Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 1134/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2014-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 8. art. 12. art. 15, art. 84 par. 1, art. 85 par. 1, art. 136, art. 138 par. 1 i par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1  pkt 1 lit. c, art. 152, art. 200 i art. 205
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 27 listopada 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie sędzia WSA Hanna Raszkowska sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2014 roku sprawy ze skargi Z. W. i T. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie przywrócenia stanu wód gruntowych 1/ uchyla zaskarżoną decyzję; 2/ zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżących Z. W. i T. W. solidarnie kwotę 574 złotych (słownie: pięćset siedemdziesiąt cztery) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3/ zwraca skarżącym Z. W. i T. W. solidarnie kwotę 200 złotych (słownie: dwieście) tytułem nadpłaconego wpisu sądowego; 4/ orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 18 lipca 2011 r., Prezydent O. umorzył postępowanie w sprawie zmiany stanu wód gruntowych poprzez nawiezienie mas ziemnych na nieruchomościach oznaczonych nr "[...]", przez Z. i T.W. W uzasadnieniu decyzji, organ pierwszej instancji podał, że W.K. wystąpił z wnioskiem w sprawie powstawania zlewisk wodnych w skutek wykonania nasypu. W toku oględzin opisanych wyżej działek w dniu 8 września 2010 r., nie stwierdzono jednak prowadzenia robót budowlanych lub istnienia obiektu budowlanego. Po przeprowadzeniu kolejnych oględzin w dniu 20 kwietnia 2011 r., ustalono, że nasyp został uformowany z naturalnym spadkiem w kierunku ul. L., powodując miejscowe spływy powierzchniowe. Prezydent stwierdził, że stan wód gruntowych uległ zmianie, ale nie zmienił kierunku spływu wód. Ponadto organ podał, że właścicielami działki nr "[...]" są już "[...]".

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w O., po rozpoznaniu odwołania W.K., decyzją z dnia 20 października 2011 r. uchyliło w całości powyższą decyzję i przekazało sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

Kolegium zarzuciło, że organ pierwszej instancji nie wykazał podstaw, dla których uznał, że stan wód gruntowych uległ zmianie, ale nie zmienił kierunku spływu wód. Ponadto, w ocenie organu odwoławczego, powyższe ustalenie nie mogło stanowić podstawy do umorzenia postępowania w świetle przesłanek z art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2012 r. poz. 145 z późn. zm.). Organ wskazał, że niezbędne jest zbadanie, czy stwierdzona zmiana wpłynęła szkodliwie na grunty sąsiednie.

Decyzją z dnia 18 maja 2012 r., Prezydent O. odmówił nakazania Z.

i T. W. przywrócenia stanu poprzedniego wody na gruncie lub zbudowania urządzeń zapobiegających szkodom na działkach nr "[...]". W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji opisał przebieg dotychczasowego postępowania administracyjnego w sprawie. Podał ponadto, że powołany biegły z zakresu hydrologii stwierdził, że w sprawie nie ma zastosowania art. 29 ustawy Prawo wodne. Naturalny kierunek spływu istnieje bowiem z kierunku działki "[...]"w kierunku ul. L. Uwzględniając powyższe, Prezydent stwierdził, że nie zaistniały zmiany stosunków wodnych na gruncie, które negatywnie wpływałyby na grunty sąsiednie.

Po rozpoznaniu odwołania W.K. od powyższej decyzji, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w O. decyzją z dnia 20 lipca 2012 r., uchyliło w całości powyższą decyzję i przekazało sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Kolegium zarzuciło, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone z naruszeniem art. 79 § 1 i art. 81 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.), dalej powoływanej jako K.p.a., gdyż przed sporządzeniem opinii, biegły dokonał oględzin przedmiotowych nieruchomości bez udziału stron. Wskazało na konieczność powtórzenia oględzin z udziałem biegłego i strony postępowania. Kolegium zauważyło ponadto, że realizacja przez Gminę O. planów, dotyczących wybudowania drogi odgradzającej przedmiotowe działki może mieć wpływ na wynik sprawy, o ile takie przedsięwzięcie zostanie wykonane.

