Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3247/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Protokolant Patrycja Kołtan-Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 16 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2933/15 w sprawie ze skargi T. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od T. R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 16 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2933/15 oddalił skargę T. R. – [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Do wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] listopada 2013r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu użytkowym na Stacji Paliw [...] w G. i stwierdzili w nim 4 automaty, w tym m.in. wyłączony z eksploatacji automat o nazwie Hot Spot bez numeru. W trakcie czynności kontrolnych, na podstawie zeznań świadka ustalono, że przedmiotowy automat funkcjonował, aż do czasu kiedy uległ awarii. Ujawniono także dwie umowy najmu: jedną zawartą między A. N. a Spółką C. s.r.o. w B. B. (Słowacja) oraz drugą z [...] listopada 2015r. zawartą między spółką słowacką a [...]. Przedmiotem tej umowy najmu z [...] listopada 2013r. jest wynajęcie powierzchni w lokalu użytkowym w celu zainstalowania do 3 sztuk gier zręcznościowych czasowych.

Ponadto funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne spornego urządzenia, eksperyment procesowy na pozostałych urządzeniach i przesłuchanie w charakterze świadków właściciela stacji paliw oraz innych osób. Czynności te zostały opisane w stosownych protokołach.

Naczelnik UC postanowieniem z [...] stycznia 2015r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm., dalej: "u.g.h.") za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W związku z równolegle prowadzonym pod sygnaturą [...] wobec strony postępowaniem o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej: "K.k.s."), dotyczące tego samego stanu faktycznego, jako dowód w niniejszym postępowaniu podatkowym dopuszczono opinię biegłego sądowego dr inż. [...][...] z [...] listopada 2014r. dokumentującą czynności przeprowadzone w postępowaniu karnym skarbowym.

Naczelnik UC decyzją z [...] marca 2015r. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automacie do gier poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł.

W uzasadnieniu organ I instancji stwierdził, że gra na tym automacie będącym przedmiotem niniejszego postępowania spełnia definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 u.g.h. i dlatego też zasadne było wymierzenie stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Dyrektora Izby Celnej w Warszawie decyzją z [...] maja 2015r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Siedlcach z [...] marca 2015r. wymierzająca skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ wskazał, iż bezspornym jest, iż gra na automacie organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automat ten udostępniony był publicznie w lokalu użytkowym i posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów. Zaś warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko to świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na automacie. Tym samym spełniony został kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych. Nadto gra ta ma element losowości tj. wynik gry jest zależny od programu gry i dla grającego nieprzewidywalny. Również zręczność grającego nie ma żadnego wpływu na uzyskany wynik pojedynczej gry. Standardowo opadające i zatrzymujące się bębny to jedynie wizualizacja wyniku gry, wyniku ustalonego przez algorytm gry w chwili jej uruchomienia.

Wobec powyższego organ II instancji stwierdził, że gry wideo na spornym automacie mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Organ odwoławczy ustalił, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenia kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Wskazał że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Dyrektor IC odpowiadając na zarzuty wskazał, że w sposób prawidłowy zostało przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, zaś fakt, iż treść decyzji nie odpowiada oczekiwaniom strony w żaden sposób nie narusza zasady prawdy obiektywnej. Zauważył również, że nie naruszył innych przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) w toku prowadzonego postępowania, zakończonego wydaną decyzją.

Odpowiadając na zarzuty dotyczące kwestii nienotyfikowania przepisów u.g.h. organ II instancji zaznaczył, że był zobligowany do stosowania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, które zostały należycie ogłoszone. Obowiązek ten istnieje również w przedmiotowej sprawie, ponieważ ustawa o grach hazardowych została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania. Organ zaznaczył;, iż art. 89 u.g.h. obowiązuje i należy go stosować. Wspomniał również, że wyrokiem z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. W powyższym kontekście, w ocenie organu, niezasadny okazał się także zarzut strony dotyczący naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez niezawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia pytań prawnych skierowanych do Trybunału Konstytucyjnego.

Za niezasadny również organ uznał wniosek strony o zawieszenie postępowania ze względu na toczące się wobec niej postępowanie karne skarbowe. Dyrektor IC wyjaśnił, że kara administracyjna nie ma charakteru represyjnego lecz restytucyjny – ma charakter swoistej rekompensaty za niewpłacony podatek jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności.

Skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z 16 marca 2016 r. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę oddalił.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że w rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy ustawy grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Sąd zgadza się również z tezą zawartą w wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd uznał, że w konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie. W taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15).

