Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2352/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji
Powołane przepisy: article: art. 188, 145 PAR 1 PKT 1 LIT C
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 25 września 2018 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Roman Hauser Sędziowie: sędzia NSA Jerzy Siegień (spr.) sędzia del. WSA Marcin Kamiński Protokolant: sekretarz sądowy Agnieszka Chustecka po rozpoznaniu w dniu 25 września 2018 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 18 listopada 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 851/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Wojewody Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie wznowienia postępowania w sprawie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję Wojewody Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...]maja 2015 r. nr [...], 2. zasądza od Wojewody Kujawsko-Pomorskiego na rzecz [...] kwotę 1200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 851/15 oddalił skargę [...] na decyzję Wojewody Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie wznowienia postępowania w sprawie pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu powyższego wyroku zawarto następujące ustalenia faktyczne i ocenę prawną:

[...]wnioskiem z dnia 16 sierpnia 2014 r. wystąpiła do Starosty Radziejowskiego, na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a., z żądaniem wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją tego organu z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę "elektrowni wiatrowych o numerach: [...]", na działkach o nr ewidencyjnych: [...], położonych w miejscowości [...] - I Etap inwestycji wg projektu budowlanego dla [...].

W uzasadnieniu wniosku wskazała, że nie brała udziału w tym postępowaniu jako strona bez własnej winy, pomimo że jest właścicielem działki nr [...]położonej w [...] i z uwagi na bliską odległość planowanej elektrowni wiatrowej od jej domu mieszkalnego, znajduje się ona w sferze oddziaływania obiektu i powinna być w tym postępowaniu stroną w rozumieniu art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r. poz. 1409).

Starosta Radziejowski postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...], na podstawie art. 149 § 1 i § 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a., wznowił postępowanie zakończone swoją decyzją z dnia 17 grudnia 2012 r., nr [...], a następnie decyzją z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], na podstawie art. 151 § 1 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt. 4 K.p.a. odmówił uchylenia ww. decyzji z dnia [...] grudnia 2012 r.

W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji stwierdził, że [...], jako właścicielka działki o nr ewidencyjnym [...], położonej w miejscowości Stary [...], nie posiada przymiotu strony postępowania w niniejszej sprawie w rozumieniu art. 28 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane, bowiem projektowana elektrownia wiatrowa nr [...]na działce nr ewidencyjnej [...],, położonej w obrębie ewidencyjnym [...], oddalona jest od zabudowań mieszkalnych wnioskodawczyni o ponad 340 m (do granicy tej działki jest około 320 m - str. 35 projektu budowlanego), a więc działka jej nie znajduje się w strefie oddziaływania 300 m, określonej w decyzji Wójta Gminy Radziejów z dnia [...] lipca 2009 r., nr [...]o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego o znaczeniu ponadlokalnym.

Po rozpatrzeniu odwołania [...]od powyższej decyzji, Wojewoda Kujawsko-Pomorski decyzją z dnia [...] maja 2015 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. oraz art. 82 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane, uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że o obszarze oddziaływania decydują indywidualne cechy obiektu budowlanego, jego przeznaczenie i sposób zagospodarowania terenu, a w procesie zmierzającym do jego wyznaczenia nie chodzi o wykazanie negatywnego wpływu inwestycji na działki znajdujące się w otoczeniu projektowanego obiektu, lecz o możliwość spowodowania szkodliwego oddziaływania inwestycji na teren otaczający teren inwestora w związku z zamierzeniem budowlanym. Obszar ograniczonego użytkowania jest wyznaczany dla obszaru, na którym doszło do przekroczenia określonych norm, a obszar oddziaływania obiektu to także teren, gdzie uciążliwości związane z przedsięwzięciem mieszczą się w granicach norm określonych przez przepisy prawa lub wydane na ich podstawie decyzje.

