Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 850/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-05-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 36 ust. 1 pkt 1-17, art. 38 ust. 4a pkt 1 i pkt 2, art. 38 ust. 6, art. 39, art. 41 pkt 10
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 208 ust. 1, art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 i ust. 5
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 174 pkt 1, art. 183 § 1 i § 2 pkt 1-6, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2004 nr 134 poz 114 art. 2
law: Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień  publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska - Kuraszkiewicz Protokolant Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 20 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Kr 47/12 w sprawie ze skargi P. T. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. T. na rzecz Zarządu Województwa M. kwotę 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z dnia 20 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 47/12 oddalił skargę P. T. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...] zobowiązującą do zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Referując sprawę, Sąd I instancji stwierdził, że w dniu [...] lipca 2009 r. między Zarządem Województwa M. a P. T. została zawarta umowa o dofinansowanie realizacji projektu pn. "[...]". W § 7 ust. 1 umowy określono, że wydatki poniesione niezgodnie z dokumentacją projektu, przepisami prawa i umową o dofinansowanie podlegają zwrotowi na zasadach z § 6a umowy. Umowę o dofinansowanie trzykrotnie zmieniano aneksami: nr 1 z [...].12.2009 r., nr 2 z [...].03.2010 r. i nr 3 z [...].06.2010 r.

Decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. Zarząd Województwa M. działając na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] września 2011 r. zobowiązującą P. T. (Beneficjent) do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w łącznej wysokości 368.35081 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Z uzasadnienia decyzji wynika, że w ramach zawartych z wykonawcami umów nr [...] z dnia [...] lipca 2009 r. oraz nr [...] z dnia [...] września 2009 r. Beneficjent dokonał zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) dotyczącej terminu składania ofert, bez opublikowania tej zmiany w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i Biuletynie Zamówień Publicznych, co stanowiło zmianę warunków postępowania zawartych w ogłoszeniu oraz było naruszeniem zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców. W odniesieniu do umowy z dnia [...] lipca 2009 r. termin składania ofert ogłoszony w Dzienniku Urzędowym UE określony został na [...] czerwca 2010 r. na godzinę [...], zaś w ogłoszeniu w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz wg informacji na stronie internetowej zamawiającego widniał dzień [...] czerwca 2010 r. i godzina [...], a w odniesieniu do umowy z dnia [...] września 2009 r. były to: [...] sierpnia 2010 r. godzina [...] i [...] sierpnia 2010 r. godzina [...]. Działanie to naruszyło zasady przejrzystości i równego traktowania. Wyszczególnione naruszenia skutkowały nałożeniem 5 % korekty finansowej dla wydatków kwalifikowanych objętych realizowanymi umowami.

Ostatecznie Zarząd Województwa M. uznał, że P. T. wykorzystał przyznane środki europejskie z naruszeniem procedur i z tych powodów zażądał ich zwrotu stosownie do § 6a ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz przepisów powszechnie obowiązującego prawa.

Oddalając skargę P. T. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wskazał, że jednym z warunków umowy o dofinansowanie z dnia [...] lipca 2009 r. było zobowiązanie się Beneficjenta do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej: p.z.p., a zawieranie w ramach umowy o dofinansowanie umów z dnia [...] lipca 2009 r. w przedmiocie przebudowy określonych dróg powiatowych następowało na podstawie przepisów p.z.p. Sąd I instancji za niezasadny uznał zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 36 ust. 6 p.z.p. z uwagi na pominięcie przez skarżący P. treści art. 41 p.z.p. zawartego w Rozdziale 3 (art. 39 i nast.) regulującym tryb udzielania zamówień w odniesieniu do przetargu nieograniczonego. Istotę przetargu nieograniczonego stanowi taki tryb udzielenia zamówienia, w którym – zgodnie z art. 39 p.z.p. – w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. W myśl art. 40 p.z.p. zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (ust. 1). Nadto w zależności od wartości zamówienia zamawiający zamieszcza ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (ust. 2), a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (ust. 3).

