Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 449/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-04-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 15 kwietnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych P. C. i J. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 23 maja 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1579/12 w sprawie ze skarg G. K., P.C., J. M. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 19 czerwca 2012 r. nr . w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów o obrocie instrumentami finansowymi 1) oddala skargi kasacyjne; 2) zasądza od P. C. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 3) zasądza od J. M. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego;


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 23 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1579/12, po rozpoznaniu spraw ze skarg Gr. K., P. C. i J. M. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 19 czerwca 2012 r. nr . w przedmiocie kary pieniężnej, oddalił skargi.

Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego:

Wspomnianą na wstępie decyzją Komisja Nadzoru Finansowego utrzymała w mocy wcześniejszą decyzję z dnia 20 września 2011 r., nakładającą na P. C., G. K. i J.M. kary pieniężne w kwocie po 150.000 zł.

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał: art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 ze zm.) oraz art. 172 ust. 2 w zw. z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384, dalej "ustawa o obrocie").

W myśl art. 11 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym Komisja w zakresie swojej właściwości podejmuje uchwały, w tym wydaje decyzje administracyjne i postanowienia, określone w przepisach odrębnych. Stosownie do ust. 5 tego artykułu do postępowania Komisji i przed Komisją stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy o obrocie na każdego kto dokonuje manipulacji, o której mowa w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b lub pkt 8, Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 200.000 zł lub karę pieniężną do wysokości dziesięciokrotności uzyskanej korzyści majątkowej albo obie te kary łącznie. W świetle ust. 2 tego artykułu tej samej karze podlega, kto wchodzi w porozumienie mające na celu dokonanie manipulacji.

W myśl art. 39 ust. 1 ustawy o obrocie zakazana jest manipulacja instrumentem finansowym. Zgodnie z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie manipulację stanowi rozpowszechnianie za pomocą środków masowego przekazu, w tym internetu, lub w inny sposób fałszywych lub nierzetelnych informacji albo pogłosek, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych przez inną osobę - jeżeli wiedziała lub przy dołożeniu należytej staranności mogła się dowiedzieć, że są to informacje nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd.

Jan Makowski pełnił funkcję Prezesa Zarządu P. S.A. z siedzibą w L.(obecnie A. S.A. z siedzibą w F., dalej "spółka"). P. C. był wiceprezesem spółki. Natomiast G. K.był członkiem rady nadzorczej spółki.

Według ustaleń Komisji Nadzoru Finansowego wspomniane osoby, działając w porozumieniu, zainicjowali zamieszczenie w Gazecie Giełdy Parkiet w dniu 26 maja 2009 r. publikacji pt. "I. . może ogłosić wezwanie" oraz w dniu 25 lipca 2009 r. publikacji pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I.". Celem tych publikacji było rozpowszechnianie fałszywych informacji, dotyczących sprzedaży przez spółkę nieruchomości o wartości około 16 milionów zł oraz planów spółki co do przeprowadzenia wezwania na sprzedaż jej akcji. Spowodowało to wzrost notowania akcji spółki, a także znaczący wzrost liczby transakcji tymi akcjami.

Jak ustalił organ spółka, specjalizująca się w usługach związanych z realizacją prac w obiektach przemysłowych, mieszkaniowych i użyteczności publicznej, posiadała nieruchomość położoną w L., zlokalizowaną na jednej działce geodezyjnej przy ul. L., stanowiącą teren zabudowany budynkami o charakterze przemysłowo-magazynowym i administracyjno-biurowym. Łączna wartość rynkowa lubelskiej nieruchomości spółki, położonej przy ul. L.w L., o powierzchni około 3,8 ha, wynosiła na dzień wyceny 16.174.000 zł. Za najbardziej efektywny sposób sprzedaży nieruchomości uznano sprzedaż poszczególnych jej części oddzielnie. Koniecznym było w tym celu dokonanie podziału geodezyjnego całości nieruchomości na mniejsze działki. Taki wstępny projekt został dokonany w 2009 r., a w ślad za nim trzy pierwsze działki (części nieruchomości) zaoferowano do sprzedaży. W ślad za tym spółka zleciła zamieszczenie w K.w dniach 2 i 6 kwietnia 2009 r. ogłoszenia zawierającego ofertę sprzedaży trzech działek, o łącznej powierzchni 1,01 ha. W świetle analizy ofert kupna składanych przez poszczególne podmioty spółka otrzymałaby ze sprzedaży tych działek kwotę nie wyższą niż 4 mln zł.

W dniu 30 kwietnia 2009 r. opublikowany został raport roczny spółki za rok 2008. W sprawozdaniu z działalności spółki, w części dotyczącej perspektyw na rok 2009, znalazło się stwierdzenie: "Oprócz rozwoju organicznego zarząd planuje akwizycję w swojej branży, a także energetyce. Środki na akwizycję pozyskane będą w wyniku odzyskanej zdolności kredytowej, sprzedaży nieruchomości oraz w wyniku nowych emisji akcji"

W dniu 26 maja 2009 r. w Gazecie Giełdy Parkiet opublikowany został artykuł Michała Śliwińskiego pt. "I.może ogłosić wezwanie". W artykule znalazły się następujące stwierdzenia: "prawdopodobnie wkrótce I. dostanie zastrzyk kapitału. Firma ma nieruchomość wycenianą na około 17 mln zł. Już ją podzieliła i w najbliższym czasie sfinalizuje sprzedaż dwóch części. Liczy na ponad 4 mln zł. Rozmawia także o sprzedaży pozostałych działek, w sumie za kilkanaście milionów złotych. (...) Co się stanie z pieniędzmi, które zasilą kasę spółki? (...) Rozważamy także skup akcji własnych. Jeżeli zdecydowalibyśmy się na tę operację, to prawdopodobnie ogłosimy publiczne wezwanie do sprzedaży akcji I.. Musimy jednak poznać zdanie akcjonariuszy co do kwoty, jaką chcieliby przeznaczyć na buy- back i przede wszystkim na temat ceny, po jakiej mielibyśmy kupować akcje - mówi J. M.". W dniu poprzedzającym publikację artykułu, tj. 25 maja 2009 r., kurs akcji spółki wyniósł na zamknięciu 2,90 zł. Natomiast kurs otwarcia w dniu 26 maja 2009 r., a więc już po publikacji artykułu - 3,17 zł, co oznacza wzrost o 9,31%. Ostatecznie kurs zamknięcia w dniu 26 maja 2009 r. wyniósł 2,83 zł, przy stosunkowo wysokich obrotach w tym dniu (tj. 154 068 akcji - czterokrotnie więcej niż w dniu poprzedzającym publikację i siedmiokrotnie więcej niż w dniu następnym po dniu publikacji).

Następnie, po zawarciu przez spółkę przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości, w dniu 25 lipca 2009 r. w Gazecie Giełdy Parkiet ukazał się artykuł M. Ś. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I.", w którym znalazły się następujące stwierdzenia: "W piątek firma sprzedała pierwsze zbędne nieruchomości w L.za 1,2 mln zł. Prowadzi zaawansowane rozmowy z kolejnymi podmiotami w sprawie odsprzedaży kolejnych nieruchomości za 2,4 mln zł. Do podpisania umów może dojść do końca lipca. Pozostałe zbędne nieruchomości firma planuje zbyć jeszcze w tym roku. Łączną wartość działek przeznaczonych do sprzedaży zarząd szacuje na 16,2 mln zł. I.rozważa przeznaczenie pozyskanych pieniędzy m.in. na przejęcie spółki wykonującej prace w sektorze energetycznym, głównie dla P.. To firma z rocznymi przychodami rzędu 30 mln zł. Jej portfel zleceń jest stały. Spółka na pewno nas wzbogaci, jeżeli chodzi o zakres wykonywanych usług. Negocjujemy cenę. Chcemy, żeby przejęcie było zrealizowane z jak największą korzyścią dla akcjonariuszy - twierdzi J. M., prezes I.(...) Zarząd ... rozważa skup własnych akcji. Planuje ogłosić wezwanie. Myślimy o tym. Uważam, że obecna wycena akcji na giełdzie jest za niska. Jesteśmy zdania, że cena w buy-backu powinna być znacząco wyższa. Jak wysoka? Sądzę, że poziom 5-6 zł za walor odpowiada obecnej wartości spółki - dodaje Makowski. W piątek kurs I.wyniósł 3,05 zł."