Zdaniem organu odwoławczego, organ pierwszej instancji powinien w przedmiotowej sprawie przeprowadzić postępowanie wyjaśniające i ustalić, czy nieruchomość [...]znajduje się w obszarze oddziaływania inwestycji w powyższym znaczeniu i w konsekwencji, czy posiada ona przymiot strony w rozumieniu art. 28 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane. Organ administracji architektoniczno-budowlanej jest wprawdzie związany decyzją lokalizacyjną, lecz nie zwalnia go to z obowiązku prawidłowego ustalenia kręgu stron postępowania w sprawie pozwolenia na budowę. Ponadto określona w decyzji Wójta Gminy Radziejów z dnia [...] lipca 2009 r. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego o znaczeniu ponadlokalnym odległość 300 m od zabudowy ze stałym pobytem ludzi jest odległością minimalną, a zaleca się maksymalne możliwe odsunięcie posadowienia elektrowni od istniejącej i planowanej zabudowy i dlatego niezrozumiałe jest jej utożsamianie ze strefą oddziaływania elektrowni. Określenie w decyzji lokalizacyjnej minimalnej odległości od terenu zabudowanego nie zwalnia organu architektoniczno-budowlanego od określenia obszaru oddziaływania zgodnie z przepisami prawa budowlanego. Dlatego też okoliczność, że zabudowania mieszkalne [...]znajdują się w większej odległości niż ta określona w decyzji lokalizacyjnej, a więc ok. 340 m od miejsca posadowienia elektrowni wiatrowej, nie świadczy o braku oddziaływania tej inwestycji na jej nieruchomość.

[...] (dalej: "skarżąca") wniosła na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, domagając się jej uchylenia. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 ustawy – Prawo budowlane przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że posiadanie przymiotu strony podyktowane jest interesem faktycznym a nie prawnym. Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie art. 7, art. 9, art. 77 § 1, art. 107 art. 136 i 138 § 2 K.p.a. wskutek m. in. zaniechania przez organ odwoławczy podjęcia niezbędnych czynności w kierunku zgromadzenia pełnego materiału dowodowego i w konsekwencji wydania decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującą temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia pomimo możliwości rozpoznania sprawy merytorycznie przez organ odwoławczy.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Kujawsko-Pomorski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy uznał skargę za niezasadną i na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm., dalej "ppsa") oddalił ją.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że uzyskanie statusu strony w postępowaniu dotyczącym udzielenia pozwolenia na budowę musi być poprzedzone spełnieniem kumulatywnie dwóch przesłanek, tj. określony podmiot musi posiadać tytuł prawny do nieruchomości w postaci prawa własności, użytkowania wieczystego lub trwałego zarządu oraz jego nieruchomość musi znajdować się w obszarze oddziaływania obiektu (art. 28 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane). Pojęcie obszaru oddziaływania obiektu zdefiniowane zostało w art. 3 pkt 20 tej ustawy jako teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu. Do przepisów tych zalicza się przepisy powszechnie obowiązującego prawa materialnego, a także przepisy prawa cywilnego w zakresie ochrony prawa własności (m.in. art. 140 i art. 144 K.c.). W sytuacji zatem, gdy z przepisów odrębnych, w rozumieniu art. 3 pkt 20 ustawy – Prawo budowlane, wynikają ograniczenia w zagospodarowaniu sąsiednich nieruchomości, należy uznać, że dana nieruchomość znajduje się w obszarze oddziaływania planowanej inwestycji. Oznacza to, że istnienie przepisów prawa materialnego, które nakładają określone obowiązki czy ograniczenia związane z zagospodarowaniem i zabudową terenu, determinuje obszar oddziaływania obiektu.

