Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4582/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 31 ust. 1;
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 54 par.2;
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Krawczak (spr.) Sędziowie: WSA Irena Jakubiec-Kudiura WSA Michał Sowiński Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r. sprawy ze skargi U. w L. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (obecnie Minister Rozwoju i Finansów) z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz U. w L. kwotę 14.624 zł (czternaście tysięcy sześćset dwadzieścia cztery złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej także: "PARP", "organ I instancji") zawarła w dniu [...] grudnia 2008 r. z [...] w L. (dalej także: "uczelnia", "strona", "skarżąca") umowę nr [...] (dalej: "Umowa") o dofinansowanie realizacji projektu pn. Budowa wraz z wyposażeniem obiektu badawczo-dydaktycznego Wydziału [...] [...] w L. (dalej: "Projekt") w kwocie nieprzekraczającej 25 488 976,00 PLN (słownie: dwadzieścia pięć milionów czterysta osiemdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt sześć złotych).

Strona zobowiązała się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z najwyższą możliwą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznymi wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4-11 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej: "u.z.p.p.r.").

Realizacja projektu była dwukrotnie kontrolowana przez zewnętrzny podmiot, w terminach [...] sierpnia 2013 r. oraz od [...] września do [...] października 2013 r. Ponadto Urząd Kontroli Skarbowej w L. przeprowadzał czynności audytowe w kwietniu 2010 r., w okresie styczeń-luty 2011 r. oraz w okresie kwiecień-maj 2013 oraz w sierpniu 2013 r.

Wyniki wskazanych kontroli stanowiły dla organu I instancji podstawę do stwierdzenia naruszenia przez Stronę przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm., zwanej dalej także "p.z.p.") w ramach następujących postępowań przetargowych:

1. Przetarg nieograniczony pn. Wykonanie budynku dydaktyczno-laboratoryjnego "D" [...] [...] w L. przy ul. G. (nr [...]); postępowanie zakończone zawarciem umowy nr [...] z dnia [...] maja 2007 r.

W toku kontroli ustalono, że w stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") opisie technicznym do projektu wykonawczego budynku użyto sformułowań wskazujących na zastrzeżone znaki towarowe oraz nazwy konkretnych producentów. Zdaniem zarówno kontrolujących, jak i organów, przedmiot zamówienia został określony w sposób wskazujący na konkretny produkt, bez dopuszczenia ofert równoważnych.

2. Przetarg nieograniczony pn. Dostawa wraz z montażem mebli i wyposażenia biurowego i laboratoryjnego dla [...] [...] w L. ul. K. [...] c-d w ramach projektu nr POPW 1.1-3 "Budowa wraz z wyposażeniem obiektu badawczo-dydaktycznego [...][...] w L." (nr [...]) - z podziałem na 2 części.

Kontrola wykazała, że w pkt V.2 SIWZ zawarty został zapis, zgodnie z którym "W przypadku, gdy wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie, powyższe warunki powinien spełnić co najmniej jeden wykonawca. W przypadku warunku posiadania uprawnień muszą go spełnić wszyscy wykonawcy". Kontrolujący uznali ww. zapis za nieprecyzyjny, gdyż można go odczytać w sposób nakazujący wykonawcom składającym ofertę wspólnie, by wszystkie warunki udziału w postępowaniu spełnił co najmniej jeden z nich. Pomimo tłumaczeń strony dotyczących natury zawiązywania konsorcjum, a także wskazujących, że podmioty startujące w przetargu nie miały wątpliwości dotyczących tego punktu SIWZ, organ I instancji podtrzymał swoją ocenę, iż zapis pkt V.2 SIWZ został sformułowany w sposób sugerujący konieczność wykazania spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu przez co najmniej jednego uczestnika konsorcjum. PARP nie zanegowała, że intencja beneficjenta była inna i zgodna z prawem, jednak wskazała, że nie została ona odpowiednio wyrażona w zapisach SIWZ. Bez znaczenia pozostaje fakt, iż ofertę złożoną w postępowaniu [...] przez konsorcjum beneficjent potraktował w duchu tej intencji, skoro nie można wykluczyć, że inni potencjalni wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu nie złożyli ofert wskutek odczytania spornego zapisu tak jak został on napisany - tj. nakazując wykazanie spełniania warunków (liczba mnoga, co należy odczytywać - jako wszystkich warunków) przez co najmniej jednego wykonawcę.