Analiza kursu akcji spółki wykazała, iż w dniu poprzedzającym publikację artykułu prasowego, tj. 24 lipca 2009 r. kurs zamknięcia akcji Spółki wyniósł 3,05 zł. Artykuł został opublikowany w sobotę, natomiast poniedziałkowy kurs otwarcia (27 lipca 2009 r.) wyniósł 3,06 zł (wzrost 0,33%). Kurs zamknięcia w tym dniu wyniósł 2,90 zł przy wysokich obrotach (122.679 akcji - dziewięciokrotnie więcej niż w poprzednim i siedmiokrotnie więcej niż w następnym dniu notowań).

Komisja prowadziła postępowanie zmierzające do zbadania prawdziwości informacji zawartych w artykułach oraz do ustalenia kręgu osób odpowiedzialnych za rozpowszechnienie informacji, w przypadku uznania ich za nierzetelne, bądź fałszywe. W ocenie organu przychody ze sprzedaży działek objęte planami i działaniami spółki odbiegały znacząco od przedstawionych w publikacjach prasowych z dnia 26 maja i 25 lipca 2009 r. Spółka nie planowała też przeprowadzenia skupu akcji własnych w drodze ogłoszenia wezwania. Plany w tym zakresie nie były przedmiotem posiedzeń statutowych organów spółki, nie były prowadzone na ten temat rozmowy, nie podjęto żadnych uchwał, ani nie sporządzono ich projektów, nie przygotowano żadnych projekcji parametrów takiej operacji, w szczególności nie ustalono ceny, terminów ani liczby akcji objętych ewentualnym wezwaniem. Nieprawdziwość informacji o planach spółki odnośnie skupu akcji własnych wynika również z tego, że - jak wynika z treści artykułów - skup ten miałby być konsekwencją otrzymania przez spółkę kilkunastu milionów złotych ze sprzedaży nieruchomości. W rzeczywistości spółka nie planowała osiągnięcia tak znaczących kwot. Ponadto, w sprawozdaniu finansowym za rok 2008, opublikowanym w dniu 30 kwietnia 2009 r., wśród perspektyw na rok 2009 spółka nie wspomniała ani o możliwości, ani o planach w zakresie skupu akcji własnych w drodze wezwania.

Jak ustalił organ w zakresie bieżącego kontaktu z mediami spółka była obsługiwana przez agencję public relations, E.(dalej "E."). W datach publikacji artykułów G. K. pełnił funkcję wiceprezesa zarządu spółki E. oraz jednocześnie funkcję członka rady nadzorczej spółki. Współpraca pomiędzy E. a spółką polegała na aranżowaniu kontaktów przedstawicieli emitenta z dziennikarzami. Ponadto E.przekazywane były projekty artykułów, które miały się ukazać w prasie na temat emitenta, po zaakceptowania ich przez zarząd emitenta. Projekty te były przekazywane P. C. i J. M.

W przypadku artykułu z dnia 26 maja 2009 r. pt. "I.może ogłosić wezwanie", projekt tego artykułu został przesłany przez dziennikarza M. Ś.Grzegorzowi Kubicy e-mailem w dniu 25 maja 2009 r. o godz. 13.22. Wcześniej, o godz. 10.50 dziennikarz telefonował do J. M.Przed tą rozmową strony postępowania kontaktowały się ze sobą, odbywając kilkuminutowe rozmowy telefoniczne (G. K. z J. M.o godz. 10.13, zaś J. M.z P.C.o godz. 10.33.). Następnie o godz. 14.42 projekt artykułu został przesłany przez Gr. K.ówczesnemu przewodniczącemu rady nadzorczej spółki D.. zaś o godz. 15.28 (z wprowadzonymi poprawkami) P. C. i J. M.. O godz. 15.32 G. K. telefonował do P. C.zaś o godz. 15.35 – P. C. do J. M.. O godz. 15.41 P. C. wysłał G. K. wiadomość e-mail o treści "Bez zarzutu". W kolejnych minutach strony jeszcze kilkukrotnie kontaktowały się ze sobą. Artykuł ukazał się w Gazecie Giełdy Parkiet następnego dnia, tj. 26 maja 2009 r.

Publikację artykułu prasowego z dnia 25 lipca 2009 r. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I." poprzedziła wymiana korespondencji e-mailowej pomiędzy członkami zarządu i Gr. K. oraz pomiędzy G. K. a dziennikarzem. W dniu 1 lipca 2009 r. G. K. zwrócił się do A. Z. (kontaktującej się w imieniu Spółki z E.), przesyłając jej e-mail do wiadomości P.C. i J. M.z prośbą o pilne przygotowanie i przesłanie zwrotnie informacji o spółce, dotyczących m.in. ilości nieruchomości przeznaczonych do sprzedaży wraz z ich wycenami. W odpowiedzi (również skierowanej do wiadomości J. M. i .C.) A. Z. przesłała G. K. wymagane przez niego informacje. W pkt 3 znalazła się następująca informacja: "Ad. 3. Nieruchomości - ilość przeznaczona do sprzedaży wraz z wycenami. Obecnie do sprzedaży są następujące nieruchomości: warsztat wentylacyjny stary o powierzchni użytkowej 1184 m2 wraz z przyległym gruntem o pow. 3200 m2 - za kwotę 1.200.000 zł netto; zakład remontowy o pow. użytkowej 844 m2 wraz z przyległym gruntem o pow. 2100 m2 za kwotę 1. 370. 200 zł netto; warsztat wentylacyjny szkolny o pow. użytkowej 301 m2 wraz z przyległym gruntem o pow. 2500 m2 za kwotę 1 039 600 zł netto. Łączna wartość sprzedaży – 3. 609. 800 zł netto. "

W odpowiedzi (ponownie wysłanej do wiadomości J.M. i P.Ci.) G.K.poprosił o uzupełnienie przekazanych informacji: "Potrzebuję jeszcze wykaz nieruchomości innych, ich wielkość i wycena które są przeznaczone do sprzedaży. Z tego co pamiętam łącznie jest tego za ok. 16 mln PLN." A. Z. odpisała w dniu 2 lipca 2009 r., iż z informacji, które uzyskała od prezesa C. wynika, że Spółka aktualnie nie planuje sprzedawać innych nieruchomości niż te, o których mowa w informacji przekazanej przez nią poprzedniego dnia. W załączeniu A. Z.przekazała kopię operatu szacunkowego wyceny nieruchomości sporządzonego dla celów księgowych na zamówienie spółki. Zgodnie z tą wyceną, wartość całej nieruchomości położonej przy ul. L.w L., a więc zarówno części przeznaczonej na sprzedaż, jak i na potrzeby własne spółki, wynosiła na dzień wyceny: 13.175.000 zł (wartość rynkowa nieruchomości przy przyjęciu aktualnego sposobu wykorzystania) oraz 2.999.000 zł (wartość rynkowa gruntu nieruchomości przy przyjęciu aktualnego sposobu wykorzystania).

