Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2536/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-04-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 152 ust. 1, art. 134, art. 142 ust. 5 pkt 1, art. 154 ust. 1.
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 73, art. 74.
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej M. Sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2012 r. nr [...] Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako: "Prezes NFZ), na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) dalej jako "ustawa o świadczeniach" oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., po rozpatrzeniu odwołania M. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej także jako "odwołujący") od decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2011 r [...] w sprawie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: program profilaktyki raka piersi - etap podstawowy - w pracowni mobilnej, na obszarze powiatów: [...],[...],[...] , [...],[...] w województwie [...], o kodzie postępowania numer [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Prezes NFZ podał, że [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w dniu [...] października 2011 r. ogłosił określony w sentencji decyzji konkurs ofert o wartości zamówienia nie większej niż 593.425,80 zł na cały okres rozliczeniowy.

Organ wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 6 ofert, w tym oferta odwołującego pod nr [...]. Organ dodał, że w części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa wezwała odwołującego do usunięcia braków formalnych, które zostały usunięte w terminie, a oferta odwołującego została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego.

Następnie organ stwierdził, że według rankingu otwarcia postępowania - oferta odwołującego zajęła piątą, tj. ostatnią pozycję (ex aequo z innym świadczeniodawcą), z łączną liczbą punktów oceny 54,5, a zgodnie z rankingiem końcowym (zawierającym wszystkie oferty niepodlegające odrzuceniu), w którym oferty zostały uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny – oferta odwołującego ponownie zajęła ostatnią, bo piątą pozycję (ex aequo z innym świadczeniodawcą) z łączną liczbą punktów oceny 54,5.

Podkreślając, że komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu, Prezes NFZ podniósł, że oferta odwołującego nie została wybrana ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Dodał także, że ranking końcowy obejmował 6 miejsc realizacji świadczeń, a wskazana w ogłoszeniu wysokość środków finansowych pozwoliła na wybór oferty z pozycji 1 w rankingu końcowym.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Fundusz Zdrowia oddalił odwołanie M. Sp. z o.o. od wyników postępowania stwierdzając, że brak jest podstaw do jego uwzględnienia.

W odwołaniu do Prezesa NFZ strona zarzuciła organowi I instancji m.in. naruszenie art. 73 § 1 K.p.a. polegające na uniemożliwienie jej wglądu do wszystkich akt sprawy, a ograniczenie wglądu tylko do własnej oferty i protokołów z posiedzeń komisji konkursowej, naruszenie art. 10 § 1 K.p.a. poprzez możliwości wypowiedzenia się tylko do części akt sprawy, nierzetelną weryfikację prawidłowości oświadczeń składanych przez innych oferentów w ankietach w odniesieniu do dostępności dla osób niepełnosprawnych, wybór oferty z rażąco niską ceną oraz naruszenie art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach, który nakłada na komisję obowiązek przeprowadzenia negocjacji z co najmniej dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent.

Rozpatrując w toku postępowania odwoławczego niniejszą sprawę, Prezes NFZ wskazał na treść art. 152 ust. 1, art. 154 ust. 1 ustawy oświadczeniach oraz wywiódł, że postępowanie przed organami NFZ ogranicza się do badania naruszenia interesu prawnego odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Dodał, że przedmiot badania organów obu instancji jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego się) i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Oznacza to w ocenie Prezesa NFZ, że organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Organy obu instancji zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania, i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego.

Następnie Prezes NFZ powołując się na orzecznictwo NSA – podkreślił, że jak dotąd postuluje się wyłączenie z akt administracyjnych postępowania odwoławczego w sprawach konkursowych - danych prawem chronionych tj. tajemnicy przedsiębiorstwa i danych osobowych. Wywodził, że w zakresie dot. problematyki udostępniania akt w postępowaniu odwoławczym od rozstrzygnięć konkursów ofert dotychczas zapadły w NSA cztery precedensowe wyroki w sprawach sygn. akt: II GSK 264/10, II GSK 265/10, II GSK 554/10 oraz II GSK 1458/10. Przypomniał, że fakt nieprzedstawienia stronie ofert innych oferentów, znajduje swoje oparcie w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2002 r. nr 101, poz. 926 ze zm.) oraz ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.), z których wynika nakaz szczególnej ochrony danych wrażliwych i tajemnicy przedsiębiorstwa, a takie informacje zawarte są w ofertach konkurentów w postępowaniu konkursowym.

