Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1111/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a art. 52 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2015 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek oddala skargę w całości


UZASADNIENIE

W postępowaniu zgromadzono gazetki reklamowe pt. "H." obowiązujące w okresach: 03.01 - 16.01.2013, 17.01 - 30.01.2013, 14.03 - 03.04.2013, 04.04 - 17.04.2013, 09.05 - 22.05.2013, 19.09 -02.10.2013, 13.03 - 26.03.2014, 02.10 - 15.10 2014. Foldery były dołączane jako dodatek do [...] czy jako wkładka do dwutygodnika "S.".

Pismem z dnia 18 stycznia 2013 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zwrócił się do przedsiębiorcy S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. o udzielnie informacji, kto jest wydawcą, dystrybutorem gazetki "H." i na czyje zlecenie są one wydawane. Jednocześnie organ pouczył o treści przepisów art. 94a oraz 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek.

W odpowiedzi z dnia 29 stycznia 2013 r., spółka poinformowała, że wydawcą i dystrybutorem przedmiotowej gazetki jest H. Sp. z o.o. z siedzibą w W., która współpracuje (współpracowała) z szeregiem podmiotów gospodarczych. S. Sp. z o.o. podniosła również, że nigdy nie upoważniła powyższego wydawcy do działań mogących naruszać przepisy o zakazie reklamy aptek. Ponadto, dane zamieszczone w przedmiotowym katalogu (dot. lokalizacji i godzin otwarcia aptek) pozostają w zgodności z art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w S. pismem z dnia 30 stycznia 2013 r. powiadomił Stronę – S. Sp. z o.o. o wszczęciu postępowania w sprawie reklamy działalności aptek ogólnodostępnych "S." położonych w S. przy ul. W. 18-20 oraz Al. B. 40, tj. naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Jednocześnie organ wezwał Stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień w przedmiotowej sprawie i zgłoszenia ewentualnych wniosków.

W dniu 9 lutego 2013 r. Spółka H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zgłosiła się do niniejszego postępowania w charakterze Strony. Ponadto, podniosła, że katalog "H." realizowany jest w ramach współpracy z szeregiem podmiotów gospodarczych (bez ich wskazania) i na ich zlecenie, natomiast celem gazetki nie jest prowadzenie reklamy aptek. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydał w dniu 10 maja 2013 r. postanowienie, którym odmówił dopuszczenia przedsiębiorcy H. Sp. z o.o. do udziału w przedmiotowym postępowaniu w charakterze Strony.

Pismem z dnia 12 lutego 2013 r. Strona, tj. S. Sp. z o.o. wniosła o umorzenie w stosunku do niej postępowania, z uwagi na fakt, że to H. Sp. z o.o. jest odpowiedzialna za wydawanie i dystrybucję katalogu "H.". Strona wniosła też o przeprowadzenie poniższych dowodów:

1. dowód z opinii Instytutu Badań i Ekspertyz Sądowych na okoliczność, czy przedmiotowe materiały stanowią reklamę apteki;

2. dowód z zeznań świadków (J.P., I.S.) "na okoliczność prowadzenia określonych działań w zakresie produkcji i dystrybucji katalogu H., ustaleń z podmiotami trzecimi w tym zakresie, celu dystrybucji katalogu, prowadzenia bądź braku prowadzenia działań reklamowych apteki w ramach dystrybucji katalogu";

3. dowód z zeznań kierowników przedmiotowych aptek "na okoliczność braku prowadzenia działań reklamowych aptek ze strony S. Sp. z o. o. i innych okoliczności w tym zakresie"-,

4. dowód z zeznań świadka (M.R.) "na okoliczność celu i zakresu dystrybucji przedmiotowego katalogu H., w tym iv odniesieniu do asortymentu uwzględnionego w treści katalogu, w tym również w kontekście prowadzenia (braku prowadzenia) jakichkolwiek działań mogących prowadzić do naruszenia przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne"; 5. dowód z przesłuchania strony.

W pismach z dnia 29 kwietnia 2013 r., organ pierwszej instancji wezwał kierowników przedmiotowych aptek (Panią S.R. i Pana T.R.) do złożenia zeznań w charakterze świadka, wyznaczając w tym zakresie rozprawę administracyjną na dzień 17 maja 2013 r. (o czym powiadomił Stronę). Pani S.R. (ze względu na niemożność stawienia się) została przesłuchana w innym uzgodnionym terminie.

