Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3582/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-08-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) po rozpoznaniu w dniu 11 sierpnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 28 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Po 1051/16 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 czerwca 2017r., sygn. akt III SA/Po 1051/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2016r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła [...], zaskarżając ten wyrok, na podstawie art. 173 § 1 i § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), zwanej p.p.s.a., w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca kasacyjnie zarzuciła:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię oraz poprzez niewłaściwe zastosowanie, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 nr 201 poz. 1540 z późn. zm.), zwanej u.g.h., poprzez przyjęcie, Iż zachowanie skarżącej sprowadzało się do urządzania gier na automatach, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować stwierdzeniem, że czynności skarżącej, jako osoby wydzierżawiającej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi prowadzącemu całkowicie odrębną działalność od skarżącej, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", a wszelkie sankcje obciążać winny podmiot, który był właścicielem urządzenia do gier oraz czerpał z niego korzyści;

b) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co wynika jednoznacznie z treści umów zawartych przez skarżącą z podmiotami trzecimi - podmioty trzecie prowadziły działalność rozrywkową, przy czym podkreślić należy, iż organ w całości pominął zakres prowadzonej przez skarżącą działalności gospodarczej, którą jest prowadzenie restauracji (według klasyfikacji PKD: Restauracje i stałe placówki gastronomiczne 56,10,A), w ramach której skarżąca była jedynie stroną umowy cywilnoprawnej - oddającą do używania część lokalu [...];

c) art. 2 ust. 3, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 i art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. 1997r. nr 137. poz. 926 z późn. zm.), zwanej o.p., poprzez:

— przyjęcie, iż działania skarżącej polegające na zawarciu umowy dzierżawy części powierzchni lokalu usługowego z [...] z dnia [...] listopada 2014r. oznaczały, że skarżąca powierzchnię tę faktycznie przeznaczyła pod urządzenia do gier hazardowych, co nie znalazło odzwierciedlenia w pozostałym materiale dowodowym;

— zeznaniach świadków oraz w umowie dzierżawy, w której jednoznacznie było wskazane, iż to [...] prowadziła będzie działalność gospodarczą na zainstalowanych urządzeniach, a sama korzyść finansowa, którą osiągała skarżąca wynikała wyłącznie z pobieranego czynszu dzierżawy na podstawie zawartej umowy dzierżawy;

— przyjęcie, iż materiał dowodowy zebrany w sprawie, na który składają się m.in. fotografie lokalu będącego w dyspozycji skarżącej, mogą doprowadzić do konstatacji, iż skarżąca urządzała gry hazardowe, podczas gdy wystrój lokalu, zarówno wewnętrzny i zewnętrzny widniejący na tych fotografiach, wskazuje jedynie na fakt prowadzenia przez skarżącą działalności gastronomicznej, zgodnej z jej przedmiotem przeważającej działalności gospodarczej ujawnionej w CEIDG;

— brak ustalenia kluczowych okoliczności dla ewentualnej odpowiedzialności skarżącej, a mianowicie charakteru jej udziału bądź zakresu jej udziału w urządzaniu gier hazardowych - brak przedstawienia jakichkolwiek porozumień z [...] w zakresie współdziałania w urządzaniu gier, bądź roli skarżącej bądź podziału ról pomiędzy skarżącą, a [...], co w konsekwencji nie mogło doprowadzić do przypisania skarżącej odpowiedzialności za planowe przedsięwzięcie, zorganizowanie szeregu czynności nakierowanych na osiągnięcie danego rezultatu w postaci zysku - co powszechnie w doktrynie i judykaturze rozumiane jest właśnie jako pojęcie urządzania;

— pominięcie zapisów umowy dzierżawy, m.in." 3 ust. 7", z którego wynika, iż to dzierżawca zajmuje się wszelkimi czynnościami związanymi z urządzaniem gier, w tym najistotniejszą kwestią - wyjmowaniem gotówki z automatów.

2. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 210 § 1 pkt 4 o.p. poprzez wydanie decyzji administracyjnej, następnie uznanej przez WSA za wydaną zgodnie z prawem, w której wskazana podstawa prawna nie odpowiada uzasadnieniu prawnemu, wobec pominięcia w podstawie prawnej wydanej decyzji przepisów prawa materialnego, tj. art. 14 u.g.h., w konsekwencji nie uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

b) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180, art. 187 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na braku podjęcia przez organy administracji wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz braku zebrania oraz braku rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego - braku przeprowadzenia dowodów w zakresie przesłuchania stron umowy dzierżawy, tj. osób zajmujących się sprawami firmy [...], braku przeprowadzenia dowodu z przesłuchania serwisanta, którego numer został ujawniony na naklejce znajdującej się na urządzeniach zatrzymanych w lokalu, co doprowadziło do błędnych ustaleń, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w lokalu odrębnemu podmiotowi - postępowanie dowodowe prowadzone było niezgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 121 § 1, art. 122 i art. 124 o.p. oraz z naruszeniem zasady realizacji prawdy obiektywnej określonej w art. 187 § 1 o.p.;

c) art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

d) art. 191 o.p. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów oraz dowolne przyjęcie, że ujawnione urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h.;

e) art. 217 § 2 o.p. poprzez brak rzetelnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego przejawiające się w powielaniu wydawanych decyzji zarówno przez organ I instancji, jak i organ II instancji oraz wielokrotnym błędnym nazewnictwie kluczowych dla postępowania urządzeń, stosunków prawnych etc.;

f) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy podatkowe art. 121, art. 122 o.p. w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g,h., art. 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i dowolne przyjęcie, że ujawnione urządzenia są automatami do gry w rozumieniu u.g.h., zaś skarżąca czerpała korzyści wynikające z urządzania gier, podczas gdy jedyne środki finansowe jakie uzyskiwała pochodziły z wydzierżawienia powierzchni w lokalu oraz pominięcie treści umowy dzierżawy łączącej skarżącą z firmą [...], co w konsekwencji doprowadziło do oparcia zaskarżonej decyzji wyłącznie na domniemaniach nie mających podstaw w materiale dowodowym, a także błędnego zidentyfikowania podmiotu, który zdaniem organu miał urządzać gry hazardowe, w wyniku czego kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry została nałożona na podmiot niebędący urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

g) zasady nakazującej sądom, zgodnie z art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a., w ramach kontroli aktów organów administracji, egzekwowanie od organów podatkowych stosowania zasady praworządności (legalności), nakazującej organom podatkowym orzekanie z duchem i literą prawa (art. 8 Konstytucji RP w zw. z art. 120 o.p.);

h) zasady nakazującej sądom, zgodnie z art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a., zgodnie z art. 134 § 1 i § 2 p.p.s.a., w ramach kontroli aktów organów administracji, egzekwowanie od organów podatkowych stosowania postulatu orzekania w razie wątpliwości na korzyść podatnika (in dubio pro tributario) oraz stosowania zasady zaufania obywatela do organów państwa, nakazującej organom podatkowym orzekanie zgodnie z prawem.

Mając na uwadze powyższe, skarżąca kasacyjnie wniosła, na podstawie art. 179a p.p.s.a., o rozpoznanie niniejszej skargi w trybie autokontroli przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu; o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości oraz w trybie art. 188 p.p.s.a. orzeczenie reformatoryjne - rozpoznanie skargi oraz uchylenie decyzji organów obu instancji w stosunku do skarżącej; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA; zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych — w tym wynagrodzenia za czynności adwokata w postępowaniu przed sądem administracyjnym II instancji; a nadto o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. w brzmieniu nadanym na podstawie art. 1 pkt 56 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015r. o zmianie ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 658), a obowiązującym od dnia 15 sierpnia 2015r., "(...) uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej". W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2016r., I FSK 1376/16, z dnia 17 stycznia 2017r., I GSK 1294/16, z dnia 8 lutego 2017r., I GSK 1371/16, z dnia 5 kwietnia 2017r., I GSK 91/17; z dnia 27 czerwca 2017r., II GSK 1869/17).

Analizowany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał zatem fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd I instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia" (tak wyrok NSA z dnia 27 marca 2018r., I GSK 612/18, LEX nr 2486227). Nie przedstawia on więc w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy administracji i Sąd pierwszej instancji. Stan faktyczny i prawny sprawy rozstrzygniętej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przedstawiony został w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (tak np. wyrok NSA z dnia 8 marca 2018r., II OSK 1232/16, LEX nr 2495656).

