Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2908/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust., art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Janusz Drachal sędziowie NSA Maria Jagielska sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Sylwia Nerkowska po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 1987/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 lutego 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę [A] Sp. z o.o. z siedzibą w O. (dalej: Skarżąca), na postanowienie Ministra Finansów (dalej: MF), z dnia [...] grudnia 2013 r., wydanego w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania, w sprawie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

Pismem z dnia 5 lipca 2013 r. Skarżąca zwróciła się do MF, o przedłużenie zezwolenia, nr [...], z dnia [...] maja 2008 r., na prowadzenie salonu gier na automatach w [...]. Powołała się przy tym na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych, C-213/11, C-214/11 i C 2017/11 wskazując, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 poz. 1540, dalej: u.g.h., ustawa o grach hazardowych) są przepisami technicznymi i jako takie wymagały stosownej notyfikacji.

MF postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r., na podstawie art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa ( t.j. Dz.U. z 2017 poz. 201, dalej: ordynacja podatkowa), odmówił Skarżącej wszczęcia postępowania, w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [...], stwierdzając, że przepisy u.g.h. nie przewidują możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach.

Po rozpatrzeniu wniesionego zażalenia, MF postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...], utrzymał w mocy w/w postanowienie.

W uzasadnieniu wskazał, że po wejściu w życie, w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych, utraciły moc przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27 z późn. zm., dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych).Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Działalność taka może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowi natomiast, że zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1u.g.h., nie mogą być przedłużane. Zatem, w świetle wyżej powołanych przepisów, przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne. Natomiast zgodnie z art. 165a § 1 ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 ordynacji podatkowej, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

Odnosząc się do powołanego przez Skarżącą wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wskazał, że wyrok ten odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, tj. gier które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje, że gry te podlegają zasadniczo innemu reżimowi, niż gry na automatach będące przedmiotem wniosku Skarżącej.

Wskazał, iż Trybunał Sprawiedliwości sformułował w wyroku tezy warunkowo, nie przesądzając kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych, to jest art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., za przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. U.L. nr 204 s. 37 ze zm, dalej: Dyrektywa 98/34/WE). Uzależnił jednocześnie uznanie powyższych przepisów za przepisy podlegające notyfikacji od ustaleń sądu krajowego co do tego, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Zdaniem organu przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej kwestii, nie stanowią przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich (nie dotyczą parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier), lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi.

Po rozpoznaniu skargi na powyższą decyzję, Sąd I instancji wyrokiem z dnia 3 lutego 2016r. oddalił skargę.

W uzasadnieniu zwrócił uwagę, że w rozpoznawanej sprawie, brak było merytorycznej podstawy do rozstrzygania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, co skutkowało zastosowaniem art. 165a § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h.

Wskazał, że zgodnie z treścią art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast art. 138 ust. 1u.g.h. stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1u.g.h., nie mogą być przedłużane. Tym samym, przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne, a postępowanie w tym przedmiocie, nie może być wszczęte, co skutkuje wydaniem postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, w trybie art. 165a § 1 ordynacji podatkowej.

W ocenie Sądu I instancji, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dotyczy prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje, że gry te podlegają zasadniczo innemu reżimowi, niż gry na automatach, będące przedmiotem niniejszej sprawy.

Podkreślił również, że Trybunał Sprawiedliwości sformułował swoje tezy warunkowo, nie przesądzając kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych, to jest art. 129 ust. 2u.g.h., art. 135 ust. 1 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h., które to przepisy mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) Dyrektywy nr 98/34/WE. Trybunał uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, od tego, czy na poziomie krajowym ustalone zostanie, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Przesądził też, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Zdaniem Sądu I instancji, przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą, w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi, nie są przepisami technicznymi, bowiem nie dotyczą bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał Trybunał Sprawiedliwości w ww. wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych Państw Członkowskich, w porównaniu z towarami krajowymi.

Zaakceptował również stanowisko organów co do tego, iż nawet gdyby uznać, przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, który nie powinien być stosowany, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń.

Zdaniem Sądu I instancji, w sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje bowiem możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h., brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek Skarżącej. Podstawą taką nie może być art. 49 ust. 6 u.g.h., który stanowi, że do wniosku o przedłużenie zezwolenia odpowiednio stosuje się przepisy dotyczące udzielania zezwoleń. Przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5u.g.h.).Ustawodawca natomiast, poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji, czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych).

Zezwolenia powyższe, nie mogą być też przedłużane, na podstawie art. 51u.g.h. w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h., bowiem zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach.