Na podstawie złożonych zeznań ustalono następujące, że przedmiotowe apteki (ani S. Sp. z o.o.) nie wydają, ani nie dystrybuują katalogu "H.". Katalog "H." nie jest dostępny w aptece. Zgodnie z polityką firmy w aptece nie mogą znajdować się żadne materiały reklamowe. Ceny artykułów nie są ustalane przez kierowników poszczególnych aptek, są to ustalenia "centralne"; stąd brak wiedzy zeznających osób, co do zgodności cen przedstawionych w katalogu z cenami rzeczywiście obowiązującymi. Kierownicy aptek nie zaobserwowali wzmożonej sprzedaży produktów prezentowanych w katalogu, jak również prezentacja produktów w katalogu nie wpływa na zamówienia asortymentu dokonywane przez aptekę

W zakresie przeprowadzenia dowodów z zeznań pozostałych osób wskazanych przez Stronę, organ pierwszej instancji zwrócił się o pomoc do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w piśmie z dnia 30 kwietnia 2013 r.

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w S., nakazał spółce S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. "zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności aptek pod nazwą "A." w S., ul. W. 18-20 oraz ul. B. 40, w formie gazetki reklamowej pn. "H." ", nadając powyższemu nakazowi rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji, spółka wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego pismem z dnia 16 grudnia 2013 r.[...] Główny Inspektor Farmaceutyczny uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ zauważył naruszenie art. 10 k.p.a., tj. zapewnienia czynnego udziału stronie w każdym stadium postępowania. Naruszenie to nastąpiło w postaci niedopełniania obowiązku wynikającego z art. 79 k.p.a. - braku zawiadomienia strony o dowodzie z przesłuchania świadka, J.P. Ponadto organ drugiej instancji zarzucił [...] WIF, że nie zebrał ani nie rozpatrzył całego materiału dowodowego - nie ustalono szczegółowych zasad współpracy pomiędzy S. Sp. z o.o. a H. Sp. z o.o. ani zakresu informacji zlecanych przez Stronę do umieszczenia w katalogu.

Po ponownym przeprowadzeniu postępowania decyzją z dnia [...] października 2014 r. organ pierwszej instancji nakazał stronie zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "S." położonych w:

- S., ul. W. 18-20

- S., ul. B. 40

poprzez publikację ogłoszeń zawierających nazwę aptek S. lub informacji o ich lokalizacji lub informacji o godzinach czynności tych aptek w gazetce reklamowej pod nazwą "H.". Decyzji nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Dnia 18 listopada 2014 r. strona złożyła odwołanie od ww. decyzji i zarzuciła naruszenie:

- art. 7, art. 77 i art. 86 poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym w szczególności nie zastosowanie się do wskazań zawartych w uzasadnieniu decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego o przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania oraz nieuwzględnienie wniosku strony o przedłużenie terminu na uzupełnienie materiałów postępowania;

- art. 80 k.p.a. poprzez przyjęcie, że katalog "H." jest dostępny na terenie całego kraju, pomimo że okoliczność ta nie została potwierdzona żadnym dowodem;

- art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego decyzji, a w szczególności faktów, które organ uznał za udowodnione oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej;

- art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez uznanie, że katalog "H." stanowi reklamę apteki prowadzonych przez stronę, pomimo że jest wydawany przez inny podmiot a strona ma wpływ jedynie na tą część katalogu, która została przez nią zamówiona, braku ustalenia, że którykolwiek z produktów leczniczych prezentowanych w przedmiotowym katalogu był dostępny w aptekach prowadzonych przez stronę po cenie tam wymienionej, braku ustalenia, że katalog jest dystrybuowany na terenie prowadzonych przez stronę aptek, na terenie S. oraz województwa [...].

Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.), art. 138 § 1 pkt. 1 w zw. art. 104 k.p.a. po rozpatrzeniu odwołania S. Sp. z o. o. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w S. z dnia [...] października 2014, którą organ nakazał stronie zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "S." położonych w:

- S., ul. W. 18-20

- S., ul. B. 40

poprzez publikację ogłoszeń zawierających nazwę aptek S. lub informacji o ich lokalizacji lub informacji o godzinach czynności tych aptek w gazetce reklamowej pod nazwą "H.", orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności, jednakże w orzecznictwie można znaleźć próby doprecyzowania tego pojęcia.