W nawiązaniu do powyższych uwag, sąd orzekający w sprawie stwierdził, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym sąd nie podziela zarzutów skargi zamieszczonych w pkt II.1) skargi.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W tym miejscu sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach" i prawidłowo organ podał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność. Zasadnie również na podstawie zebranych dowodów, a w szczególności umowy najmu z [...] listopada 2013 r. uznał skarżącego za urządzającego gry. Sąd nie podzielił pozostałych zarzutów skargi.

T. R. złożył skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji wnosząc o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na rzecz skarżącego od organu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym wynagrodzenia dla adwokata jako pełnomocnika według norm przepisanych.

Skarżący zarzucił:

1. Naruszeniu przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, tj. naruszenie:

1) art. 3 §1 p.p.s.a. w związku z art. 120 Ordynacji Podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, na skutek uznania za odpowiadającą prawu decyzji, która to prawo narusza zakładając, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżącego mogą być stosowane mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej,

zakładając, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżącego mogą być stosowane mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej,

2) art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, uchylić zaskarżoną decyzję;

3) art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie polegające na oddaleniu skargi, podczas gdy skarga zasługiwała na uwzględnienie, gdyż na skutek niemożności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, brak było podstaw prawnych do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej;

4) art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez brak zawieszenia postępowania z urzędu, mimo, że rozstrzygnięcie w sprawie zależało od wyniku innego toczącego się postępowania sądowoadministracyjnego (wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. spr. [...]) oraz przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa wniosku Sądu Okręgowego w Łodzi, sygn. akt C-303/15).

2. Naruszenia prawa materialnego, poprzez:

1) art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na mających charakter norm technicznych przepisach ustawy hazardowej, której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE nie został notyfikowany Komisji Europejskiej

2) art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie jest to przepis o charakterze technicznym, a w konsekwencji mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie ma podstaw do odmowy jego zastosowania, w okolicznościach gdy przepis ten odpowiada definicji przepisu technicznego zawartej w Dyrektywie nr 98/34/WE zmienionej dyrektywą nr 98/48/We;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że jest to przepis samoistny i może stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w okolicznościach gdy jest to przepis sprzężony i w celu wyinterpretowania z niego normy prawnej konieczne jest posłużenie się ponadto art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych,

poprzez jego błędne zastosowanie na skutek przyjęcia, że nie są to przepisy sprzężone, a w konsekwencji fakt, iż przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym nie skutkuje koniecznością odmowy zastosowania art. 89 tej ustawy;

5) art. 2, 7, 21 ust. 1 i 31 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez odmowę uchylenia decyzji nakładającej karę pieniężną na skarżącego, w sytuacji gdy nałożenie takiej kary nie znajduje podstaw w obowiązujących przepisach z powodu konieczności odmowy stosowania tych przepisów.

W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej należy tę ocenę poprzedzić koniecznym w rozpatrywanej sprawie przypomnieniem i wyjaśnieniem, że prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych jest o tyle istotne, że zakres kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego wyznaczają sformułowane przez skarżącego zarzuty, oparte na ustawowych podstawach i uzasadnione w treści skargi kasacyjnej. Konkretne podstawy skargi kasacyjnej, czyli zawarte w niej przyczyny zaskarżenia rozstrzygnięcia, determinują całkowicie kierunek działalności badawczej Naczelnego Sądu Administracyjnego, którą musi on podjąć w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. Z tych względów, skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, obwarowanym m.in. przymusem adwokacko-radcowskim (art. 175 § 1-3 p.p.s.a.)

Ponadto zgodnie z art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym, a jej obligatoryjnym elementem, jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd pierwszej instancji (vide postanowienia NSA z 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; z 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; z 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania nie tylko, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, ale i na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Z kolei zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie zmierzać powinien do wykazania, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy. Podobnie rzecz się ma przy naruszeniu prawa procesowego, gdzie należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez Sąd I instancji i wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, tj. na rozstrzygniecie (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Podkreślić bowiem należy, że zamierzony skutek skarga kasacyjna może odnieść tylko wówczas, gdy wykazane zostanie takie naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, któremu można zasadnie przypisać możliwy istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Oznacza to, że niezależnie od wskazania istoty zarzutu, autor skargi kasacyjnej winien przeprowadzić argumentację, w której wykaże wpływ tego naruszenia na treść orzeczenia oraz wykaże, że wpływ ten mógł być istotny dla zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu I instancji.