Zważywszy na powyższą regulację prawną - Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w niniejszej sprawie postępowanie sądowoadministracyjne zostało wszczęte po dniu 15 sierpnia 2015r. Wobec tego do uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego znajduje zastosowanie art. 193 zd. 2 p.p.s.a., a Sąd ten ograniczył jego treść do oceny prawnej zarzutów kasacyjnych.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych. Skarga ta, oparta na obu określonych w art. 174 p.p.s.a. podstawach prawnych, nie zasługuje na uwzględnienie.

W sytuacji kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego i procesowego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają – co do zasady - zarzuty naruszenia prawa procesowego. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (tak np. wyrok NSA z dnia 4 marca 2014r., II GSK 1597/12, Lex nr 1495105). Ta kolejność rozpoznania zarzutów ulega zmianie jedynie wówczas, gdy skarga kasacyjna stawia zarzut błędnej wykładni prawa materialnego, co jednak nie ma miejsca w tej sprawie.

Zarzuty kasacyjne naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180, art. 187 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.; art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.; art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.; art. 191 o.p.; oraz art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121, art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g,h., art. 187 § 1 i art. 191 o.p.; a także pozostający z nimi w związku funkcjonalnym zarzut naruszenia art. 2 ust. 3, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 Ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 i art. 187 o.p., tj. zarzuty pkt 2 lit. b) – d) i f) oraz pkt 1 lit. c) petitum skargi kasacyjnej, nie podważają prawidłowości zaskarżonego wyroku.

Formułując te zarzuty kasacyjnie, skarżąca kwestionuje zakres przeprowadzonego postępowania dowodowego i wyjaśniającego poprzez brak wszechstronnego przeprowadzenia tego postępowania oraz pominięcia szeregu dowodów w sprawie, a także wadliwą ocenę materiału dowodowego, zwłaszcza zaś wadliwą ocenę umowy dzierżawy. W konsekwencji podnosi, że wadliwie została ona uznana za podmiot urządzający gry, chociaż prowadzi odrębną od hazardowej działalność gospodarczą – gastronomiczną.

