Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3876/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-10-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Inne
Podatkowe postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1, art. 3, art. 29a, art. 31, art. 32 ust. 3, art. 90,  art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 14 ust. 1,art. 141 pkt 2;
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: , art. 122, art. 187, art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 30 § 5, art. 109
journal: Dz.U. 2007 nr 111 poz 765
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant - spec. Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2016 r. sprawy ze skargi J. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... lipca 2015 r. nr ... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z [...] lipca 2015 roku nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z [...] kwietnia 2015 roku nr [...] wymierzającą J.M. (dalej powoływany także jako Skarżący, Strona) karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym :

W dniu [...] lipca 2014 roku funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu "G.’’ mieszczącym się w W. przy ul. [...], w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 roku, poz. 1404, dalej jako : ustawa o Służbie Celnej) ujawnili 3 automaty do gier : HOT SPOT, nr [...]; HOT SPOT PLATIN, nr [...] oraz HOT SPOT PLATIN , nr [...].

Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperyment na powołanych automatach , który wykazał że na tych automatach były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 612 zwanej dalej : ustawą o grach hazardowych). Z powyższych czynności sporządzono protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego b/n z dnia [...] lipca 2014 roku.

W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę najmu nr [...] zawartą w dniu [...] lipca 2014 roku pomiędzy D. Sp. z o.o. (Najemca) a J.M. władającym lokalem B. (Wynajmującym), jednocześnie dołączono protokół wstawienia urządzeń ze wskazaniem nazwy i numerów.

Z ww. umowy wynikało, że miesięczny czynsz najmu, Strony określają na kwotę 1000,00 zł.

J.M. władający lokalem B. nie ubiegał się o zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], zatem ustalenie podmiotu władającego lokalem w momencie ujawnienia w nim zatrzymanych urządzeń stanowiło podstawę do wszczęcia postępowania wobec Strony w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jako urządzającemu gry na automatach bez zezwolenia.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili w miejscu ujawnienia czynności przesłuchania świadka N.B. - pracownika kontrolowanego lokalu, opisane w protokole przesłuchania świadka z dnia [...] lipca 2014r. oraz A.W. - osobę grającą na automacie znajdującym się w kontrolowanym lokalu opisane w protokole z dnia [...] lipca 2014r.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 w ustawie z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy, ww. automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania.

Jako dowód w postępowaniu podatkowym dopuszczono opinię biegłego sądowego R.R. z dnia [...] grudnia 2014 r. w sprawie [...].

Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł.

Pismem z dnia 22 kwietnia 2015 r. ,Strona reprezentowana przez Pełnomocnika , złożyła odwołanie od powyższej decyzji.

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy decyzję Organu I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach.

Stosownie do art. 91 ustawy o grach hazardowych do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Wskazał, iż z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] lipca 2014 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się przy ul. [...] w W. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajdują się włączone i gotowe do eksploatacji urządzenia do gier: HOT SPOT, nr [...]; HOT SPOT PLATIN, nr [...] oraz HOT SPOT PLATIN, nr [...]. Oględziny zewnętrzne, zeznania przesłuchanych świadków, jak również wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazywał na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika z notorii urzędowej Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wyjaśnił, iż stosownie do art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z brzmienia powyższych przepisów wynika, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Wskazał, iż wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ramy określają zatem zakres pojedynczej gry na automatach.

W niniejszej sprawie uznał, iż bezspornym jest, że przedmiotowe automaty HOT SPOT, nr [...]; HOT SPOT PLATIN; nr [...] oraz HOT SPOT PLATIN, nr [...] są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadały on m.in. monitory, panele sterujące i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

W opinii organu bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Przedmiotowe automaty udostępnione były publicznie w lokalu mieszczącym się przy ul. [...] w W. Automaty posiadały akceptory banknotów, wrzutniki monet oraz rynienki na ewentualnie wypłacane monety a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gry są organizowane w celach komercyjnych.

Następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych jest ustalenie "elementu losowości" ewentualnie "charakteru losowego" w grze.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż w sporządzonej opinii, w dniu [...] grudnia 2014r. biegły sądowy R.R. zamieścił, m.in. następujące zapisy :

1. Automat Hot Spot nr [...]

Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z pięciu dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia klawisza "START". Naciśnięcie klawisza "START" rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart w grze Poker). Wprawione w ruch, przyciskiem "START" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację na danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika Kredyt (Credit).

- Poprzez przytrzymanie przycisku "START" można włączyć AUTOSTART - kolejne gry rozgrywają się automatycznie, bez udziału gracza;

- W automacie nie ma widocznego licznika czasu, nie stwierdzono -również działania mechanizmu ograniczającego czas gry (tzw. "ogranicznika czasu gry");

Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier.

- Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej – AUTOSTART;

- Za pomocą klawisza WYPŁATA automat wypłaca w sposób bezpośredni wygrane pieniężne;

- Badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r.);

2. Automat Hot Spot Platin nr [...]

- Badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

- Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku Kredyt (Credit), przeznaczonych na prowadzenie gier losowych:

np. 10 PLN - 100 pkt

- stawka za jeden punkt (pkt) -0,10 PLN

Po wybraniu jednej z dostępnych gier, grający ustala wysokość stawki za grę. Naciśnięcie klawisza "START" rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart w grze Poker). Wprawione w ruch, przyciskiem "START" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika Kredyt (Credit);

- Wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi 100 pkt;

- Maksymalna wygrana może wynieść 180000 pkt;

- Grający w momencie rozpoczęcia gry nie zna jej wyniku końcowego;

- W automacie nie ma widocznego licznika czasu, nie stwierdzono również działania mechanizmu ograniczającego czas gry (tzw. ogranicznika czasu gry);

Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier.

- Zainstalowane w automacie oprogramowanie umożliwia wypłatę wygranych. W automacie zainstalowany jest hopper. W trakcie ekspertyzy, po naciśnięciu klawisza "WYPŁATA" uruchomił się hopper i automat dokonał wypłaty;

- Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się układają symbole skutkujące wygraną;

- Badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.);

3. Automat Hot Spot Platin nr [...]

- Badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym;

- Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy;

- W związku z tym, że w czasie ekspertyzy automat wskazywał błąd, odczytano tylko dane z pamięci urządzenia;

- Program HSPOTPLATINUM5 ([...]) zapisany jest w pamięci typu FLASH, odczytana wersja oprogramowanie V5.8-7 PL 74.7;

- Gry rozgrywane na badanym urządzeniu maja charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

- Badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych z dnia 10 listopada 2009 r.);

Zauważył, że w opinii stwierdza się, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Stwierdzenie to jest kluczowe, ponieważ przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem wynik jest niezależny od zręczności gracza, to zręczność gracza nie ma decydującego wpływu na wynik, a zatem wpływ zręczności na wynik kształtuje się poniżej 50%. Skoro jednocześnie twierdzi się, że wynik gry zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry i gra ma charakter losowy, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Należy mieć także na uwadze fakt, że pojęcie "losowości" należy wykładać z punktu widzenia przewidywalności wyniku gry dla gracza (subiektywnego), w warunkach standardowych.

Wobec powyższego stwierdził, że gra na przedmiotowych automatach ma charakter losowy, ponieważ wygrane zależą od wciśnięcia przycisku Start w odpowiednim momencie, w którym ustawi się wygrywający układ symboli na obracających się z dużą prędkością bębnach.

Gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem prędkość obracania się bębnów uniemożliwia rozróżnienie obracających się symboli i powoduje, że ich zatrzymanie w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry co dowodzi, że gry na automatach mają charakter losowy. Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowanie "gra ma charakter losowy", Dyrektor Izby Celnej w Warszawie podzielił stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, zgodnie z którym nieprzewidywalność należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie.

Ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z oględzin zewnętrznych oraz z opinii biegłego sądowego wynika, że przedmiotowe automaty są konstrukcyjnie przystosowane do bezpośredniego wypłacania wygranych rzeczowych i pieniężnych, bowiem gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako w wyniku prowadzonych gier. Ponadto, stwierdzono, że za pomocą klawisza WYPŁATA automat wypłaca w sposób bezpośredni wygrane pieniężne.