Organ wskazał także, że udostępnianie danych dotyczących konkurentów stawiałoby w pozycji uprzywilejowanej odwołującego, co z kolei godziłoby w zasadę równości stron w postępowaniu – kanon postępowania konkursowego, a jej obejście nawet na etapie postępowania administracyjnego, nie wydaje się być zdaniem organu ani uzasadnione ani sprawiedliwe.

Jednocześnie Prezes NFZ podkreślił, że organ I instancji w dniu [...] grudnia 2012 r. wydał postanowienie o odmowie udostępnienia stronie akt sprawy, które postanowieniem z dnia [...] lutego 2012 r. Prezes NFZ jako organ II instancji uchylił. Dodał także, że odwołujący zapoznał się z dokumentacją postępowania ograniczoną do jego oferty.

Następnie Prezes NFZ wywodził, że decyzja o wybraniu oferty uzależniona jest od zajmowanego miejsca w rankingu końcowym, wynikającego zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach z porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Przypomniał, że oferta złożona przez odwołującego w rankingu końcowym otrzymała łącznie 54,5 punktów, w tym za kryteria: cenowe 5,34 punktów, niecenowe 49,16 punktów (za kryterium: jakość: 47,5, dostępność 1,66), zajmując 5 pozycję w rankingu końcowym (ex aequo z innym oferentem).

Organ podkreślił także, że najniższa liczba punktów gwarantująca uzyskanie kontraktu wyniosła 70,83. Dodał, że oferta odwołującego nie została wybrana mimo, że spełniała wszystkie wymagania formalnoprawne i warunki wymagane w przedmiotowym postępowaniu wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Wyjaśnił, że w przedmiotowym konkursie złożono bowiem ofertę, która uzyskała wyższą ocenę punktową i ta oferta, jako najkorzystniejsza została wybrana w celu zawarcia umowy. Przy czym dokonanie wyboru tej oferty jak wskazywał organ wyczerpało środki finansowe, które zamawiający przeznaczył na świadczenia będące przedmiotem postępowania, w sposób uniemożliwiający wybranie kolejnych ofert, w tym z pozycji 5 w rankingu końcowym, którą zajął odwołujący. W ogłoszeniu postępowania wartość zamówienia wskazano na nie większą niż 593.425,80 zł na cały okres rozliczeniowy i w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania rozdysponowana została cała ta kwota.

Następnie Prezes NFZ wskazał, że pozycja w rankingu końcowym uzależniona jest od sumy punktów uzyskanych za kryteria cenowe i niecenowe. Stwierdził, że wyższa punktacja uzyskana przez oferentów uczestniczących w postępowaniu konkursowym w kryterium cenowym, tj. jeśli oferent zaproponuje cenę niższą, niż oczekiwana cena Funduszu, skutkuje możliwością zakupu większej ilości świadczeń w ramach określonej zamówieniem kwoty, co w konsekwencji skutkuje zwiększeniem dostępności do świadczeń dla świadczeniobiorców.

Powołując się na przepis art. 142 ust 7 ustawy o świadczeniach - organ podkreślił, że komisja konkursowa nie jest zobligowana do przeprowadzania negocjacji w ramach danego postępowania, ani też do ich przeprowadzania ze wszystkimi oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania w przypadku, gdy je przeprowadza. Zasadne było zatem w ocenie organu II instancji -odstąpienie przez komisję w przedmiotowym postępowaniu od przeprowadzania negocjacji z oferentami, gdyż wybrana oferta spełniała stawiane wymogi i dawała gwarancję prawidłowej oraz oczekiwanej przez Fundusz realizacji świadczeń.