W ramach zarzutów opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi I instancji naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a w związku z art. 145 § 1 p.p.s.a. i w związku z art. 120 Ordynacji podatkowej. Zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania art. 151 p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. nie spełniają wymogów konstrukcyjnych. W istocie zmierzają one do zarzucenia Sądowi I instancji dokonania wadliwej kontroli decyzji poprzez brak stwierdzenia naruszeń prawa we wskazanym w skardze zakresie i bezzasadne oddalenie skargi. Objęty tym zarzutem przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. określa zakres kognicji sądów administracyjnych oraz kryterium kontroli sądowoadministracyjnej. Nie może on zostać naruszony przez wadliwe dokonanie kontroli działania administracji publicznej, lecz poprzez przekroczenie przez sąd administracyjny kompetencji albo poprzez zastosowanie środka i/lub kryterium kontroli nieprzewidzianego w ustawie. Przepis ten mógłby zostać naruszony, gdyby Sąd I instancji w ogóle sprawy nie rozpoznał albo rozpoznał z uwzględnieniem innego kryterium niż zgodność z prawem. Natomiast to, czy dokonana przez Sąd I instancji ocena legalności decyzji była prawidłowa nie może być utożsamiane z naruszeniem art. 3 § 1 p.p.s.a. (vide wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 r., I GSK 1389/12, wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2012 r., I GSK 868/10 niepublikowane). Ponadto wskazanie w petitum skargi kasacyjnej na art. 145 § 1 p.p.s.a. bez podania konkretnej jednostki redakcyjnej tego przepisu prawa, stanowi istotną wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej, której wobec obowiązującej w postępowaniu przed NSA zasady dyspozycyjności nie można konwalidować poprzez działanie z urzędu.

W zakresie odnoszącym się do zarzutu naruszenia art. 151 p.p.s.a. należy stwierdzić, iż jest to tzw. przepis wynikowy, którego naruszenie jest zawsze następstwem złamania przez sąd pierwszej instancji innych przepisów, co ma tę konsekwencję, że nie może on stanowić samoistnej podstawy skargi kasacyjnej (vide wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2012 r., II OSK 2077/10,wyrok NSA z dnia 4 marca 2014 r., II OSK 2387/12 niepublikowane). Aby zarzut naruszenia tego przepisu mógł wywołać zamierzony przez skarżącego skutek w postaci uwzględnienia skargi kasacyjnej, konieczne było wskazanie konkretnych przepisów ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które zostały przez Sąd I instancji naruszone w ten sposób, że Sąd ten nie dostrzegł naruszenia przez organ normatywnego wzorca postępowania i przez to bezpodstawnie uznał ich działania w sprawie za prawidłowe. Takiego powiązania skarga kasacyjna nie zawiera ani w petitum, ani w uzasadnieniu, co uwzględniając wskazany już zakres kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego uniemożliwia poszukiwania takich naruszeń z urzędu.

W rozpatrywanej sprawie nie został również naruszony art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., który daje możliwość zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy sąd uzna, że rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania. Z sytuacja taką nie mamy do czynienia na gruncie rozpatrywanej sprawy w odniesieniu do obu wskazanych w petitum skargi kasacyjnej postępowań. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że związek pomiędzy rozpoznawaną sprawą a kwestią będącą przedmiotem postępowania prejudycjalnego musi być ścisły i winien polegać na tym, że rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprawy głównej (vide postanowienie NSA z dnia 26.10.2005 r. sygn. akt I FSK 2030/05, postanowienie NSA z dnia 14.04.2016 r. sygn. akt II GZ 350/16, J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2015, s.541).

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. stwierdzić należy, że wydając zaskarżoną decyzję organ administracji publicznej wskazał, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia przepis art. 89 ust.1 pkt 1 ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania decyzji.

W związku z powyższym podkreślić należy, że w orzecznictwie NSA wskazuje się, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku TSUE dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h. W orzecznictwie NSA podkreśla się, że przepis art. 89 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, wyrok NSA z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 4153/16, wyrok NSA z dnia 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 623/17 niepublikowane).

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (vide wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

Stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 roku sygnatura akt II GPS1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (vide postanowienie NSA z dnia 8.07. 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14 niepublikowane).

Zasadnie Sąd I instancji wskazał, odwołując się w tym zakresie do orzecznictwa NSA, że brak jest podstaw do przyjęcia aby przepis art. 6 ust.1 u.g.h. uznać za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Podkreśla się bowiem, że skoro art. 6 ust.1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako przepis techniczny (vide wyrok NSA z dnia 25.01.2018 r. sygn. akt II GSK 320/16 niepublikowany). W tym zakresie istotny jest także wyrok TSUE z 19 lipca 2012 roku wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym wskazuje się na techniczny charakter art. 14 ust.1 u.g.h. a nie czyni tego w odniesieniu do art. 6 ust.1 tej ustawy.

Z wyżej podanych względów brak jest również podstaw do przyjęcia aby Sąd I instancji naruszył wskazane w punkcie 5 petitum skargi kasacyjnej przepisy Konstytucji RP.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.