Analizując okres obowiązywania zgromadzonych w postępowaniu gazetek reklamowych "H." organ stwierdził, iż przedmiotowy katalog jest wydawany w cyklu dwutygodniowym. Katalog jest dystrybuowany jako wkładka do gazet, np. [[...]. Katalog jest zatytułowany "H.", natomiast na ostatniej stronie katalogu znajduje się odniesienie do aptek sieci "S.". Początkowo, tj. w katalogach obowiązujących w 2012 r. na ostatniej stronie przedmiotowej gazetki umieszczano adresy i godziny otwarcia aptek "S.". Od końca 2013 r. na ostatniej stronie znajduje się tylko logo sieci "S.".

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego S. Sp. z o.o. prowadzi reklamę aptek o nazwie "S." za pomocą katalogu "H.". Zgodnie z przyjętą definicją reklamy aptek i ich działalności reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług, a podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany.

Katalogi "H." reklamują sieć aptek o nazwie "S." bez względu na to, czy w przedmiotowym katalogu są prezentowane adresy placówek czy też samo logo. Bez znaczenia jest również fakt, że logo jest prezentowane bez słowa "apteka". Umieszczenie loga tak znanej i rozpoznawanej sieci aptek jak "S.", nawet bez podania adresów placówek kieruje klientów w odpowiednie miejsce, gdzie mogą nabyć reklamowane w katalogu produkty. Zwłaszcza, że apteki "S." mieszczą się zwykle w atrakcyjnych lokalizacjach, tj. centrach handlowych odwiedzanych przez duże ilości klientów.

Odnosząc się do zarzutu, że strona nie jest wydawcą przedmiotowego katalogu, organ zauważył że jest nim firma H. Sp. z o.o., z którą to firmą strona ma podpisaną umowę zlecenia na zamieszczanie treści w przedmiotowym katalogu. S. Sp. z o.o. nie ma wpływu na treści mieszczone w przedmiotowych gazetkach poza tymi, których publikacje sama zleca. Główny Inspektor Farmaceutyczny zauważył, że organ pierwszej instancji próbował ustalić zakres odpowiedzialności obu podmiotów w prowadzonej reklamie aptek "S.". [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał Stronę pismem z dnia 12 maja 2014 r. do przedstawienia umowy łączącej S. Sp. z o. o oraz H. Sp. z o.o. Strona, choć wielokrotnie powołuje się na przedmiotową umowę jako dowód na ograniczenie jej odpowiedzialności za prowadzoną reklamę, to jednak nigdy nie przedstawiła jej organowi.

Odnoszą się do zarzutu, że [...] WIF nie uwzględnił jej wniosku o przedłużeniu terminu na wypowiedzenie się na temat zebranych materiałów o złożenie wniosków dowodowych, organ odwoławczy zauważył że pismem z dnia 14 października 2014 r. organ zawiadomił stronę o zamiarze wydania decyzji. Tym samym wyznaczył stronie 7-dniowy termin na ustosunkowanie się do materiałów zgromadzonych w postępowaniu. Pismem z dnia 27 października 2014 r. strona złożyła wniosek o przedłużenie tego terminu. Pismo dotarło do [...] WIF w dniu 31 października. Organ nie uwzględnił wniosku strony, gdyż decyzja, z dnia [...] października 2014 r. była już wydana. Zgodnie z art. 110 k.p.a. organ administracji publicznej, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia, o ile kodeks nie stanowi inaczej. Wniosek o przedłużenie terminu został wniesiony po wydaniu decyzji administracyjnej ale przed jej dostarczeniem. Nie znaczy to jednakże, że organ powinien w momencie otrzymania wniosku strony cofnąć swoją decyzję.

Zdaniem GIF zarzut strony dotyczący nieudowodnienia, iż katalog "H." jest dostępny na terenie całego kraju również nie zasługuje na uwzględnienie. Katalogi "H." są dołączane do ogólnopolskich wydań różnych gazet, np. [...]. Dowodem jest tu np. folder obowiązujący w dniach: 02.10 - 15.10.2014 r. znajdujący się materiałach postępowania a dołączony jako insert do ogólnopolskiego wydania "G." oraz liczne foldery dostarczone z innych województw. Logicznym jest, że jeśli katalog jest dołączany do ogólnopolskiego wydania gazety, to jest dostępny we wszystkich województwach. Ponadto, katalogi "H." nie zawierają adresów aptek "S." stąd, foldery te reklamują każda aptekę sieci.