Ustosunkowując się do zastrzeżeń odwołującego się odnośnie do przyznawania punktów w ramach odpowiedzi na 3 pytania w formularzu ofertowym w rozdziale 4.1 "dostęp dla osób niepełnosprawnych ruchowo" Prezes NFZ nie zgodził się twierdzeniem odwołującego, że oferta podmiotu mobilnego może (w tym rozdziale) uzyskać jedynie 1,66 punktu tylko i wyłącznie za posiadanie urządzenia do transportu niepełnosprawnych. Organ wywodził, że podstawą do uzyskania maksymalnych 5 punktów jest zapewnienie pomieszczenia sanitarnego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych (pytanie 4.1.1) oraz podjazdu, dojścia o nachyleniu nie większym niż 5% (pytanie 4.1.2).

Odnosząc się do zacytowanej przez odwołującego interpretacji pytań i odpowiedzi w rozdziale 4.1 Prezes NFZ wskazał, że odwołujący nie znając takiej interpretacji w dniu złożenia oferty został co prawda pozbawiony możliwości uzyskania dodatkowych punktów za pytanie nr 4.1.1 oraz nr 4.1.2, jednak z analizy uzyskanych punktów przez odwołującego wynika, że nawet otrzymanie ewentualnie dodatkowych punków za przedmiotowe pytania (tj. uzyskanie maksymalnej liczby 5 pkt w tej kategorii) nie zmieniłoby pozycji odwołującego w rankingu końcowym. Organ podkreślił, że odwołujący uzyskałby łącznie 57,84 punktów, w tym za kryteria cenowe 5,34 punktów, niecenowe 52,5 punktów (za kryterium: jakość: 47,5, dostępność 5,0) i nadal zajmowałby 5 pozycję w rankingu. Jednocześnie organ dodał, że dokonując podobnej symulacji dodania ewentualnie dodatkowych punktów u konkurentów, ich pozycja w rankingu końcowym również nie uległaby zmianie, a oferent, który zajął pierwsze miejsce w rankingu końcowym, wybrany w przedmiotowym postępowaniu, nadal byłby na tej pozycji w rankingu.

Natomiast powołując się wyrok Sądu Okręgowego w K. z dnia [...] kwietnia 2009 r., sygn. akt [...] organ wskazał, że pojęcie "ceny rażąco niskiej" jest nieostre, nieprecyzyjne i wyjaśniane jest jako "bardzo duża" lub "bardzo wyraźna" różnica wobec cen powszechnie obowiązujących na rynku. W tej sytuacji zdaniem Prezesa NFZ - Dyrektor [...] Oddziału Funduszu przyjął właściwą interpretację tego pojęcia, tj. uznał, iż cena 7,74 zł/pkt, która jest o 14% niższa niż najwyższa cena zaproponowana w złożonych ofertach oraz o 10% niższa niż cena oczekiwana Funduszu nie spełnia kryterium "rażąco niskiej ceny".

Wskazując na przepis art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach -Prezes NFZ stwierdził, że dopuszczalna jest możliwość wyboru jednej oferty.

W konkluzji organ stwierdził, że w postępowaniu konkursowym nie zostały naruszone zasady tego postępowania, ani interes prawny odwołującego, wskutek czego jego odwołanie nie może zostać uwzględnione.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] września 2012 r. wywiodła M. Spółka z o.o. zwana dalej skarżącą, skarżącą spółką zarzucając zaskarżonej decyzji:

• naruszenie zasad postępowania określonych w art. 134 ustawy o świadczeniach, a w szczególności zasad równego traktowania oferentów, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

• naruszenie prawa poprzez naruszenie zasad postępowania określonych w art. 149 ustawy o świadczeniach, w szczególności nie odrzucenia ofert zawierających nieprawdziwe informacje;

• naruszenie prawa poprzez naruszenie zasad postępowania określonych w art.142 pkt 7 ustawy o świadczeniach, w szczególności zasady przeprowadzania negocjacji z co najmniej dwoma oferentami;

• naruszenie prawa poprzez naruszenie zasad postępowania określonych w art. 152 ustawy o świadczeniach w szczególności zasad prowadzenia postępowania odwoławczego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

• naruszenie prawa poprzez naruszenie przepisów postępowania art. 7, art. 8, art. 10, art. 73, art. 74, art. 75, art. 77, art. 107 i art.138 § 1 pkt 1 K.p.a. w związku z art. 80 K.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca wniosła o:

