Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 11/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2018-03-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184; art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320  art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Robert Hałabis (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Grymuza, Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Referent stażysta Marcin Ścibor, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 marca 2018 r. sprawy ze skargi N. I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2017 r. (nr [...]) Zarząd Województwa L. – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020, utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w L. z dnia [...] sierpnia 2017 r. (nr [...]) w przedmiocie zwrotu przez N. I. Spółkę z o.o. w W. środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, dalej zwanego "RPO WL", w kwocie 5.490,36 zł wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu decyzji przedstawiono następujący stan faktyczny sprawy:

N. Spółka z o.o. w W. na podstawie umowy o dofinansowanie projektu nr [...] zawartej w dniu [...] sierpnia 2016 r. z Województwem L. realizowała w okresie od [...] czerwca 2016 r. do [...] czerwca 2017 r. projekt pn.: "[...]". Na realizację tego projektu Spółce przyznane zostało dofinansowanie ze środków publicznych w wysokości 1.498.152,66 zł. Celem głównym projektu było zwiększenie zdolności do zatrudnienia co najmniej 80% z grupy 80 osób, stanowiących grupę docelową w wieku 30 lat i więcej, z terenu województwa lubelskiego, poprzez udział w projekcie i otrzymanie kompleksowego wsparcia, to jest udział w poradnictwie zawodowym (włącznie z IPD), szkoleniach, stażach, pośrednictwie pracy oraz poprzez wsparcie mobilności zawodowej w zakresie przyznania dodatku relokacyjnego.

Instytucja Pośrednicząca Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 decyzją z dnia [...] sierpnia 2017 r. zobowiązała Spółkę N. do zwrotu środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, w kwocie 5.490,36 zł wraz z odsetkami.

Powodem uznania wydatków za niekwalifikowalne było stwierdzenie na etapie weryfikacji wniosku o płatność naruszenia zasady konkurencyjności, do stosowania której wnioskodawca był zobowiązany na podstawie § 23 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez ustalenie w zapytaniu ofertowym dodatkowych warunków udziału w postępowaniu, dotyczących posiadania minimalnego obrotu za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 400.000 zł, ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w kwocie nie mniejszej niż 300.000 zł oraz wniesienia wadium w wysokości 10.000 zł.

Spółka nie zgodziła się z ustaleniami organu I instancji i w swoim odwołaniu zaskarżyła jego decyzję zarzucając jej naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania administracyjnego.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że określenie warunków udziału w postępowaniu, tak jak w niniejszej sprawie, narusza podstawowe warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które winny być określone w taki sposób, aby nie zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców (Część II, Rozdział 1, Podrozdział 10 Wytycznych programowych).

Ustalenie warunków udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniu musi mieć bezpośrednie przełożenie na wartość i złożoność zamówienia oraz mieć bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia, aby nie ograniczać konkurencji i zachować równe traktowanie wykonawców. Spółka zaś bezpodstawnie ustaliła wygórowane i rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu, równocześnie nieproporcjonalne do wartości i złożoności zamówienia. Organ odwoławczy zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji, który wskazał, że warunki udziału w postępowaniu nie były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Planowana przez beneficjenta wartość zamówienia wynosiła 240.000 zł, natomiast zabezpieczenie w postaci obrotu ustalone zostało w wysokości 400.000 zł, to jest 167% wartości zamówienia.

Z kolei ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej ustalone zostało na sumę 300.000 zł, co przekracza wartość zamówienia i stanowi 125% jego wartości. Tak określone przez Spółkę warunki udziału w zamówieniu nie były proporcjonalne do wartości zamówienia, gdyż znacząco przekraczały jego wartość, a co za tym idzie, dyskryminują i zawężają krąg potencjalnych wykonawców oraz ograniczają konkurencję.

Za istotną kwestię uznano rodzaj usługi będącej przedmiotem zamówienia, w tym przypadku jest to usługa szkoleniowa, gdzie od potencjalnych wykonawców w pierwszej kolejności wymaga się posiadania doświadczenia, kwalifikacji i potencjału technicznego. Warunki te nie w każdym przypadku będą miały odzwierciedlenie w wysokości osiąganych obrotów za rok poprzedni, czy też posiadaniu ubezpieczenia na określoną kwotę. Odwołujący ustalając w zamówieniu ofertowym warunki doprowadził do sytuacji, w której podmioty o bogatym doświadczeniu, wysokim potencjale kadrowym i technicznym, lecz nie posiadające: co najmniej 400.000 zł obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy, ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą niż 300.000 zł oraz środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100.000 zł na czas realizacji całości zamówienia (środki te nie mogły mieć charakteru środków publicznych), nie mogły złożyć swoich ofert.

