Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1803/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Michał Kowalski Sędzia NSA Bogdan Fischer (spr.) Sędzia del. WSA Jacek Boratyn Protokolant Katarzyna Domańska po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 8 czerwca 2022 r. sygn. akt III SA/Wr 331/22 w sprawie ze skargi G. Sp. z o.o. w B. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 8 czerwca 2022 r., sygn. akt III SA/Wr 331/22 po rozpoznaniu skargi G. Sp. z o. o. w B. (dalej: "skarżąca", "beneficjent") uchylił decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] oraz zasądził od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 16 250 (szesnaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego (dalej: "IZ RPO WD", "IZ") w dniu [...] lutego 2014 r. zawarła z beneficjentem umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]" (dalej: "Projekt"). Stosownie do postanowień umowy skarżąca zobowiązała się m.in. do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych oraz stosowania odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm. – dalej: "p.z.p.").

Przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Jego przedmiotem było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali sortowni odpadów komunalnych i kompostowni materiałów biologicznie przetwarzanych na terenie składowiska odpadów w miejscowości B. W wyznaczonym terminie składania ofert tj. do dnia 19 kwietnia 2013 r. wpłynęły dwie oferty złożone przez P. i E. Sp. z o.o. oraz K. S.A.- lider, E. Sp. z o.o. - partner. Najkorzystniejszą ofertę złożyło K. S.A.- lider, E. Sp. z o.o. - partner. Tego samego dnia wybrany oferent zwrócił się z pisemną prośbą o zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy z 31 grudnia 2013 r. na 30 września 2014 r. "w związku z przedłużoną procedurą przetargową". Zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2013 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu realizacji na dzień 30 września 2014 r. W dniu 21 sierpnia 2013 r. beneficjent zawarł z Wykonawcą umowę nr [...] o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano - montażowych, zgodnie z którą termin realizacji przedmiotu umowy określono na 30 września 2014 r.

W dniu 13 kwietnia 2016 r. Urząd Kontroli Skarbowej wskazał, iż w ramach audytu niniejszej inwestycji ustalono, że w postępowaniu przeprowadzonym w trybie powyższego przetargu dokonano istotnej zmiany postanowień umowy, tj. zmiany terminu realizacji zamówienia przez jego wydłużenie o 9 miesięcy w stosunku do terminu wynikającego z Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ") i z załączonego do niego wzoru umowy. Powyższe potwierdziła przeprowadzona od 29 - 31 sierpnia 2016 r. doraźna kontrola na miejscu.

Decyzją z dnia [...] marca 2017 r. ([...]) IZ RPO WD określiła obowiązek zwrotu przez skarżącą kwoty 543 294,39 zł otrzymanej w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania (w tym 543 294,39 zł stanowiące środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz 0,00 złotych stanowiące krajowe współfinansowanie) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy skarżącej. W uzasadnieniu organ wskazał, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta, który nie miał możliwości przeanalizowania swojej oferty w świetle dłuższego terminu realizacji zamówienia. Stanowiło to istotną zmianę elementów zamówienia określonych w SIWZ i w efekcie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, gdyż dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty mogło uniemożliwić udział w postępowaniu innym potencjalnym wykonawcom, którzy wiedząc, że termin zakończenia robót jest dłuższy, mogliby złożyć ofertę o niższej cenie. Nie można zatem wykluczyć, że koszt realizacji zamówienia byłby wówczas niższy.

Organ nie podzielił twierdzeń skarżącej co do tego, iż przyczyną zmiany terminu wykonania zamówienia była przedłużająca się ocena wniosku o dofinansowanie wskazując, iż skarżąca planując podpisanie umowy na dzień 25 lipca 2013 r., nie miała jeszcze informacji, czy jej projekt uzyska pozytywny wynik oceny merytorycznej. Nadto podpisując umowę z wykonawcą w dniu 21 sierpnia 2013 r., nadal nie miał pewności, czy otrzyma dofinansowanie na inwestycję. IZ dodała też, iż sama skarżąca miała wpływ na przedłużoną procedurę przetargową, gdyż jakkolwiek otwarcie ofert nastąpiło w dniu 19 kwietnia 2013 r., to dopiero w dniu 5 lipca 2013 r. beneficjent wezwał oferentów do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia ofert. Powyższe świadczy o tym, że Beneficjent od początku założył trudny do spełnienia termin, jak również sam przyczynił się do tego że w końcu stał się on nierealny. Tym samym organ uznał, iż w realiach badanej sprawy doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. (do stosowania którego Beneficjent zobowiązał się w § 12 umowy o dofinansowanie) przez istotną zmianę elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, przez co mogło dojść do spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy złożyła skarżąca wnosząc o uchylenie wyżej opisanej decyzji i orzeczenie co do istoty, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. IZ utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ zgodził się z ustaleniami zawartymi w kontrolowanej decyzji uznając, iż zamawiający przez zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia, dopuścił się de facto naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. a samo wydłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy bez uprzedniego wyartykułowania takiej możliwości, stanowi istotną zmianę umowy o zamówienie publiczne. Podzielił także pogląd, iż działanie skarżącej, które wprost należy określić jako niezachowanie należytej staranności przy planowaniu inwestycji nie może usprawiedliwiać późniejszej zmiany istotnych warunków zamówienia. Organ odwoławczy nie podzielił przy tym twierdzeń skarżącej, iż skoro jedynym kryterium oceny oferty była cena termin wykonania zamówienia nie miał wpływu na wynik postępowania, a tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. W tym zakresie uznał, że termin wykonania zamówienia mógł być dla potencjalnych oferentów jednym z kluczowych aspektów, które brali pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o ewentualnym przystąpieniu do omawianego postępowania, a to z kolei w sposób oczywisty mogło mieć wpływ na jego wynik.

