, gdy możliwe jest usunięcie wskazanych nieprawidłowości. Nie zawsze jednak jest to możliwe. Wymaga podkreślenia, że istnieją stany faktyczne, w których zamierzenie inwestycyjne oczywiście nie jest możliwe do realizacji na danym terenie planu, a ta oczywistość wynika już z samego porównania projektu budowlanego i projektu zagospodarowania działki z zapisami planu miejscowego obowiązującego dla terenu inwestycji.

Taka sytuacja występuje w rozpoznawanej sprawie. Wojewoda Opolski zastosował art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylając zaskarżony akt i postanowienie incydentalne z 11 lipca 2012 r., mimo, że winien rozstrzygać na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. Zasadą postępowania administracyjnego jest dwuinstancyjność. W razie wniesienia odwołania organ odwoławczy rozpatruje i rozstrzyga sprawę na nowo, tak aby sprawa administracyjna była rozstrzygnięta przez dwa organy administracji publicznej: niższego i wyższego szczebla. Z chwilą wniesienia odwołania powstaje obowiązek traktowania postępowania przed organem II instancji jako powtórne rozpatrywanie tej samej sprawy, która była rozstrzygnięta przez organ I instancji. W konsekwencji orzeczenie instancji odwoławczej jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu I instancji a działanie organu odwoławczego nie kontroluje aktu niższej instancji, lecz jest działaniem merytorycznym.

W rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy mógł po rozpatrzeniu sprawy utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję, a wcześniej w zależności od oceny okoliczności sprawy zastosować art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, albo pominąć nałożenie postanowieniem obowiązku usunięcia przez inwestora nieprawidłowości, o ile są one nieusuwalne.

Tymczasem organ odwoławczy zamiast art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., zastosował art. 138 § 1 pkt 2 przyjmując jednocześnie brak podstaw do zastosowania art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego przed wydaniem decyzji o odmowie pozwolenia na budowę.

Zważyć trzeba, że uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy na zasadzie art. 138 § 1 pkt. 2 K.p.a., choć procesowo błędne, ostatecznie odpowiada prawu. W okolicznościach sprawy wynik sprawy administracyjnej załatwiającej wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę domu mieszkalnego na terenie objętym symbolem E27SJ/Z/U mógł być tylko jeden i polegać na decyzji odmownej.

IV. Nie przekonuje zarzut i argumentacja skargi odnosząca się do § 11 ust. 1 lit. a planu miejscowego. Przyznać należy stronie, że przepis ten nie ogranicza tymczasowego sposobu zagospodarowania do wybranych terenów. Jest to jednak tylko teoretyczna swoboda. Ogranicza ją czas (realizacja ustaleń planu i nie dłużej niż 5 lat) oraz funkcja podstawowa.

Teren, na którym leży działka [...], graniczy z terenem o funkcji ogrodów działkowych stanowiąc jednocześnie połączenie (skrzyżowanie) funkcji tereny specjalne i funkcji usługowej wraz z towarzyszącym mieszkalnictwem oraz zielenią.

Zabudowa działki [...] budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym, według przedstawionego projektu typowego wraz z zagospodarowaniem działki przydomowej w sposób typowy dla zabudowy jednorodzinnej jest niezgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego uchwalonego uchwałą z 19 grudnia 2003 r., Nr XVIII/142/03, gdyż na obszarze E27SJ/Z/U:

- budowa budynku mieszkalnego z kompletem przyłączy i zagospodarowaniem działki nie mieści się w pojęciu tymczasowego zagospodarowania w rozumieniu § 11 ust. 1 lit. a planu,

- budowa budynku mieszkalnego, jednorodzinnego nie odpowiada funkcji towarzyszącej dla podstawowej funkcji usługowej w rozumieniu § 6 ust. 4 lit. a planu, gdyż projektowany dom jest typowo mieszkalny, nie przewiduje żadnych usług, tymczasem według planu cześć mieszkalna nie mogłaby przekraczać 40% powierzchni wyższych kondygnacji, a parter musiałby w 100% być usługowy.

Co więcej, treść projektu budowlanego nie pozostawia wątpliwości jaki charakter ma wnioskowana zabudowa. Realizacja obiektu nie miałaby nic wspólnego z tymczasowym zagospodarowaniem, za który mógłby zostać uznany obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem taki jak kontener, barak, kiosk, pawilon, a zatem obiekty odpowiadające definicji z art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego.

W tych okolicznościach zdaniem Sądu zbędne było stosowanie przez organ procedury z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Nałożenie obowiązku usunięcia nieprawidłowości oznaczałoby w praktyce obowiązek usunięcia niezgodności projektu budowlanego z planem miejscowym, a to byłoby niemożliwe.

Projekt budynku mieszkalnego jednorodzinnego, załączony do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę, nie jest zgodny z możliwą zabudową obszaru E27SJ/Z/U tak docelową, jak i w ramach tymczasowego zagospodarowania terenu. Czasowe wykorzystanie terenu na inne funkcje niż wskazane w planie, nie może sprowadzać się do budownictwa mieszkaniowego. Realizacja na okres do 5 lat zabudowy tymczasowej wyklucza budowę budynku mieszkalnego, tak z uwagi na czas budowy, a przede wszystkim względy ekonomiczne (nieopłacalność) i urbanistyczne (zabudowa terenów niezgodnie z ich przeznaczeniem, za to metodą faktów dokonanych).

Reasumując, mimo szeregu orzeczeń sądów administracyjnych, iż odmowa pozwolenia na budowę bez uprzedniego wezwania strony do usunięcia nieprawidłowości w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, stanowi naruszenie prawa, to jednak istnieją stany faktyczne w których brak zastosowania takiego wezwania przed wydaniem decyzji nie ma wpływu na rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej. Z tych względów skarga w braku uzasadnionych podstaw podlegała oddaleniu z mocy art. 151 P.p.s.a.