Jak podkreślił Sąd, niesporne było w sprawie, że wszystkie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, w których doszło do zawarcia umów o przebudowę dróg, dotyczyły wartości zamówień obligujących do ogłoszenia o zamówieniu w trybie przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Art. 41 p.z.p. zawiera wyliczenie niezbędnych elementów ogłoszenia o zamówieniu. Od wejścia w życie p.z.p. w dniu 2 marca 2004 r., niezależnie od zmian redakcyjnych w pozostałej części, art. 41 w pkt 10 zalicza do niezbędnych elementów ogłoszenia o zamówieniu określenie miejsca i terminu składania ofert. Drugim istotnym elementem w przetargu nieograniczonym jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ), którą zgodnie z art. 42 ust. 1 p.z.p. udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert. Kolejnym istotnym elementem ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 3 p.z.p.) jest wskazanie adresu strony internetowej, na której zamieszczona będzie SIWZ. W świetle tych regulacji zdaniem WSA, okres udostępniania SIWZ wykonawcom trwa od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu do dnia upływu terminu składania ofert. Sąd wskazał, że art. 36 ust. 1 i 2 p.z.p. zawiera katalog niezbędnych elementów jakie zawierać musi SIWZ, a miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert jest jednym z nich (ust. 1 pkt 11 ustawy). Stosownie do treści art. 41 pkt 10 i art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p. informacja o miejscu i terminie składania ofert jest wspólnym, koniecznym elementem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.

Sąd wskazał, że na postawie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) z mocą od dnia 24 października 2008 r. w art. 38 p.z.p. dodany został m.in. ust. 4a oraz zmieniono brzmienie ust. 6. W dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, czyli w dniu [...] lipca 2009 r. art. 38 ust. 4a p.z.p. stanowił, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1/ zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2/ przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania drogą elektroniczną zgodnie z procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Sąd podkreślił, że przytoczone regulacje prowadzą do wniosku, że zmiana terminu lub miejsca składania ofert, stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p.), a zarazem prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a in principio p.z.p.). W sytuacji, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., zastosowanie ma art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy. Z tych powodów Sąd podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w uchwale z dnia 13 kwietnia 2010 r., że zmiana terminu lub miejsca składania ofert, jako istotna zmiana SIWZ, prowadząca do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, powoduje obowiązek publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdyż nie ma charakteru "ogłoszenia dodatkowych informacji" lub "informacji o niekompletnej procedurze". Natomiast wprowadzony z mocą od dnia 24 października 2008 r. art. 38 ust. 6 p.z.p. stanowi, że jeżeli w wyniku zmiany treści SIWZ nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zamian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz na stronie internetowej, jeżeli SIWZ jest udostępniona na tej stronie. Taką zmianą treści SIWZ, nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, jest np. zmiana miejsca i termin otwarcia ofert, bez zmiany miejsca i terminu ich składania.

Sąd stwierdził dalej, że skarżący P. nie kwestionował ustaleń zaskarżonej decyzji, że w postępowaniu przetargowym (umowy z dnia [...] lipca 2009 r. i [...] września 2009 r.) zamawiający zmodyfikował SIWZ m.in. w zakresie terminu składania ofert, o czym nie ogłoszono w stosownym trybie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Trafnie zatem uznał organ, że w ten sposób P. naruszył obowiązki zamawiającego wynikające z art. 38 ust. 4a pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. nakładający na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Sąd nie uznał argumentacji, że P. zastosował art. 38 ust. 4 przez zawiadomienie tych wykonawców, którym przekazano SIWZ oraz zawiadomił o zmianie na stronie internetowej, bowiem powyższe nie wypełniło obowiązków wynikających z tego przepisu. Sąd uznał również za w pełni uzasadnione stanowisko Zarządu Województwa M., że w tej sprawie nie miał zastosowania art. 38 ust. 6 p.z.p., gdyż ten przepis stosuje się, gdy zmiana SIWZ nie prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w koniecznych składnikach tego ogłoszenia. Dodanie do art. 38 ust. 6 ustawy z mocą od dnia 29 stycznia 2009 r. zdania drugiego - "Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio" - nie miało w tej sprawie znaczenia prawnego.

Jak zauważył Sąd miejsce i termin składania ofert stanowi jeden z istotnych składników ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ wchodzących w kategorię warunków składania ofert, mających wpływ na udział w postępowaniu, zatem zasadne było stanowisko Zarządu Województwa M., że zmiana treści SIWZ co do terminu składania ofert, o której ogłoszono na stronie internetowej i wykonawcom, którym dostarczono SIWZ naruszyła wymogi równego traktowania potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji przejrzystość przetargu. Publikowanie ogłoszeń o zamówieniach publicznych jest jedną z podstawowych gwarancji zachowania jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych.