Dalej organ uznał, iż w sprawie prawidłowo zastosowano dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" (dalej: "Taryfikator"), przyjętego uchwałą nr 6007/IV/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 9 lipca 2014 r. ze zm. (Tabela 2, pkt 26). Użycie bowiem zwrotu ze zmianami oznacza, że organ prawidłowo zastosował wersję Taryfikatora zatwierdzoną uchwałą nr 6339/IV/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 14 października 2014 r. w sprawie zmiany uchwały nr 6007/1V/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 9 lipca 2014 r., a zatem wersję obowiązującą na dzień podpisania Informacji pokontrolnej. Organ odwoławczy nie podzielił również twierdzeń skarżącej podważających trafność zastosowanej kategorii nieprawidłowości, uznając, iż ta oznaczona w pkt 26 w Tabeli 2 Taryfikatora jest najbardziej zbliżona rodzajowo do zaistniałej nieprawidłowości. Nadto podkreślono, że organ, który wydał decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu postąpił prawidłowo nie obniżając bazowego wskaźnika korekty finansowej bowiem pkt 26 tab. 2 Taryfikatora przewiduje korektę finansową na poziomie 25% bez możliwości jej obniżenia.

Następnie skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który wyrokiem z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. akt III SA/Wr 680/17 uchylił decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] lipca 2017 r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji oraz zasądził od organu na rzecz strony skarżącej kwotę 16 250 (szesnaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Skargę kasacyjną od wyroku WSA złożył organ. Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) wyrokiem z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18 uchylił zaskarżony wyrok WSA i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wyroku Sąd uznał zarzut skargi za skuteczny w zakresie, w jakim organ wskazał na błędną wykładnię dokonaną przez Sąd I instancji w zakresie art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez nietrafne przyjęcie, że przedłużenie terminu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego o 9 miesięcy (i w efekcie wydłużenie okresu realizacji o 6 miesięcy) miało charakter nieistotny. W ocenie NSA, zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIWZ i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p. Sąd ten stwierdził, że termin realizacji umowy ma bardzo często wpływ na cenę (a czasem wręcz ją determinuje), nie można zatem wykluczyć, że gdyby spółka w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ określiła termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 30 września 2014 r. lub przewidziała możliwość przedłużenia pierwotnie wskazanego terminu, to podmiotów składających ofertę mogłoby być więcej i wartość tych ofert mogłaby być też niższa. W sprawie zmiana terminu realizacji umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, dotyczyła tylko wybranego wykonawcy. Warunki wykonania umowy zostały z nim ustalone w sposób indywidualny, to on wskazał nowy termin realizacji umowy na dzień 30 września 2014 r. W ocenie NSA, niewątpliwie w okolicznościach faktycznych sprawy mamy do czynienia ze zmianą umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. o charakterze istotnym. Wskazał NSA, że w ponownym postępowaniu WSA zobowiązany będzie do wzięcia pod uwagę zaprezentowanych rozważań oraz dokonania ponownej oceny legalności zaskarżonej decyzji w zakresie innych podnoszonych przez spółkę kwestii, w tym wielkości korekty w wysokości 25%, nałożonej za naruszenie zasady konkurencyjności.

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 czerwca 2022 r. sygn. akt III SA/Wr 331/22 uchylił zaskarżoną decyzję. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie stwierdził, że spór w sprawie dotyczy zasadności stwierdzenia przez IZ, że zaistniały podstawy do określenia dla beneficjenta kwoty środków przypadających do zwrotu dla Projektu oraz prawidłowości wyliczenia korekty finansowej.

Sąd podkreślił, że jak wynika z akt w przedmiotowej sprawie zapadły już wyroki: wyrok WSA z dnia 24 stycznia 2018 r. sygn. akt III SA/Wr 680/17 oraz wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18. Jednocześnie podkreślił, że w niniejszej sprawie Sąd w całości podziela stanowisko zawarte w ww. wyroku NSA dotyczące wykładni pojęcia: istotnej zmiany umowy i nieistotnej zmiany umowy w kontekście art. 144 ust. 1 p.z.p.