Wskazał, iż w trakcie przesłuchania świadka N.B. -pracownika kontrolowanego lokalu zeznał on, że automaty umożliwiają zamianę zdobytych punktów na realną wartość pieniężną w postaci monet 5 zł. W sytuacji, w której automat zostanie zablokowany w związku z brakiem dostępnych monet na wypłatę, on osobiście za pomocą klucza jest w stanie go odblokować, wtedy w specjalnym notesie odnotowuje kwotę wygranej, z którego automatu, godzinę, datę oraz informację czy wygrana jest realizowana z kasy, za jaki okres czasu i wówczas wystawia kartkę dla gracza.

Mając na względzie powyższe ustalenia Dyrektor Izby Celnej w Warszawie stwierdził, że gra na przedmiotowych automatach wypełnia definicję gier na automatach elektronicznych (komputerowych) o wygrane pieniężne, zawierające element losowości.

Organ wskazał, iż zgodnie z art. 6 ust. 1 ww. ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji, na prowadzenie kasyna gry.

Urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych podlega zgodnie z zapisami Rozdziału 10 tejże ustawy karze pieniężnej.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Urządzanie gier na takich automatach jest dozwolone wyłącznie na warunkach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych.

Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych).

Urządzać gry znaczy więc tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Z przedstawionej umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartej w dniu [...] lipca 2014 r. pomiędzy Stroną a "D." Sp. z o.o. wynika, kto jest właścicielem przedmiotowych automatów. Przedmiotem umowy jest najem od Strony powierzchni w lokalu znajdującym się w W. przytul. [...], w celu uruchomienia automatów do gry.

Biorąc pod uwagę powyższe podkreślił, że to podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien zatem dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz umocowanie osób działających w jego imieniu. W momencie podpisywania umowy najmu, Strona była świadoma jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu. Ponadto, Strony ustaliły miesięczny czynsz najmu na kwotę 1.000 zł.

Podał, iż w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna. Przyjął, że Strona miała taką wiedzę. Strona nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie skorzystała z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwoliłoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa.

W świetle tak ustalonego stanu faktycznego, z powołanego materiału dowodowego z opinii Dyrektora Izby Celnej w Warszawie wynikało, że na automatach HOT SPOT, nr [...]; HOT SPOT PLATIN, nr [...] oraz HOT SPOT PLATIN, nr [...] urządzano gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia te znajdowały się bowiem w publicznie dostępnym miejscu i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Stwierdził, że to Strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację (obsługę pracownika) ww. urządzeń w lokalu.

Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. zgodnie z powyżej powołanymi przepisami - w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry.

Mając na uwadze stwierdził, że Strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Wskazał, iż kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12.000 zł od każdego automatu.

W związku z powyższym należało w tej sprawie wymierzyć Stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wywiódł pełnomocnik Skarżącego, zaskarżając ją w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzucił :

1) Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji polegający na nieuwzględnieniu przez organ przy wydawaniu skarżonej decyzji okoliczności bezskuteczności przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną skarżonej decyzji tj. art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 29 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: ugh) art. 3 ugh, art. 4 ust 2 ugh, art. 6 ust. 1 ugh art 89 ust 1 pkt 2 ugh. Podniósł, że ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) (dalej-.dyrektywa). W związku z tym, przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych polski legislator miał bezwzględny obowiązek zastosowania specjalnej procedury legislacyjnej uregulowanej § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, które implementowało dyrektywę do porządku prawnego. Realizacja tego obowiązku polega na notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ugh przed jej uchwaleniem. Jest faktem powszechnie znanym, że w toku uchwalania ustawy o grach hazardowych nie wykonano obowiązku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej. Błąd popełniony w toku procesu ustawodawczego powoduje nieskuteczność przepisów ugh w polskim porządku prawnym w stosunkach państwo - jednostka. W konsekwencji, nie można w oparciu o nieskuteczne przepisy wydać decyzji administracyjnej w sprawie indywidualnej wymierzającej karę pieniężną jednostce tj. nakładającej na jednostkę obowiązek.