Powyższa wymiana korespondencji e-maił, dotyczącej m.in. sprzedaży nieruchomości, była kontynuowana w dniu 24 lipca 2009 r., a więc w dniu zawarcia przez Spółkę przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości. Raport bieżący poświęcony tej transakcji opublikowano o godz. 14.10, natomiast już o godz. 10.00 projekt artykułu prasowego zawierającego informację tej umowie przedwstępnej został przesłany przez dziennikarza M. Ś. G. K. e-mailem, z prośbą: "zautoryzuj wypowiedzi, dopisz co jeszcze należy, prześlij mi to. Ja to później doszlifuję stylistycznie i jest szansa na poniedziałek na otwarcie". O godz. 10.34 G. K. odbył z M.Ś. ponad ośmiominutową rozmowę telefoniczną. O godz. 11.32 P. C.poinformował G. K., iż przekaże mu przedmiotowy komunikat (tj. raport bieżący) za kilkanaście minut. Natomiast odnosząc się do przygotowywanej publikacji prasowej, stwierdził: "w materiale prasowym możesz opisać całe 4 hektary wyceniane na 16 mln dla zrobienia wrażenia." W załączeniu do powyższego e-maila P.C. przekazał G. K.informację dotyczącą wartości księgowej nieruchomości przeznaczonych do sprzedaży oraz planowanych wartości transakcji, z której wynikało, iż Spółka planuje otrzymać ze sprzedaży nieruchomości 3.609.800 zł.

Następnie o godz. 12.08 G. K. przesłał projekt artykułu otrzymany od M. Ś. P. C.i J. M. oraz zatelefonował do obu ww. osób (każda z rozmów trwała 12 sekund). O godz. 12.54 P. C. odesłał ów projekt G.K. wraz z wprowadzoną przez siebie zmianą i komentarzem: "OK, tylko jedna techniczna korekta". Wprowadzona zmiana dotyczyła zmiany wielkości przychodów spółki planowanej do przejęcia, z 40 na 30 mln zł, przy czym zmieniona informacja była zawarta we fragmencie mającym stanowić wypowiedź J.M.Nie została natomiast poprawiona informacja, iż umowa sprzedaży nieruchomości nie była umową ostateczną, lecz umową przedwstępną. O godz. 13.11 Jan Makowski zatelefonował do G. K., rozmowa trwała ponad 2 minuty. Wersja ostateczna projektu artykułu została przesłana przez G.K. P. C., J. M. oraz M.Ś. o godz. 13.42, zaś następnego dnia artykuł ukazał się w Gazecie Giełdy Parkiet.

W ocenie organu .G. Ku. oraz J. M.weszli w porozumienie, mające na celu dokonanie manipulacji, o której mowa w art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie, polegającej na rozpowszechnianiu fałszywych informacji, które wprowadzały lub mogły wprowadzać w błąd w zakresie akcji spółki, wiedząc, że są to informacje nieprawdziwe, w części dotyczącej sprzedaży przez spółkę nieruchomości o wartości ok. 16 mln zł oraz jej planów co do skupu akcji własnych w drodze wezwania na sprzedaż jej akcji, za środki pozyskane ze sprzedaży przedmiotowych nieruchomości.

O istnieniu porozumienia pomiędzy wskazanymi osobami w ocenie organu świadczy zebrany w sprawie materiał dowodowy, w świetle którego każda ze stron postępowania administracyjnego uczestniczyła w procesie przygotowania publikacji zawierającej nieprawdziwe informacje, pełniąc odrębne role. P. C. i J M.realizując umowę pomiędzy spółką a E.otrzymywali od Gr.K. projekty tekstów prasowych przeznaczonych do publikacji, zaś P. C. wprowadzał do nich poprawki i informował pozostałe osoby o wprowadzonych zmianach (np. e-mail P. C. z dnia 5 maja 2009 r., 25 maja 2009 r. 30 czerwca 2009 r., 24 lipca 2009 r.), a także przekazywał Grzegorzowi Kubicy informacje potrzebne do stworzenia publikacji (e-mail P.C.z dnia 15 maja 2009 r.). Również J. M.kontaktował się z pozostałymi stronami postępowania celu uzgodnienia treści artykułów przed dniem ich publikacji.

Gr. K.P.C. i J. M. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. skargi na ostateczną decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 19 czerwca 2012 r. nr . w przedmiocie nałożenia na nich kary pieniężne po kwocie 150.000 zł, które to skargi zostały oddalone, jak to wskazano na wstępie.

W ocenie Sądu pierwszej instancji zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Z analizy przepisu art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie, jak wskazano, dla zaistnienia stypizowanej w nim manipulacji konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek:

• rozpowszechnianie informacji albo pogłosek,

• za pomocą środków masowego przekazu lub w inny sposób,

• informacje albo pogłoski mają charakter fałszywy lub nierzetelny,

• informacje albo pogłoski wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych,

• osoba nie będąca dziennikarzem, która rozpowszechnia te informacje lub pogłoski wiedziała lub przy dołożeniu należytej staranności mogła się dowiedzieć, że są to informacje nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd.

Jak przyjmuje się w piśmiennictwie przez informacje, które "wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych", należy rozumieć takie informacje, które mogą mieć jakikolwiek wpływ na instrumenty finansowe spółki giełdowej, w szczególności na cenę jej akcji. Wystarczy tu możliwość wystąpienia skutku. Pogłoski, w odróżnieniu od informacji, będą stanowić niepotwierdzone lub oparte na trudnych do zweryfikowania źródłach spekulacje na temat danego podmiotu (P. Pośnik artykuł Rzeczpospolita . Spółki giełdowe: między informacją a dezinformacją). Internetowy słownik języka polskiego definiuje "porozumienie" jako zgodę na coś, wzajemne zrozumienie, umowę, układ.

W rozpoznawanej sprawie fakt rozpowszechniania informacji za pomocą środków masowego przekazu organ wykazał poprzez przytoczenie w treści decyzji konkretnych artykułów prasowych, tj. z dnia 26 maja 2009 r. pt. "I.może ogłosić wezwanie" oraz z dnia 25 lipca 2009 r. pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I.", opublikowanych w Gazecie Giełdy Parkiet. Okoliczność, że rozpowszechnione informacje były fałszywe lub nierzetelne wynika z ustaleń faktycznych organu wskazujących na dysonans pomiędzy faktycznie podejmowanymi przez spółkę działaniami, a treścią wskazanych publikacji. Mianowicie spółka podejmowała działania mające na celu sprzedaż jedynie trzech wyodrębnionych z nieruchomości położonej w L. przy ul. L.działek geodezyjnych za kwotę 3.609.800 zł, a nie jak publikowano, całą tę nieruchomość za kwotę 16 mln zł, której wartość została dodatkowo zawyżona o prawe 1 mln zł. Ponadto, wbrew opublikowanym informacjom, spółka nie planowała przeprowadzenia skupu akcji własnych w drodze ogłoszenia wezwania.