Stwierdzenie zatem, który z podmiotów, poza inwestorem, posiada legitymację do występowania jako strona w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę możliwe jest na podstawie ustaleń faktycznych danej sprawy i przepisów prawa mogących mieć w sprawie zastosowanie. W przedmiotowej sprawie takich ustaleń organ pierwszej instancji nie poczynił, a jedynie stwierdził, że nieruchomość Barbary Walczak znajduje się poza obszarem oddziaływania inwestycji, gdyż działkę jej oddziela od działki inwestycji droga gminna, a inwestycja nie narusza określonej w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego strefy ochronnej 300 m. W ocenie Sądu pierwszej instancji, argumenty te nie stanowią o obszarze oddziaływania spornej inwestycji i tym samym nie wyczerpują pojęcia strony postępowania w sprawie pozwolenia na budowę we wskazanym powyżej rozumieniu. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, obszaru oddziaływania obiektu nie należy wiązać tyko z ponadnormatywnym oddziaływaniem na sąsiednie nieruchomości. Okoliczność, że obiekt budowlany spełnia określone przepisami wykonawczymi wymagania i wyznaczone przez organ parametry nie oznacza braku oddziaływania obiektu na otoczenie. Również nie było podstaw to utożsamiania pojęcia obszaru oddziaływania obiektu z wyznaczoną w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego strefą ochronną 300 m, bowiem w decyzji lokalizacyjnej wyznaczona została jedynie minimalna odległość inwestycji od zabudowy, a zalecone zostało maksymalne odsunięcie inwestycji od istniejącej i planowanej zabudowy. Zatem położenie nieruchomości Barbary Walczak w odległości 20 m od granicy obszaru minimalnego odsunięcia (strefy ochronnej), a jej zabudowań w odległości 40 m od tej granicy nie może świadczyć samo w sobie o braku oddziaływania inwestycji na jej nieruchomość i tym bardziej nie zwalnia organu od obowiązku wyznaczenia obszaru oddziaływania obiektu zgodnie z treścią art. 28 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, nieprawidłowe rozumienie przez organ pierwszej instancji pojęcia obszaru oddziaływania obiektu i w efekcie pojęcia strony postępowania w sprawie pozwolenia na budowę spowodowało oparcie decyzji na okolicznościach nie mogących mieć rozstrzygającego znaczenia dla oceny interesu prawnego Barbary Walczak i tym samym zaniechanie przez ten organ dokonania jakichkolwiek istotnych z punktu widzenia tychże pojęć ustaleń faktycznych, czego konsekwencją było naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. Prawidłowe bowiem wyznaczenie obszaru oddziaływania obiektu celem określenia, zgodnie z art. 28 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane, stron postępowania w sprawie pozwolenia na budowę było obowiązkiem organu zarówno w postępowaniu zwyczajnym dotyczącym pozwolenia na budowę, jak i w postępowaniu nadzwyczajnym. Brak wykonania tego obowiązku i dokonanie ustaleń niepozwalających na stwierdzenie, że nieruchomość [...] znajduje się poza obszarem oddziaływania spornej inwestycji, skutkowało niewyjaśnieniem sprawy w stopniu mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie i tym samym obligowało organ drugiej instancji do wydania decyzji kasacyjnej, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosła [...].

Zaskarżając wyrok w całości, jako podstawy kasacyjne wskazała na naruszenie:

1) prawa materialnego, tj.:

- 28 ust. 2 oraz art. 3 pkt 20 ustawy – Prawo budowlane przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dla oceny statusu strony, jak również strefy oddziaływania obiektu, należy brać pod uwagę również oddziaływanie nieokreślone przepisami prawa oraz oddziaływanie mieszczące się w normach, podczas gdy posiadanie przymiotu strony podyktowane jest interesem prawnym, a nie faktycznym i wynika z znajdowania się nieruchomości w sferze oddziaływania obiektu wynikającej z konkretnych norm prawa materialnego, z których dany podmiot wywodzi swój interes prawny jako strona postępowania;

2) przepisów postępowania mające istoty wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 3 § 1 i art. 151 ppsa w zw. z art. 148 § 2 w zw. z art. 77 K.p.a. przez ich nieprawidłowe zastosowanie, polegające na przeniesieniu na organ ciężaru dowodu co do okoliczności udowodnienia interesu prawnego wnioskodawcy w sprawie i ustanowieniu tym samym nieistniejącego w prawie obowiązku wykazania ponadnormatywnych oddziaływań inwestycji na działkę wnioskującej o wznowienie;