W umowie zawartej z wykonawcą Spółka uwzględniła przepisy regulujące wypłatę wynagrodzenia oraz odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, a mianowicie w sytuacji, gdyby szkolenia nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie, Spółka miała możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kar umownych, czy też mogła wykorzystać weksel in blanco. Ponadto wypłata wynagrodzenia następować miała w cyklu miesięcznym po prawidłowo zrealizowanych szkoleniach. W związku z tym, niezasadnym było w ocenie organu odwoławczego stosowanie takich wymogów jak posiadanie co najmniej 400.000 zł obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy, posiadanie aktualnego na czas realizacji całości zamówienia, ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą 300.000 zł oraz posiadanie środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100.000 zł na czas realizacji całości zamówienia (środki te nie mogą mieć charakteru środków publicznych).

Odnosząc się do zarzutu Spółki dotyczącego wymogu wniesienia przez potencjalnego wykonawcę wadium w kwocie 10.000 zł, organ odwoławczy wyjaśnił, że kwestia wadium określona jest tylko i wyłącznie w ustawie Prawo zamówień publicznych, natomiast w przypadku Wytycznych programowych i Wytycznych horyzontalnych, brak jest odniesienia do wadium w przypadku stosowania zasady konkurencyjności. Jednocześnie organ odwoławczy nie zgodził się ze stwierdzeniem organu I instancji, że z uwagi na brak odpowiednich uregulowań w Wytycznych programowych, czy też Wytycznych horyzontalnych, w zakresie stosowania wadium w przypadku beneficjenta nie będącego podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, w celu dokonania obiektywnej oceny spełnienia zasady uczciwej konkurencji należy zastosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez § 34 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] sierpnia 2016 r. W ocenie organu odwoławczego postanowienia umowy o dofinansowanie projektu, Wytycznych programowych i Wytycznych horyzontalnych jednoznacznie określają jakie czynności i obowiązki spoczywają na zamawiającym, aby procedura zakupu produktu lub usługi została przeprowadzona zgodnie z zasadą konkurencyjności. Żaden z tych dokumentów nie wskazuje na obowiązek stosowania wadium w wysokości określonej przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający chcąc zapewnić sobie odpowiedni produkt, może w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca, jednakże musi się to odbywać z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich wykonawców i zasadą poszanowania uczciwej konkurencji. W niniejszej sprawie Spółka zastosowała warunek udziału w postępowaniu polegający na obowiązku wniesienia wadium w kwocie 10.000 zł, informując, że "Zamawiający zatrzyma wadium, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana, odmawia lub uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w zapytaniu ofertowym lub też nie przedłoży wymaganych procedurą dokumentów i oświadczeń – bez względu, czy jest to zawinione, czy też niezawinione przez Wykonawcę". W ocenie organu odwoławczego wymóg wniesienia wadium wraz z powyżej wskazanymi warunkami, które Spółka wymagała łącznie, zawężał konkurencję i krąg potencjalnych wykonawców.

Skoro warunki udziału w postępowaniu były sformułowane w sposób tak rygorystyczny i wygórowany, a zarazem czytelny i nie pozostawiający wątpliwości, potencjalni wykonawcy nie mogąc ich spełnić nie składali żadnych pytań do oferty, zwłaszcza, że zamawiający w sposób precyzyjny i dokładny opisał sposób dokonywania oceny warunków.

Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 17 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane są z naruszeniem procedur określonych w art. 184 ustawy, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżąca Spółka zaskarżyła w całości decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] października 2017 r.

Rozstrzygnięciu temu zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest: art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 17 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1870, z późn. zm.) w zw. z § 4 ust. 6 oraz § 23 ust. 1 pkt 2 oraz § 23 ust. 3 Umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. w związku z przepisami Części II, Rozdziału 1, Podrozdziału 10 Wytycznych programowych, poprzez ich zastosowanie, podczas gdy nie doszło do niezastosowania się przez skarżącą do zapisów dotyczących podstawowych zasad kwalifikowania wydatków wynikających z zasady konkurencyjności.