Stwierdził również, że w niniejszej sprawie, przyjęcie wyrażonego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowiska, co do możliwości, czy też powinności rozpoznania wniosku Skarżącej, jest w ocenie Sądu, niemożliwe. Jest to bowiem możliwe jedynie w przypadku spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, a Skarżąca złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia pod rządami ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu I instancji, art. 129 ust. 1 u.g.h. wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wszczęcia, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowania dotyczącego takiego zezwolenia, będzie ono prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa ta bowiem, na podstawie art. 144 ustawy, utraciła moc.

W jego ocenie art. 129 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten nie zakazuje produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu, nie zakazuje również świadczenia bądź korzystania z usług społeczeństwa informacyjnego, określonych w art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE. Regulacja zawarta w tym przepisie nie mieści się w żadnym z przypadków wymienionych w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE.

W skardze kasacyjnej wywiedzionej od ww. wyroku, Skarżąca na podstawie art.174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi ( t.j. Dz.U. 2016 poz.716 ze zm., dalej: p.p.s.a.), zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1.naruszenie art.3 §1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiający się w nienależytej kontroli Sądu I instancji nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez MF, który wydał zaskarżone postanowienie, co doprowadziło do utrzymania w mocy postanowienia wydanego z naruszeniem prawa materialnego,

2. naruszenie art.145 §1 pkt.1lit.c)p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonego postanowienia w całości, pomimo tego, że zostało ono oparte na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydane z naruszeniem prawa materialnego, które polegało w szczególności, na obrazie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony, zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r. (Dz.U. 2009r nr 209 poz. 1569, dalej: TFUE), zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przepisów art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, przepisu art. 2 i art. 7 Konstytucji RP,

3. naruszenie art.151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona.

4. naruszenie prawa materialnego, to jest fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony, zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę oraz naruszenie art.2, art.31 ust.3 w zw. z art.22, art.61, art.7 Konstytucji RP, poprzez uznanie, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie wymagała procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE, a w szczególności, że przepisem technicznym nie jest przepis stanowiący podstawę wydania postanowienia przez organy podatkowe.

W związku z powyższym Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie postanowienia organu I i II instancji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu powtórzyła argumenty zawarte w skardze do Sądu I instancji, w szczególności co do technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h., co wynika jej zdaniem z technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, organ wniósł o jej oddalenie w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Formułując zarzuty skargi kasacyjnej, Skarżąca nie spełniła wymogów określonych w art. 176 p.p.s.a. Podnoszone zarzuty powinny być bowiem określone w sposób precyzyjny. Skarżąca winna bowiem wskazać w zarzutach konkretny przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny nie powinien formułować i precyzować za Skarżącą zarzutów skargi kasacyjnej. Skarżąca natomiast wskazała w sposób ogólny na przepisy p.p.s.a. a także Konstytucji RP, nie wskazując na czy polega istota tego naruszenia, jak również nie wskazując na wpływ tego naruszenia na wynik sprawy. Jednakże mając na uwadze uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009r., I OPS 10/09, oraz dokonując analizy treści uzasadnienia skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż pozwalało to na ustalenie istoty zarzutów wskazanych w części wstępnej skargi kasacyjnej oraz ich ocenę.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego istota podnoszonych zarzutów sprowadza się do błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie stanowią regulacji technicznej w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji przyjęcia, że art. 129 ust. 1 u.g.h., jak również art. 138 ust. 1 u.g.h. miały zastosowanie w sprawie, podczas gdy zdaniem Skarżącej przepisy te jako techniczne i nienotyfikowane nie powinny zostać zastosowane, a zastosowanie winny znaleźć przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co skutkowałoby przedłużeniem zezwolenia.

Skarżąca, w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, przedstawiła argumentację przemawiającą za tym, iż techniczność norm przejściowych, ma swoje źródło w technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Wskazać więc należy, iż TSUE w wyroku w sprawach połączonych, C-213/11, C-214/11 i C 2017/11, stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, to zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w tym zakresie, prowadzona dotychczas na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty którym ich udzielono. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc również na dalsze użytkowane tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi natomiast, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. nie mogą być przedłużane.

Nie można więc podzielić argumentacji Skarżącej, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy, bowiem spełnia on podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h., a więc dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, iż podmioty które uzyskały zezwolenie na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach, także pod rządami u.g.h. Z tego też względu pomimo, że przepisem przejściowym wprowadzono zakaz przedłużania dotychczasowych zezwoleń, nie można go traktować jako regulacji technicznej. Nie jest on skierowany do produktu lub usługi, lecz do podmiotu który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń jaki czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych z tym zastrzeżeniem iż musi temu towarzyszyć poszanowanie zasady praw nabytych.