Nadto, art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszone lub publikowane w miejscu publicznym dostępnym w siedzibie zamawiającego na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób; nie może zawierać informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP), a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE). Oznacza to, że te ostatnie informacje (tzn. przekazane do BZP lub do UOPWE) stanowią punkt odniesienia dla oceny, czy ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone lub publikowane w innym miejscu, zawiera informacje inne, a zatem i sprzeczne z zamieszczonymi w BZP lub przekazanymi UOPWE. Sąd zważył, że z niekwestionowanych ustaleń zaskarżonej decyzji wynika, że w postępowaniu przetargowym z zamówienia, w następstwie którego zawarta została umowa z dnia [...] lipca 2010 r., w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, termin składania ofert ustalony został na godz. [...] w dniu [...] czerwca 2010 r., natomiast na stronie internetowej zamawiającego oraz w BZP termin składania ofert określono na godzinę [...] w dniu [...] czerwca 2010 r. W przypadku umowy z dnia [...] września 2009 r. były to odpowiednio: [...] sierpnia 2009 r. godzina [...] i [...] sierpnia 2009 r. godzina [...]. Dlatego prawidłowo przyjęto w zaskarżonej decyzji, że taka różnica w treści ogłoszenia naruszyła określony w art. 7 ust. 1 p.z.p. obowiązek przejrzystości postępowania oraz zakaz przewidziany w art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. Wskazywana przez skarżący P. okoliczność, że rozbieżność w treści ogłoszenia o zamówieniu dostrzeżono gdy otwarto oferty w terminie wynikającym z treści ogłoszenia niepublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie zmieniło faktu istnienia rozbieżności mogącej mieć wpływ na krąg zgłaszających oferty.

W skardze kasacyjnej P. T. domagał się uchylenia wyroku i rozpoznania skargi poprzez uchylenie decyzji organów obu instancji, a ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. W skardze kasacyjnej zarzucił: 1) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i zastosowanie przepisów art. 38 i art. 41 pkt 10 p.z.p. poprzez przyjęcie, że zmiana treści SIWZ nieprowadząca do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest zmianą ogłoszenia, o której mowa w art. 41 pkt 10 p.z.p.; ta błędna wykładnia doprowadziła Sąd do nieuzasadnionego pominięcia brzmienia i stosowania art. 38, a zwłaszcza jego ust. 6 oraz 2) sprzeczność ustaleń Sądu z zebranym materiałem dowodowym poprzez błędne przyjęcie, że modyfikacja SIWZ w postępowaniu przetargowym polegała na zmianie terminu składania ofert, a w istocie zmiana treści SIWZ nastąpiła w zakresie specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia stanowiącej załącznik do SIWZ.

Uzasadniając zarzuty wnoszący skargę kasacyjną stwierdził, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą wprost do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający bezspornie jest zobowiązany przekazać Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie o takiej zmianie (art. 38 ust. 4a p.z.p.). Inaczej jest, gdy wyjaśnienia treści SIWZ nie prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, wówczas nie ma obowiązku przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia takiej zmiany. Dopiero po dokonaniu tej czynności, jeżeli zamawiający uzna, że udzielone wyjaśnienia treści SIWZ nieprowadzące do zmiany treści ogłoszenia, wymagają dodatkowego czasu na ich uwzględnienie w składanych ofertach przez wykonawców, to może dokonać przesunięcia terminu do składania ofert, informując o tym fakcie wykonawców oraz zamieszczając tę informację na stronie internetowej (art. 38 ust. 6 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w niniejszej sprawie). Taką interpretację tego przepisu przedstawił Urząd Zamówień Publicznych. Był to przepis szczególny, wyłączający stosowanie przepisu ogólnego, czyli art. 38 ust. 4a p.z.p. zgodnie z zasadą lex specjalis derogat legi generali. Stanowisko to potwierdził ustawodawca, dodając w wyniku nowelizacji p.z.p. do art. 38 ust. 6 p.z.p. zapis, że "Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio.".