2) Naruszenie przepisów prawa tj. art. 120 ordynacji w zw. z art. 207 § 1 i § 2 ordynacji w zw. z art. 91 ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, a polegające na wydaniu decyzji na podstawie przepisów prawa pozbawionych skuteczności w polskim porządku prawnym w stosunkach wertykalnych tj. państwo przeciwko jednostka, z powodu okoliczności szczegółowo opisanych w pkt 1 niniejszego odwołania. Zauważył również, że wydanie decyzji administracyjnej bez podstawy prawnej jest wadą powodującą nieważność bezwzględną decyzji uregulowaną w art. 247 § 1 pkt 2 ordynacji.

3) Naruszenie art. 120 ordynacji w zw. z art. 122 ordynacji w zw. z art. 187 ordynacji w zw. z art. 8 ugh w zw. z art 89 ust 1 pkt 2 ugh poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji polegające na wymierzeniu w skarżonej decyzji kary pieniężnej skarżącemu na skutek błędnego stwierdzenia przez organ, że Skarżący jest podmiotem zajmującym się urządzaniem gier na automatach w lokalu położonym w W. przy ul. [...], podczas gdy w rzeczywistości wynajął on jedynie 15 m2 powierzchni użytkowej ww. lokalu spółce D. sp. z o.o.. pod instalację i eksploatację urządzeń rozrywkowych. Stosunki faktyczne i prawne sprawy w sposób jednoznaczny wskazują, że Skarżący nie jest podmiotem zajmującym się urządzaniem gier na automatach w przedmiotowym lokalu, automaty nie są własnością Skarżącego, nie posiada on również tytułu prawnego do przedmiotowych urządzeń w postaci umowy umożliwiającej wykorzystywania urządzeń. Skarżący jest jedynie właścicielem lokalu i bezzasadne jest uznanie przez organ, że jest on podmiotem odpowiedzialnym za urządzanie gier na automatach.

4) Naruszenie przepisów prawa tj. art. 89 ust 1 pkt. 2 ugh w zw. z art. 6 ust. 4 ugh w zw. z art. 207 ordynacji poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji, niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji i polegające na nieuzasadnionym rozszerzeniu zakresu podmiotowego normy stanowiącej podstawę decyzji, co implikowało błędne uznanie przez organ, że przepis art. 89 ust 1 pkt. 2 ugh może stanowić podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej. Na podstawie ww. przepisów może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust 4 ugh tj. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna, co powoduje, że skarżona decyzja została wydana wobec podmiotu, który nie może być stroną postępowania.

5) Naruszenie przepisów prawa tj. art. 8 ugh w zw. z art. 122 ordynacji w zw. z art. 187 § 1 ordynacji w zw. z art. 188 ordynacji poprzez ich błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na zaniechaniu przez organ podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, polegające na niewłaściwej ocenie przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w konsekwencji oparcie skarżonej decyzji na budzących wątpliwości dowodach w postaci wyników eksperymentu procesowego z dnia [...] lipca 2014 r., protokole oględzin zewnętrznych urządzeń z dnia [...] lipca 2014 r., notatce urzędowej z dnia 1 sierpnia 2014 r. oraz na opinii z dnia [...] grudnia 2014 r. biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier przy Sądzie Okręgowym w C. mgr inż. R.R. w sytuacji, kiedy funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment procesowy na przedmiotowych automatach nie posiadali odpowiedniej wiedzy umożliwiającej określenie rodzaju automatów, zatem organ nie może posiłkować się ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy, gdyż są one nierzeczowe. Natomiast opinia biegłego jest nieprecyzyjna, zdawkowa i ogranicza się jedynie do stwierdzeń o cechach urządzeń bez przeprowadzenia odpowiednich badań, dlatego nie można na podstawie opinii określić rodzaju gier, które są rozgrywane na przedmiotowych automatach.

