Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 535/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-02-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 155
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 129;  art. 135 ust. 2;  art. 153 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1  pkt 3, 4, 11;  art. 8 ust. 1;  art. 9
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk, Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Protokolant Katarzyna Dziok, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej w zakresie lokalizacji jednego punktu gier I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 231 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 zwanej w dalszej części uzasadnienia w skrócie "o.p.") - po rozpatrzeniu odwołania strony skarżącej, od decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] czerwca 2012 r., utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, że decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] - Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił stronie skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 139 punktach gier na terenie województwa D.

Obowiązująca obecnie ustawa o Służbie Celnej z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. nr 168, poz. 1323), przeniosła dotychczasowe zadania organów podatkowych wynikające z ustawy o grach i zakładach wzajemnych na organy celne.

Wnioskiem z dnia [...] maja 2012 r. skarżąca spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej o zmianę decyzji ostatecznej (zezwolenia), w części zawierającej zestawienie punktów gier.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. odmówiono spółce dokonania zmiany zezwolenia w zakresie jednego punktu gier na automatach o niskich wygranych. Uzasadniając decyzję odmowną wskazano na treść art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201. poz. 1540 ze zm.) i wyjaśniono, że zmiana na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych dotycząca zmiany miejsca urządzenia gry jest niedopuszczalna wobec treści przywołanego przepisu.

W odwołaniu od opisanego rozstrzygnięcia, spółka zarzuciła organowi celnemu niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy wskazany przepis stanowi, zdaniem odwołującego "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany.

Organ administracji celnej nie uznał zarzutów odwołania i podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 135 ust. 1, art. 48 ust. 1, art. 129 ust. 1) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej powyższego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i 217/11.

Organ orzekający wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjął, że przepisem technicznym jest art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - jednakże przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości w swoim wyroku wskazał że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie przepisy techniczne.

Organ administracji celnej wskazał, że według stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w przytoczonym już wyroku z 19 lipca 2012 r., przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jeśli ustanawiają one "warunki" determinując w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować Dyrektywa nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.), jak i dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, nie można rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na podstawie rynku krajowego.

Organ orzekający wyjaśnił, że rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót towarami jak automaty do gier o niskich wygranych oraz o prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w innych państwach członkowskich. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzenie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria) i podkreślił, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny, tym samym ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Zaznaczył również, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Ustalając jaki wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych mają sporne przepisy wskazał, iż z danych systemu obsługi zgłoszeń celnych obejmujących lata 2007 - 2011 wynikało, że największą liczbę automatów do gier sprowadzono do Polski, w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej w roku 2007. Od 2008 r. liczba ta spadała, a w 2011 r. ponownie wzrosła. Na podstawie przywołanych danych Dyrektor Izby Celnej wywiódł, że nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku sprowadzonych automatów w 2009 r. i w 2010 r. liczba ta wzrosła. Ponadto, organ celny zaznaczył, że spadek ilości nabytych na obszarze UE automatów w okresie 2009 - 2010 mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2007 r. i w 2008 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze. W uzasadnieniu decyzji stwierdzono również, że taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. Największą ilość automatów do gier sprzedano na obszar UE w 2007 r. W 2008 r. ta liczba zmalała, a w latach 2009 i 2011 utrzymywała się na zbliżonym poziomie.

Ponadto wpływ na wielkość sprzedaży automatów do gier Dyrektor Izby Celnej przypisał również wykrywanym nieprawidłowościom i związanym z tym cofaniem zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem Dyrektora skala nieprawidłowości dotyczących przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze świadczy o możliwości i łatwości przeprogramowania automatów o niskich wygranych jako automaty wysoko wy graniowe.

Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że w praktyce oznacza to, że wchodząc w odpowiednie opcje serwisowe i przestawiając wysokość maksymalnej stawki na wyższą wartość, automatycznie zwielokrotnia się wartość maksymalnej wygranej. Czas potrzebny na wykonanie takiej czynności nie powinien wynosić więcej niż kilkanaście minut, (przedmiotowy czas może się nieznacznie różnić w zależności od wersji oprogramowania, producenta lub typu automatu). Czynność ta nie wymaga również nakładów finansowych. Wyjątkiem są automaty bębnowe z bębnami elektromechanicznymi oraz różne jego typy. Wówczas wzrasta czas, jaki jest potrzebny na przeprowadzenie czynności modyfikacji oprogramowania oraz zwiększa się koszt ich przeprowadzenia. Jednakże w opinii organu orzekającego wyżej wskazane czynności związane m.in. ze zmianą oprogramowania nie są czynnościami skomplikowanymi dla osób posiadających odpowiednią wiedzę jak np. dla serwisantów automatów do gier o niskich wygranych lub osób posiadających wiedzę z zakresu elektroniki/informatyki, które znają budowę, zastosowaną płytę logiczną i zastosowane oprogramowania danego automatu do gier o niskich wygranych.

Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej we W. stwierdził, że istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mający zastosowanie w przedmiotowej sprawie nie jest przepisem technicznym. Na poparcie swojego stanowiska organ orzekający zwrócił również uwagę, że sądy krajowe wypowiadały się już w kwestii przepisów ustawy o grach hazardowych, nie uznając ich za przepisy techniczne. Organ celny wskazał na stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim, który w wyroku z dnia 14 października 2010 r. sygn. akt II SA/Go 526/10 uznał, że uwzględniając treść Dyrektywy 98/34 gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega jako usługa regulacjom wskazanej dyrektywy, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej i tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji. Organ orzekający w uzasadnieniu decyzji powołał się również na wyroki innych sądów administracyjnych prezentujących podobne stanowisko.

Dyrektor Izby Celnej zwrócił również uwagę na kwestię ryzyka uzależnień od hazardu i zaznaczył, że przy istniejącym modelu rynku automatów do gier nie może być mowy o działaniu mającym na celu zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, poprzez dopuszczenie wyższych wygranych, gdyż poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się również ich dostępność.

Organ orzekający stwierdził, że jednym z podstawowych celów ustawy o grach hazardowych była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, m.in. poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych wskazał przy tym, że do sektora gier hazardowych mają zastosowanie ograniczenia dopuszczone przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE.

Z powyższą decyzją nie zgodziła się spółka i wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Rozstrzygnięciu zarzuciła niezasadne zastosowanie przepisu z art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., o grach hazardowych, zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji w braku notyfikacji tejże ustawy Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji tego samego organu, celem ponownego rozpoznania przez organ podatkowy niniejszej sprawy w przedmiocie zmiany zezwolenia we wnioskowanym zakresie.

Uzasadniając swoje stanowisko skarżący powołał się na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (FORTUNA i in.), w przedmiocie pytań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku odnośnie interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w świetle przepisów (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1) ustawy o grach hazardowych i podkreślił, że Trybunał co do zasady przesądził o charakterze przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej jako "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady.

Przekonanie powyższe wynika, zdaniem strony skarżącej w szczególności ze sposobu skonstruowania wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., charakterystycznego dla wyroków TSUE stwierdzających techniczny charakter unormowań krajowych, jak również z dokonanego przez Trybunał expressis verbis zakwalifikowania przepisu z art. 14 ust. 1 UGH jako "przepisu technicznego", w sytuacji, gdy przepis ten stanowi ogólnie wskazany, systemowy kierunek rozwiązań, którego szczegółowe aspekty w zakresie automatów o niskich wygranych realizowanie są właśnie przepisami z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 UGH. Nadto za "technicznym" charakterem ww. przepisów zakazujących przedłużania, zmiany oraz wydawania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier w zakresie automatów do gier o niskich wygranych, jednoznacznie przemawiają, w opinii spółki, także kryteria wskazane przez TSUE na użytek sądu krajowego, w postaci istotnego wpływu tychże regulacji na właściwości automatów o niskich wygranych lub na ich sprzedaż, ze szczególnym uwzględnieniem zastrzeżeń sformułowanych przez TSUE w punktach 38-39 wyroku.