Zdaniem skarżącego kasacyjnie Sąd I instancji w skarżonym wyroku błędnie wyłożył art. 38 p.z.p. przez przyjęcie, że każda zmiana treści SIWZ, nieprowadząca do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (np. zmiana tylko w zakresie specyfikacji technicznej SIWZ), jest zmianą ogłoszenia, o której mowa w art. 41 pkt 10 p.z.p. tj. zmianą miejsca i terminu składania ofert. Przy takim uznaniu Sądu I instancji zapis art. 38 ust. 6 p.z.p. pozostawałby martwy, bo nigdy nie znalazłby zastosowania.

Zarząd Województwa M. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnieć wypada, że stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. sąd kasacyjny związany jest granicami skargi kasacyjnej, co oznacza, że zaskarżony wyrok może zostać skontrolowany wyłącznie w obszarze wytyczonym przepisami, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone. Z własnej inicjatywy, Naczelny Sąd Administracyjny podejmuje kontrolę wyłącznie wówczas, gdy zaskarżony wyrok dotknięty jest jedną z wymienionych w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a. wad dowodzących nieważności postępowania sądowoadministracyjnego.

Skarżący kasacyjnie na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucił Sądowi I instancji, że ten błędnie wyłożył i zastosował art. 38 i 41 pkt 10 p.z.p., a także wskazał na "sprzeczność ustaleń WSA z zebranym materiałem dowodowym" i błędne uznanie, że modyfikacja SIWZ polegała na zmianie terminu składania ofert. Ten ostatni zarzut nie doczekał się wszakże przyporządkowania go do określonego przepisu procedury sądowoadministracyjnej czy choćby administracyjnej i nie podlega żadnemu doprecyzowaniu przez sąd kasacyjny. Tym sposobem zaskarżony wyrok może zostać poddany ocenie wyłącznie z perspektywy zarzutu naruszenia prawa materialnego.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd I instancji uznał, że żądanie zwrotu części dofinansowania było zgodne z prawem, bowiem skarżący P. nie zachował określonej przepisami p.z.p., w szczególności art. 38 ust. 4a tej ustawy, procedury ogłoszenia zmian SIWZ, czym naruszył art. 208 ust. 1 u.f.p., co z kolei uzasadniało zastosowanie art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Zwrócić należy uwagę, że skarżący kasacyjnie nie stawia zarzutu naruszenia przepisów u.f.p., które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, lecz koncentruje się na kwestii wadliwego, jego zdaniem, zakwalifikowania podjętych w toku postępowania przetargowego działań jako uzasadniających zastosowanie przepisu art. 38 ust. 4a p.z.p., podczas gdy, jak twierdzi, zastosowanie winien był znaleźć art. 38 ust. 6 tej ustawy, bowiem zmiana treści SIWZ nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia.

Zarzut naruszenia przepisów p.z.p. jest niezasadny, tym bardziej że pomija zasadnicze dla sprawy przepisy u.f.p., z którymi powinien był zostać powiązany. Zgodnie z art. 208 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków m.in. pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Nie jest w sprawie sporne, że skarżący P. zobowiązany był, realizując projekt, stosować m.in. przepisy p.z.p. (§ 12 umowy w jej pierwotnym brzmieniu). Stwierdzone w wyniku kontroli prawidłowości realizacji projektu, podjętej przez Zarząd Województwa M. jako Instytucję Zarządzającą, naruszenie przez Beneficjenta przyjętych procedur nakazywało zastosowanie art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z tym przepisem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane są z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych (...). Dyspozycja cyt. przepisu jest kategoryczna i nie pozostawia organowi miejsca na żadną dowolność działania. Tak więc w przypadku stwierdzenia naruszenia procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p., instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, stosownie do art. 211 ust. 4 i 5 u.f.p., wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, a w sprawach nieuregulowanych m.in. w tym przepisie stosuje odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej, z wyjątkiem art. 57 tej ustawy.

Kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja wydana została na wskazanej wyżej podstawie wobec stwierdzenia przez Instytucję Zarządzającą naruszenia określonych p.z.p. procedur. Jak zostało to ustalone w toku kontroli, skarżący P., prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mające na celu wyłonienie wykonawcy robót, dokonał zmiany SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia z naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. co z kolei naruszało określoną art. 7 tej ustawy zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Co istotne, w sprawie nie jest sporne, że wartość zamówienia uzasadniała w razie zmian SIWZ konieczność przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji. Nie jest też sporne, że skarżący P. dokonał zmiany SIWZ w zakresie terminu składania ofert, z zastrzeżeniem, że zmiana terminu była wynikiem innej zmiany nie prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o czym stanowi art. 38 ust. 6 p.z.p.