3. Przetarg nieograniczony pn. Dostawa aparatury kontrolnej i badawczej dla [...] [...] w L., ul. K. [...] c-d w ramach projektu nr POPW 1.1-3 "Budowa wraz z wyposażeniem obiektu badawczo-dydaktycznego [...] [...] w L." (nr [...]) - z podziałem na 21 części.

W toku przeprowadzonej kontroli stwierdzono uchybienie o charakterze podobnym jak wymienione przy przetargu z pkt 2. W pkt V.2 SIWZ zawarty został zapis, zgodnie z którym "W przypadku, gdy Wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie, powyższe warunki powinien spełnić co najmniej jeden wykonawca. W przypadku warunku posiadania uprawnień muszą go spełnić wszyscy wykonawcy". Powyższe dotyczy następujących warunków:

– posiadania wiedzy i doświadczenia - potwierdzeniem spełnienia warunku było wykazanie, że należycie wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, dostawę lub dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia na kwotę lub łączną kwotę określoną stosownie do wartości danej części zamówienia,

– sytuacji ekonomicznej i finansowej - potwierdzeniem spełnienia warunku było wykazanie posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości dostosowanej do wartości danej części zamówienia.

W ocenie organów takie sformułowanie warunków zamówienia i wymogi konieczne do spełnienia w całości przez co najmniej jednego wykonawcę jest sprzeczne z samym celem wspólnego ubiegania się o zamówienie, tj. połączenia zasobów poszczególnych wykonawców w celu łącznego spełnienia warunków uczestnictwa w przetargu. Określenie powyższych warunków w stosunku do wykonawców jest zdaniem PARP niezgodne z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów.

4. Przetarg nieograniczony pn. Dostawa sprzętu komputerowego, peryferyjnego, oprogramowania oraz urządzeń sieciowych dla [...] w L., ul. K. [...] c-d w ramach projektu nr POPW 1.1-3 "Budowa wraz z wyposażeniem obiektu badawczo-dydaktycznego [...] [...] w L." (nr [....]) z podziałem na 7 części.

5. Przetarg nieograniczony pn. Dostawa sprzętu laboratoryjnego oraz urządzeń pomiarowych dla [...] w L., ul. K. [...] c-d w ramach projektu nr POPW 1.1-3 "Budowa wraz z wyposażeniem obiektu badawczo-dydaktycznego [...] [...] w L. (nr [...]).

W przypadku powyższych dwóch przetargów stwierdzono analogiczne naruszenia dotyczące zawarcia w SIWZ zapisu, zgodnie z którym "W przypadku, gdy Wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie, powyższe warunki powinien spełnić co najmniej jeden wykonawca. W przypadku warunku posiadania uprawnień muszą go spełnić wszyscy wykonawcy". Ponownie zostało to ocenione jako niesłusznie ograniczające potencjalna pulę wykonawców mogących zgłosić się do udziału w przetargu, co jest niezgodne z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Ponadto w przypadku przetargu nr 4 zaznaczono, że ponownie opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ określa szczegółowo programy, jakie zamierza zakupić Zamawiający w ramach objętych badaniem części zamówienia (wraz ze wskazaniem znaków towarowych), nie wskazując jednocześnie, że dopuszcza się zastosowanie rozwiązań równoważnych.

Opierając się na ustaleniach z dokonanych kontroli PARP stwierdziła naruszenie zasad udzielania zamówień określonych w Umowie. W związku z tym pismem z dnia 21 listopada 2014 r. wezwała Stronę do zwrotu środków w wysokości 799 313,79 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek projektu.

W piśmie z dnia 9 grudnia 2014 r. Uczelnia przedstawiła swoje stanowisko odnośnie do stwierdzonych nieprawidłowości i nałożonej korekty, zaś 5 grudnia 2014 r. zwróciła na rachunek PARP kwotę 78 622,56 zł. Jako że ww. środki nie pozwoliły na pełne pokrycie wymagalnego zobowiązania zostały one zaliczone proporcjonalnie na poczet kwoty zaległości podatkowej oraz kwoty odsetek za zwłokę. Mając na uwadze powyższe PARP, pismem z [...] lutego 2015 r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu wykorzystanych z naruszeniem procedur środków pochodzących z dofinansowania udzielonego przez PARP w ramach ww. Umowy z dnia [...] grudnia 2008 r.