• uchylenie skarżonej decyzji w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji z dnia [...] grudnia 2011 r.;

• zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Rozwijając w uzasadnieniu zarzuty skargi skarżąca na wstępie podniosła, że Prezes NFZ nie dokonał kontroli działania komisji, czy też dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ w sposób wystarczający, zgodny z wymogami K.p.a., w tym wynikającą z art. 7 K.p.a. zasadą prawdy obiektywnej. Zarzuciła, że w decyzji brak jest wskazania, w oparciu o jakie przeprowadzone dowody skarżona decyzja została wydana, a także nie zawiera innych elementów określonych w art.107 K.p.a.

W ocenie skarżącej, organ, chcąc zapewnić równe traktowanie wszystkich oferentów zgodnie z zasadami gwarantującymi zachowanie zasad uczciwej konkurencji, winien był wykazać w sposób niebudzący wątpliwości, iż oferty wszystkich oferentów zawierają prawdziwe i poprawne dane i informacje a następnie, że wyliczenie ilości punktów zostało dokonane w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria. Zdaniem skarżącej komisja konkursowa oraz organy NFZ w ramach postępowania administracyjnego nie dokonały sprawdzenia prawdziwości i poprawności danych zawartych w ofertach, w tym odnośnie postawionego przez nią problemu prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnośnie pytania 4.1.1 i 4.1.2. Skarżąca podniosła, że według jej wiedzy żaden z zarejestrowanych w Polsce mammobusów (pracowni mobilnych) nie posiada podjazdu lub podejścia o nachyleniu poniżej 5% oraz toalety dla osób niepełnosprawnych. Zatem oferenci podający w ofertach, że posiadają w pracowni mobilnej (mammobusie) takie podjazdy i toalety dla osób niepełnosprawnych podali informacje nieprawdziwe w ofercie.

Jednocześnie skarżąca podkreśliła, że jej wniosek o przeprowadzenie dowodów z oględzin skierowany do Prezesa NFZ jako organu II instancji pozostał bez odpowiedzi, a wydając decyzję Prezes NFZ pominął całkowicie w uzasadnieniu decyzji aspekt nieuwzględnienia wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z oględzin. Zdaniem skarżącej, organ w rzeczywistości nie dokonał sprawdzenia czy interes skarżącej nie doznał uszczerbku przy sprawdzeniu prawdziwości i poprawności danych i informacji zawartych w ofertach składanych w postępowaniu, a następnie w kalkulowaniu rankingu końcowego, nie wspomniał też w żaden sposób, w oparciu o jakie przesłanki konkurenci uzyskali punkty za dostępność, oraz czy takie działania były uprawnione, uwzględniające nakaz równego traktowania podmiotów biorących udział w konkursie.

Dalej skarżąca spółka wywodziła, że z uwagi na brak dostępności do całości materiałów postępowania konkursowego, w szczególności ofert pozostałych uczestników i ich szczegółowych ocen, protokołów z prac komisji konkursowej - jedynie kontrola organu mogła zapewnić weryfikację prawidłowości przeprowadzenia postępowania konkursowego.

Skarżąca podkreśliła, że skoro o meritum sprawy Prezes NFZ rozstrzygnął zaledwie w kilku zdaniach, bez analizy dokumentacji postępowania konkursowego, to uznać należy, iż dokonana w toku postępowania przed Prezesem NFZ kontrola miała właśnie wyłącznie charakter iluzoryczny, nie dała bowiem odpowiedzi na pytanie, czy dane zawarte w ofertach konkurencyjnych podmiotów są prawdziwe, a wynik punktowy skarżącej spółki został skalkulowany w sposób prawidłowy, zarówno pod względem rachunkowym, jak i pod względem merytorycznym - uzyskania danej ilości punktów w konkretnych kategoriach. Równocześnie zauważyła, że nie znając uzasadnienia przyjętej oceny punktowej, nie miała możliwości podjęcia polemiki z przedstawioną przez organy argumentacją.