- art. 151 ppsa w zw. z art. 138 § 2 i art. 136 w zw. z art. 12 i art. 15 K.p.a przez ich niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy skarga powinna zostać uwzględniona, a decyzja organu drugiej instancji uchylona na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzucono, że stroną postępowania w sprawie pozwolenia na budowę farmy wiatrowej jest właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości znajdującej się w strefie, gdzie występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania akustycznego ponad normy wynikające z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku. Obiekt planowany do realizacji przez skarżącą nie ograniczy zabudowy działki podmiotu wnioskującego o wznowienie, zatem obszar oddziaływania zamknął się w granicach działek objętych oddziaływaniem akustycznym, do której inwestor wykazał się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Samo występowanie hałasu na obszarze nieruchomości [...] nie oznacza automatycznie, że przekroczone zostały dopuszczalne poziomy hałasu, a tym samym, że zostały naruszone obowiązujące w tym zakresie przepisy i że w konsekwencji przysługuje jej przymiot strony.

W konkluzji skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 ppsa), z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnej jej podstawami, określonymi w art. 174 ppsa. Wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 ppsa), Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez Sąd pierwszej instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, gdyż przytoczone w niej podstawy kasacyjne okazały się usprawiedliwione. Zasadny jest zarzut naruszenia art. 28 ust. 2 oraz art. 3 pkt 20 ustawy – Prawo budowlane przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dla oceny statusu strony, jak również strefy oddziaływania obiektu, należy brać pod uwagę również oddziaływanie nieokreślone przepisami prawa oraz oddziaływanie mieszczące się w normach prawnych, niepowodujące ograniczeń w zagospodarowaniu terenu.

Zgodnie z przytoczonym w podstawach kasacyjnych art. 28 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane, stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Z kolei stosownie do art. 3 pkt 20 tej ustawy, obszarem oddziaływania obiektu jest teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu. Wyznaczenie takiego obszaru następuje w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę, na potrzeby każdej konkretnej sprawy, biorąc pod uwagę funkcję, formę, konstrukcję projektowanego obiektu i inne jego cechy charakterystyczne oraz sposób zagospodarowania terenu znajdującego się w otoczeniu projektowanej inwestycji budowlanej. Należy mieć przy tym na uwadze, że przymiot strony zgodnie z art. 28 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane nie zawsze jest ściśle uzależniony od tego, czy oddziaływanie inwestycji na nieruchomości sąsiednie przekracza ustalone w tym względzie normy, lecz wynika z samego faktu potrzeby zbadania oddziaływania na przestrzeń objętą prawem do nieruchomości sąsiednich. Ustalenie stron w postępowaniu o pozwolenie na budowę zawiera więc pewien element potencjalności. Stroną tego postępowania powinny być zatem nie tylko osoby, których prawa zostają naruszone określonym rozwiązaniem projektowym, ale też takie osoby, na których nieruchomości obiekt projektowany może oddziaływać, a w postępowaniu administracyjnym organ ma obowiązek sprawdzić, czy zostały spełnione wszystkie wymagania wynikające z przepisów ustawy - Prawo budowlane i przepisów odrębnych. Niezbędne jest więc wyraźne sprecyzowanie konkretnego przepisu prawa administracyjnego, wykluczającego bądź ograniczającego zagospodarowanie (użytkowanie) działki sąsiedniej ze względu na powstanie projektowanej zabudowy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2620/14, publ. https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie wystarczy więc subiektywne przekonanie właściciela nieruchomości sąsiadującej z nieruchomością, na której ma być realizowana inwestycja, że ma on interes prawny uzasadniający jego udział jako strony w postępowaniu administracyjnym w sprawie. Potencjalna możliwość oddziaływania projektowanej inwestycji, aby mogła uzasadniać występowanie interesu prawnego uprawniającego do udziału w postępowaniu, musi w każdym przypadku wiązać się z potrzebą zbadania w postępowaniu administracyjnym zakresu tego oddziaływania w powiązaniu z konkretnymi przepisami regulującymi dopuszczalne granice oddziaływania danej inwestycji. Jest to tym bardziej istotne, gdy tak jak w rozpoznawanej sprawie, organ w postępowaniu prowadzonym w wyniku pozytywnego rozpoznania wniosku o wznowienie dokonuje jedynie oceny wystąpienia przesłanek zawartych w art. 145 § 1 K.p.a. i nie ma uprawnień do ponownego rozpoznania sprawy w całości, tak jak to czyni organ w trybie zwykłym.