W oparciu o podniesione zarzuty skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w L. z dnia [...] sierpnia 2017 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, bowiem nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Zaskarżona decyzja prawa nie narusza. Sąd podziela stanowisko organu, że określając warunki zamówienia skarżąca Spółka zastosowała nieproporcjonalne i ograniczające konkurencję warunki.

Skarżąca Spółka uzyskała dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego. Zgodnie z umową o dofinansowanie zawartą w dniu [...] sierpnia 2016 r. pomiędzy Instytucją Pośredniczącą a N. I. Spółką z o.o. z siedzibą w W., skarżąca zobowiązała się do realizacji projektu zgodnie z warunkami określonymi w umowie. Z § 3 ust. 2 umowy wynika, że przyznane skarżącej Spółce dofinansowanie przeznaczone było na sfinansowanie wydatków kwalifikowalnych. Przez wydatki kwalifikowalne strony umowy określiły wydatki kwalifikowalne zgodnie z wytycznymi programowymi (§ 1 pkt 8 umowy).

Wytyczne te (ich pełna nazwa brzmi: "Wytyczne programowe dotyczące systemu wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020 w zakresie Europejskiego Funduszu Społecznego"), opracowane zostały przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 i stanowią załącznik nr [...] do uchwały nr [...] Zarządu Województwa L. z dnia [...] kwietnia 2016 r. W dalszej części uzasadnienia powoływane będą jako "wytyczne" lub "wytyczne programowe".

W części II wytycznych zatytułowanej: "Zasady kwalifikowalności wydatków i realizacji projektów" zawarte zostały wymagania jakie beneficjent musi spełnić, by dany wydatek uznany został za kwalifikowalny. Zgodnie z pkt [...] wtycznych, ocena kwalifikowalności wydatku polega na analizie zgodności jego poniesienia z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i prawa krajowego, umową o dofinansowanie projektu, wytycznymi oraz innymi dokumentami wskazanymi w umowie o dofinansowanie projektu.

Postanowienia pkt 1.10 części II wytycznych wprowadzają zasadę ponoszenia wydatków zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji.

Według postanowień zawartych w pkt 1.10.1. wytycznych, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu należy przygotować i przeprowadzić w sposób zapewniający w szczególności zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Przez zamówienie publiczne rozumie się pisemną umowę odpłatną, zawartą pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane przewidziane w projekcie realizowanym w ramach RPO WL, przy czym dotyczy to zarówno umów o udzielenie zamówień zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych, jak i umów dotyczących zamówień udzielanych zgodnie z zasadą konkurencyjności.

W przypadku naruszenia przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, instytucja zarządzająca (instytucja pośrednicząca) uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (j.t. Dz.U. z 2017 r., poz. 1460 – dalej jako "ustawa wdrożeniowa").

Wytyczne stanowią, że wszyscy wykonawcy powinni mieć taki sam dostęp do informacji dotyczących danego zamówienia publicznego. Żaden wykonawca nie powinien być uprzywilejowany względem drugiego, a postępowanie powinno być przeprowadzone w sposób transparentny. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy określać w sposób odpowiadający przedmiotowi zamówienia publicznego. Warunki określone przez zamawiającego nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców. Zgodnie z wytycznymi, kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinny zawierać wymagania związane z przedmiotem zamówienia publicznego, przy czym:

a) kryteria te nie mogą zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców,

b) kryteria te powinny, co do zasady, określać poza wymaganiami dotyczącymi ceny również inne wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, zatwierdzone przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju, które powołane zostały w decyzji organu I instancji, mają charakter bardziej ogólny, zawierają jednak – jak słusznie zauważył organ II instancji – takie same wymogi w zakresie zasady konkurencyjności. Zgodnie z tymi wytycznymi (zwanymi też wytycznymi horyzontalnymi), instytucja zarządzająca może ustanowić szczegółowe warunki i procedury dotyczące kwalifikowalności wydatków dla projektów współfinansowanych w ramach danego Programu Operacyjnego w formie wytycznych programowych pod warunkiem, że będą one zgodne z warunkami i procedurami określonymi w wytycznych. W przypadku, gdy instytucja zarządzająca wyda wytyczne programowe, instytucja zarządzająca zapewnia, że właściwa instytucja będąca stroną umowy zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do stosowania:

a) wyłącznie wytycznych programowych – w przypadku, gdy wytyczne te powielają i uzupełniają warunki i procedury określone w wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków,

b) wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków i wytycznych programowych – w przypadku, gdy wytyczne programowe uszczegóławiają warunki i procedury określone w wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków.