Nie koliduje to ze stanowiskiem TSUE zawartym w w/w wyroku, bowiem stwierdził on, że przepisy przejściowe mogą być tylko potencjalnie techniczne, a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności hazardowej. Ustalenia w tym zakresie stanowią kwestię o charakterze jurydycznym, a tym samym na etapie postępowania sądowego nie wymaga to prowadzenia postępowania dowodowego.

Działalność Skarżącej była prowadzona na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a więc nie można odnosić do niej pojęcia przepisów technicznych. Ustawodawca zachował warunki do prowadzonej działalności w obecny stanie prawnym, a zakazał przedłużania wydanych przed dniem 1 stycznia 2010r. zezwoleń, tak więc nie pozbawił podmiotu który uzyskał już uprzednio zezwolenie, możliwości prowadzenia tej działalności w aktualnym kształcie. Natomiast ograniczenie polegające na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bowiem nie pozbawia tego podmiotu żadnego uprawnienia, które na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych byłoby mu przyznane.

Natomiast wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych przedłużenie zezwolenia nie konstruowało po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie, roszczenia którego skutkiem byłoby obowiązek wydania decyzji przedłużającej dotychczasowe zezwolenie.

Możliwość domagania się zmiany przyznającej dane uprawnienie, poprzez jego przedłużenie na kolejny okres, nie może być utożsamiane z prawem do jej zmiany, zależnym wyłącznie od złożenia wniosku przez dotychczas uprawnionego. Zmiana decyzji była bowiem uprawnieniem organu, który mógł z niego skorzystać, uwzględniając żądanie strony, kierując się w tym przypadku przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Skarżąca natomiast miała chronione prawem uprawnienia wynikające z przyznanego jej zezwolenia i te uprawnienia zostały zachowane, co gwarantował art. 129 ust. 1 u.g.h.

Skarżąca jednak nie miała i nie nabyła innych uprawnień, które gwarantowałyby jej przedłużanie zezwoleń, zarówno na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jaki na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, bowiem wyznaczone granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień, związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na dotychczasowych zasadach.

Podkreślić również należy, iż przedłużenie dotychczasowych zezwoleń nie jest dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h. który pozwala na prowadzenie gier na automatach, tylko podmiotom posiadającym koncesją na prowadzenie kasyna. Nie kwalifikuje się on do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, bowiem nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących przedmiotu działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń ( automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz koncesji może urządzać gdy na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis ten dotyczy podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach ( koncesja). Potwierdza to wyrok TSUE z dnia 13 października 2016r., w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE.

Podkreślić należy również, iż zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych danej ustawy, nie uzasadnia odmowy stosowania innych przepisów w niej zawartych, które nie mają charakteru technicznego. Istnienie w tym samym akcie prawnym przepisów technicznych ( nienotyfikowanych) oraz przepisów nie mających takiego charakteru, nie uzasadnia niestosowania całego aktu ( uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16).

Brak jest również podstaw do uznania, iż brak notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE skutkuje utratą ich mocy obowiązującej i powrotem do uregulowań dawnego prawa. Fakt odmowy zastosowania przez Sąd nienotyfikowanego przepisu technicznego, nie oznacza bowiem konieczności zastosowania przepisów nieobowiązujących w krajowym porządku prawnym. Wskazać przy tym należy na art. 118 u.g.h., który jako przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, a więc wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych do dnia ich uchylenia, oraz art. 144 i art. 145 u.g.h. które jako przepisy końcowe derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a które nie są przepisami technicznymi.

Podkreślić należy również, iż co do zasady nie można mówić o niezmienności prawa. Nie ma bowiem w systemie prawnym możliwości przyjęcia założenia o wiecznym trwaniu prawa. Ustawodawca zmienia bowiem przepisy prawa w zależności od zmieniających się realiów społeczno-gospodarczych. Natomiast przyznanie uprawnień, stworzenie możliwości ich zmiany i przedłużania nie rodzi prawa do domagania się ich ciągłej kontynuacji.

Dodać należy również, iż ustawodawca dokonywał zmian w tej materii z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, bowiem wprowadzone uregulowania umożliwiają dalsze prowadzenie działalności do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń. Tak więc przepisy przejściowe, na które powołała się Skarżąca, umożliwiały jej dokończenie posiadanego zezwolenia, po dniu zmiany przepisów. W tym stanie rzeczy uznać należało, iż przepisy przejściowe u.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów, jakie mogą być w tych punkach używane do czasu wygaśnięcia zezwoleń, czy też w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów.