PARP decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. wydaną na podstawie art. 61 ust. 1 pkt 1, art. 67, art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 i ust. 4a, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.; dalej "u.f.p.") w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, z późn. zm.) oraz § 5 ust. 1 lit. k) i 1) Porozumienia w sprawie realizacji Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 z dnia 6 czerwca 2007 r., zawartego pomiędzy Ministrem Rozwoju Regionalnego a Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości, zmienionego aneksami: nr 1 z dnia 4 grudnia 2009 r., nr 2 z dnia 6 stycznia 2010 r., i nr 3 z dnia 16 czerwca 2010 r. oraz nr 4 z dnia 29 lipca 2011 r., a także art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. i zm.; dalej: k.p.a.), art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210,str. 25, z późn. zm.; dalej: "Rozporządzenie 1083/2006") w zw. z art. 152 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące I Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące i Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu" Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L. Nr 347, str. 320; dalej: "Rozporządzenie 1083/2006"), określił stronie kwotę środków przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu oraz zobowiązał do dokonania jej zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Od powyższej decyzji strona, w piśmie z [...] lipca 2015 r. złożyła odwołanie, zaskarżając ją w całości, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania lub przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia i zarzucając jej naruszenie:

– art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 poprzez nałożenie na stronę korekt w wypadku, gdy nie zaistniały "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia;

– art. 12 ust. 1 k.p.a. w zw. z § 11 Rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 27 kwietnia 2007 r. w sprawie trybu kontroli realizacji projektów i programów współfinansowanych ze środków funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (dalej: Rozporządzenie) poprzez nałożenie korekty rok po wydaniu informacji pokontrolnej, co naraziło [...] na szkodę w postaci obowiązku zapłaty nienależnych odsetek;

– art. 22, art. 26 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że w rozpatrywanym przypadku zaszły okoliczności utrudniające uczciwą konkurencję.

Minister Infrastruktury i Rozwoju (dalej: "Minister", "organ II instancji") decyzją nr [...] z [...] września 2015 r., wydaną na podstawie m. in. art. 104 § 1 oraz art. 138 § 1 pkt 1 i art. 127 § 2 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 i art. 61 ust. 3 pkt 2 u.f.p. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję PARP.

W uzasadnieniu w pierwszej kolejności podkreślono, że Strona zgodnie z § 8 ust. 1 Umowy zobowiązała się do zrealizowania Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz wytycznymi wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4-11 u.z.p.p.r.

Zgodnie zaś z § 14 ww. umowy beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów p.z.p. w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i Projektu.

Organ II instancji zaznaczył, że wbrew temu co twierdzi strona, nie można uznać, że zawarte w SIWZ sformułowania dotyczące wymogu spełnienia przez co najmniej jednego wykonawcę wszystkich warunków udziału w postępowaniu są prawidłowe i czyniące zadość obowiązkowi zachowania zasad uczciwej konkurencji. W jego ocenie z istoty i celu zawiązywania konsorcjum wynika, że w kontekście ubiegania się o udzielenie zamówienia konsorcjum tworzy się m.in. w sytuacji kiedy wykonawcy nie mogą samodzielnie ubiegać się o jego udzielenie. Suma zaś potencjałów wchodzących w skład konsorcjum podmiotów sprawia, że wszystkie wymagania jakie zamawiający stawia potencjalnym wykonawcom są spełnione. Niezasadnym i jednocześnie naruszającym zasadę konkurencyjności jest zatem stawianie wymogu spełniania warunków wskazanych w SIWZ jako umożliwiających udział w postępowaniu przez co najmniej jednego wykonawcę z uwagi na możliwość wyeliminowania z udziału w postępowaniu niektórych podmiotów. Dokonując bowiem literalnej wykładni zapisów SIWZ należy jednoznacznie stwierdzić, że z udziału w przetargu wyłączone są np. konsorcja, w których żaden pojedynczy podmiot weń wchodzący nie spełnia wszystkich warunków opisanych w SIWZ. Innymi słowy, nałożenie przez zamawiającego na grupy wykonawców wymogu spełniania warunków analogicznych do tych, jakie zobowiązani są spełniać wykonawcy samodzielnie biorący udział przeczy istocie zawiązywania konsorcjum. Jednocześnie organ nie neguje twierdzenia, zgodnie z którym "uprawnienia podmiotów do wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne powstaje z mocy prawa". Jednak istotą naruszenia było zawarcie w SIWZ warunków ograniczających możliwości grup wykonawców, prowadzące do potencjalnego wykluczenia niektórych podmiotów z udziału w przetargu. To z kolei mogłoby powodować powstanie zagrożenia sfinansowania nieuzasadnionego wydatku, poprzez np. wydanie wyższej kwoty na realizację zamówienia. Zaś nałożone na Stronę w Umowie obowiązki przestrzegania przepisów prawa krajowego oraz europejskiego miały przeciwdziałać sytuacji ponoszenia nieuzasadnionych nadmiernych kosztów.