Pogląd przeciwny, dopuszczający w powyższym przypadku badanie potencjalnego, ale bliżej nieokreślone oddziaływania, prowadziłby do skutków jednoznacznie sprzecznych ze zmianami ustawy - Prawo budowlane dokonanymi ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 80, poz. 718) i powrotu do stanu sprzed tej zmiany, gdy organy administracji architektoniczno-budowlanej przyjmowały co do zasady, że każdy właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości sąsiadującej z nieruchomością, na której ma być realizowana inwestycja, jest stroną postępowania w sprawie pozwolenia na jej budowę, bo inwestycja ta może w bliżej nieokreślony sposób oddziaływać na działkę sąsiednią.

Kontrolując zaskarżoną decyzję kasacyjną, wydaną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., Sąd pierwszej instancji zarzucił organowi pierwszej instancji brak poczynienia ustaleń faktycznych danej sprawy w celu dokonania oceny, czy [...]posiada legitymację do występowania jako strona w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji stwierdził, że organ odwoławczy był zobligowany do wydania decyzji kasacyjnej, na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., bowiem dokonane przez organ pierwszej instancji ustalenia nie dają odpowiedzi na pytanie, czy nieruchomość [...]znajduje się poza obszarem oddziaływania spornej inwestycji, co skutkowało niewyjaśnieniem sprawy w stopniu mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Ustosunkowując się do powyższego należy zauważyć, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. w przypadku spełnienia łącznie dwóch przesłanek, po pierwsze, zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a po drugie, konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przesłanki te nie mogą być rozpatrywane samoistnie, lecz w powiązaniu z art. 136 K.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w którym mieści się przeprowadzenie postępowania dowodowego. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 K.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. stanowi naruszenie tego przepisu. Powyższe oznacza, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. ma charakter wyjątkowy. Wydając taką decyzję, organ odwoławczy powinien w jej uzasadnieniu nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek w nim wymienionych, lecz także wskazać, z jakich przyczyn nie zastosował art. 136 (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 1657/15, publ. https://orzeczenia.nsa.gov.pl), tj. dlaczego nie przeprowadził uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 § 1 K.p.a.) oraz niezbędnego postępowania wyjaśniającego (art. 136 § 2-4 K.p.a.). Tylko bowiem umotywowane niezastosowanie przez organ odwoławczy art. 136 K.p.a. daje podstawy do wydania decyzji kasacyjnej.

W przedmiotowej sprawie organ odwoławczy, wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., takiego umotywowania w jej uzasadnieniu nie zawarł. Jak słusznie zarzucono w skardze kasacyjnej, organ odwoławczy nie wykazał z jakimi konkretnymi przepisami regulującymi dopuszczalne granice oddziaływania elektrowni wiatrowej wiąże się w rozpoznawanej sprawie potrzeba zbadania w postępowaniu administracyjnym zakresu tego oddziaływania, a w konsekwencji występuje potencjalna możliwość występowania interesu prawnego Barbary Walczak, uprawniającego ją do udziału w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę tej elektrowni. Nie uzasadnił również w powyższym zakresie, dlaczego nie przeprowadził we własnym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 § 1 K.p.a.) oraz niezbędnego postępowania wyjaśniającego (art. 136 § 2-4 K.p.a.).