W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 129 ust., art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h., bowiem nie są to normy techniczne, których nienotyfikowanie skutkować musiałoby odmową ich zastosowania.

Zauważyć również należy, że Skarżąca przedstawiając kwestię wpływu przepisów przejściowych u.g.h. na cechy automatów i obrót nimi koncentruje się jedynie na hazardowym rynku automatów marginalizując inne ich wykorzystanie oraz wcześniejsze systemowe rozwiązania w dziedzinie hazardu.

Wskazać należy, iż immamentną cechą automatu, nie jest sterujący nim program, a zainstalowana na nim gra hazardowa. Konfiguracja za jedną grę i wysokość jednorazowej wygranej nie jest cechą samego automatu, a jego oprogramowania. Ta cecha programu jest w pełni konfigurowalna, bowiem nie jest raz na zawsze wpisana w istotę automatu, bez możliwości zmiany. Tak więc automat po przeprogramowaniu może być użyty w innym celu, niż urządzenia do gier o niskich wygranych. Natomiast określenie przez polskiego ustawodawcę stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej nie stanowi o techniczności tego rodzaju normy i nie ogranicza obrotu automatami.

Zwrócić należy również uwagę na wzajemną relację między sposobem definiowania gier o niskich wygranych przed i po dniu 1 stycznia 2010r. i wpływ tego na oceną techniczności normy wywodzonej z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Przez gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. rozumie się wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 50 groszy. Natomiast przed 1 stycznia 2010r. zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, grami na automatach o niskich wygranych, były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa, niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, nie mogła przekraczać 0.07 euro, przy czym równowartości tych współczynników ustala była według kursu kupna waluty euro, ogłaszanego przez NBP z ostatniego dnia, poprzedniego roku kalendarzowego.

Przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wprowadził stałe maksymalne kwoty, pozwalając odejść od corocznej aktualizacji stawek w każdym automacie.

Zakładając jednak, że przepisy hazardowe pozostałyby w postaci niezmienionej (nie zostałaby wprowadzona ustawa o grach hazardowych), to w 2010r. maksymalne stawki automatu niskohazardowego, mogłyby wynosić około 29 groszy za jedną grę i około 61,29 złotych za jednorazowa wygraną, bowiem zgodnie z dostępną na stronie internetowej NBP tabelą nr 255/C/NBP/2009 z dnia 30 grudnia 2009r., obowiązująca od dnia 31 grudnia 2009r. 1 euro skupowane było po 4.0861 zł.

Choć wartość maksymalnej wysokości jednej wygranej jest nieznacznie wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h., to jednocześnie odwrotna tendencja zachodzi w przypadku maksymalnej stawki za grę. Ta różnica na niekorzyść stawki za jedną wygraną nie przesądza jednak, iż w przypadku art. 129 ust. 3 u.g.h. mamy do czynienia z przepisem technicznym, bowiem stawka za jedna grę jest znacząco wyższa od dotychczas dopuszczalnej, a z ich porównania wynika, że stawki te zostały przez ustawodawcę uśrednione. Tym samym wprowadzenie jednolitych stawek utrzymanych na tym samym poziomie co dotychczas, a więc przed 1 stycznia 2010 r., nie mogło wpłynąć na obrót automatami, czy też na możliwość korzystania z nich, bowiem ustawodawca ustalił je na dotychczasowym poziomie.

Uwagi w tym zakresie uzasadniają zatem twierdzenie, iż gruntowne zreformowanie działalności hazardowej, połączone ze stopniowym ograniczaniem możliwości organizowania gier na automatach niskohazardowych, a jednocześnie zagwarantowanie możliwości dokończenia wydanych przed dniem 1 stycznia 2010r. zezwoleń oraz utrzymanie dotychczasowego poziomu stawek ( za jeden zakład i pojedyńczą wygraną) wskazuje, że nie mamy do czynienia z regulacją techniczną przepisów przejściowych,

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł zgodnie z art. 184 p.p.s.a.

Sąd odstąpił od orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego bowiem prawa i obowiązki organu wydającego zaskarżone postanowienie, Ministra Finansów zgodnie z art. 206 ust. 6 ustawy z dnia 16 listopada 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. 2016 poz.1945 ze zm.) przejął Szef Krajowej Administracji Skarbowej. W imieniu tego organu na rozprawie nie stawił się żaden pełnomocnik profesjonalny. Również odpowiedź nie została sporządzona przez profesjonalnego pełnomocnika procesowego, natomiast stawiennictwo na rozprawie profesjonalnych pełnomocników Ministra Finansów i Rozwoju także nie mogło spowodować zasądzenia stosownych kosztów.