Decyzją z dnia 10 października 2012 r. Prezydent O. ponownie odmówił nakazania Z.i T.W. przywrócenia stanu poprzedniego wody na gruncie lub zbudowania urządzeń zapobiegających szkodom na działkach nr "[...]". W uzasadnieniu decyzji podał, że w dniu 4 września 2012 r. przeprowadzono oględziny przedmiotowych nieruchomości z udziałem biegłego i stron postępowania. Stwierdzono wówczas, że na działce nr "[...]", będącej własnością W.K., nawieziono i splantowano masy ziemi. Ponadto, organ pierwszej instancji ustosunkowując się do wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego, stwierdził brak podstaw do powtórnego wykonania ekspertyzy. Zaznaczył, że autor kwestionowanej opinii jest biegłym sądowym umieszczonym w wykazie uprawnionych hydrologów Ministerstwa Środowiska. Wskazał, że w trakcie oględzin strony miały możliwość zadawania pytań, dotyczących metody wykonywania ewentualnych pomiarów i obliczeń, czego jednak nie uczyniły.

Po rozpoznaniu odwołania W.K od powyższej decyzji, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w O., decyzją z dnia 20 grudnia 2012 r. uchyliło w całości zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Kolegium zarzuciło, że protokół z oględzin nieruchomości nie został sporządzony bezpośrednio po dokonaniu oględzin miejsca, lecz później tego samego dnia. Tym samym, nie został odczytany i przedstawiony do podpisu obecnym osobom, co naruszało art. 68 K.p.a. Kolegium podniosło ponadto, że organ nie może ograniczyć się do powołania się w uzasadnieniu decyzji na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego. W ocenie Kolegium, znajdująca się w aktach sprawy opinia biegłego jest wewnętrznie sprzeczna. Wynika z niej, że w wyniku nawiezienia ziemi i wyrównania, rzeźba powierzchni działek uległa zmianie, gdyż zmieniły się spadki i stopień przepuszczalności powierzchniowej warstwy gruntu, a kierunek spływu wód opadowych uległ zmianom na ograniczonej powierzchni w okresie intensywnych opadów i wiosennych roztopów. Jednocześnie biegły wskazał, że wszystkie zmiany nie wpłynęły na zmianę stosunków wodnych na analizowanym obszarze. Kolegium zarzuciło, że opinia nie wyjaśnia, w jakim kierunku nastąpiła zmiana spływu wód opadowych i roztopowych i jaki jest tego możliwy skutek oraz czy może on stanowić szkodę dla właściciela działki nr "[...]". Zarzuciło ponadto, że wnioski przedmiotowej opinii odnoszą się do analizy prawnej art. 29 ustawy Prawo wodne. Ponadto powtórzyło zarzut sporządzenia opinii na podstawie ustaleń dokonanych bez udziału stron postępowania.