Kolejnym spornym elementem w niniejszej sprawie jest kwestia niedopuszczenia możliwości złożenia ofert równoważnych dla zastrzeżonych znaków towarowych konkretnych producentów w przetargu pn. "Wykonanie budynku dydaktyczno-laboratoryjnego "D" [...] [...] w L. przy ul. G.", a także przetargu wskazanego w pkt 5 pn. Dostawa sprzętu laboratoryjnego oraz urządzeń pomiarowych dla [...] w L., ul. K. [...] c-d w ramach projektu nr POPW 1.1-3 "Budowa wraz z wyposażeniem obiektu badawczo-dydaktycznego [...] [...] w L.".

W ocenie organów zabrało w treści SIWZ dla tego przetargu zaznaczenia, że mogą zostać zastosowane inne, podobne materiały dla wskazanych. Jako że takie odwołanie dopuszczalne jest w drodze wyjątku i co podkreśla się w literaturze, w sytuacjach uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, obligatoryjnym jest by z opisu przedmiotu (dokumentacji) jasno wynikała taka możliwość. Nawet zatem pomijając kwestię, że Strona nie uzasadniła w toku postępowania, że konieczne było odwołanie się do konkretnych znaków towarowych, za niedopuszczalne uznać należy pominięcie wyraźnego dopuszczenia ofert równoważnych.

Również argumentacja Strony wskazująca na użycie w specyfikacji określeń: "np.", "typu", "równoważne", "równorzędne", "o takich samych właściwościach" nie świadczy że zamawiający w należycie wywiązał się z omawianego obowiązku. Co prawda w opisie technicznym zostały użyte przytoczone przez stronę ww. określenia jednak nie odnoszą się one do wszystkich materiałów w nim wymienionych.

Organ II instancji podkreślił, że w stosunku do obu rodzajów stwierdzonych naruszeń Strona nie może mieć pewności, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty zrozumieli prawidłowo intencje zamawiającego. Zaś potencjalni wykonawcy, analizując zapisy dokumentacji konkursowej mogli wywnioskować, że brak jest możliwości stosowania innych aniżeli opisane produktów do realizacji zamówienia i mogli zrezygnować z przedłożenia oferty. Co ważne, należy dodać, że taki wniosek, jak najbardziej uprawniony wynikałby z typowej i zwyczajnej interpretacji znaczenia tych zapisów. Nie można zatem wykluczyć, że część ofert nie została złożona przez potencjalnych wykonawców właśnie z powodu nie dopuszczenia przez zamawiającego możliwości stosowania rozwiązań równorzędnych, co mogło wpłynąć na naruszenie konkurencji i wybór oferty mniej atrakcyjnej. W konsekwencji nie można wykluczyć, że wydatek został sfinansowany w wysokości wyższej od możliwej. Analogiczny wniosek dotyczył możliwości spełnienia warunków dopuszczenia do udziału w przetargu.