Ponadto skarżąca zarzuciła, że Prezes NFZ bez szczegółowego odniesienia się do kryteriów i oceny sposobu liczenia uzyskanych przez skarżącą punktów - stwierdził, że Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ nie dopuścił się naruszenia zasad postępowania określonych w ustawie. Dodała, że organ przemilczał jednakże podstawy faktyczne i prawne, w oparciu o które, doszedł do takiej konkluzji.

Dodatkowo skarżąca wywodziła, że organ I instancji przy wydaniu decyzji poprzedzającej skarżoną decyzję nie wziął pod uwagę jej stanowiska wyrażonego w piśmie z dnia [...] grudnia 2011 r. i następnego dnia po przedstawieniu jej ograniczonych akt wydał decyzję nie czekając na wypowiedzenie się skarżącej co do zebranych dowodów i materiałów. W rzeczywistości, jak skarżąca podkreślała Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ nie dokonał w ogóle merytorycznego rozpoznania wniesionego odwołania, nie badał też, dlaczego skarżąca korzystała z takiego środka ochrony swoich praw.

Wskazując na przepis art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach skarżąca wywodziła, że uszczerbek interesu prawnego jest jedynym i wyłącznym kryterium oceny zasadności wniesienia odwołania. Podkreślała, że celem procedury uruchamianej na wniosek (odwołanie) jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania.

Wobec tego, że pojęcie uszczerbku interesu prawnego nie występuje na gruncie prawa administracyjnego to jednak skoro podstawą żądania strony w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym jest uszczerbek w interesie prawnym, nie ma w ocenie skarżącej przeszkód, aby w analizie pojęcia występującego na gruncie innej ustawy posłużyć się argumentacją wypracowaną przez piśmiennictwo prawnicze i orzecznictwo w takim zakresie, w jakim może ono mieć zastosowanie w odniesieniu do stosowania przepisu art. 152 w zw. z art. 154 ustawy o świadczeniach.

Powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne skarżąca podkreśliła, że do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej determinuje sposób postępowania organu administracyjnego do obowiązków którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku - odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem), będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu.

Zdaniem skarżącej zaskarżona decyzja Prezesa NFZ nie spełnia powyżej określonych kryteriów. Skarżąca wywodziła, że do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług .

Ponadto skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem wyrażonym w postanowieniach Dyrektora [...] Oddziału NFZ oraz Prezesa NFZ, a następnie decyzji Prezesa NFZ, że badanie prawidłowości postępowania ogranicza się tylko do czynności dotyczących skarżącej. Jej zdaniem na materiał dowodowy w sprawie składają się również oferty konkurentów jak i wszystkie protokoły komisji konkursowej, co – jak skarżąca podkreśliła potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt II GSK 121/2012.

Zakwestionowała również twierdzenie Prezesa NFZ, że fakt nieprzedstawienia odwołującemu ofert innych oferentów wynika między innymi z ograniczeń wynikających z aktów prawnych takich jak ustawa o ochronie danych osobowych, ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co ma wynikać z orzecznictwa NSA. Skarżąca wskazała, że w sprawie o sygn. akt II GSK 121/2012 - Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że nie dopatruje się w ustawie o świadczeniach dostatecznych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy Funduszu przepisów art. 73 - 74 K.p.a. Potrzebę ochrony informacji obejmujących np. tajemnicę przedsiębiorstwa lub ochrony danych osobowych można zaspokoić jak miał stwierdzić NSA - korzystając z innych, odpowiednich regulacji prawnych, np. odpowiednio art. 55 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.).

Ponadto skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa NFZ jakoby komisja konkursowa nie była zobligowana do przeprowadzania zawsze negocjacji w ramach danego postępowania. Podkreśliła, że przepis art. 142 pkt 7 ustawy o świadczeniach stanowi, że komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent.

W konkluzji skarżąca podniosła, że dla oceny prawidłowości przeprowadzonego postępowania, jak również w celu wykazania, że organ zapewnił równe traktowanie wszystkich oferentów zgodnie z zasadami gwarantującymi zachowanie zasad uczciwej konkurencji niezbędne jest wykazanie, że oferty zawierały prawdziwe dane, a wyliczenie ilości punktów przypadających na daną kategorię zostało dokonane w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria. W ocenie skarżącej brak odniesienia się przez Prezesa NFZ do konkretnych dokumentów z postępowania konkursowego oraz wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z oględzin oraz analizy punktacji musi prowadzić do konstatacji, że w postępowaniu prowadzącym do wydania skarżonej decyzji wystąpiły wady i uchybienia uzasadniające uwzględnienie skargi

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 dalej jako "p.p.s.a.").