Stanowisko organu odwoławczego oraz Sądu pierwszej instancji nie znajduje uzasadnienia w zgromadzonym materiale dowodowym. Zarówno organ jak i Sąd pominęły całkowicie fakt, że w zatwierdzonym w decyzji o pozwoleniu na budowę projekcie zagospodarowania terenu przedmiotowej inwestycji (str. 20) stwierdzono, że elektrownia posiada możliwość regulowania mocy akustycznej. Zobowiązano jednocześnie inwestora do wykonania po wybudowaniu i uruchomieniu elektrowni regulacji parametrów pracy i dostosowania poziomu hałasu do dopuszczalnego w środowisku zgodnie z obowiązującym prawem oraz decyzją środowiskową. W decyzji Wójta Gminy Radziejów z dnia [...] marca 2009 r., nr [...]o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację planowanego przedsięwzięcia, ustalono natomiast, że po oddaniu do użytkowania [...]I – 48 MW, inwestor jest zobowiązany na własny koszt do jednorazowego przeprowadzenia pomiarów natężenia hałasu w porze dziennej i nocnej, na kierunku najbliższej zabudowy mieszkaniowej, a wyniki pomiarów przesłać do Urzędu Gminy w Radziejowie i Urzędu Gminy w Bytomiu (ust. 8 pkt 1 lit. f tej decyzji). Sprawdzenie wykonania powyższego obowiązku z pewnością mogłoby pozwolić na udzielenie odpowiedzi na pytanie, które w ocenie organu odwoławczego, jak również Sądu pierwszej instancji nie zostało wyjaśnione przez organ pierwszej instancji, tj., czy nieruchomość Barbary Walczak znajduje się w obszarze oddziaływania inwestycji w rozumieniu art. 3 pkt 20 ustawy – Prawo budowlane, a w konsekwencji czy posiada ona przymiot strony w rozumieniu art. 28 ust. 2.

Należy mieć przy tym na uwadze, że jak wynika z raportu o oddziaływaniu na środowisko przedmiotowej elektrowni wiatrowej źródłem emisji hałasu z elektrowni wiatrowej może być nie tylko ruch turbin stanowiący konsekwencję przepływu wiatru, ale także tarcia mechaniczne w elementach turbiny wynikające z ich stanu technicznego oraz niewłaściwej konserwacji tych elementów. Mogą one zatem wynikać z nieprawidłowego użytkowania elektrowni i nie być związane z nieprawidłowościami przy wydawaniu pozwolenia na budowę. Ponadto, jak stwierdzono w powołanym raporcie (str. 53, 83 i 84), mając na uwadze niskie napięcia instalacji elektrowni oraz duże odległości zabudowy mieszkaniowej od źródeł pól elektromagnetycznych planowana inwestycja nie stanowi pod tym względem zagrożenia dla zdrowia okolicznych mieszkańców.

Źródła interesu prawnego nie mogą natomiast stanowić, powołane dopiero w postępowaniu sądowoadministracyjnym przez Sąd pierwszej instancji, bliżej nieokreślone immisje pośrednie (np. efekt migotania łopat wiatraka), ponieważ co do zasady są one dozwolone. Zakłócenia te nie powinny przekraczać "przeciętnej miary" (art. 144 K.c.). W praktyce przy ustalaniu przeciętnej miary należy więc uwzględniać społeczno-gospodarcze przeznaczenie nieruchomości emitującej zakłócenia, jak też nieruchomości doznającej zakłóceń. Dopuszczalne są takie zakłócenia, które wynikają z normalnej eksploatacji nieruchomości, na której umiejscowione jest źródło zakłóceń, zgodnie z jej społeczno-gospodarczym przeznaczeniem i jednocześnie nie naruszają normalnej eksploatacji nieruchomości doznającej zakłóceń zgodnie z jej społeczno-gospodarczym przeznaczeniem. Zatem samo podniesienie argumentu, że inwestycja będzie powodowała immisje pośrednie, nie jest wystarczające do przyznania interesu prawnego (por. wyroki NSA z dnia: 28 kwietnia 2009 r., sygn. akt II OSK 12/08; 26 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 2011/11; 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II OSK 1504/13; 21 maja 2015 r., sygn. akt II OSK 2562/13; 5 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1062/14).

W świetle powyższego, zasadna jest zatem także podstawa kasacyjna dotycząca naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 151 ppsa w zw. z art. 138 § 2 i art. 136 K.p.a., bowiem błędnie Sąd pierwszej instancji oddalił skargę na decyzję kasacyjną, zawierającą opisane powyżej błędy.

Mając zatem na uwadze, że podniesione w podstawach skargi kasacyjnej zarzuty okazały się zasadne, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, uwzględnił skargę kasacyjną i uchylił zaskarżony wyrok, a ponieważ istota sprawy w rozpoznawanym zakresie została dostatecznie wyjaśniona, uwzględnił skargę i uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 200 ppsa.