Decyzją z dnia 17 września 2013 r., Prezydent O. kolejny raz odmówił nakazania Z. i T.W. przywrócenia stanu poprzedniego wody na gruncie lub zbudowania urządzeń zapobiegających szkodom. W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji podał, że w dniu 17 lipca 2013 r. przeprowadzono oględziny przedmiotowych nieruchomości. Stwierdzono, że zniwelowano wał ziemny pomiędzy działkami, co spowodowało, że korona wału znajduje się powyżej działek i uniemożliwia przedostawanie się spływającej wody. Ustalono również, że na działce, będącej własnością W.K. zostały nawiezione znaczne ilości mas ziemnych, w wyniku czego spadek wału ukierunkowuje spływy powierzchniowe w stronę ul. L., nie tworząc zastoisk spływającej wody. W toku oględzin stwierdzono brak zmian pod względem hydrologicznym, co potwierdza dokumentacja fotograficzna i ekspertyza hydrologiczna sporządzona w sierpniu 2013 r., w której biegły podtrzymał opinię z kwietnia i września 2012 r. Prezydent stwierdził, że nie zaistniały zmiany stosunków wodnych na gruncie, które negatywnie wpływałyby na grunty sąsiednie, w tym nie doszło do jakiejkolwiek zmiany wody na gruncie, ani zmiany odpływu wody opadowej. Ponadto, ponownie organ pierwszej instancji stwierdził brak podstaw do wykonania ekspertyzy przez innego biegłego. Organ wskazał również, że decyzją Nr "[...]" Prezydenta O. z dnia 24 maja 2013 r., dotyczącą udzielenia zezwolenia na realizację inwestycji drogowej z makroniwelacją i odwodnieniem, został zatwierdzony podział nieruchomości po wyodrębnieniu działek pod projektowaną drogę: działce nr "[...]"nadano nr "[...]", działce nr "[...]"nadano nr "[...]"i działce nr "[...]"nadano nr "[...]". Wskazał, że w tej decyzji zobowiązano właściciela nieruchomości do udostępnienia nieruchomości na wykonanie makroniwelacji terenu, a inwestora zobowiązano do ukształtowania profilu skarpy w sposób zapewniający bezpieczeństwo użytkowania terenu. Zaznaczył, że decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Po rozpoznaniu odwołania W.K. od powyższej decyzji, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w O. decyzją z dnia 12 listopada 2013 r., uchyliło w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia. Kolegium zarzuciło, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte na żądanie strony i sprawa dotyczy nakazania Z. i T.W. przywrócenia poprzedniego stanu wód gruntowych na nieruchomościach oznaczonych numerami "[...]" lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom na nieruchomości numer "[...]". Organy administracji publicznej są związane granicami tego żądania. Tymczasem, rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji dotyczy odmowy nakazania "[...]" przywrócenia stanu poprzedniego wody na gruncie lub zbudowania urządzeń zapobiegających szkodom poprzez nawiezienie mas ziemnych na nieruchomości oznaczonej nr "[...]". Powyższe wzbudziło wątpliwości Kolegium odnośnie do zakresu rozstrzygnięcia sprawy. Z uwagi na lakoniczność uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji, Kolegium stwierdziło, że organ nie rozstrzygnął sprawy co do jej istoty w całości. Zarzuciło, że sentencja decyzji jest także wadliwa z uwagi na fakt, że żądanie zawarte w podaniu z dnia 28 lipca 2010 r. ma charakter alternatywny. Kolegium zauważyło ponadto, że organ pierwszej instancji był związany oceną, dokonaną w decyzji Kolegium z dnia 20 grudnia 2012 r., polegającą na przyjęciu, że opinia biegłego w istotnym dla sprawy zakresie była wewnętrznie sprzeczna, dotyczyła oceny art. 29 ustawy Prawo wodne i była sporządzona w oparciu o ustalenia dokonane podczas oględzin, w których nie uczestniczyły strony. Kolegium stwierdziło, że uwagi tam poczynione zachowują aktualność w odniesieniu do uzupełnionej ekspertyzy hydrologicznej z sierpnia 2013 r., gdyż stanowi ona w dużej mierze powtórzenie opinii dotychczasowej. Pomimo tego, organ pierwszej instancji bezkrytycznie przyjął tę opinię

i uznał istotne w sprawie okoliczności za nieudowodnione. Organ pierwszej instancji nie ocenił materiału dowodowego, przyjmując, że jest związany ustaleniami opinii. Zdaniem Kolegium, Prezydent winien był ocenić tę opinię pod względem, m.in. niesprzeczności, spójności, konsekwentności, logiczności i komplementarności z innymi dowodami oraz czy odpowiada na wszystkie istotne pytania, a także czy jest zgodna z doświadczeniem życiowym i wskazaniami wiedzy ogólnej. Organ odwoławczy zarzucił ponadto, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów określonych w art. 107 § 3 K.p.a., a wobec braku odniesienia się do zgłoszonych żądań procesowych strony, jest sprzeczna z art. 11 K.p.a.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia 30 grudnia 2013 r. Prezydent O. odmówił nakazania Z. i T.W. przywrócenia poprzedniego stanu wód gruntowych na działkach oznaczonych numerami: "[...]"oraz wykonania urządzeń zapobiegającym szkodom w sprawie zmiany stanu wód gruntowych poprzez nawiezienie mas ziemnych na nieruchomości oznaczonej nr "[...]"). W uzasadnieniu tej decyzji organ stwierdził, że analiza zgromadzonych w toku postępowania dowodów, w tym oględzin i opinii biegłego z kwietnia 2012 r., uzupełnionej we wrześniu 2012 r. i w sierpniu 2013 r., pozwoliły na uznanie, że nie wystąpiły zmiany wody na przedmiotowym gruncie ani zmiana odpływu wody opadowej, które miałyby nastąpić w skutek nawiezienia mas ziemnych przez Państwa W. Wyżłobienia spływu powierzchniowego wód z ich działek wskazują jednoznacznie, że woda spływa w kierunku ul. L., a nie na działkę W.K. Prezydent, podzielając opinię biegłego wyjaśnił, że kierunek spływu wód opadowych ulegał zmianom na ograniczonej powierzchni tylko w okresie intensywnych opadów, a wał ziemny na granicy przedmiotowych działek uniemożliwia powierzchniowy spływ wód na działkę o pierwotnym numerze "[...]", aby powodować szkodę na tej nieruchomości. Podkreślił, że w sprawie nie ma zastosowania art. 29 ustawy Prawo wodne, gdyż nie stwierdzono zmian stosunków wodnych na działkach nr "[...]", które negatywnie wpływają na grunty sąsiednie. Organ pierwszej instancji zaznaczył, że ocenił opinię biegłego i opinie uzupełniające pod względem wiarygodności i mocy dowodowej oraz pod względem jej spójności, niesprzeczności, konsekwentności i logiczności. Uznał, że wyczerpująco wyjaśnia ona wątpliwości w sprawie, jest zgodna z doświadczeniem życiowym i wskazaniami wiedzy ogólnej, a także odpowiada przewidzianym prawem wymogom, a w kontekście innych zgromadzonych w sprawie dowodów, między innymi dokumentów geodezyjno- kartograficznych, map geodezyjnych, oraz przeprowadzonych oględzin, jest w pełni miarodajną i sporządzoną w oparciu o przepisy prawa. Powtórzył też argumentację, dotyczącą skutków wydania decyzji "[...]"z dnia 24 maja 2013 r., dotyczącej wybudowania drogi odgradzającej przedmiotowe działki.