Pismem z dnia 13 lutego 2015 r. S. Sp. z o.o., reprezentowana przez adwokata J.P. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na powyższą decyzję. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia:

a. art. 7, art. 8 art. 77 § 1 i art. 86 k.p.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji pomimo braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym w szczególności nieuwzględnienia wniosku strony o przedłużenie terminu na uzupełnienie materiałów postępowania;

b. art. 80 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a poprzez dowolne uznanie, że produkty lecznicze uwidocznione w katalogu "H." można nabyć w aptekach prowadzonych przez skarżącego, że sieć aptek "S." jest znana i rozpoznawalna, że katalog "H." dostępny jest dla klientów aptek strony zlokalizowanych w S., że głównym przedmiotem działalności H. Sp. z o.o. jest działalność reklamowa - pomimo, że okoliczności te nie zostały potwierdzone jakimkolwiek dowodem ani nie zachodzą podstawy do ustalenia ich w drodze domniemania faktycznego;

2) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 94a 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne ("pr. farm.") poprzez uznanie, że katalog pn. "H." stanowi reklamę działalności aptek prowadzonych przez stronę na terenie S..

Podnosząc powyższe zarzut strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania ewentualnie, tj. w razie uwzględnienia zarzutów naruszenia przepisów postępowania, wniosła o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skargi strona rozwinęła powyższe zarzuty, podkreślając, że zaskarżona decyzja jest błędna, gdyż przypisuje stronie odpowiedzialność za materiał, który nie jest przez nią wydawany. Poza sporem jest, że katalog "H." wydaje nie strona, tylko odrębny, niezależny od strony podmiot (potwierdzają to zeznania świadków T.R., S.R. oraz przede wszystkim J.P.). Strona nie ma wpływu na to, co znajduje się w katalogu "H.". Całość treści i szaty graficznej tego katalogu ustalana jest bez udziału strony przez H. Sp. z o.o. i jej innych zleceniodawców. Jedyna część katalogu, za który strona może ponosić odpowiedzialność, to ta, w której publikowane są informacje na zlecenie S. Obejmuje to tylko ostatnią stronę katalogu, na której widnieją adresy i godziny otwarcia aptek S. Treści umieszczane w katalogu na zlecenie strony ograniczają się zatem tylko do takich informacji, jakie wyraźnie dopuszcza ustawodawca, czego wyrazem jest obecne brzmienie art. 94a ust. 1 pr.farm. mówiącego, że "nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki".

Zdaniem skarżącej spółki organy nie poczyniły żadnych ustaleń pozwalających na powiązanie treści katalogu "H." z działalnością aptek prowadzonych przez stronę. Zważyć należy, że gdyby rzeczywiście celem umieszczania przez stronę informacji o lokalizacji aptek S. w katalogu "H." było zachęcenie pacjentów do nabycia produktów leczniczych, o których mowa w pozostałej części katalogu, to produkty te musiałyby być oferowane przez apteki prowadzone przez stronę - i to w samych takich cenach, jakie wymienia się w katalogu. W przeciwnym razie taka "reklama" byłaby przeciwskuteczna i zamiast zachęcać mogłaby wywołać jedynie irytację pacjentów.

Tymczasem postępowanie dowodowe nie wykazało, aby asortyment [...] aptek S. znajdował pokrycie w informacjach zawartych w katalogu "H.", tzn. aby apteki te oferowały leki, o których mowa w katalogu, po cenach wskazanych w katalogu.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).

Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane kryteria, doszedł do przekonania, iż zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego jak i utrzymana nią w mocy decyzja [..] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutyczny nie naruszają prawa.

W opinii Sądu, poczynione przez organy ustalenia wynikają z zebranego w sprawie materiału dowodowego, zaś dokonana przez nie ocena tego materiału w kontekście zastosowanych przepisów ustawy nie budzi zastrzeżeń. Zdaniem Sądu organ wyczerpująco zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. Nie doszło do naruszenia praw skarżącego jako strony.