Wypowiedzi zawarte w powołanych artykułach prasowych miały cenotwórczy charakter. Wprowadziły, a co najmniej mogły wprowadzać, w błąd w zakresie akcji spółki. I tak, jak wskazał Sąd pierwszej instancji, w dniu 26 maja 2009 r., tj. po publikacji artykułu pt. "I. może ogłosić wezwanie" kurs otwarcia akcji spółki, o czym była już mowa, wzrósł w stosunku do kursu zamknięcia akcji spółki z dnia poprzedzającego z 2,90 zł na 3,17 zł, tj. o 9,31% zaś obroty akcji emitenta były czterokrotnie większe niż w dniu 25 maja 2009 r. oraz siedmiokrotnie większe niż w dniu 24 maja 2009 r. W przypadku zaś artykułu pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I.. z dnia 25 lipca 2009 r., kurs otwarcia akcji spółki w dniu 27 lipca 2009 r. (pierwsza sesja notowań po publikacji ww. artykułu) wzrósł w stosunku do kursu zamknięcia z dnia 25 lipca 2009 r. o 0,33 %, tj. z 3,05 zł na 3,06 zł, zaś obroty akcji Emitenta były dziewięciokrotnie większe niż w dniu 25 lipca 2009 r. oraz siedmiokrotnie większe niż w dniu 28 lipca 2009 r.

Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organu o posiadaniu przez skarżących świadomości, że rozpowszechniane przez nich informacje były fałszywe, rozmyślnie naginane na użytek tego rozpowszechnienia, jak się jeden z nich wyraził dla "zrobienia większego wrażenia".

Trafnie także organ uznał istnienie między skarżącymi porozumienia, mającego na celu dokonanie omawianych manipulacji, gdyż każda ze wskazanych osób uczestniczyła w procesie przygotowania wspomnianych publikacji, zawierających nieprawdziwe informacje. Mianowicie G.K. przekazywał otrzymane od dziennikarza projekty artykułów P. C. i J. M., którzy po wprowadzeniu zmian/akceptacji zwrotnie je przekazywali G.K..

Logiczne i poparte doświadczeniem życiowym jest zdaniem Sądu pierwszej instancji wnioskowanie organu, że rozmowy telefoniczne odbyte w kilka minut od przesłania drogą mailową projektów artykułów dotyczyły ich treści. Również funkcja G. K.. w E.- reprezentującą spółkę w kontaktach z mediami niejako determinowała tematy rozmów z przedstawicielami organu spółki, szczególnie tuż po przesłaniu im projektów artykułów mających się ukazać w prasie.

Natomiast podejmowane przez skarżących próby izolowania poszczególnych ujawnionych zachowań w ciągu następujących po sobie zdarzeń i stawianie tez, że poszczególne takie zdarzenia, jak np. połączenia telefoniczne, nie mogą dowodzić, że strony uzgadniały treść publikacji prasowych stanowią w ocenie Sądu próbę deprecjonowania przeprowadzonego przez organ procesu dowodowego w celu uwolnienia się od odpowiedzialności administracyjnej, podczas gdy całościowa ocena ciągu następujących po sobie zdarzeń prowadzi do wniosku o wejściu skarżących w porozumienie mające na celu dokonanie manipulacji.

Za zasadne Sąd pierwszej instancji uznał ustalenie organu o fałszywości informacji skarżących o zamiarze skupu akcji własnych zawartej w publikacji. Wezwanie buy-back jest ściśle sformalizowane. Wezwanie wymaga ogłoszenia (art. 77 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych) oraz uprzedniego ustanowienia zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji, które mają być przedmiotem wezwania (art. 77 ust. 1 powołanej ustawy). W rozpoznawanej sprawie niesporne jest, że takie czynności nie zostały wykonane. Natomiast, dając nawet wiarę zeznaniom skarżących, złożonym w charakterze stron, co do luźnych rozmów o ewentualnym buy-backu, wypowiedzi te nie uprawniały do zamieszczania ich w omawianych publikacjach, a tym samym trafnie zostały uznane przez organ za fałszywe. Tym samym naruszono prawo inwestorów do zawierania transakcji na rynku papierów wartościowych w oparciu o informacje prawdziwe i rzetelne, odnoszące się do aktualnej sytuacji spółki publicznej.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji organ należycie uzasadnił wymiar nałożonych na każdego ze skarżących kar, których wysokość jest proporcjonalna do zaistniałego naruszenia zakazu manipulacji, jako fundamentalnej zasady obrotu giełdowego, a także spełnia swoje funkcje, zarówno w zakresie prewencji indywidualnej, jak i generalnej, a także represyjnej. Na wysokość kar, co zaakceptował Sąd pierwszej instancji, ma nie tylko stopień przyczynienia się każdej ze stron do naruszenia prawa, lecz także fakt, że do naruszeń doszło dwukrotnie, przez osoby pełniące najwyższe funkcje w organach spółki publicznej. Na nich zaś spoczywają szczególne obowiązki dołożenia wymaganej staranności.

P.C. i J.M.wywiedli skargi kasacyjne od powyższego wyroku, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz zasadzenie zwrotu kosztów postępowania.

1. Skarga kasacyjna P. C. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuca naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

• art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka poprzez naruszenie gwarancji procesowych dla postępowań, w których rozstrzygane są zarzuty karne, a które winno spełniać postępowanie przed organem administracji, które może być zakończone nałożeniem kary;

• art. 39 ust. 2 pkt. 4 lit. b w zw. z art. 172 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie poprzez uznanie za prawidłowe dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego, wbrew logice, zasadom doświadczenia życiowego oraz zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności formułowanie pod adresem skarżącego P. C. zarzutów w oparciu o teksty opublikowane, a nie teksty, które P. C. otrzymał celem autoryzacji, czego rezultatem było przyjęcie, że adresaci decyzji działając w porozumieniu rozpowszechniali fałszywe informacje, podczas gdy relacja łącząca strony nie cechowała się istnieniem zmowy mającej na celu wpływanie na wartość walorów; ponadto informacje nie były fałszywe ani nie miały charakteru informacji wprowadzających w błąd;

• art. 77 ust. 1 i 2 ustawy o ofercie publicznej poprzez przyjęcie, że tylko takie sformalizowanie procesu wykupu akcji, o których mowa ww. przepisach, uprawniało do wypowiadania się na temat w prasie.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna zarzuca naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynika sprawy, a mianowicie:

• art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i c) p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie wzorca oceny zaskarżonej decyzji Komisji Nadzoru Finansowego, co skutkowało nieuwzględnieniem skargi, mimo naruszenia w toku postępowania przez Komisję Nadzoru Finansowego przepisów:

• art. 6, art. 8 i art. 9 k.p.a. i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, a więc poprzez jednostronną i stronniczą ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego bez uwzględnienia okoliczności przemawiających na korzyść stron;

• art. 83 § 2 k.p.a. poprzez nie poinformowanie stron, na etapie gdy występowały w charakterze świadków o fakcie, że organ zamierza w konsekwencji potraktować ich jako strony;

• art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia przez Komisję Nadzoru Finansowego całości materiału dowodowego P. C., skutkujące przejęciem przez organ administracji (a następnie uznaniem za prawidłowe przez Sąd I instancji), że skarżący P. C. autoryzował wypowiedzi przewodniczącego rady nadzorczej i prezesa zarządu spółki, co skutkowało przyjęciem, że skarżący w porozumieniu z pozostałymi adresatami decyzji rozpowszechniał nieprawdziwe informacje treścią artykułów opublikowanych w prasie, z uwzględnieniem różnic występujących w tych tekstach;