Z § 4 ust. 6 umowy wynika, że skarżąca Spółka zobowiązana została do stosowania wytycznych programowych i wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. W umowie określono ponadto szczegółowo zasady stosowania wyżej wymienionych wytycznych, w szczególności w przypadku ich zmiany.

Należy zgodzić się z organem odwoławczym, że powołanie przez organ I instancji wytycznych horyzontalnych nie miało wpływu na treść rozstrzygnięcia i nie dawało podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji, ponieważ wytyczne te również nakładają na beneficjenta obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (pkt 6.5). Zgodnie z tymi wytycznymi zarówno warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak i kryteria oceny ofert określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia publicznego, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców (pkt 6.5.1 podpunkty 5 i 6).

Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie Spółka obowiązana była przeprowadzić postępowanie mające na celu wyłonienie wykonawcy projektu zgodnie z warunkami określonymi w wytycznych programowych, a więc z zachowaniem uczciwej konkurencji. Skarżąca obowiązku tego zresztą nie kwestionuje, stoi jednakże na stanowisku, że prawidłowo ustaliła kryteria wyboru ofert i nie naruszyła zasady konkurencyjności.

Ze stanowiskiem skarżącej Spółki nie można się zgodzić.

Na realizację projektu wnioskodawcy przyznane zostało dofinansowanie ze środków publicznych w wysokości 1.498.152,66 zł. Celem głównym projektu było zwiększenie zdolności do zatrudnienia przez co najmniej 80% z grupy 80 osób, stanowiących grupę docelową w wieku 30 lat i więcej, z terenu województwa lubelskiego, poprzez udział w projekcie i otrzymanie kompleksowego wsparcia, to jest udział w poradnictwie zawodowym, szkoleniach, stażach, pośrednictwie pracy oraz poprzez wsparcie mobilności zawodowej w zakresie przyznania dodatku relokacyjnego.

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu wygenerowanym w systemie LSI2014 beneficjent zaplanował realizację szkoleń zawodowych dla 80 uczestników projektu za łączną kwotę 240.000 zł. W celu wyłonienie wykonawcy, gotowego do przeprowadzenia szkoleń, skarżąca Spółka dokonała ogłoszenia w Bazie Konkurencyjności, będącej internetową bazą ofert beneficjentów. Samo zamieszczenie ogłoszenia w bazie nie jest wystarczające do uznania, że wyłonienie wykonawcy nastąpiło zgodnie z zasadą konkurencyjności. Baza zapewnia jedynie udostępnienie zamówienia wszystkim zainteresowanym podmiotom. Wzięcie udziału w postępowaniu i złożenie oferty możliwe jest jednak tylko w przypadku spełnienia warunków określonych przez zamawiającego. Warunki te muszą być określone z zachowaniem zasady konkurencyjności, a zatem w sposób umożliwiający więcej niż jednemu podmiotowi zgłoszenie oferty, co pozwoliłoby na wybór oferty najkorzystniejszej. To ta kwestia podlega ocenie w zakresie prawidłowości wydatkowania dofinasowania.

Naruszeniem zasady konkurencji jest zaś określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony konkurencję ograniczają. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być oczywiście dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Dlatego nie powinno budzić wątpliwości to, że warunki dotyczące sytuacji finansowej oferentów i posiadanych przez nich zabezpieczeń finansowych, w szczególności ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, nie powinny znacząco przekraczać wartości zamówienia, jeżeli nie jest to usprawiedliwione właściwościami przedmiotu zamówienia lub innymi wyjątkowymi okolicznościami.

Dofinansowanie projektu oznacza, że realizując go beneficjenci korzystają ze środków publicznych. Są zatem zobowiązani do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców muszą przestrzegać określonych warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców.

Dlatego zgodzić się trzeba ze stanowiskiem organu, że warunki udziału w postępowaniu, które w zapytaniu ofertowym określiła skarżąca Spółka były zbyt restrykcyjne, gdyż stawiały wykonawcom wymagania przewyższające potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu, a w konsekwencji prowadziły do dyskryminacji wykonawców i nadmiernie ograniczały konkurencję.