Należy przede wszystkim stwierdzić, że miejsce i termin składania ofert jest niezbędnym elementem zarówno ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10 p.z.p.), jak też koniecznym elementem SIWZ – specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p.). Wynikającą z art. 38 ust. 4a pkt 1 i pkt 2 p.z.p. zasadą jest, że w każdym przypadku zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia – a zmiana miejsca i terminu składania ofert zawsze stanowi zmianę treści ogłoszenia – prowadzący postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz, w zależności od wartości zamówienia, do przekazania stosownej informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich celem publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Regulacja z ust. 6 cyt. artykułu nie dotyczy przetargu nieograniczonego, a zgodnie z nią nie podlega publikacji tylko taka zmiana SIWZ, której konkretna, merytoryczna treść nie odpowiada żadnemu z elementów wymienionych w art. 36 ust. 1 pkt 1 – 17) p.z.p., zaś zmiana terminu składania ofert poprzez jego wydłużenie jest konsekwencją dokonanej zmiany SIWZ i konieczności jej uwzględnienia w ofertach. Dokonana wykładnia art. 38 ust. 6 p.z.p. jest naturalną konsekwencją określenia dla postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zasady (art. 38 ust. 4a p.z.p.), z której wynika, że zmiana SIWZ będąca jednocześnie zmianą treści ogłoszenia, rodzi obowiązek publikacji na zasadach określonych w pkt 1 i 2 art. 38 ust. 4a cyt. ustawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego każda zmiana SIWZ, również ta niestanowiąca zmiany treści ogłoszenia, ale prowadząca ostatecznie do takiej zmiany, powinna być, w przypadku przetargu nieograniczonego adresowanego wszak do wszystkich potencjalnych wykonawców, poddana reżimowi art. 38 ust. 4a p.z.p.

Z tego względu należało przyznać rację Sądowi I instancji, który choć nie wyłożył art. 38 ust. 6 p.z.p. stwierdził, że przepis ten nie miał w sprawie zastosowania. W świetle powyższych rozważań na aprobatę zasługuje rozumowanie WSA podkreślające istotę przetargu nieograniczonego jako sposobu wyłonienia wykonawcy zamówienia spośród wszystkich zainteresowanych (art. 39 p.z.p.). Trafnie też Sąd odwołał się do art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r. L 134, s. 114; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 06, t. 7, s. 132), który nakłada na podmioty prowadzące procedurę udzielenia zamówienia obowiązek zapewnienia równego i niedyskryminujacego traktowania wykonawców oraz działania w sposób przejrzysty. Powyższa dyspozycja wskazanej dyrektywy znalazła swoje miejsce w prawie krajowym. Zgodnie z art. 7 p.z.p. przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie. Wymownym przykładem nierespektowania powyższej zasady jest stan, w którym w sytuacji zmiany SIWZ w części dotyczącej miejsca i terminu składania ofert i stanowiącej równocześnie element ogłoszenia o zamówieniu, nie przestrzega się obowiązku ogłoszenia tej zmiany w sposób właściwy dla danego zamówienia. Taki stan rzeczy zaistniał w sprawie kontrolowanej przez Sąd I instancji.

Nie ulega wątpliwości, że wszystkie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego postępowania, w wyniku których zawarte zostały trzy umowy wykonawcze, dotyczyły wartości zamówień obligujących do przekazania informacji Urzędowi Publikacji Oficjalnych Wspólnot Europejskich celem ich opublikowania w sposób wyżej wskazany. Jak wskazał Sąd, skarżący P. nie kwestionował faktu, że w odniesieniu do postępowań związanych z umowami z [...] września 2009 r. i z [...] lipca 2009 r. doszło do zmodyfikowania SIWZ w zakresie terminu składania ofert, o czym nie ogłoszono w Dzienniku Urzędowym UE. Prawidłowa jest ocena Sądu, że nie stanowi zadośćuczynienia obowiązkowi publikacji zawiadomienie o zmianie wykonawców, którzy pobrali SIWZ i równoczesne zawiadomienie na stronie internetowej zamawiającego. Z kolei argumentacja, że w kontrolowanej sprawie należało zastosować art. 38 ust. 6 była nietrafna z powodów już wcześniej wyłożonych.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do treści art. 204 pkt 1 p.p.s.a.