Przepis art. 94a P.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 P.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 P.f. - w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 P.f. - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega zatem wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym, (vide Marta Koremba w Komentarzu/Lex Omega do art. 94 a P.f., stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 P.f., za reklamę działalności apteki skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez dystrybucję kierowanego do klientów katalogu, który przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 Iutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165.

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a P.f., zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine P.f.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej spawy należy stwierdzić, że organ prawidłowo ocenił, że kolportaż gazetek reklamowych H. zawierających ofertę aptek ogólnodostępnych pod nazwą S. położonych w S., ul. W. 18-20 oraz ul. B. 40 służył zareklamowaniu apteki i zachęceniu klientów do kupowania w niej produktów leczniczych, jak i suplementów diety reklamowanych w gazetce. Wskazane gazetki wydawane były cyklicznie, co dwa tygodnie. Katalog jest dystrybuowany jako wkładka do gazet, np. [...].

Katalog jest zatytułowany "H.", natomiast na ostatniej stronie katalogu znajduje się odniesienie do aptek sieci "S.". Początkowo, tj. w katalogach obowiązujących w 2012 r. na ostatniej stronie przedmiotowej gazetki umieszczano adresy i godziny otwarcia aptek "S.". Od końca 2013 r. na ostatniej stronie znajduje się tylko logo sieci "S.".

Organ zasadnie uznał też, że publikacja danych dotyczących placówek "S." właśnie w katalogu zawierającym reklamy produktów dostępnych w aptekach (a nie np. w katalogu przedstawiającym artykuły budowlane) ma na celu, reklamę prowadzonych przez stronę aptek i ich działalności.

W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał, że prezentacja danych lub loga sieci aptek "S." wraz z jednoczesną prezentacją produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych oraz kosmetyków pozwala zakwalifikować katalogi "H." jako niedozwoloną art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę apteki i jej działalności.

W ocenie Sądu, organy prawidłowo uznały, że przedmiotowe katalogi są materiałem reklamowym (reklamą) ze względu na swoją formę oraz treść. Zmierzają do promowania towarów znajdujących się w sprzedaży we wskazanej aptece ale też w aptekach należących do skarżącej spółki poprzez wskazanie na ich cechy (np. atrakcyjną cenę). Gazetki reklamowe mają za zadanie zwiększenie sprzedaży w konkretnej aptece, tj. w tej, której adres został umieszczony na ostatniej stronie katalogu. Organy prawidłowo wskazały, że przedmiotowe katalogi reklamowe są tak skonstruowane, że pacjent bez problemu może zidentyfikować w jakich aptekach może nabyć reklamowane produkty lecznicze i inne produkty. Identyfikacja apteki odbywa się poprzez umieszczenie na ostatniej stronie katalogu logo i nazwy S., które są również umieszczone na szyldach aptek ogólnodostępnych.

Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, że taka "informacja" jest jedną z form reklamy. Tego rodzaju "informacje" służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie pozycji apteki i stanowią narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Argumentacja że skarżącej, że to nie ona jest wydawcą gazetki i prowadzi reklamę aptek sieci "S." jest bezzasadna i sprzeczna z doświadczeniem życiowym. Jak słusznie zauważył organ głównym przedmiotem działalności firmy H. Sp. z o.o. jest działalność reklamowa. Logicznym jest, że umowy z agencją reklamową zawiera się w celu prowadzenia reklamy. S. Sp. z o.o. bez względu na to, czy zastrzegła, aby w gazetkach "H." były umieszczane tylko dozwolone prawem treści, to jednak godziła się na ich reklamowy charakter, a wręcz zlecała agencji reklamowej prowadzenie reklamy. Tym samym strona jest odpowiedzialna za prowadzenie reklamy aptek "S." i ich działalności, a więc działania niezgodne z prawem gdyż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, iż zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych i ich działalności. Nie ma więc znaczenia, że foldery "H." zawierały tylko dozwolone prawem treści, tj. wizerunki produktów leczniczych, suplementów diety oraz wyrobów medycznych oraz adresy, a potem logo aptek, to i tak przedmiotowy katalog stanowi niedozwolona reklamę aptek i ich działalności.

Biorąc powyższe pod rozwagę na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.