Rozpoznając te zarzuty kasacyjnie – Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności podnosi, że zarzut prawa materialnego naruszenia art. 2 ust. 3, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. w zw. z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. został wadliwie w skardze kasacyjnej zakwalifikowany jako zarzut w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 p.p.s.a., podczas gdy jego powiązanie z przepisami procesowymi, treść i uzasadnienie skargi kasacyjnej wskazuje, iż w istocie jest to zarzut objęty pkt 2 art. 174 p.p.s.a. Z tego względu zarzut ten Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje łącznie z zarzutami procesowymi. Zarzuty te nie zasługują jednakże na uwzględnienie. Zakres przeprowadzonego postępowania dowodowego i wyjaśniającego został prawidłowo ustalony przez organy celne. Słusznie organy te, co następnie zaaprobował Sąd I instancji, przyjęły, że kluczową okolicznością w świetle mającego zastosowania w tej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są okoliczności faktyczne mieszczące się w przesłance "urządzający gry". Okoliczności te zaś są ustalane w stosunku do podmiotu, który udostępnił część powierzchni lokalu w celu urządzania w nim gry hazardowe. W takiej sytuacji bez znaczenia są okoliczności urządzania gier przez właściciela automatów, gdyż podlega on odrębnej odpowiedzialności i to w oparciu o okoliczności faktyczne jego dotyczące. Z tego względu zaniechanie przeprowadzenia dowodów z zeznań osób zajmujących się sprawami firmy, będącej właścicielem automatu – [...], w tym serwisanta nie stanowi naruszenia prawa procesowego, a tym bardziej o istotnym charakterze. Nie znajduje natomiast w treści decyzji obu instancji zarzut pominięcia umowy dzierżawy spornej powierzchni lokalu, gdyż właśnie na zapisach tej umowy organy i Sąd I instancji oparły ustalenia na kluczowe w tej sprawie okoliczności faktyczne, a mianowicie na okoliczność obowiązków skarżącej kasacyjnie i jej roli w procesie urządzania gier hazardowych. Nie jest z kolei zrozumiały argument dotyczący zaniechania przesłuchania strony, bowiem w aktach administracyjnych znajduje się protokół przesłuchania skarżącej z dnia [...] lutego 2015r., a skarżąca wbrew jej zeznaniom w dacie przesłuchania w dniu [...] lutego 2015r. miała zawartą umowę dzierżawy spornej powierzchni z [...], co miało miejsce w dniu [...] lutego 2015r. Przesłuchanie strony nie wniosło nic istotnego dla wyjaśnienia sprawy, bowiem skarżąca – jak wynika z tego protokołu – twierdziła, że nic nie wie na będące przedmiotem ustaleń organów okoliczności faktyczne. Nie można wreszcie podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnej, że uznanie jej za urządzającą gry jest przedwczesne, zwłaszcza, że stanowisko to w tym zakresie nie jest konsekwentne. Podnosząc że organy nie przeprowadziły wystarczającego postępowania wyjaśniającego i dowodowego na tę okoliczność jednocześnie skarżąca kasacyjnie kwestionuje dokonaną przez organy, a zaaprobowaną przez Sąd I instancji, ocenę materiału dowodowego, zwłaszcza zapisów umowy o dzierżawę powierzchni. W oparciu o dowody zgromadzone w sprawie oczywistym jest, że działania skarżącej kasacyjnie wyczerpują – w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – ustawową przesłankę "urządzającego gry", rozumianą w orzecznictwie szeroko jako wszelkiego rodzaju podejmowanie aktywnych działań i czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, a obejmujących w praktyce szeroki zakres różnorodnych czynności, w szczególności zachowanie polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwieniu ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych, obsłudze urządzeń czy zatrudnianiu odpowiednio przeszkolonego personelu. Przyjmuje się przy tym, że czynności związane z procesem udostępniania automatów, w tym z ich obsługą oraz stworzeniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, mogą być wykonywane w ramach podziału zadań i funkcji pomiędzy współpracujące podmioty. Dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry" hazardowe wystarczające jest jednakże przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest bowiem tożsamy z szerszym pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej. W świetle tej definicji zawarta przez skarżącą umowa dzierżawy części powierzchni nie jest typową umową dzierżawy (najmu), nie ogranicza się bowiem do najmu powierzchni, lecz wiąże się z nią dodatkowo osiąganie korzyści z faktu zainstalowania automatów w postaci przychodu z tytułu urządzania gier na automatach do gier hazardowych. Z umowy tej wynika wszak, że została ona zawarta w celu prowadzenia przez właściciela automatu działalności gospodarczej, w szczególności na zainstalowanie oraz użytkowanie automatu w celu urządzania gier poza kasynem gier (§ 1, tytuł umowy). Nie są więc wiarygodne twierdzenia skarżącej, że nie miała ona świadomości charakteru prowadzonej przez dzierżawcę działalności gospodarczej oraz że powierzchnia jest wydzierżawiana w celu urządzania gier hazardowych poza kasynem gry bez stosownego zezwolenia. Istotne znaczenia dla uznania skarżącej kasacyjnie za urządzającego gry hazardowe są również zapisy umowy, wskazujące na współdziałanie z właścicielem automatu w urządzaniu tych gier, w szczególności zaś osiąganie przez skarżącą korzyści finansowej z tego współdziałania. Z umowy wynika, że dzierżawca zobowiązał się uiszczać tytułem dzierżawy spornej powierzchni kwotę 250 zł miesięcznie tylko w przypadku kiedy urządzenie jest eksploatowane, a utrata urządzenia lub usterki uniemożliwiające eksploatację urządzenia powodować miała zaniechanie płatności czynszu dzierżawy (§ 6 umowy). W dalszej części umowy skarżąca kasacyjnie przejęła na siebie szereg nietypowych dla umowy dzierżawy obowiązków, a mianowicie obowiązek zaniechania prowadzenia działalności konkurencyjnej w czasie trwania umowy i w okresie 3 miesięcy po jej zakończeniu – udostępnienia powierzchni lokalu innym podmiotom o podobnym profilu działalności gospodarczej (§ 14 umowy); niezwłocznego telefonicznego zawiadomienia dzierżawcy o uszkodzeniu, zniszczeniu z jakiegokolwiek powodu, awarii (w tym oprogramowania) lub zaginięcia urządzenia (§ 13 umowy); a także zapewnienia klientom nieskrępowanego dostępu do urządzenia i swobodę korzystania z niego (§ 12 umowy). Okoliczności wykonania tej umowy dowodzą zatem w sposób oczywisty, że skarżąca kasacyjnie aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier hazardowych z naruszeniem warunków ustawowych. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia skarżącej kasacyjnie, że tylko wynajmowała część powierzchni lokalu. Nie zmienia tej oceny podnoszona przez nią okoliczność prowadzenia odrębnej o zgoła odmiennym charakterze działalności gospodarczej. Prowadzenie przez skarżącą zasadniczej gastronomicznej działalności nie wyklucza jeszcze - jak na to wskazuje zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, zwłaszcza zaś umowa dzierżawy – prowadzenie innej ubocznej, a do tego nielegalnej, działalności – działalności hazardowej, zwłaszcza, iż nie wymaga to podjęcia szczególnego działania, a w świetle zaprezentowanej definicji "urządzającego gry hazardowe" jedynie umożliwienie innemu podmiotowi prowadzenie tej działalności poprzez udostępnienie części lokalu i stworzenie warunków dla prowadzenia działalności hazardowej.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 210 § 1 pkt 4 o.p. w z w. z art. 14 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; a także zarzut naruszenia art. 217 § 2 o.p., tj. zarzuty pkt 2 lit. a) i e) petitum skargi kasacyjnej, nie uzasadniają uwzględnienia skargi kasacyjnej.