Stwierdzone naruszenia zdaniem Ministra musiały skutkować nałożeniem korekt wynikających z treści Rozporządzeń, a tym samym stwierdzenia wydatkowania środków z naruszeniem procedur i zobowiązaniem do ich zwrotu. Jednocześnie za bezzasadne uznano zarzuty Strony dotyczące sposobu gromadzenia i ujawnienia przez organy materiału dowodowego służącego dokonaniu rozstrzygnięcia. Ponadto strona miała możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem, z której skorzystała w toku postępowania. Odnosząc się do zarzutu opieszałości postępowania mającej na celu wydłużenie okresu odsetkowego, Organ II instancji w zaznaczył, że to Strona w pierwszej kolejności przyczynia się do jego wydłużenia, nie respektując wezwania do zwrotu środków wystosowanego jeszcze przed wszczęciem postępowania.

Powyższa decyzja Ministra stała się przedmiotem skargi uczelni wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniesiono o jej uwzględnienie i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] czerwca 2015 r., znak: [...], wydanej przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości.

W skardze zarzucono naruszenie:

– art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez nałożenie na stronę korekt w wypadku, gdy nie zaistniały "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia;

– art. 12 ust. 1 k.p.a. w zw. z § 11 Rozporządzenia poprzez nałożenie korekty rok po wydaniu informacji pokontrolnej, co naraziło [...] na szkodę w postaci obowiązku zapłaty nienależnych odsetek;

– art. 22, art. 26 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że w rozpatrywanym przypadku zaszły okoliczności utrudniające uczciwą konkurencję.

Uzasadniając skargę, uczelnia zaznaczyła, że w sprawie nie zachodzą w jej ocenie podstawy do stwierdzenia naruszenia przepisów skutkującego zobowiązaniem do zwrotu. Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 lutego 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 2110/13 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1467/13, skarżąca podkreśla, że konieczne jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE, a zatem zaprezentowanie logicznego następstwa zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

Kolejnym zarzutem było przeciągnięcie przez organ wszczęcia i przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, co skutkowało wydłużeniem okresu odsetkowego.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

W konsekwencji sąd administracyjny dokonuje kontroli zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego i to z przepisami obowiązującymi w dacie jego wydania, co oznacza, że kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego.

Podkreślenia przy tym wymaga, iż zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - (tekst. jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję pod względem jej zgodności z prawem stwierdzić należy, że skarga jest zasadna. Zaskarżona decyzja wydana została bowiem z naruszeniem przepisów postępowania.

Sąd zauważa, że zasady ogólne postępowania administracyjnego są integralną częścią przepisów regulujących procedurę administracyjną i są dla organu administracji wiążące na równi z innymi przepisami tej procedury, przy czym, jak podkreślono w orzecznictwie i literaturze przedmiotu, art. 7 k.p.a. jest nie tylko zasadą dotyczącą sposobu prowadzenia postępowania, lecz w równym stopniu wskazówką interpretacyjną prawa materialnego. Prawidłową decyzję organ administracji może podjąć tylko wówczas, gdy rozporządza materiałem dowodowym zebranym w sposób wyczerpujący pozwalającym na prawidłową ocenę stanu faktycznego. Należy zauważyć, iż organ administracji narusza prawo nie tylko w wypadku wadliwej oceny prawnej stanu faktycznego, wadliwego zastosowania prawa, ale i w równym stopniu wtedy, gdy prawidłowo zastosuje prawo do wadliwie ustalonego stanu faktycznego. Poza tym niepełne ustalenie stanu faktycznego prowadzi do nieważności postępowania i naruszenia prawa materialnego.

Zasadniczą kwestią mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało ustalenie czy zachodziła podstawa do zwrotu przez Skarżącą dofinansowania. Organy administracji stanęły na stanowisku, że beneficjent naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) w ramach przeprowadzonych postępowań wymienionych w zaskarżonej decyzji.

Należy zauważyć, że Skarżąca odnosząc się do stanowiska organów w kwestii opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych i pochodzenia bez dopuszczenia ofert równoważnych podniosła w skardze, iż w przypadku postępowania zakończonego zawarciem Umowy nr [...] z dnia [...] maja 2007 r. opis techniczny sporządzony na podstawie umowy nr [...] w 2003 r. przez B. sp. z o. o., na którym przy formułowaniu wniosków oparł się organ, nie był załącznikiem do SIWZ w postępowaniu ogłoszonym w 2007 roku, gdyż nie stanowił opisu przedmiotu zamówienia w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższy opis techniczny został sporządzony wraz z dokumentacją projektową zlecaną w oparciu o przepisy ustawy o zamówieniach publicznych (ustawa o zamówieniach publicznych z 10 czerwca 1994 r. - Dz. U. z 4 lipca 1994 r.) oraz ówczesne rozporządzenie wykonawcze do ustawy, odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia w robotach budowlanych.