Skarżący podkreślił, że Trybunał wskazał na ograniczenie liczby kasyn i użytkowanych w nich automatów, co w logicznej konsekwencji w opinii skarżącego przesądza stwierdzenie istotnego wpływu na sprzedaż automatów przepisów, które powodują ograniczenie liczby (a w perspektywie likwidację) punktów gier na automatach o niskich wygranych. Skarżący zaznaczył, że TSUE wskazał na ewentualną możliwości zaprogramowania (przeprogramowania) automatów niskohazardowych na wysokohazardowe do gry w kasynach, wskazując jednocześnie, że "przeprogramowanie" takie - niejako wymuszone przez przepisy likwidujące inne miejsca urządzania gier na automatach - powodowałoby istotną zmianę właściwości automatu o niskich wygranych, a zatem de facto spełniałoby warunek zaklasyfikowania spornych przepisów jako technicznych, właśnie poprzez ową istotną zmianę właściwości produktu.

Skarżąca wyraźnie zaznaczyła, że w istotnym dla niniejszego postępowania wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał odwołał się do wcześniejszej linii orzeczniczej, akcentując niemożność stosowania wobec podmiotów indywidualnych "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane.

W odpowiedzi na skargę organ administracji celnej podtrzymał zajmowane stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi w całości.

W złożonym na rozprawie załączniku do protokołu strona skarżąca jeszcze raz wskazała, że podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w trybie prejudycjalnym, wskazał na wiążący charakter tego orzeczenia, wykazując, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału oraz doktryną, wyroki Trybunału stanowią precedensy posiadające faktyczną moc oddziaływania poprzez ustalenie linii interpretacyjnej przyjmowanej z zasady przez wszystkie sądy krajowe tym samym stanowią precedensy wspólnotowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w rozważaniach nad stanem faktycznym i prawnym sprawy przyjął, co następuje:

Sprawowana przez Sąd, zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola działalności administracji obejmuje badanie legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonych aktów, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.) Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując tak określonej kontroli zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, że została ona wydana z naruszeniem prawa. Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Spór pomiędzy stronami sprowadza się do wyjaśnienia czy będący podstawą rozstrzygnięcia, odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych decyzją z dnia 23 grudnia 2008 r. dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i czy wobec tego przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym ww. dyrektywy.

Polska przystąpiła do Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r. i zaakceptowała zasady jej funkcjonowania poprzez ratyfikację traktatu akcesyjnego. Przystąpienie do Unii Europejskiej oznacza akceptację dorobku wspólnotowego (acquis commmunautaire), który poza zbiorem przepisów prawa zawiera swoistą doktrynę prawa unijnego jako nowego, autonomicznego systemu, którego filarami są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mające walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami, a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności, obowiązuje jako zasada orzecznicza.(....) Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu), 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność), 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego, 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym. 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym, 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym, 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości. (zob. Bałaban, "Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej", Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2012 r., Nr 4 (43)/2012). Powyższe nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Z powyższych przyczyn, przesądzenie, że art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej – przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przez Komisję Europejską – stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w postępowaniu między jednostkami. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy przy tym – co jest poza jakimkolwiek sporem – nie tylko sądów krajowych, ale także organów administracji publicznej.

Sąd, w składzie orzekającym w tej, sprawie zgadza się ze stanowiskiem wyrażonym w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 3 stycznia 2013 r sygn. akt III SA/Wr 215/12 oraz z dnia 4 stycznia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 524/12, (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzeczenia.nsa.gov.pl), że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, tj. że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. Wskazać przy tym należy, że ten wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zapadł w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 lipca 2012. i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34] powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji z godnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry ?"- w sprawie oznaczonej sygn. akt C-213/11.