W odwołaniu, złożonym od tej decyzji, W.K. zarzucił, że pomimo wskazań, zawartych w decyzji kasacyjnej organu odwoławczego z dnia 12 listopada 2013 r., organ pierwszej instancji ograniczył się do uzupełnienia argumentacji zawartej w uzasadnieniu wydanej decyzji bez dopuszczenia nowych dowodów w sprawie. Odwołujący się podniósł, że organ pierwszej instancji jako argument świadczący o braku zmian stosunków wodnych wskazał długość toczącego się postępowania w sprawie. Zarzucił, że powyższe narusza art. 7, art. 8, art. 12 § 1, art. 77 § 1 i art. 84 § 1 K.p.a. Odwołujący się podniósł ponadto, że choć organ pierwszej instancji orzekał merytorycznie, to w podstawie prawnej decyzji powołał art. 105 § 1 K.p.a. stanowiący o umorzeniu bezprzedmiotowego postępowania. Ponadto, z naruszeniem art. 107 § 3 K.p.a. organ ograniczył się do opisania przebiegu postępowania i oceny opinii biegłego, której - wbrew podnoszonym zarzutom - nie uzupełniono, a także nie wskazano konkretnych dowodów, które przesądziły o pozytywnej ocenie opinii biegłego. Odwołujący się podniósł ponadto, że bez znaczenia jest okoliczność podziału działek i zamierzenia inwestycyjne Gminy O. Zarzucił ponadto, że postępowanie administracyjne trwa ponad trzy lata i sprowadza się do zagadnień formalnych.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w O., decyzją z dnia 13 sierpnia 2014 r. uchyliło w całości zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Kolegium podzieliło zarzut odwołującego się dotyczący sprzeczności pomiędzy przepisem prawa powołanym przez organ pierwszej instancji w sentencji decyzji a jej rozstrzygnięciem. Ponadto podniosło, że organ pierwszej instancji był związany oceną organu odwoławczego, sformułowaną w decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w O. z dnia 20 grudnia 2012 r., polegającą na przyjęciu, że opinia biegłego w istotnym dla sprawy zakresie była wewnętrznie sprzeczna. Po poprzedniej decyzji kasacyjnej, organ pierwszej instancji nie przeprowadził jednak żadnych czynności wyjaśniających, w szczególności nie wystąpił do autora opinii o jej dalsze uzupełnienie. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji wskazał jedynie na kryteria oceny dowodów i nie wyjaśnił bliżej wyników tej oceny. Analiza w tym względzie jest uboga a podane motywy są na tyle ogólne, że uniemożliwiają kontrolę instancyjną rozstrzygnięcia co do istoty. Ponadto, Kolegium wskazało, że opinia biegłego nie może być oparta w istotnej części na ustaleniach, dokonanych w toku oględzin, przeprowadzonych bez udziału zainteresowanych stron postępowania. W tym stanie rzeczy, Kolegium uznało, że opinia nie dowodzi bezspornie, że nie wystąpiły okoliczności faktyczne, o których mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne. Organ odwoławczy zarzucił ponadto, że skoro w uzasadnieniu decyzji organ nie odniósł się do żądań procesowych odwołującego się, to nie zostały one rozpatrzone. Kolegium zobligowało organ pierwszej instancji do wyjaśnienia istotnych okoliczności i do rozważenia możliwość nakłonienia stron do zawarcia ugody pomiędzy nimi.