• art. 9 k.p.a. oraz art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 1 i 2 k.p.a. poprzez ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w sposób dowolny, niedokładny i jednostronny, a w konsekwencji poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy, w tym w szczególności przez przyjęcie istnienia między stronami porozumienia w sytuacji, gdy brak było dowodów przemawiających za istnieniem takiej zgody oraz poprzez przyjęcie, wbrew zebranemu materiałowi dowodowemu, faktu przekazywania przez strony nieprawdziwych i nierzetelnych informacji o działaniach spółki, a także art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez oparcie części ustaleń na wiadomości przesłanej przez A.Z.i nie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka wobec ww. osoby, podczas gdy informacje przez tą osobę przekazane mogły mieć kluczowe znaczenie w sprawie oraz poprzez pominięcie w postępowaniu istotnych w sprawie zdarzeń, które miały miejsce po 31 lipca 2009 r., a dotyczących przede wszystkim rozmów z B.i P.w sprawie leasingu zwrotnego przedmiotowych nieruchomości, a także nie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków - członków rady nadzorczej na okoliczność rozmów pomiędzy członkami organów spółki o buy- back'u, a także działań dotyczących zbycia nieruchomości;

• art. 79 § 2, art. 82 oraz art. 83 k.p.a. poprzez przesłuchanie w charakterze świadka P.C. i G.. K. oraz wykorzystanie dowodu z zeznań świadków P. C. i G.K. w sytuacji, gdy organ w konsekwencji zdawał sobie w momencie wystosowania wezwania na świadków, że osoby te będą następnie występować w charakterze stron, przez co skarżący zostali pozbawieni możliwości obrony swoich interesów w postępowaniu, a podlegali rygorom przepisanym dla świadków co stanowi naruszenia;

• art. 78 § 1 i § 2 k.p.a. poprzez brak uwzględnienia i przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez skarżącego, a nadto brak uzasadnienia, dlaczego Komisja Nadzoru Finansowego nie przeprowadziła dowód zgłaszanych przez skarżącego (m.in. przesłuchania członków Rady Nadzorczej; zapytania prokuratury o wyniki postępowania z zawiadomienia Komisji Nadzoru przeciwko p. M. Śliwińskiemu), pomimo ich znaczenia dla prowadzonego postępowania;

• art. 107 § 3 w zw. z art, 124 § 2 i 126 k.p.a. polegające na jego niezastosowaniu, poprzez brak wyszczególnienia przyczyn, z których pewnym dowodom organ odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, nie wskazaniu w sposób wyczerpujący faktów, które organ uznał za udowodnione oraz dowodów na których się oparł;

• art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia wysokości nałożonych kar;

• art. 134 § 1 p.p.s.a. pomimo, iż sąd I instancji nie będąc związany zarzutami

• skargi nie wyszedł poza treść wskazanych w skardze zarzutów kontrolując zaskarżoną decyzję.

Skarga kasacyjna J.M. zarzuca wyrokowi naruszenie przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. a to:

• art. 131 § 1 w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wydanie rozstrzygnięcia bez uprzedniego rozważenia materiału zgromadzonego w aktach sprawy, o czym świadczy niepowołanie i niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia w uzasadnieniu skarżonego orzeczenia; pominięcie (nieustosunkowanie się do) twierdzeń i zarzutów skarżących podnoszonych na etapie postępowania przed organem, jak również w toku postępowania sądowoadministracyjnego;

• art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie lub nienależyte wyjaśnienie przyczyn, dla których Sąd uznał za prawidłowe postępowanie organu, zaś stanowisko skarżącego za nieuzasadnione, w zakresie: oddalenia wniosków dowodowych zgłaszanych przez skarżącego w toku postępowania (kwestionowanego w skardze zarzutem naruszenia art. 77 § 1 i art. 78 § 1 kpa); oceny dowodów, w tym w szczególności odmówienia wiary zeznaniom J. M.w zakresie braku jego kontaktów z . K. w celu uzgodnienia treści artykułu pt. "I.może ogłosić wezwanie", zarówno przed dniem, jak i w dniu jego publikacji (kwestionowanej w skardze zarzutem naruszenia art. 77 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a.); wydanie decyzji w oparciu o ustalenia poczynione z naruszeniem przepisów procedury w zakresie postępowania dowodowego, a w szczególności ustalenia nie znajdujące oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym (kwestionowanego w skardze zarzutem naruszenia art. 7 w związku z art. 107 § 1 i 3 k.p.a.); zaniechanie właściwego uzasadnienia wysokości nałożonej kary, przez co decyzja w ocenie skarżącego uzyskała charakter dowolnej, a nie uznaniowej (kwestionowanego w skardze zarzutem naruszenia art. 107 § 1 i § 3 k.p.a.);

• art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie lub nienależyte wyjaśnienie przyczyn, dla których Sąd uznał za prawidłowe ustalenia organu dotyczące:

• przyjęcia, iż J.M. działał w porozumieniu z P. C. i G.K., jak również udzielił wypowiedzi zacytowanych w opublikowanych w dzienniku Gazecie Giełdy Parkiet artykułach dotyczących sprzedaży nieruchomości posiadanych przez spółkę oraz planów co do przeprowadzenia skupu przez spółkę jej akcji w drodze wezwania; przyjęcia, iż spółka nie planowała sprzedać wszystkich należących do niej nieruchomości położonych przy ul. L.w L., o powierzchni 37.591 m2, a jedynie planowała sprzedaż trzech wyodrębnionych nieruchomości; przyjęcia, iż dane zawarte w treści publikacji zamieszczonej w dniu 26 maja 2009 r. w Gazecie Giełdy Parkiet autorstwa M. Ś. pt. "I.może ogłosić wezwanie" zawierały nieprawdziwe informacje, a J. M.udzielał autorowi tejże publikacji wywiadu oraz autoryzował swoje wypowiedzi; przyjęcie, iż w dniu tj. 25 maja 2009 r., kurs akcji spółki wyniósł na zamknięciu 2,90 zł, natomiast kurs otwarcia w dniu 26 maja 2009 r., a więc już po publikacji artykułu - 3,17 zł, co oznacza wzrost o 9,31 %, a ostatecznie kurs zamknięcia w dniu 26 maja 2009 r. wyniósł 2,83 zł, przy stosunkowo wysokich obrotach w tym dniu (tj. 154 068 akcji - czterokrotnie więcej niż w dniu poprzedzającym publikację i siedmiokrotnie więcej niż w dniu następnym po dniu publikacji); przyjęcia, iż dane zawarte w treści publikacji zamieszczonej w dniu 25 lipca 2009 r. w Gazecie Giełdy Parkiet autorstwa M. Ś.pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I." zawierał nieprawdziwe informacje, a J. M. udzielił autorowi tejże publikacji wywiadu oraz autoryzował swoje wypowiedzi; przyjęcia, iż w dniu 24 lipca 2009 r. kurs zamknięcia akcji spółki wyniósł 3,05 zł, artykuł został opublikowany w sobotę, natomiast poniedziałkowy kurs otwarcia (27 lipca 2009 r.) wyniósł 3,06 zł (wzrost o 0,33 %), kurs zamknięcia w tym dniu wyniósł 2,90 zł przy wysokich obrotach (122 679 akcji - dziewięciokrotnie więcej niż w poprzednim i siedmiokrotnie więcej niż w następnym dniu notowań); przyjęcia, iż w ramach współpracy pomiędzy spółką a spółką E. projekty artykułów prasowych przekazywanych do akceptacji zarządu spółki były przekazywane P. C. i J.M.przy czym uwagi do tych artykułów nanosił albo prezes M. albo prezes C.telefonicznie lub e-mailowo, a akceptacji artykułu mógł dokonać każdy z członków zarządu spółki; stosowania art. 39 ust. 2 pkt 4 lit b w związku z art. 172 ust 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010, Nr 211, poz. 1384, ze zm.), iż (1) doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu dokonanie manipulacji, (2) do zawarcia takiego porozumienia może dojść w drodze biernego zachowania się osoby, której przypisywane jest zawarcie takiego porozumienia, jak również (3) w szczególności w drodze przyjęcia, iż na członku zarządu spółki publicznej ciąży prawny obowiązek żądania sprostowania każdej informacji prasowej zawierającej potencjalnie nieprawdziwe informacji o spółce publicznej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Obie skargi kasacyjne nie są oparte na usprawiedliwionych podstawach.

Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, skarga kasacyjna jest wysoce sformalizowanym środkiem prawnym dla wzruszenia rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji. Zatem, skarga kasacyjna musi spełniać wszystkie ustawowe wymogi, a w szczególności formalnoprawne przewidziane w art. 176 w związku z art. 174 p.p.s.a. W myśl przepisu art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna przytoczyć podstawy kasacyjne i ich uzasadnienie. Przez podstawę kasacyjną należy rozumieć konkretny przepis prawa, którego naruszenie przez Sąd pierwszej instancji zarzuca skarga kasacyjna. W odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd pierwszej instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 sierpnia 2008 r., II FSK 557/07; Lex nr 422065, a także J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz, wyd. 2, str. 382). Naczelny Sąd Administracyjny, jako związany granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie ma kompetencji dokonywania za wnoszącego skargę kasacyjną wyboru, który przepis prawa został naruszony i dlaczego. Stanowi to bowiem powinność autora skargi kasacyjnej, który jest profesjonalnym pełnomocnikiem strony. Powyższy mankament skargi kasacyjnej odnosi się do ogólnie wskazanego w skardze kasacyjnej P. C. art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, składającego się z kilku jednostek redakcyjnych. Dlatego zarzut naruszenia art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka został w sprawie nieskutecznie podniesiony, a zatem nie podlega rozpoznaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony. Stąd, wobec postawienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należało poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania, przy czym w pierwszej kolejności należy to czynić pod kątem prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych, które wyznaczają przepisy prawa materialnego mające w sprawie zastosowanie.

Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do podniesionych w obu skargach kasacyjnych zarzutów naruszenia przepisów postępowania ich skuteczność, co wymaga podkreślenia, uzależniona jest w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. od wykazania, iż naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Takiego zaś waloru generalnie nie mają podniesione w obu skargach kasacyjnych zarzuty procesowe.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnej wysoce przekonywające jest zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji ustalenie organu, iż w Gazecie Giełdy Parkiet w dniu 26 maja 2009 r. w publikacji pt. "I.może ogłosić wezwanie" oraz w dniu 25 lipca 2009 r. w publikacje pt. "Ambitne trzyletnie plany zarządu I." przekazano nieprawdziwe informacje, które mogły wpłynąć, i zresztą wpłynęły, na wysokość akcji spółki oraz wielkość ich obrotu. W szczególności nie budzi wątpliwości prawidłowość przedstawionej przez organ oceny, przyjętej przez Sąd pierwszej instancji, że podana w tych artykułach wielkość zamierzonych przychodów przez spółkę ze sprzedaży jej nieruchomości, wynosząca około 16 mln złotych, nie wchodziła w grę. Realne było wówczas uzyskanie przez spółkę kwoty nieprzekraczającej 4 mln złotych. Ponadto w dacie tych artykułów spółka nie była gotowa do skupu akcji własnych w drodze ogłoszenia wezwania. Plany w tym zakresie nie były nawet przedmiotem posiedzeń statutowych organów spółki, nie mówiąc już o uruchomieniu ustawowej procedury dla przeprowadzenia takiego przedsięwzięcia. Z tych względów nie sposób podzielić stanowiska skarżącego P. C., według którego informacje objęte treścią omawianych publikacji nie były ani nieprawdziwe, ani nie miały charakteru informacji wprowadzających w błąd, gdyż w oczywisty sposób przeczą temu ustalone w sprawie fakty. Dlatego sporne informacje przedstawione w omawianych publikacjach trafnie zostały przez organ i Sąd pierwszej instancji uznane za nieprawdziwe.

W dobrym też stopniu został udowodniony przez organ, co trafnie zaakceptował Sąd pierwszej instancji, udział każdego ze skarżących w tworzeniu wspomnianych artykułów, które zawierały nieprawdziwe informację, mogąc wprowadzić w błąd co do ekonomicznej kondycji spółki uczestników rynku kapitałowego, nabywających akcje spółki. Na współdziałanie skarżących świadczą w szczególności bilingi z rozmów telefonicznych przeprowadzanych przez skarżących, zwłaszcza między sobą w końcowej fazie tworzenia treści omawianych artykułów. Ponadto, na co wskazuje treść e-mailów, a także bilingi, skarżący brali udział w autoryzowaniu wspomnianych projektów artykułów, w tym także w zakresie informacji, które okazały się być niezgodne z prawdą.

Dla wyniku sprawy istotna jest kwestia, czy w sprawie miało miejsce uczestnictwo skarżących w porozumieniu, o którym mowa w art. 172 ust. 2 w związku z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit b ustawy o obrocie.

Ustawa o obrocie posługuje się pojęciem "porozumienia", naruszającego tę ustawę, jednakże go nie definiuje, a w każdym razie nie czyni tego w ustawowym słowniku. Ustawa nie wymaga, aby w kwestii porozumienia jego uczestnicy złożyli w tym względzie formalne oświadczenie woli, przynajmniej w formie dorozumianej (art. 60 k.c.). Na gruncie przepisu art. 172 ust. 2 omawianej ustawy dla istoty porozumienia nie jest istotne jego zawarcie, lecz wejście w takie porozumienie, o ile godzi ono w wartości chronione przepisami tej ustawy. Rozwiązanie przyjęte w ustawie o obrocie zbliżone jest do konstrukcji porozumienia znanego na gruncie ustawodawstwa antymonopolowego. W myśl art. 4 pkt 5 lit. b ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 184) przez "porozumienie" rozumie się także uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki. Zważywszy na przepis art. 4 pkt 7 tej ustawy, w świetle którego przez "towar" rozumie się także papiery wartościowe, w braku w ustawie o obrocie definicji porozumienia, o którym mowa w art. 172 ust. 2, nie powinno być przeszkód, aby przepis art. 4 pkt 5 lit. b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, normujący definicję porozumienia, znalazł odpowiednie zastosowanie na gruncie ustawy o obrocie. Intencją wspomnianej konstrukcji porozumienia jest zapobieganie obchodzeniu przepisów o zawieraniu porozumień w formie czynności prawnej (umowy), poprzez nawiązywanie przez podmioty współpracy w innych formach, równie skutecznie godzących w wartości chronione przepisami ustawy. Dla istoty porozumienia nie jest istotne osiągnięcie zamierzonego skutku. Wystarczająca jest, uwzględniająca specyfikę danego rynku, możliwość wystąpienia takiego skutku.

Reasumując, dla bytu prawnego zagrożonego karą pieniężną uczestnictwa w porozumieniu, stanowiącym manipulację, o którym mowa w art. 171 ust. 2 w związku z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie, wystarczające jest dokonanie w jakiejkolwiek formie uzgodnionego działania dwóch lub więcej podmiotów, ukierunkowanego na rozpowszechnianie za pomocą środków masowego przekazu fałszywych lub nierzetelnych informacji albo pogłosek, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd w zakresie instrumentów finansowych, jeżeli podmiot uczestniczący w takim porozumieniu przy dołożeniu należytej staranności mógł się dowiedzieć, że informacje te są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd.