Skarżąca w dniu 1 sierpnia 2016 r. wszczęła postępowanie w celu wyłonienia wykonawcy do przeprowadzenia szkoleń zawodowych (Monter urządzeń energetyki odnawialnej, Sortowacz odpadów komunalnych, Opiekun osoby starszej, Specjalista do spraw dietetyki). Kryteriami oceny ofert była cena (60%), potencjał (10%), oraz doświadczenie (30%). W opisie warunków udziału w postępowaniu wskazane zostały warunki, które należało spełnić łącznie, a mianowicie posiadanie:

a) obrotów za ostatni zamknięty rok obrotowy w wysokości co najmniej 400 tys. zł, a w przypadku podmiotów działających krócej – za cały okres działalności (...) oraz

b) aktualnego na czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, na kwotę nie mniejszą 300 tys. zł (...) oraz

c) środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 tyś. zł na czas realizacji całości zamówienia. Środki, o których mowa w zdaniu poprzednim nie mogą mieć charakteru środków publicznych.

Słusznie zwróciły uwagę organy obu instancji, że wymóg posiadania obrotów w wysokości 400 tys. zł i ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 300 tys. zł – to warunki nieproporcjonalne do wartości zamówienia, które wyniosło 240 tys. zł.

Zgodnie z protokołem z wyboru ofert z dnia [...] sierpnia 2016 r., na zapytanie ofertowe odpowiedziała tylko jedna firma "C. " S.C. P. K., P. K., która spełniała wszystkie warunki określone w zapytaniu ofertowym. Dlatego w dniu [...] sierpnia 2016 r. beneficjent zawarł ze wskazanym podmiotem umowę na świadczenie usług szkoleniowych w ramach realizacji Projektu pn. "[...]" nr [...], zmienioną aneksem z dnia 7 marca 2017 r., w której określono ostateczne wynagrodzenie za wykonanie umowy w wysokości nieprzekraczającej 239.184 zł.

Tymczasem wymaga zwrócenia uwagi, że skarżąca nie uzasadniła potrzeby określenia tak wygórowanych warunków. Twierdzenie skarżącej, że zastosowanie każdego z kryteriów zostało starannie przemyślane, głównie pod kątem procedury i późniejszej metodologii realizacji umowy oraz że pozwalało na osiągnięcie zakładanego rezultatu, czyli wybór wiarygodnego wykonawcy przy zastosowaniu możliwie najmniejszych nakładów i najłagodniejszych środków, jest ogólnikowe i w żaden sposób nie tłumaczy, dlaczego od przyszłych wykonawców usługi polegającej na przeprowadzeniu określonej liczby szkoleń mających na celu przygotowanie uczestników szkoleń do z egzaminów potwierdzających zdobycie kwalifikacji w zawodach: monter urządzeń energetyki odnawialnej, sortowacz odpadów komunalnych, opiekun osoby starszej, specjalista do spraw dietetyki – wymagane było wykazanie tak wysokiego obrotu oraz posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę znacznie przekraczającą wartość zamówienia.

Należy również zauważyć, że z zapytania ofertowego wynikało wprost, że od wykonawców wymaga się zapewnienia przede wszystkim wykwalifikowanej kadry dydaktycznej, posiadającej wiedzę i doświadczenie. Wymaganie, by przyszły wykonawca wykazał także obrót w wysokości 400 tys. zł automatycznie eliminuje podmioty, które posiadają odpowiednią kadrę i są w stanie przeprowadzić szkolenia na wymaganym poziomie, nie mogą jednak wykazać tak dużego obrotu. Są to warunki dyskryminujące małe firmy oraz te, które rozpoczynają działalność. Posiadanie doświadczonej i profesjonalnej kadry nie musi wiązać się z długim funkcjonowaniem na rynku, ani z osiąganiem tak wysokich obrotów.

Planowane szkolenia nie wymagały też angażowania wysoce specjalistycznego sprzętu, w szczególności maszyn i urządzeń wymagających szczególnych środków ostrożności i nie wiązały się ze zwiększonym ryzykiem wypadków. Nie było zatem zrozumiałe, dlaczego przyszły wykonawca powinien posiadać ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej na sumę 300 tys. zł. Nie jest przekonujące twierdzenie skarżącej, że określenie tak wysokich wymagań podyktowane było tym, że przyszły wykonawca może jednocześnie wykonywać usługi dla wielu podmiotów.