Skarżąca podkreśliła, iż ww. dokumentacja w 2007 r. została zaktualizowana do postępowania na wykonanie budynku dydaktyczno-laboratoryjnego [...] [...] w L., przez pracownika Działu Inwestycji i Remontów [...], a załącznikiem do SIWZ była Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.

W ocenie Skarżącej, opis techniczny do projektu wykonawczego nie stanowił więc dokumentu wymienionego w art. 31 ust. 1 p.z.p. służącego do opisu przedmiotu, a posłużył on tylko jako pomocniczy do stworzenia przez pracownika Działu Inwestycji i Remontów [...] Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.

Dalej w przedmiotowej kwestii Skarżąca wskazała, iż w SIWZ na wykonanie budynku dydaktyczno-laboratoryjnego [...] [...] w L. Zamawiający nie wskazywał na równoważność materiałów budowlanych ale wskazywał je w opisie przedmiotu zamówienia, tj. w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych w pkt 1.2. Ponadto zastosowanie rozwiązań równoważnych dopuszczono również w § 11 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ.

Uczelnia zaznaczyła również, iż sporny zapis w punkcie V.2 SIWZ w innych będących przedmiotem kontroli postepowaniach przetargowych o treści: "W przypadku, gdy Wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie powyższe warunki powinien spełnić, co najmniej jeden Wykonawca" odnosi się do warunków określonych w punkcie od Vl.1) do VI.4) SIWZ, czyli do warunków wynikających z art. 22 ust. 1 p.z.p., a nie do poszczególnych zapisów zawartych w szczegółowo opisanych wymaganiach Zamawiającego, będących opisem mającym na celu dać wiedzę Wykonawcy jakie dodatkowe dokumenty ma załączyć do oferty w celu potwierdzenia spełniania wymagań Zamawiającego. Wykonawcy składając ofertę w postępowaniu muszą wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu składając oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - w przedmiotowych postępowaniach wzorem takiego oświadczenia był Załącznik Nr 3 do SIWZ.

Odnosząc się do powyżej przytoczonych twierdzeń Skarżącej Sąd wskazuje na wstępie, iż w aktach administracyjnych przesłanych Sądowi wraz ze skargą na decyzję Ministra nie ma szeregu wskazywanych przez Skarżącą dokumentów postępowań o zamówienie publiczne, w tym nie ma żadnej pełnej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ani również wyciągów z tych specyfikacji zawierających sporne fragmenty. Dokumenty źródłowe jakim są niewątpliwie Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia, ani wyciągi z nich nie zostały również wyodrębnione i wskazane w szczegółowym spisie akt sprawy znajdującym się w aktach administracyjnych.

Sąd zauważa, że jedynym dowodem (dokumentem) dotyczącym spornych kwestii jest znajdująca się w aktach sprawy (w kilku egzemplarzach), przesłana przez Uczelnię np. przy piśmie z dnia 9 grudnia 2014 r. Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych (k. 305-364 akt administracyjnych). Poza tym dokumentem nie ma w aktach sprawy żadnych innych dowodów w postaci dokumentacji postępowania o zmówienia publiczne, które w ocenie organów obu instancji stanowiły podstawę do określenia stronie kwoty środków przypadających do zwrotu.

PARP wydając decyzję w I instancji oparł się na wynikach i ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez L. sp. z o.o. oraz przez UKS przyjmując je za własne, co oczywiście mógł uczynić, jednakże oprócz dokumentów wytworzonych przez podmioty kontrolujące powinien był się odwołać i przeanalizować dowody w sprawie wskazywane przez Skarżącą, w tym zapisy SIWZ przytaczane przez nią w szeregu pismach i wyjaśnieniach składanych w toku postępowania.