Przypomnieć trzeba, że wyrok wydany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, ale także wiąże każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji praw wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy pod. red. A. Wróbla., Kraków, 2005, str. 812). Wobec niespornego faktu, że celem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości jest - jak wykazano - zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich należy zgodzić się z przeważającą w orzecznictwie tego Trybunału jak i w doktrynie opinią, że całe orzeczenie wstępne TSUE (a nie tylko jego sentencja) ma jednakową moc wiążącą. Zgodnie z opinią rzecznika generalnego Roemera w sprawie 25/69 Netherlands v. High Authority {1960} ECR 135 "w każdym przypadku wszystko, co jest zawarte w tekście wyroku, wyraża wolę ETS" ( por. Dąbrowska, "Skutki orzeczenia wstępnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości", Dom Wydawniczy ABC, str. 46 – 48).

Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa wspólnotowego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpatrywanych przez nie sporów w zakresie jego kompetencji (nie wypowiada się w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym).

Z powyższych przyczyn, dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji niezbędne jest przytoczenie treści sentencji oraz części uzasadnienia powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów : specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za [inne wymagania] w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one [warunki] determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobne ww. wyroki : w sprawie Linberg, pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de I industrie et du gaz, pkt 20).

Natomiast w punktach 36 do 39 Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

- w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami",

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)",

- w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane",

- w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenia czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze - ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie - zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie - zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć - zgodnie ze stanowiskiem Trybunału, - że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów i w konsekwencji uznać że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że spełnienie choćby jednego z przytoczonych warunków: 1) istotny wpływ spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu – automatu o niskich wygranych, czy 2) istotny wpływ. przepisów na właściwość tego produktu, spowoduje konieczność przyznania, że są to przepisy techniczne zdefiniowane w treści art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem przyjętym w treści uzasadnień przywołanych już wyroków WSA we Wrocławiu z dnia 4 stycznia 2013 r. oraz z dnia 3 stycznia 2013, że z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej (tu do Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – kierując się wskazówkami zawartymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W świetle powyższego wyroku TSUE (wobec połączenia kwestii ujętych w trzech pytaniach prejudycjalnych w jednym postępowaniu) brak jest podstaw dla zróżnicowania oceny wpływu na właściwość i obrót produktem –automatami do gier o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro razem tworzą zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszanie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie. Organ II instancji dokonał wymaganych ustaleń. Nastąpiło to więc w toku postępowania administracyjnego.

W poprzednio rozstrzyganych sprawach tego samego rodzaju rozpoznawanych przez tutejszy Sąd – wielokrotnie już powoływanych w niniejszym uzasadnieniu – brakowało takich ustaleń, które byłyby poczynione jeszcze w czasowych ramach postępowania toczącego się jeszcze przed organami celnymi. W tamtych sprawach kwestie te podnoszono – w postaci dodatkowej argumentacji – dopiero na etapie odpowiedzi na skargę lub w czasie toczącego się postępowania sądowoadministracyjnego. Natomiast w rozpoznawanym przypadku Sąd ma już możliwość zweryfikowania wpływu ustaleń dokonanych przez organy na kierunek podjętego rozstrzygnięcia.

Dyrektor Izby Celnej, dokonując w zaskarżonej decyzji powyższych ustaleń wskazał, że bezspornym jest, że zgodnie z nową ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w porównaniu do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Wyszczególnił przy tym, że maksymalnie na podstawie nowej ustawy mogą funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 legalnie działających automatów na terenie Polski. Przyznał dodatkowo, że istnieje możliwość łatwego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na automaty wysokowygraniowe, lub na automaty do gier zręcznościowych i w konsekwencji umieszczenie ich odpowiednio w kasynach bądź salonach gier. Zdaniem organu administracji celnej, czas potrzebny na taką operację nie powinien wynosić więcej niż kilkanaście minut i nie wymaga żadnych nakładów finansowych, a przy bardziej skomplikowanych automatach bębnowych (z bębnami elektromechanicznymi) czynności związane ze zmianą oprogramowania nie są również czynnościami skomplikowanymi dla osób posiadających odpowiednią wiedzę.