W skardze, złożonej do tut. Sądu, Z. i T.W. podnieśli, że w uchylonej zaskarżoną decyzją Kolegium, decyzji organu pierwszej instancji, zrealizowano wszystkie wytyczne organu odwoławczego. Zdaniem skarżących, opinia biegłego została poddana wnikliwej ocenie. Stwierdzili oni, że zarzucane naruszenie art. 75 § 1 K.p.a. nie miało miejsca, gdyż strony były zawiadamiane o oględzinach. Skarżący wywiedli, że w obowiązującym stanie prawnym samo naruszenie przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania nie jest wystarczającą przesłanką do zastosowania art. 138 § 2 K.p.a. Zarzucili, że w sprawie nie zaistniały podstawy do wydania przez organ odwoławczy kolejnej decyzji kasacyjnej. Stwierdzili, że organ ten, wbrew obowiązkowi, nie ocenił sprawy merytorycznie i nie zbadał czy w sprawie spełnione zostały przesłanki z art. 29 ustawy Prawo wodne.

W odpowiedzi na skargę, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w O. wniosło o jej oddalenie i podtrzymało swoje stanowisko w sprawie. Zauważyło ponadto, że mimo, iż postępowanie toczy się długo, organ odwoławczy starał się nie różnicować pozycji stron.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu administracji publicznej.

Jednocześnie zaś, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, natomiast art. 135 p.p.s.a. obliguje Sąd do wzięcia pod uwagę z urzędu właściwych środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów i czynności administracyjnych związanych

z przedmiotem danej sprawy.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżoną decyzją, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Olsztynie, po raz piąty uchyliło decyzję organu pierwszej instancji i przekazało sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia, na podstawie art. 138 § 2 zd. pierwsze K.p.a. Zgodnie z tym przepisem - organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Zaznaczyć należy, że treść cytowanego przepisu została ustalona w wyniku nowelizacji, wprowadzonej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18). Jak wynika z uzasadnienia projektu tej ustawy, zamiarem ustawodawcy było większe skrępowanie organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej, ograniczające ich stosowanie do sytuacji, w których rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia

z zasadą dwuinstancyjności (zob. druk sejmowy nr 2987 Sejmu RP VI kadencji). Celem tej zmiany było więc skrócenie czasu trwania postępowań administracyjnych przez ograniczenie możliwości przekazywania spraw do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji bez koniecznej potrzeby.

Cytowany przepis art. 138 § 2 K.p.a. zd. pierwsze K.p.a. pozwala zatem organowi odwoławczemu uchylić zaskarżoną odwołaniem decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji tylko wtedy, gdy decyzja ta została wydana po pierwsze: z naruszeniem przepisów postępowania, a po drugie: konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Dopiero łączne spełnienie tych dwu przesłanek daje organowi odwoławczemu możliwość uwolnienia się od obowiązku merytorycznego załatwienia sprawy. Podkreślenia przy tym wymaga, że w odniesieniu do pierwszej z wymienionych przesłanek chodzi wyłącznie o istotne (a nie jakiekolwiek) naruszenie norm prawa procesowego, a więc sytuację gdy organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo wprawdzie je przeprowadził, ale uczynił to w taki sposób, że pozostały niewyjaśnione nadal te elementy stanu faktycznego, których ustalenie warunkuje zgodne z prawem zastosowanie norm prawa materialnego, bądź -w toku rozpoznawania sprawy - w sposób rażący naruszył przepisy procesowe. Innymi słowy, wydanie decyzji kasacyjnej wymaga wykazania przez organ odwoławczy takiego naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można jej rozpoznać co do istoty. Jak podkreśla się w orzecznictwie, żadne inne wady postępowania, czy wady decyzji podjętej przez organ pierwszej instancji, nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, a wykładnia rozszerzająca analizowanego przepisu jest niedopuszczalna (zob. wyroki NSA: z 4 marca 2014 r., sygn. akt II OSK 2396/12, z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 39/12 [w:] internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej jako: "CBOSA").