Rozpoznając sprawę z punktu widzenia powyższych kryteriów stwierdzić należy, że skarga zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja Prezesa NFZ została wydana z naruszeniem przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Spór w niniejszej sprawie sprowadza się w swej istocie do oceny charakteru postępowania prowadzonego przed organami NFZ wszczętego na skutek odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zdaniem Prezesa NFZ postępowanie to ogranicza się do badania naruszenia interesu prawnego odwołującego wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, czyli jest skonkretyzowany do odwołującego się i do określonych czynności komisji konkursowych podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Natomiast według stanowiska skarżącej spółki badanie w toku postępowania administracyjnego, czy interes prawny odwołującego nie doznał uszczerbku wskutek naruszenia zasad przeprowadzania postępowania wymaga weryfikacji ofert wszystkich oferentów pod kątem ich prawdziwości i poprawności, a także zbadania wyliczenia ilości punktów w stosunku do każdego z oferentów, tj. czy zostało ono dokonane w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria.

Stosownie do przepisu art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154.

Zasady, o których mowa w cytowanym przepisie, to wynikające z art. 134 równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców, zachowanie podczas postępowania uczciwej konkurencji, porównywanie ofert według kryteriów wskazanych w art. 148, a także reguły wyboru oferty lub większej liczby ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń, ich kompleksowość, dostępność oraz przedstawiających najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy).

Przepis art. 154 ust. 1 zd. pierwsze stanowi, że świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania. Wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia (art. 154 ust. 2 zd. drugie). Po rozpatrzeniu odwołania dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie, od której przysługuje odwołanie do Prezesa Funduszu (art. 154 ust. 3 zd. pierwsze w zw. z art. 154 ust. 4 zd. pierwsze). W przypadku uwzględnienia przez Prezesa odwołania, o którym mowa w ust. 4, przeprowadza się ponownie postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 154 ust. 7 zd. pierwsze).

W tym miejscu zauważyć należy, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarysowały się dwa poglądy odnośnie właściwości postępowania prowadzonego przed dyrektorem oddziału wojewódzkiego NFZ oraz Prezesem NFZ zainicjowanego odwołaniem od rozstrzygnięcia postępowania.

Według pierwszego poglądu postępowanie przed organami NFZ jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy, a w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie. A także, że postępowanie to toczy się na zasadzie zarzucalności (gravamen), gdzie to rolą odwołującego jest wykazanie, że doszło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawierania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej co determinuje zakres prowadzonego postępowania przez organy NFZ, w tym ujawnienia ofert konkurencyjnych świadczeniodawców (por. m.in. wyrok NSA z dnia 16 marca 2011 r. o sygn. akt II GSK 265/10, wyrok NSA z dnia 16 marca 2011 r. o sygn. akt II GSK 264/10, wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2012 r. sygn. akt II GSK 1458/10, wyrok NSA z dnia 9 października 2012 r. o sygn. akt II GSK 999/12).

Natomiast w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 121/12, a także najnowszym wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 1163/12 Naczelny Sąd Administracyjny postawił tezę, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne służy weryfikacji całości zaskarżonego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy z uwagi na treść art. 154 ust. 2 zd. 2 oraz ust. 7 ustawy o świadczeniach i nie ogranicza się jedynie do rozpatrzenia i oceny oferty składającego odwołanie z punktu widzenia zgodności z zasadami postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przy czym w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. Sąd stwierdził, że przeprowadzenie rzeczywistej, rzetelnej kontroli zaskarżonego wyniku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej np. z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców wymaga włączenia do akt sprawy ofert poszczególnych świadczeniodawców, jak i ich ocen. Dodać także wypada, że taki pogląd wyraził Sędzia NSA w złożonych do wyroków z dnia 16 marca 2011 r. o sygn. akt II GSK 265/10 oraz o sygn. akt II GSK 264/10 zdaniach odrębnych, iż w otwartym postępowaniu administracyjnym musi dojść do ujawnienia i zbadania wszystkich okoliczności związanych ze sprawą, w tym z punktacją, ofertami, uzasadnieniem punktacji, itp., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. W tym kontekście, odmowa udostępnienia stronie pełnych akt sprawy (ofert innych świadczeniodawców), pomimo złożonego w tym względzie wniosku, narusza art. 73 K.p.a.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela w całości pogląd zaprezentowany w powołanych wyrokach NSA z dnia 11 lipca 2012 r. II GSK 121/12, a także z dnia 6 marca 2013 r. II GSK 1163/12 i przyjmuje go za własny.