Tym samym, w opinii Sądu, organ administracji celnej wykazał, że dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową ustawą hazardową konieczne będzie istotna zmiana właściwości tych automatów. W przypadku umieszczenia ich w salonach gier koniecznym byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych. Natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatu o niskich wygranych podstawowych warunków, które zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (ustawa o grach hazardowych nie wyodrębnia jako odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych, bowiem umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach) stanowiły o ich właściwości jako automatów o niskich wygranych. Powyższe stwierdzenie wystarczy już w świetle wyroku TS z dnia 19 lipca 2012 (pkt 39 uzasadnienia) do stwierdzenia, że sporne przepisy jako mające istotny wpływ na właściwość produktu – automatu o niskich wygranych - powinny zostać uznane za techniczne.

Odnosząc się dalszych części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Sąd w składzie orzekającym w sprawie, nie zgadza się z twierdzeniem Dyrektora Izby Celnej, że wprowadzenie nowej ustawy o grach hazardowych i wraz z nią spornych przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust, 2, nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów o niskich wygranych. Organ administracji celnej, uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, przyjął po pierwsze, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i należy przyjąć, że część z nich zostanie wycofana z eksploatacji, po drugie, że istnieje możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez. W opinii organu, maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (awaria, wymiana sprzętu zakończenie eksploatacji). Po trzecie, że na rynku unijnym istnieje nadal możliwość obrotu automatami do gier ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane w tym zakresie.

Odnosząc się do tych twierdzeń przypomnieć należy, że na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnym obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r., gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez podmiot – dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier.

Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 (dostępne w Centralnej Bazie Orzecznictwa Sądów Administracyjnych orzecznictwo.nsa.gov.pl) przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry, dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a. zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia.

W obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 u.g.h., w wyniku zmiany zezwolenia, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Należy więc poddać ocenie, czy te konkretne zmiany mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych.

W takim zaś kontekście, stanowisko Dyrektora Izby Celnej, że sporne zmiany ustawodawcze nie wpływają na sprzedaż automatów o niskich wygranych wobec okoliczności, że automaty funkcjonujące na rynku podlegają zużyciu, nie ma żadnego znaczenia. Automaty podlegałyby bowiem amortyzacji bez względu na zmianę spowodowaną wprowadzeniem nowych przepisów. Natomiast bezsporne jest, że produkt (automat o niskich wygranych) który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której, konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, to liczba potrzebnych automatów ulegnie – w efekcie finalnym - radykalnemu zmniejszeniu.

W uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych przyjęto, że "ujemne skutki fiskalne spowoduje zmniejszająca się liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych". W analizie przyjęto, że około 30 % wpływów z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. strona internetowa Sejmu http://www.sejm.gov.pl) założono więc zmniejszenie o 70 % wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Powyższe dane świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót /ilość automatów o niskich wygranych na rynku.

Nie można zgodzić się z argumentacją Dyrektora Izby Celnej dotyczącą możliwości zagospodarowania tych automatów w kasynach. Możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry, po ich przeprogramowaniu lub bez jest oczywista, ale nie ma ona żadnego wpływu na zwiększenie liczby miejsc w kasynach poza przyjęte 3640. Zdaniem Sądu istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów - automatów o niskich wygranych jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta, co jest bezsporne, ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn gry i liczbę automatów , które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym.