Warunkiem koniecznym dopuszczalności wydania decyzji w omawianym trybie jest zatem stwierdzenie, że sprawa nie może być załatwiona w sposób merytoryczny.

W piśmiennictwie podkreśla się, że instytucja kasacji, przewidziana w art. 138 § 2 K.p.a. jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej,

a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu (zob. B. Adamiak, J.Borkowski, Kodeks Postępowania Administracyjnego Komentarz, Warszawa 2011, s. 519 - 520), co oznacza, że co do zasady, przed organem odwoławczym powinno zapaść powtórne rozstrzygnięcie merytoryczne.

Organ odwoławczy winien przede wszystkim podjąć wszelkie możliwe kroki do załatwienia sprawy na gruncie regulacji zawartej w art. 138 § 1 K.p.a., a nie uwalniać się od tego obowiązku przez przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. W toku procedowania sprawy musi on bowiem mieć na względzie nie tylko wyrażoną w art. 15 K.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania, ale również zasadę szybkości postępowania (art. 12 K.p.a.) oraz obowiązek prowadzenia postępowania

w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.), które to zasady mają taki sam ciężar gatunkowy. Kodeks nie przyznaje bowiem żadnej z nich prymatu. Jeżeli zatem dostrzeżone przez organ odwoławczy wady postępowania przeprowadzonego w pierwszej instancji nie przekreślają możliwości rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, a zebrany w sprawie materiał dowodowy wymaga jedynie uzupełniania, wówczas zobligowany jest do zastosowania art. 136 K.p.a., zgodnie z którym może on przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie, w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Dokonując wykładni art. 138 § 2 K.p.a. nie można bowiem pomijać treści art. 136 K.p.a., gdyż przepisy te pozostają ze sobą w ścisłym związku funkcjonalnym. W konsekwencji, obowiązkiem organu odwoławczego, podejmującego decyzję kasacyjną jest, poza wykazaniem naruszenia przez organ pierwszej instancji w sposób istotny procedury administracyjnej, wyeksponowanie także w sposób przekonujący przyczyn, z powodu których nie skorzystał on z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego.

W przedmiotowej sprawie, pierwszym z zarzuconych przez Kolegium organowi pierwszej instancji uchybień, było podanie w podstawie prawnej decyzji organu pierwszej instancji, poprzedzającej wydanie zaskarżonej decyzji (a także w każdej uprzednio wydanej przez Prezydenta O. decyzji), art. 105 § 1 K.p.a., mimo, iż organ ten umorzył postępowanie tylko pierwszą decyzją wydaną w sprawie. Organ pierwszej instancji niewątpliwie nie uwzględnił zarzutu i wskazań organu odwoławczego dotyczących tej wadliwości, lecz należy zauważyć, że treść rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji koresponduje z uzasadnieniem decyzji (niezależnie od merytorycznej prawidłowości tej decyzji) i pozwala na wniosek, że organ orzekł co do istoty i nie zamierzał umorzyć postępowania. Powołanie zatem w podstawie prawnej art. 105 § 1 K.p.a. zamiast art. 104 § 1 K.p.a. nie może stanowić podstawy do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, gdyż konwalidacja tego naruszenia nie wymaga gromadzenia jakiegokolwiek materiału dowodowego.

Kolejną okolicznością, która została wskazana przez organ odwoławczy jako podstawa do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia, był fakt sporządzenia opinii przez biegłego na podstawie oględzin przedmiotowych działek przeprowadzonych bez udziału stron postępowania.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na różnice pomiędzy dowodem z opinii biegłego

(art. 84 § 1 K.p.a.) a dowodem z oględzin (art. 85 § 1 K.p.a.). Opinia biegłego ma na celu pomoc organom administracji w ustaleniu okoliczności faktycznych, do wyjaśnienia których konieczna jest specjalistyczna wiedza z określonej dziedziny. Są to więc okoliczności, których ustalenie przy pomocy wskazówek wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logicznego rozumowania dostępnych organom administracji jest niemożliwe. Oględziny mają zaś na celu ustalenie stanu faktycznego przez naoczne sprawdzenie stanu rzeczy przez organ prowadzący postępowanie. W tym przypadku, wiedza specjalistyczna nie jest konieczna. Natura powyższych środków dowodowych powoduje, że w odmienny sposób należy zapatrywać się na udział stron w tych czynnościach postępowania. Udział strony