Sąd stwierdza, iż z akt sprawy wynika, że organ I instancji dopiero w dniu 14 listopada 2014 r. tj. 7 dni przed wezwaniem do zwrotu środków w piśmie z dnia 21 listopada 2014 r. zwrócił się o przesłanie SIWZ z postępowania pn. "Wykonanie budynku dydaktyczno-laboratoryjnego [...][...] w L. przy ulicy G. (nr [...])". Tego samego dnia pracownik PARP otrzymał mailem od K. K. (Kierownika Projektu) skan SIWZ wykonany z oryginału, z adnotacją, iż wszystkie pozostałe dokumenty stanowiące opis przedmiotu zamówienia zostały przesłane we wcześniejszych mailach (k. 382 akt administracyjnych).

W przesłanych do Sądu aktach administracyjnych nie ma wskazanej SIWZ w formie wydruku, bądź na płycie CD. Nie ma również adnotacji, iż organ odwoławczy zapoznał się z tym dokumentem w formie elektronicznej, bądź w innej formie.

Zgodnie z art. 54 § 1 p.p.s.a. skargę do sądu administracyjnego wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi. Natomiast w myśl postanowień § 2 tego artykułu organ, o którym mowa w § 1, przekazuje skargę sądowi wraz z aktami sprawy i odpowiedzią na skargę w terminie trzydziestu dni od dnia jej wniesienia.

Przez akta sprawy administracyjnej należy rozumieć pełną dokumentację, stanowiącą dowód przeprowadzonych przez organy administracji i strony czynności prawnych oraz dowody pozwalające skonfrontować twierdzenia i zarzuty skarżących.

Akta administracyjne, o których mowa w art. 54 § 2 p.p.s.a., przesyłane do kontroli sądowej wraz ze skargą, winny zawierać wszystkie dokumenty obrazujące kolejne czynności formalne i merytoryczne, wykonywane przez organy prowadzące postępowanie w rozstrzyganej sprawie. Akta postępowań toczących się przed organem pierwszej i drugiej instancji, przedkładane sądowi winny zawierać komplety oryginalnych dokumentów ułożonych chronologicznie, złączonych i ponumerowanych, wyposażonych w kartę przeglądową. Akta winny zawierać oryginały wszystkich dokumentów stanowiących dowody w sprawie, w tym także formalnych. Niespełnienie tych wymagań skutkuje tym, iż sąd, nie będąc w stanie wyjaśnić nasuwających się wątpliwości, nie może uznać za udowodnione okoliczności, na które powołuje się organ administracji.

Powyższe wymagania wynikają przede wszystkim z treści art. 7, 77 i art. 80 k.p.a. jako zasad proceduralnych, a także przepisów szczegółowych w zakresie zbierania i dokumentowania dowodów oraz art. 54 § 2 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd orzeka na podstawie akt sprawy. Sąd administracyjny ocenia zatem, czy zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy jest pełny, został prawidłowo zebrany i jest wystarczający do ustalenia stanu faktycznego.

W sytuacji takiej jaka wystąpiła w niniejszej sprawie tj. SIWZ z postępowania pn. "Wykonanie budynku dydaktyczno-laboratoryjnego D [...] [...] w L. przy ulicy G. (nr [...])" nie została wyłączona do akt niniejszej sprawy przez pracownika organu pierwszej instancji i tym samym nie została przesłana wraz z aktami sprawy do organu odwoławczego, to organ drugiej instancji zobowiązany był wyjaśnić tę kwestię przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Podobnie należało postąpić w sytuacji kiedy PARP nie włączyła również do akt sprawy pozostałych SIWZ dotyczących innych kontrolowanych postępowań.

Minister winien ustalić czy w ogóle organ I instancji oprócz ww. SIWZ dysponował przesłanymi z Uczelni lub od podmiotów kontrolujących dokumentami przetargowymi.

Każde akta administracyjne powinny być kompletne. Niedopuszczalna jest sytuacja, iż do Sądu są wysyłane niekompletne akta, tak jak i niedopuszczalne jest, aby organ procedował na podstawie akt niekompletnych. Z całą stanowczością podkreślić trzeba, że obowiązkiem organu jest przekazanie Sądowi wraz ze skargą i odpowiedzią na skargę kompletnych akt administracyjnych, a rolą Sądu nie jest poszukiwanie akt w celu ich skompletowania.