Naruszenia tych przepisów skarżąca kasacyjnie upatruje w pominięciu jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji art. 14 u.g.h. jako normy sprzężonej i uznanej za normę techniczną z normą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a nadto brak rzetelnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji organów obu instancji i posługiwanie się błędnym nazewnictwem.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że przepis art. 14 u.g.h. nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w sprawie mającej za przedmiot wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry z naruszeniem rygorów ustawowych i wobec tego nie mógł zostać pominięty w podstawie prawnej decyzji tak przez Sąd I instancji, jak i organy celne obu instancji. Samodzielny charakter art. 89 ust. 1 u.g.h. nie pozwala przyjąć, że pominięcie w tym rozstrzygnięciu przepisu art. 14 u.g.h. jako przepisu technicznego mogło mieć znaczenie dla prawidłowości kontrolowanego rozstrzygnięcia. Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że "(a)rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". W uzasadnieniu tej uchwały w tym zakresie NSA wskazał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie "pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych (...) - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. (...) Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby (...) podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną, a trywialnie rzecz ujmując z odwetem za naruszenie tychże zasad. Nota bene, musiałoby to znaleźć swoje odzwierciedlenie w samej treści tego przepisu, w zakresie odnoszącym się do określenia relacji między rodzajem i wagą chronionego dobra a stopniem dolegliwości sankcji administracyjnej za jego naruszenie, mierzonej w odniesieniu do administracyjnej kary pieniężnej jej wysokością. (...) funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach".

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14).

W zakresie naruszenia art. 217 § 2 o.p., Naczelny Sad Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna nie zawiera wymaganego obligatoryjnego uzasadnienia zarzutu, a w konsekwencji nie wykazuje wpływu naruszenia tego przepisu na treść rozstrzygnięcia zaskarżonego wyroku, co dyskwalifikuje ją w tym zakresie jako skuteczny środek zaskarżenia wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego. Ta istotna wadliwość skargi kasacyjnej uniemożliwia Sądowi odwoławczemu ustosunkowanie się do zasadności zarzutu naruszenia tego przepisu.

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził również naruszenia przepisów art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a. i art. 134 § 1 i 2 p.p.s.a., tj. przepisów objętych zarzutami kasacyjnymi pkt 2 lit. g) i h) petitum skargi kasacyjnej.