w postępowaniu dowodowym, polegającym na sporządzeniu opinii biegłego jest zagwarantowany, jeśli strona ma możliwość odniesienia się do tej opinii po jej sporządzeniu, a przed rozstrzygnięciem w sprawie (zob. wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2011 r., sygn. akt I OSK 977/10). Strona nie musi być zawiadamiana przez biegłego, czy organ o dokonanych przez niego "oględzinach", gdyż nie są to oględziny w rozumieniu art. 85 § 1 K.p.a. Oględziny nieruchomości (wizja w terenie), przeprowadzone przez biegłego przed sporządzeniem ekspertyzy hydrologicznej, stanowią tylko jedną z czynności przygotowawczych, poprzedzających sporządzenie tego dokumentu i nie mają charakteru dowodu w sprawie. Dowodem jest sama ekspertyza hydrologiczna. Strona ma natomiast prawo odnieść się do tego dowodu po jego sporządzeniu. Przyjęcie, że strona ma prawo do udziału w sporządzaniu opinii biegłego byłoby sprzeczne z naturą tego środka dowodowego.

Stwierdzić też należy, nie było żadnych przeciwwskazań procesowych do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego na etapie postępowania odwoławczego, w sytuacji, gdy organ drugiej instancji uznał, że główny dowód - ekspertyza hydrologiczna – nadal wymaga uzupełnienia. Zakres postępowania, wymagający usunięcia wskazanych przez Kolegium wątpliwości, nie wymagał uchylenia w niniejszej sprawie decyzji organu pierwszej instancji. Przepis art. 136 K.p.a. daje bowiem organowi odwoławczemu uprawnienie do przeprowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego lub zlecenia uzupełnienia dowodów i materiałów organowi, który wydał decyzję.

W rozpoznawanej sprawie, organ odwoławczy zaniechał tego postępowania, jak też nie wyjaśnił, z jakich przyczyn nie zastosował art. 136 K.p.a. Nie można zaakceptować stanowiska organu odwoławczego, który dysponując znajdującymi się w aktach sprawy dowodami, wymagającymi wprawdzie uzupełnienia, nie zajął merytorycznego stanowiska w sprawie, lecz po raz piąty uchylił decyzję organu pierwszej instancji, w efekcie czego wniosek strony nie został załatwiony, pomimo, iż postępowanie w sprawie toczy się niemal cztery lata (postępowanie administracyjne w kontrolowanej sprawie zostało wszczęte wnioskiem z dnia 28 lipca 2010 r.). Jeżeli organ odwoławczy miał wątpliwości co do opinii biegłego, to mógł zwrócić się do biegłego o ich wyjaśnienie. Nie wymagało to uchylenia decyzji organu pierwszej instancji. Skarżący, jak i uczestnik postępowania (w odwołaniu

z dnia 11 stycznia 2014 r.), zasadnie zarzucają organom obu instancji, że pomimo upływu niemal czterech lat, sprawa nie została merytorycznie zakończona. Jak już wyżej wskazano, naczelną zasadą postępowania administracyjnego jest nie tylko zasada dwuinstancyjności postępowania, ale również zawarta w art. 12 K.p.a. zasada szybkości

i wnikliwości postępowania. Należy zwrócić uwagę, że organy administracji otrzymały

w tym przepisie wyraźne zalecenie co do prowadzenia postępowania, nawiązujące wprost do ekonomiki postępowania. Podkreślenia wymaga, że art. 12 K.p.a. zawiera normy prawne, obowiązujące na równi z innymi przepisami prawa, a nie tylko wskazówki, czy niewiążące zalecenia dotyczące sposobu prowadzenia postępowania przez organy administracji publicznej. Wydanie po raz piąty decyzji kasacyjnej w stanie faktycznym

i prawnym sprawy nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia.

Ponownie rozpoznając sprawę, organ odwoławczy uwzględni powyższe rozważania Sądu i po uzupełnieniu w niezbędnym zakresie materiału dowodowego, rozstrzygnie sprawę co do istoty.

Uwzględniając powyższe, Sąd rozpoznając niniejszą sprawę uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w sentencji wyroku. Sąd podjął rozstrzygnięcie w przedmiocie wykonalności zaskarżonej decyzji zgodnie z art. 152 powołanej ustawy. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 p.p.s.a.