Przeciwdziałanie porozumieniom, o którym mowa w art. 172 ust. 2 w związku z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit b ustawy o obrocie, stanowi przedmiot właściwości Komisji Nadzoru Finansowego, działającej w trybie administracyjnym, w oparciu o przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 11 ust. 1 i 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym). Porozumienie, o którym mowa w sprawie, nie jest, a w każdym razie, nie jest typowym deliktem administracyjnym. Co do zasady odpowiedzialność w trybie deliktu administracyjnego jest niezależna od winy danej jednostki. Natomiast przepis art. 39 ust. 2 pkt 4 lit b ustawy o obrocie odwołuje się do przesłanki winy, a jest nią przynajmniej wina nieumyślna, a taką jest brak dołożenia należytej staranności, a zatem i niedbalstwo danej osoby w podjęciu działań dla dowiedzenia się, że fałszywe lub nierzetelne są informacje rozpowszechniane przy jej udziale za pomocą środków masowego przekazu.

W świetle przepisu art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie przeprowadzenie dowodu na okoliczność niemożności dowiedzenia się o nieprawdziwości informacji zamieszczonej w środkach masowego przekazu, mimo dołożenia należytej staranności, obciąża osobę przekazującą taką informację lub uczestnika porozumienia, który współdziałał z innymi osobami w zamieszczeniu takiej informacji, co nie zwalnia organu od obowiązku rozpatrzenia dowodów, na które powołuje się strona. Organ zaś nie ma obowiązku prowadzenia z urzędu takiego postępowania. Poza przesłanką braku możliwości wykrycia nieprawdziwości informacji, przy dochowaniu należytej staranności ze strony osoby uczestniczącej w porozumieniu, dla kwestii jej odpowiedzialności nie ma istotnego znaczenia wielkość grona osób biorących udział w przekazywaniu takich informacji.

Przenosząc powyższe uwagi do realiów sprawy, jak można wskazać, organ prowadził postępowanie dowodowe na okoliczność uczestnictwa skarżących w porozumieniu, o którym mowa w art. 172 ust. 2 w związku z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit b ustawy o obrocie, w rozmiarze nawet większym, niż tego wymaga hipoteza tych przepisów. Organ zmierzał bowiem do wykazania skarżącym, co zaakceptował Sąd pierwszej instancji, ich pełnej świadomości uczestnictwa w porozumieniu oraz ich złej wiary w przekazywaniu podmiotom uczestniczącym na rynku kapitałowym niezgodnych z prawdą informacji co do kondycji ekonomicznej spółki. Może o tym świadczyć zaakcentowanie w zaskarżonej decyzji wypowiedzi P. C.skierowanej do G. K., zawierającej sformułowanie: "w materiale prasowym możesz opisać całe 4 hektary wyceniane na 16 mln dla zrobienia wrażenia".

Dla kwestii istnienia w okolicznościach sprawy porozumienia, o którym mowa w powołanych przepisach, wystarczający jest, o czym była już mowa, nawet nieformalny, udział każdego ze skarżących we wspólnych działaniach, zmierzających do opublikowania niezgodnych z prawdą informacji dotyczących spółki, gdyż świadomość owej niezgodności z prawdą wspomnianych informacji każdy ze skarżących mógł posiąść przy dołożeniu należytej staranności, a tym samym przeciwstawić się jej opublikowaniu. Organ w dobrym stopniu udowodnił, a Sąd pierwszej instancji ocenę tę prawidłowo zaakceptował, że w dacie publikacji artykułów zawierających omawiane, nieprawdziwe informacje obaj skarżący, z racji pełnionych funkcji, w dobrym stopniu posiadali stan wiedzy na ten temat, co organ w należycie przedstawił w zaskarżonej decyzji. Jest oczywiste, że pełniąc funkcje członków zarządu spółki, przy dołożeniu należytej staranności każdy ze skarżących miał pełne możliwości zweryfikowania prawdziwości informacji przeznaczonych do opublikowania w środkach masowego przekazu, w tworzeniu których uczestniczył.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wypowiedź członka zarządu spółki publicznej prawa handlowego w środkach masowego przekazu, bądź przedstawienie przez niego informacji w takim publikatorze, dotyczącej istotnych spraw spółki, a do takich należy zbycie nieruchomości posiadanych przez spółkę lub zamierzone nabycie własnych akcji, na gruncie art. 172 ust. 1 w związku z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie stwarza domniemanie faktyczne, i to wysoce miarodajne, że przy dołożeniu należytej staranności członek zarządu spółki mógł wykryć nieprawdziwość ujawnionej informacji. Adresatami tych przepisów, także w sferze prawa publicznego, poprzez zawarcie w nich sformułowania "kto", jest szeroki krąg osób. Niemniej, na tle każdej innej osoby, pozycja członka zarządu jest kwalifikowana z punktu widzenia jego staranności we wszelkich działaniach i wypowiedziach dotyczących spraw spółki, które mogą wpłynąć na zachowania rynkowe uczestników obrotu giełdowego. Członek zarządu ma bowiem wszelkie możliwości dla zweryfikowania prawdziwości pochodzących od niego informacji o spółce, którą kieruje.

Żaden z podniesionych w obu skargach kasacyjnych zarzutów procesowych, co wymaga podkreślenia, skutecznie nie podważył istotnej w sprawie okoliczności, skutkującej o odpowiedzialności skarżących na gruncie przepisów art. 172 ust. 2 w związku z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie, a mianowicie, że przynajmniej przy dołożeniu należytej staranności każdy ze skarżących mógł się dowiedzieć, a to z uwagi na funkcję zajmowaną w spółce, o uczestnictwie, choćby nieformalnym, w tworzeniu informacji zawierającej nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd dane przeznaczone do opublikowania w środkach masowego przekazu, które mogły wpłynąć, i zresztą wpłynęły, na zachowania rynkowe uczestników rynku giełdowego. Ponadto, co zauważa się, a co jest symptomatyczne, z punktu widzenia interesu skarżących zarzuty zawarte w obu skargach kasacyjnych, tak dotyczących naruszenia prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, nie ogniskowały się w tej tak istotnej dla wyniku sprawy kwestii, a mianowicie, iż mając postawiony zarzut uczestnictwa w tworzeniu nieprawdziwych informacji, przy dołożeniu należytej staranności, skarżący nie mogli wykryć nieprawdziwości owych informacji, a tym samym zastopować ich ujawnienie w środkach masowego przekazu. Żaden ze wskazanych w obu skargach kasacyjnych zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie podważył, a w każdym razie skutecznie, braku możliwości zweryfikowania przez skarżących, przy dołożeniu należytej staranności, nieprawdziwych informacji, w tworzeniu których uczestniczyli. To zaś przesądza o trafności zastosowania wobec skarżących przepisów art. 172 ust. 1 w związku z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie, gdyż te przepisy prawa materialnego osobę ujawniającą nieprawdziwe informacje obciążają przeprowadzeniem dowodu na okoliczność dołożenia należytej staranności w ujawnianiu takich informacji w celu uwolnienia się od odpowiedzialności. Z powyższych względów, jak można sądzić, przy formułowaniu zarzutów kasacyjnych ich autorzy mieli świadomość nieadekwatności stawiania takich zarzutów w odniesieniu do sytuacji skarżących, jako członków zarządu spółki. Dlatego skargi kasacyjne koncentrowały się na polemice z ustaleniami organu, mającymi pokrycie w zebranym w sprawie materiale dowodowym, zaakceptowanymi przez Sąd pierwszej instancji, a także marginalizowały znaczenie udziału każdego ze skarżących w ostatecznym kształcie redakcyjnym omawianych artykułów prasowych. Odnosząc się do tej kwestii, jak to trafnie za organem przyjął Sąd pierwszej instancji, każdy ze skarżących miał swoją rolę do spełnienia przy nadaniu końcowej treści wspomnianych artykułów. Wynikało to z dotychczasowych zasad współpracy, nie tylko między członkami zarządu, ale także między nimi a spółką E.aranżującą kontakty spółki ze środkami masowego przekazu. Toteż każdy ze skarżących miał swój udział w ustaleniu treści tych artykułów, i niewątpliwie, przy dołożeniu należytej staranności z łatwością mógł wykryć nieprawdziwość informacji dotyczących spółki, przekazanych do opublikowania w środkach masowego przekazu.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie można, jak to czyni skarga kasacyjna P. C., trafnie zarzucać naruszenia art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b i c p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie wzorca oceny zaskarżonej decyzji Komisji Nadzoru Finansowego, gdyż wspomniana kwestia nie jest objęta hipotezą tych przepisów. W świetle art. 1 § 1 p.u.s.a. sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Natomiast w myśl paragrafu drugiego tego artykułu, kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Aby zarzuty te mogły odnieść przewidziany skutek, skarga kasacyjna musiała by wykazać, czego jednakże nie uczyniła, że Sąd pierwszej instancji w ogóle nie dokonał kontroli zaskarżonej decyzji, albo skontrolował zaskarżoną decyzję, nie z punktu widzenia zgodności z prawem, lecz według innych kryteriów, przykładowo słusznościowych. Taka zaś sytuacja nie miała miejsca w okolicznościach sprawy.