W tym zakresie zauważyć trzeba, że za pomocą naruszenia tych przepisów skarżąca kasacyjnie kwestionuje – jak wynika z treści zarzutów kasacyjnych - prawidłowość dokonanej przez Sąd I instancji kontroli sądowoadministracyjnej zaskarżonej decyzji. Zarzuca bowiem wojewódzkiemu sądowi administracyjnemu rozstrzygnięcie sprawy z pominięciem litery i ducha u.g.h. oraz na niekorzyść strony. Jednakże w ramach zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., jak i art. 3 § 1 i § 2 p.p.s.a. nie można kwestionować prawidłowości zajętego stanowiska i wyrażonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poglądów (tak wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017r., I FSK 529/16 , LEX nr 2422667, wyrok NSA z dnia 20 listopada 2017r., II GSK 1763/17, LEX nr 2424217, wyrok NSA z dnia 20 listopada 2017r., II GSK 1763/17, LEX nr 2424217, wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017r., I FSK 529/16, LEX nr 2422667, wyrok NSA z dnia 26 września 2017r., II GSK 3642/15, LEX nr 2415259). Temu bowiem służą przepisy prawa procesowego, określające kompetencje orzecznicze wojewódzkich sądów administracyjnych. Dodać należy, że przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. określa granice rozpoznania sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny. Skarżąca kasacyjnie nie wskazywała w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że rozpoznając tę sprawę Sąd I instancji wykroczył poza grancie skargi. Brak uzasadnienia skargi kasacyjnej adekwatnego do treści tego przepisu nie pozwala uznać, na czym miałoby polegać rozpoznanie tej sprawy na niekorzyść strony. Z kolei przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. jest – co należy podkreślić - przepisem ogólnym o charakterze kompetencyjnym. Norma w nim zawarta określa zakres właściwości rzeczowej sądu administracyjnego, tj. zakres i kryterium kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne. Przepis ten wskazuje cele działania sądów administracyjnych oraz zakres ich kognicji, nie normuje postępowania przed sądami administracyjnymi (por. wyrok NSA z dnia 5 grudnia 2017r., I OSK 987/17, LEX nr 2440332, wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015r., I OSK 2271/15, LEX nr 1989889, wyrok NSA z dnia 18 grudnia 2014r., II GSK 1994/13, LEX nr 1637126). Naruszenie tego przepisu mogłoby zatem mieć miejsce wówczas gdyby sąd I instancji odmówił rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, nie przeprowadził kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego lub dokonał tej kontroli według kryteriów innych niż zgodność z prawem lub zastosował środek nieprzewidziany w ustawie (por. wyrok NSA z dnia 26 września 2017r., II GSK 3642/15, LEX nr 2415259). Sąd administracyjny nie dokonuje też własnej oceny materiału dowodowego, bowiem w ramach uprawnień określonych w art. 3 § 1 p.p.s.a. jego działania ograniczają się do kontroli działalności administracji publicznej poprzez badanie legalności, tj. zgodności z prawem (materialnym, jak i zasadami postępowania administracyjnego) decyzji administracyjnych. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w tej sprawie nie ma miejsca sytuacja objęta regulacją tego przepisu, bowiem Sąd I instancji rozpoznał sprawę należącą do kognicji sądów administracyjnych, zastosował kryterium legalności zaskarżonej decyzji i środek przewidziany w p.p.s.a. Skarżąca kasacyjnie nie twierdziła też, iż odmienna sytuacja niż określona w analizowanym przepisie miała miejsce w tej sprawie. W tym zakresie skarga kasacyjna nie zawiera też wbrew ustawowemu wymogowi uzasadnienia, co niewątpliwie wskazuje na istotną wadę konstrukcyjną tego środka prawnego, dyskwalifikują go.

Zarzuty kasacyjne naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., a także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. zarzuty pkt 1 lit. a) i b) petitum skargi kasacyjnej, również są chybione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarżąca jako osoba fizyczna podlega regulacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż przepis ten jest adresowany do każdego podmiotu, który z naruszeniem przepisów u.g.h. "urządza gry". W pkt 2 przywołanej już uchwały NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzono, że "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.)". W jej uzasadnieniu zaś argumentowano, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest jej rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i "urządzaniu" gier hazardowych, w tym gier na automatach; a zabieg ustawodawcy polegający na wprowadzeniu w tym przepisie pojęcia "urządzający gdy" służyć ma identyfikacji sprawcy naruszenia niezależnie od tego czy jest to osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej. W okolicznościach tej sprawy nie ma najmniejszej wątpliwości, że organy zasadnie uznały skarżącą kasacyjnie za podmiot urządzający gry, pomimo twierdzeń skarżącej, iż prowadziła ona inną odrębną własną działalność gospodarczą (gastronomiczną). Skarga kasacyjna nie podważyła żadnym zarzutem kasacyjnym ustaleń organów na okoliczność przesłanki ustawowej "urządzania gier poza kasynem gry". Wobec tego przyjąć trzeba, że są one wiążące w procesie subsumpcji normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro zaś ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że skarżąca kasacyjnie poprzez udostępnienie części powierzchni lokalu aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier hazardowych i z procesu tego czerpała korzyści, to nie sposób zarzucić organom wadliwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.