Zbadanie respektowania w toku postępowania w sprawie zawarcia umów i udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zasad prowadzenia postępowania, w tym w szczególności zasady równego traktowania świadczeniodawców wymaga zdaniem Sądu sięgnięcia do ofert oraz ocen wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu i ich porównania. Odniesienie się jedynie przez organ (poza przytoczeniem ogólnych zasad postępowania) do punktacji, i porównania liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny (kryteriach) bez zindywidualizowania niezbędnego w rozpatrywanej sprawie i bez wyjaśnienia z jakich przyczyn każdy z oferentów został oceniony przyznaniem tej, a nie innej liczby punktów czyni zdaniem Sądu dokonaną kontrolę iluzoryczną. Innymi słowy jeżeli organy NFZ mają obowiązek skontrolować zapadłe rozstrzygnięcie z punktu widzenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców to musi dojść do porównania oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców i skontrolowania tej oceny z samymi ofertami, a zatem oceny i oferty powinny być załączone do akt kontrolowanego postępowania administracyjnego, a stanowisko organu w tym zakresie winno znaleźć stosownie do art. 107 § 3 K.p.a. swój wyraz w uzasadnieniu decyzji.

Zaskarżona decyzja koncentruje się jednak na skarżącej i czynnościach podejmowanych w stosunku do niej. Oceny tej nie zmienia dokonana przez Prezesa NFZ w skarżonej decyzji symulacja dodania dodatkowych punktów dla skarżącej i podmiotu wybranego w postępowaniu w związku z zarzutem skarżącej o nieprawdziwych informacjach ujętych w ofertach innych świadczeniodawców dot. rozdziału 4.1 formularza ofertowego wraz z twierdzeniem, że nieznajomość przez skarżącą obowiązującej interpretacji pytań i odpowiedzi w rozdziale 4.1 formularza ofertowego nie zmieniłoby ani jej pozycji w rankingu końcowym, ani też pozycji podmiotu wybranego w postępowaniu. Przy czym założeń tych organ dokonał w związku z postawionym przez skarżącą zarzutem nieodrzucenia ofert zawierających nieprawdziwe informacje w zakresie zapewnienie pomieszczenia sanitarnego przystosowanego dla osób niepełnosprawnych oraz podjazdu, dojścia o nachyleniu nie większym niż 5%. W takim bowiem wypadku należałoby w ocenie Sądu oczekiwać, że organ wyraźnie ustosunkuje się do tak ważkiego argumentu strony, odniesie się wprost do kwestii prawdziwości informacji zawartych w ofertach pozostałych świadczeniodawców we wskazanym zakresie oraz wskaże powody, które legły u podstaw przyjęcia określonego stanowiska. Wszak pamiętać należy, że funkcją uzasadnienia jest przekonanie strony, że jej stanowisko zostało poważnie wzięte pod uwagę, a jeżeli zapadło inne rozstrzygniecie, to, że przyczyną tego są istotne powody. Nie może spełnić wymagań wynikających z art. 8 k.p.a. organ administracji, który nie ustosunkowuje się do twierdzeń strony uważanych przez nią za istotne dla sposobu załatwienia sprawy (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 20 maja 2010 r. sygn. akt II SA/Ol 198/10, LEX nr 674298).

Dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest, jak przyjmuje się w orzecznictwie (vide powoływany już wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 10/10) szczegółowe wykazanie z uwzględnieniem przepisów prawa materialnego, że uzyskanie ilości punktów przypadających na daną kategorię dokonane zostało na podstawie przyjętych i jednolitych dla wszystkich oferentów kryteriów.

Wydanie decyzji powinno przy tym poprzedzać stosownie do art. 7 i 77 K.p.a dokładne wskazanie stanu faktycznego w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia i dokonanie jego wszechstronnej oceny. Podnieść przy tym należy, że jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 lipca 2012 r. - akta postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie stają się wprawdzie automatycznie z chwilą wniesienia odwołania aktami sprawy administracyjnej to jednak powinny być przez organ do postępowania administracyjnego włączone, stosownie do potrzeb tego postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził również w powołanym wyroku, że nie ma podstaw do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez Fundusz art. 73-74 K.p.a. Skoro zatem skarżąca zaskarżyła odmowę udostępnienia akt obejmujących oferty pozostałych uczestników postępowania - to Prezes NFZ winien był środek zaskarżenia rozpoznać, a nie umorzyć postępowanie w tym zakresie ze względu na brak zastosowania w prowadzonym postępowaniu przepisów art. 73-74 K.p.a.

Mając na uwadze wyżej przedstawione argumenty stwierdzić należy, że Prezes NFZ rozpoznając niniejszą sprawę dopuścił się przede wszystkim - mogącej mieć zasadniczy wpływ na ostateczny wynik sprawy - obrazy przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. - polegającej na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy.

Należy wskazać, iż z zasady prawdy obiektywnej, wyrażonej w art. 7 k.p.a., uzupełnionej w przepisie art. 77 § 1 k.p.a. - wynika, iż to organ administracji zobowiązany jest do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, poprzez zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego. Organ winien jednocześnie dopuścić jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia istoty danej sprawy, z zastrzeżeniem, że nie jest to sprzeczne z obowiązującym prawem.

Stwierdzić również należy, że uchybienia formalne poczynione w toku niniejszego postępowania, uniemożliwiły Sądowi prawidłowe ustosunkowanie się do zarzutów skargi i wypowiedzenie się co do zasadności podjętego rozstrzygnięcia pod względem materialnoprawnym. Nie jest bowiem przy tak ograniczonym zakresie rozpoznania odwołania możliwe wypowiedzenie się przez Sąd co do zasadności podjętego rozstrzygnięcia pod względem materialnoprawnym. Podkreślić jednak wypada, że nie jest tak, jak chce tego Prezes NFZ, że komisja konkursowa nie jest zobligowana do przeprowadzania negocjacji w ramach danego postępowania, w sytuacji gdy wybrana oferta spełnia stawiane wymogi i daje gwarancję prawidłowej oraz oczekiwanej przez Fundusz realizacji świadczeń. Z niewymagającego bowiem żadnych zabiegów interpretacyjnych treści przepisu art. 142 ust. 7 ustawy o świadczeniach wynika, że komisja ma obowiązek przeprowadzić negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, w przypadku gdy w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent. W niniejszej sprawie niesporne jest, że w konkursie brał udział więcej niż jeden oferent, a także że negocjacje zostały przeprowadzone tylko z jednym oferentem. Zważyć przy tym należy, że negocjacje z oferentami są głównym punktem konkursu ofert. W toku negocjacji bowiem ocenia się ofertę pod kątem jej zgodności z wymaganiami określonymi przez Prezesa Funduszu, jak również ustala się wartość udzielanych świadczeń, a więc wartość umowy. To w toku negocjacji praktyczne zastosowanie znajdują kryteria oceny ofert określone przez Prezesa Funduszu, gdyż komisja porównuje oferty. Zatem dla oceny prawidłowości postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej istotne znaczenie ma również, czy Fundusz przestrzegał przepisów odnoszących się do tego etapu postępowania.

Rozpoznając ponownie odwołanie Prezes NFZ uwzględni przedstawione stanowisko Sądu.

Mając powyższe na uwadze na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd orzekł jak w wyroku. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zostało wydane na zasadzie art. 152 p.p.s.a, zaś o zwrocie kosztów postępowania w oparciu o art. 200 p.p.s.a.