Trafnie organ odwoławczy zwrócił uwagę, że skarżąca Spółka wymagała łącznego spełnienia wszystkich wyżej określonych warunków, a ponadto wprowadziła wymóg posiadania na rachunku bankowym przez cały czas realizacji zamówienia środków pieniężnych w wysokości 100 tys. zł, co niewątpliwie stanowiło dodatkowy element wpływający na zawężenie konkurencji. W konsekwencji oferentom postawiono bardzo wysokie wymagania dotyczące ich sytuacji finansowej, nieproporcjonalne do przedmiotu i wartości zamówienia.

Prawidłowo zatem organ przyjął, że potencjalni wykonawcy nie mogąc ich spełnić nie składali żadnych pytań do oferty, zwłaszcza, że zamawiający w sposób precyzyjny i dokładny opisał sposób dokonywania oceny warunków. Wymagania te przewyższały potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i w efekcie doprowadziły do dyskryminacji wykonawców. Fakt, że na zapytanie ofertowe odpowiedział tylko jeden wykonawca bezspornie wskazuje na to, że tak wysokich wymagań większość podmiotów funkcjonujących na rynku nie była w stanie spełnić.

Zasadnie organ odwoławczy zauważył również, że skarżąca Spółka w sytuacji, gdyby szkolenia nie zostały zrealizowane w ogóle lub nienależycie, miała możliwość egzekwowania od wykonawcy rekompensaty w postaci kar umownych, czy też mogła wykorzystać zabezpieczenie w postaci weksla in blanco. Dodatkowo wypłata wynagrodzenia następować miała w cyklu miesięcznym, po prawidłowo zrealizowanych szkoleniach. Dlatego zgodzić się należy z organem odwoławczym, że stosowanie takich wymogów, jak posiadanie aktualnego przez czas realizacji całości zamówienia ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 300 tys. zł oraz posiadania środków finansowych na rachunku bankowym w wysokości co najmniej 100 tys. zł na czas realizacji całości zamówienia – nie znajdowało uzasadnienia, gdyż naruszało zasadę konkurencyjności.

Stwierdzenie naruszenia zasady konkurencyjności prawidłowo uznane zostało przez organ jako rzeczywista podstawa nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu dofinansowania w kwocie 5.490,36 zł (koszty bezpośrednie – 4.575,30 zł, koszty pośrednie rozliczane ryczałtem – 915,06 zł). Spółka obliczenia tej kwoty nie kwestionowała, jednak wyjaśnienia wymaga, że zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr [...] (Dz. Urz. UE L Nr [...], s. 320 z dnia 20 grudnia 2013 r.), każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie – zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia – obowiązek dokonania korekt finansowych. [...] finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę.

Zgodnie z § 14 umowy o dofinansowanie projektu, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...], wartość dofinansowania ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Do zwrotu nieprawidłowości stosuje się postanowienia § 13, który przewiduje, że w przypadku niedokonania przez beneficjenta zwrotu środków, instytucja pośrednicząca wydaje decyzję na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077, z późn. zm.). Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 określa kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Taka też decyzja została wydana w sprawie niniejszej, bowiem zachodziły do tego podstawy.

Powołany wyżej przepis art. 184 ustawy o finansach publicznych stanowi zaś, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury – jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest zatem prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie były usprawiedliwione.

Organ zastosował zmniejszenie korekty na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r. poz. 200), uwzględnił bowiem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Zgodnie z załącznikiem do tego rozporządzenia, ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, sankcjonowane jest korektą w wysokości 25% (lp. 12 załącznika). Wysokość stawki może zostać obniżona do 10% albo 5%. W ocenie Sądu zastosowanie w sprawie niniejszej korekty na poziomie 5% zostało przekonująco uzasadnione. Organ wziął bowiem pod uwagę z jednej strony charakter naruszenia, które dotyczyło podstawowych zasad udzielania zamówień, jest więc naruszeniem istotnym i spowodowało ograniczenie konkurencyjności, z drugiej zaś fakt, że nieprawidłowość nie dotyczyła całego projektu, lecz postępowania związanego z realizacją jego części (pojedynczej usługi).

Podsumowując, organy obu instancji prawidłowo przeprowadziły postępowanie, ustaliły wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego. Zarzuty skargi okazały się więc nieuzasadnione.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie – na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.). – obowiązany był oddalić skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.