Nie ma też znaczenia dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii. Celem wprowadzonego systemu notyfikacji (uregulowanego w dyrektywie 98/34/WE) jest bowiem prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde Państwo członkowskie przepisów technicznych odnoszących się (co jest oczywiste) do jego rynku wewnętrznego. Ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się więc do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić. W tej sprawie należało więc wyjaśnić wpływ analizowanych regulacji na rynek Polski. Z tego powodu odnoszenie się przez organy celne - przy ocenie wpływu wprowadzenia polskiej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów o niskich wygranych - do wielkości całego rynku wspólnotowego w zakresie obrotu automatami o niskich wygranych i przyjęcie, że w skali europejskiej ten wpływ nie istnieje, jest niezgodne z intencją wspólnotowego ustawodawcy i dla oceny charakteru spornych przepisów nie ma znaczenia. Gdyby bowiem przyjąć taką możliwość interpretacji, dyrektywa 98/34 stanowiąca prewencyjną ochronę mającą zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie, nie miałaby żadnego praktycznego znaczenia.

Odnosząc się do uzasadnienia decyzji, w której Dyrektor Izby Celnej wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu podkreślić należy, że kwestia polityki rządu Polski w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem, nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy wskazać, że dyrektywa 98/34 nie przewiduje bowiem wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa za pomocą rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 65, poz. 597), w którym, w § 5 pkt 5, przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast – ze swej istoty – znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym.

Dodatkowo należy wskazać, że Sąd - ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne - nie bada zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się ze względu na cel jego ustanowienia w dyspozycji art. 36 TFUE, który zezwala na stosowanie zakazów i ograniczeń przywozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34 jeśli przepis ten mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lindberg "zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189 (została ona zastąpiona dyrektywą 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Wedle natomiast pkt 52 "... przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza, że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego". Z powyższych przyczyn wszelkie ustalenia dokonywane przez orany administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp. Sąd uznał za nieuzasadnione i zbędne dla oceny charakteru spornych przepisów. Motywy te powinny być natomiast wyeksponowane w procesie notyfikacyjnym, dla uzasadnienia konieczności wprowadzenia art. 152 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz innych przepisów technicznych.

W ocenie Sądu, wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i z tego też powodu kwestia podnoszona przez organy, dotycząca braku podstaw do stosowania do gier na automatach o niskich wygranych, przepisów dyrektywy 98/34 i wynikającej z nich procedury notyfikacyjnej, nie znajduje uzasadnienia. Przypomnieć należy, że Trybunał stwierdził w pkt 35- 36 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one

"warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż nie usługi, ale produktu, czyli automatu do gier o niskich wygranych. Przesądził tym samym o konieczności stosowania uregulowań dyrektywy (konieczności stosowania notyfikacji w razie uznania przepisów za normy techniczne) w stosunku do przepisów ustawy o grach hazardowych, chroniąc tym samym prewencyjnie swobodę przepływu towarów. W tym wypadku odniósł ją do konkretnego produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych.

ETS w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International orzekł, że przepisy art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, tak więc jednostki mogą się na nie powoływać przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym.

Z tego też powodu niezasadnym jest dokonywanie oceny wpływu jaki zaskarżone regulacje wywierają na obrót lub właściwość konkretnego produktu – automatów o niskich wygranych, poprzez ocenę tego wpływu wobec jakichkolwiek automatów do gier i w konsekwencji przyjęcie, że taki wpływ w istotnym zakresie nie istnieje. Powyższa ocena nie jest bowiem zgodna ze stanowiskiem jaki wyraził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Rozpoznając ponownie niniejszą sprawę, organy celne wezmą pod rozwagę przedstawione okoliczności. W szczególności, podejmując rozstrzygnięcie w sprawie wniosku złożonego przez stronę w sprawie zmiany zezwolenia, organy celne uwzględnią fakt, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany i rozważą wobec tego możliwość procedowania w tej sprawie, na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Z powyższych przyczyn, stwierdzając, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Sąd na podstawie art. 145 § 1 lit. a) p.p.s.a. wyeliminował ją z obrotu prawnego. Orzeczenie o kosztach wydano na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).