Nietrafny jest podniesiony w skardze kasacyjnej P. C. zarzut jakoby zaskarżona decyzja nie zawierała uzasadnienia wysokości nałożonych kar pieniężnych, w czym upatruje się naruszenie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. Pomijając kwestię, że to zagadnienie nie zostało wyartykułowane w petitum skargi do Sądu pierwszej instancji, w zaskarżonym wyroku rozważono tę kwestię, o czym była już mowa. W ocenie Sądu pierwszej instancji, co podziela Naczelny Sąd Administracyjny, wymiar kar w stosunku do każdego ze skarżących mieści się w zakresie normy ustawowej. Jej wysokość jest proporcjonalna do zaistniałego naruszenia zakazu manipulacji, jako fundamentalnej zasady obrotu giełdowego, a także pełni swoje funkcje, zarówno prewencyjne, jak i represyjne. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego kara pieniężna za naruszenie zakazu manipulacji powinna być ustalana na poziomie odstraszającym inne osoby od stosowania takich praktyk, gdyż naraża to na dotkliwe szkody uczestników rynku giełdowego, przyjmujących w dobrej wierze za prawdziwe informacje nieprawdziwe. Ponadto, ustalając karę pieniężną po 150.000 zł od każdego ze skarżących, miano również na względzie wysokość osiąganych przez ich dochodów. Dlatego organ nie przekroczył w tym względzie granic uznaniowości.

Nie jest także trafny podniesiony w skardze kasacyjnej P. C. zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., w myśl którego Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga kasacyjna nie sprecyzowała, przynajmniej w zakresie przewidzianym w przepisie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., iż ewentualne uchybienie przepisowi art. 134 § 1 p.p.s.a. mogło by mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów naruszenia przepisów postępowania podniesionych w skardze kasacyjnej J. M. zarzuty te również nie zasługują na uwzględnienie. Mankamentem tej skargi kasacyjnej jest jej budowanie na zarzucie naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. W świetle stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r. II FPS 8/09 (ONSAiWSA 2010/3/39, ZNSA 2010/2/122), które podziela skład orzekający w niniejszej sprawie, powołany wyżej przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Taka sytuacja nie ma jednakże miejsca w okolicznościach sprawy. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymagane przepisem art. 141 § 4 p.p.s.a. Przedstawia bowiem stan sprawy, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Natomiast, czego nie bierze pod uwagę skarga kasacyjna, ta część uzasadnienia wyroku sądu administracyjnego nie powinna łączyć się z oceną pod względem zgodności z prawem rozstrzygnięcia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2010 r., sygn. akt II FSK 119/09; LEX nr 590810). Toteż, zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd pierwszej instancji nie naruszył, bo też nie mógł naruszyć, wskazanego w skardze kasacyjnej przepisu art. 131 § 1 p.p.s.a., gdyż w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi brak jest takiej jednostki redakcyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny, jako związany podstawami skargi kasacyjnej, stosownie do przepisu art. 183 § 1 p.p.s.a., nie ma kompetencji do domyślania się, jaki przepis prawa mógł zostać naruszony wyrokiem Sądu pierwszej instancji i dlaczego.

Ponadto przedstawione wcześniej rozważania, dotyczące udziału w porozumieniu, o którym mowa w art. 172 ust. 1 w związku z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit. b ustawy o obrocie P. C., zachowują pełną aktualność w odniesieniu do osoby J.M.. Pełniąc funkcję Prezesa Zarządu spółki i wiedząc o przygotowywanych do opublikowania w prasie materiałach odnoszących się do spółki, co zostało w dobrym stopniu udowodnione przez organ w toczącym się postępowaniu administracyjnym, nieprawdziwość tych informacji skarżący mógł i powinien łatwo stwierdzić przy dołożeniu należytej staranności, a tym samym zapobiec ich upowszechnieniu. Od prezesa zarządu publicznej spółki prawa handlowego wymagany jest odpowiednio wysoki poziom należytej staranności.

Trudno, a już w każdym razie bez zastrzeżeń, przyjąć za prawdziwą konkluzję płynącą ze skargi J. M., jak i zresztą skargi P. C., że mimo udziału w tworzeniu informacji przeznaczonych do opublikowania w środkach masowego przekazu, które okazały się nieprawdziwe, pociągając za sobą wzrost notowań akcji spółki i znaczący wzrost obrotu jej akcjami, w ostatecznym rachunku ze szkodą dla części uczestników obrotu giełdowego, za ten stan rzeczy nikt nie ponosi odpowiedzialności, w tym także członkowie zarządu biorący udział w przygotowaniu takich informacji. Natomiast wbrew temu, w celu przeciwdziałania takim praktykom, organ nadzoru trafnie i w dobrym stopniu wykazał fakt uczestnictwa skarżących w tworzeniu wspomnianych, nieprawdziwych informacji przeznaczonych do opublikowania w środkach masowego przekazu, chociaż organ nie musiał już prowadzić aż tak daleko idącego postępowania dla wykazania skarżącym ich złej wiary. Wystarczająca jest, o czym już wspomniano, możliwość stwierdzenia przez skarżących nieprawdziwości informacji przy dołożeniu z ich strony należytej staranności. Tego zaś zawsze należy wymagać od członków zarządu spółki prawa handlowego, a już w każdym razie spółki giełdowej. Obie skargi kasacyjne, co wymaga podkreślenia, nie wykazały, a już w każdym razie skutecznie, aby przy dołożeniu należytej staranności skarżący nie mogli stwierdzić nieprawdziwości informacji sporządzonych z ich udziałem kierowanych za pośrednictwem środków masowego, a dotyczących istotnych spraw spółki, mogących wywołać niekorzystny wpływ na rynku obrotu akcjami na giełdzie.

Skoro w sprawie został prawidłowo ustalony fakt uczestnictwa skarżących w porozumieniu, o którym mowa w art. 172 ust. 2 w związku z art. 39 ust. 2 pkt 4 lit b ustawy o obrocie, będącym przejawem niedozwolonej manipulacji, organ nadzoru nie naruszył wskazanych w decyzji przepisów prawa materialnego, nakładając na skarżących kary pieniężne.

W tym stanie sprawy obie skargi kasacyjne, jako nie oparte na usprawiedliwionych podstawach, podlegają oddaleniu (art. 184 p.p.s.a.).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.