Na podstawie art. 233 § 1 pkt. 2 ppkt a) Ordynacji oraz art. 208 Ordynacji wniósł o uchylenie skarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w niniejszej sprawie, ponieważ z powodu nieskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych jest ono bezprzedmiotowe.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje :

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż Skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry. Dyrektor IC wskazał nadto, że Skarżący nie posiada i nie posiadał wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że Skarżący w dniu kontroli dopuścił się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gier na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach - jak definiuje art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych oraz ekspertyzie biegłego sądowego w toku postępowania karnego skarbowego. Z opinii R.R. – biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. – z [...] grudnia 2014 r. wynika, że badane automaty są urządzeniami komputerowymi umożliwiającymi rozgrywanie gier o charakterze losowym; automaty nie wypłacają w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych i rzeczowych; uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatów pewną kwotą, za którą gracz wykupuje określony czas oraz otrzymuje punkty na liczniku kredyt; wynik gry wideo nie zależy od zręczności grającego. Zdaniem biegłego, gry rozgrywane na badanym urządzeniu są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W konsekwencji Dyrektor IC zasadnie stwierdził, że automaty są urządzeniami elektronicznym, gry na nich były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą) oraz że gracz uzyskiwał wygraną rzeczową w postaci punktów umożliwiających rozpoczęcie nowej gry w ramach wykupionego czasu. Tych ustaleń nie kwestionuje skarżący, a w ocenie sądu zostały dokonanie prawidłowo. Odnośnie natomiast ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez ustawę o grach hazardowych pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych w tej sprawie dowodów wynika, że automaty są urządzeniami realizującymi gry, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry (układu symboli na bębnach lub kartach). Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

Trzeba również zauważyć, że gry na automacie (komputerowym) były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu. Natomiast sama gra na automacie polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry i jej koniec), które prowadzić mają do oczekiwanych przez grającego rezultatów - uzyskania wygranej. Czynności zakredytowania automatu nie można więc utożsamiać z grą w konkretną grę na tym automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Niewątpliwe jest więc, że w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę najpierw zręcznościową, a potem losową, osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej. Grający w okresie wykupionego czasu przeprowadza zatem szereg gier, w wyniku których może zdobyć lub stracić punkty.

Z oględzin zewnętrznych oraz z opinii biegłego sądowego wynika, że przedmiotowe automaty są konstrukcyjnie przystosowane do bezpośredniego wypłacania wygranych rzeczowych i pieniężnych, bowiem gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku przeprowadzonych gier. Ponadto stwierdzono, że za pomocą klawisza WYPŁATA automat wypłaca w sposób bezpośredni wygrane pieniężne.

Świadek N.B. – pracownik kontrolowanego lokalu zeznał, że automaty umożliwiają zamianę zdobytych punktów na realną wartość pieniężną w postaci monet 5 zł. W sytuacji, w której automat zostanie zablokowany w związku z brakiem dostępnych monet na wypłatę, osobiście za pomocą klucza jest w stanie go odblokować, wtedy w specjalnym notesie odnotowuje kwotę wygranej, z którego automatu, godzinę, datę oraz informację czy wygrana jest realizowana z kasy, za jaki okres czasu i wówczas wystawia kartkę dla gracza.

Przeprowadzenie każdej kolejnej gry wideo jest uzależnione od niezerowej liczby punktów kredytowych w ramach wykupionego limitu czasu, bowiem bez posiadania punktów kredytowych dalsze rozgrywanie pojedynczych gier wideo nie jest możliwe, nawet jeżeli limit czasu nie został jeszcze wyczerpany oraz, że wygrana ma postać punktów kredytowych, za które można rozgrywać kolejne pojedyncze gry wideo. Nie ulega zatem wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Bez znaczenia jest przy tym limitowanie czasu grania, skoro automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier, czyli prowadzenie nowych gier wideo za punkty uzyskane w wyniku wygranych z poprzednich gier, a o wyniku poszczególnych gier wideo decyduje program gry z przypisanymi wartościami układu symboli wygrywających. Okoliczność ta stanowi konieczną przesłankę w postaci wygranej rzeczowej, od wystąpienia której zależy uznanie gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

W związku z powyższym należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na automacie oraz że w wykupionym czasie jest możliwe rozgrywanie szeregu pojedynczych gier. Dla definicji pojedynczej gry na automacie i definicji wygranej rzeczowej ograniczenie czasu korzystania z automatu nie ma żadnego znaczenia, gdyż o cechach pojedynczej gry i związanej z nią wygranej rzeczowej można rozstrzygać wyłącznie w odniesieniu do odcinka czasu, w którym przebiega pojedyncza gra. Powyższych ustaleń organy dokonały na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiale dowodowego.