Sąd stwierdza, że w niniejszej sprawie nie ma dowodów świadczących o tym, że organ odwoławczy rozpatrując odwołanie Skarżącej dysponował ważnymi dowodami w sprawie, w szczególności: opisem technicznym sporządzonym na podstawie umowy nr [...] w 2003 roku przez B. Sp. z o.o.; SIWZ z postępowania pn. "Wykonanie budynku dydaktyczno-laboratoryjnego [...] [...] w L. przy ulicy G. (nr [...])"; wzorem umowy stanowiącej załącznik nr 4 do tego SIWZ; pozostałymi dokumentami w postaci SIWZ z poszczególnych postepowań przetargowych, w tym zawierających sporny punkt V.2 SIWZ oraz warunków określonych w punkcie od Vl.1) do VI.4) SIWZ; dokumentami przetargu nieograniczonego pn. Dostawa sprzętu komputerowego, peryferyjnego, oprogramowania oraz urządzeń sieciowych dla [...] w L., ul. K. [...] c-d w ramach projektu nr POPW 1.1-3 "Budowa wraz z wyposażeniem obiektu badawczo-dydaktycznego [...] [...] w L." (nr [...]) z podziałem na 7 części zawierającego opis przedmiotu zamówienia. Kwestia ta jest istotna z uwagi na fakt, iż Skarżąca w odwołaniu i w skardze wskazywała na jej zdaniem nieprawidłowe ustalenia organu I instancji w zakresie błędnego przyjęcia, że w rozpatrywanym przypadku zaszły okoliczności utrudniające uczciwą konkurencję w postępowaniach przetargowych.

Stwierdzić zatem należy, że wobec braku dokumentów niezbędnych dla oceny stanowiska organów w zakresie podniesionych w skardze zarzutów odnoszących się do kwestii stwierdzenia przez organy naruszenia przez Uczelnię w ramach przeprowadzonych postępowań przetargowych ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, Sąd nie mógł skontrolować stanowiska organu odwoławczego wyrażonego w zaskarżonej decyzji w tym zakresie. Tym samym uznać trzeba, że nie znajduje ono oparcia w materiale dowodowym.

Ponadto, Sąd zauważa, iż skoro organ I instancji uznał w postanowieniu z dnia [...] marca 2015 r. za zasadne dopuszczenie dowodu w postaci wydruków z korespondencji e-mailowej pomiędzy PARP a Uczelnią, prowadzonej na przestrzeni września-listopada 2014 r., to powtórnie rozpatrując sprawę organ odwoławczy powinien odnieść się do stanowiska Skarżącej, że przedmiotowa korespondencja jest niezwykle doniosła z punktu widzenia przedmiotu postępowania, gdyż potwierdza bowiem słuszność stanowiska Strony w rozpatrywanej sprawie.

Sąd stwierdza, iż w zaskarżonej decyzji Minister jedynie uznał za bezpodstawny wniosek strony o włączenie do akt sprawy dokumentacji wewnętrznej PARP, gdyż nie istnieje żadna norma prawna nakazująca organowi administracji włączanie do akt sprawy dokumentacji mającej na celu wypracowanie stanowiska organu w sprawie. Natomiast, nie odniósł się organ odwoławczy do przytoczonej powyżej argumentacji Strony w zakresie włączonego dowodu - korespondencji e-mailowej.

Reasumując, Minister w ponownym postępowaniu szczegółowo odniesie się do zarzutów Strony zawartych w odwołaniu i podnoszonych w toku postępowania w oparciu o właściwie zebrany materiał dowodowy, zawierający dokumentację przetargową kontrolowanych postępowań przetargowych. Organ odwoławczy powinien skonfrontować zarzuty Strony z konkretnymi zapisami dokumentacji przetargowej, na które wskazuje Skarżąca, popierając swoją argumentację, a z którymi nie mógł zapoznać się w toku postępowania odwoławczego, gdyż jej nie było w aktach sprawy.

Wykazane powyżej wady decyzji i nieprawidłowości są przyczyną uchylenia zaskarżonej decyzji. Ponownie rozpoznając niniejszą sprawę organ odwoławczy zobowiązany jest uwzględnić stanowisko Sądu.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. postanowiono jak w sentencji. Sąd orzekł o kosztach postępowania sądowego, zgodnie z art. 200 p.p.s.a.