Z zebranych dowodów wynika w sposób jednoznaczny, że Skarżący zorganizował gry na zakwestionowanych przez służby celne automatach. Na Skarżącym ciążyły wszelkie obowiązki związane z udostępnieniem i zapewnieniem ciągłości pracy urządzenia. To Skarżący jako właściciel i dysponent skontrolowanych automatów odpowiada za eksploatację zainstalowanych urządzeń.

Urządzać gry znaczy więc tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzanie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie , jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier).

Z treści umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] lipca 2014 r. pomiędzy Stroną a D. Sp. z o.o. wynikało, że przedmiotem umowy jest najem od Strony powierzchni w lokalu znajdującym się w W. przy ul. [...] w celu uruchomienia automatów do gry.

Należy podzielić stanowisko Organu, że to podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz umocowania osób działających w jego imieniu. W momencie podpisywania umowy najmu, Strona była świadoma jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu. Ponadto, Strony ustaliły miesięczny czynsz najmu na kwotę 1000 zł.

Należy przyjąć, że Strona nie podjęła działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie skorzystała z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwoliłoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.)

Sąd stwierdza, że organ odwoławczy prawidłowo i dokładnie wyjaśnił w oparciu o szereg dowodów, jakimi cechami charakteryzuje się pojedyncza gra na spornym automacie. Ustaleń tych dokonał na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Nie doszło zatem w okolicznościach sprawy do naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Trzeba podkreślić, że celem przeprowadzenia kontroli w lokalu było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o SC, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, dalej: "ustawa o SC") w zadaniach tej Służby mieści się wykonywanie całościowej kontroli w dziedzinie dotyczącej gier hazardowych, w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Stosownie do art. 181 O.p. dowodami mogą być miedzy innymi także materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe. W niniejszej sprawie jednym z tak wykorzystanych do ustalenia stanu faktycznego dowodem była opinia sporządzona przez biegłego sądowego R.R. Opinia ta w całości potwierdza wyniki przeprowadzonego eksperymentu, a więc, że zakwestionowane automaty należące do Skarżącego są automatami do gier hazardowych. Zauważyć należy, że zarówno w oparciu o przeprowadzony eksperyment jak i opinię biegłego organy zakwalifikowały gry do gier z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Skoro urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 ustawy.

Ponownie należy zauważyć, że zebrany materiał nie wskazuje, by Skarżący podjęł choćby próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu. Zatem w ocenie sądu, organy w kontrolowanej sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 187 i art. 191 O.p.

Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie skarżącej wypełniło już znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Strona podniosła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji tych przepisów. Strona stwierdziła, że art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany) ma charakter przepisu technicznego i winien podlegać notyfikacji. Tym samym nie może być podstawą wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do powyższego należy odwołać się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny postanowił, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto postanowił, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, iż powyższa uchwała jest tak zwaną "uchwałą abstrakcyjną", podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jednolity Dz.U. z 2016r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.), w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w podejściu do wykładni oraz stosowania wskazanych – we wniosku Prezesa NSA z 8 marca 2016 r. o nr BO-4660-5/16 – przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Stanowi o tym przepis art. 269 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Oznacza to, że dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne winny je respektować.

Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

Należy też podkreślić, że art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ani żaden inny przepis prawa unijnego w ogóle nie reguluje skutku braku notyfikacji (art. 8 ust.1 ww. dyrektywy dotyczy jedynie procedury notyfikacji).

Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W związku z powyższym wniosek spółki sąd uznał za bezzasadny. W tym stanie rzeczy sąd uznał, że nie ma potrzeby zawieszenia postępowania do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., w sentencji wyroku.