Sąd I instancji podkreślił, że w okolicznościach faktycznych sprawy mamy zatem do czynienia ze zmianą umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. o charakterze istotnym. Nie można w sprawie wykluczyć, że gdyby spółka w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ określiła termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 30 września 2014 r. lub przewidziała możliwość przedłużenia pierwotnie wskazanego terminu, to podmiotów składających ofertę mogłoby być więcej i wartość tych ofert mogłaby być też niższa. Dłuższy termin realizacji umowy stwarza większe możliwości zaplanowania, racjonalnego wykorzystania maszyn i urządzeń, a także pracowników, co może też implikować niższe koszty realizacji umowy i co się z tym wiąże niższą zaoferowaną cenę wykonania zamówienia. Termin realizacji umowy ma bardzo często wpływ na cenę (a czasem wręcz ją determinuje). Tego rodzaju zmiany umowy naruszały art. 144 p.z.p. i w konsekwencji także art. 7 ust. 1 p.z.p. W konsekwencji naruszenie ww. przepisów skutkuje powstaniem nieprawidłowości skutkującej szkodą w budżecie Unii, o jakiej stanowi art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Dz.U.UE.L.2006.210.25, ze zm., dalej: "rozporządzenie 1083/2006"). Zgodnie z orzecznictwem TSUE naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, przy czym wystarczające jest wykazanie hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie, nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych.

Jednocześnie jednak w ocenie Sądu I instancji, organ nieprawidłowo zastosował przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, ponieważ pominął zawarte w nim kryteria. W zakresie sposobu obliczania korekt i czynników, które należy uwzględnić przy ich obliczaniu, to art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wymaga od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma być dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie: 1) charakteru nieprawidłowości, 2) jej wagi oraz 3) straty finansowej poniesionej przez fundusze. A w przypadku nieprawidłowości jednorazowej, nie zaś powtarzającej się, wymóg ten oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, "przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia tych kryteriów". Sąd I instancji uznał, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ zobowiązany będzie dokonać korekty z uwzględnieniem stanowiska Sądu dotyczącego art. 98 rozporządzenia 1083/2006, w szczególności z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Przy wstępnym obliczeniu korekty organ powinien posłużyć się Taryfikatorem (z dochowaniem przewidzianych w nim zasad). Natomiast przy ostatecznym obliczaniu korekty winien uwzględnić wszystkie szczególne okoliczności sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, jak również zasadę proporcjonalności.

Skarżąca w skardze kasacyjnej zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając mu:

I. naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm., dalej: "p.p.s.a."):

1. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez dokonanie jego błędnej wykładni przez Sąd I instancji, prowadzącej do uznania, że nieprawidłowością o jakiej mowa w tym przepisie jest takie naruszenie prawa, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, gdy tymczasem nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zachodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie prawa, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku wynika z działania lub zaniechania beneficjenta, a zatem (wbrew stanowisko Sądu I instancji) jeżeli za dofinansowanie wydatków naruszających prawo oraz prowadzących do szkody w budżecie UE (w tym szkody na zasadach ryzyka) nie odpowiada beneficjent a właściwa instytucja, to nie zachodzi podstawa do stwierdzenia nieprawidłowości o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006,

2. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie przez Sąd I instancji, wynikające z przyjęcia, że zasadne jest dokonanie korekty finansowej dofinansowania unijnego do Projektu uzyskanego przez skarżącą, bowiem ta dopuściła się nieprawidłowości w Projekcie, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, gdy tymczasem prowadzące (najmniej do potencjalnej) szkody w budżecie UE sfinansowanie wydatków poniesionych na skutek umowy o zamówienie publiczne zmienionej z naruszeniem art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. nie wynikało z działania lub zaniechania beneficjenta, a więc nie stanowiło nieprawidłowości, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, co przesądza, że dokonanie korekty finansowej względem skarżącej na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 było bezpodstawne - za dofinansowanie tych wydatków odpowiada organ, bowiem pozytywnie ocenił (zgłoszony przez skarżącą w dobrej wierze) Projekt i zawarł umowę o dofinansowanie w sytuacji, w której zmiana umowy o zamówienie nastąpiła przed oceną Projektu i zawarciem umowy, co wymagało od organu odmowy przyznania części dofinansowania na Projekt, zaś w przypadku w którym organ przyznał całość wnioskowanego wsparcia utwierdził skarżącą w przekonaniu, że zgłoszony Projekt jest w pełni prawidłowy, w tym że zmiana terminu wykonania przedmiotu zamówienia została dokonana w sposób zgodny z przepisami p.z.p.,

3. art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483, dalej: "Konstytucja RP") w zw. z art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.), dalej: "k.p.a.") poprzez ich pominięcie i bezpodstawne uznanie, że: ,,Podnoszona przez stronę kwestia działania organu - wiedzy IZ o przeprowadzonym zamówieniu publicznym, winna być oceniona w kontekście zasady uzasadnionych oczekiwań w znaczeniu przyjętym na gruncie unijnym (a nie jak domaga się strona na podstawie przepisów krajowych, w tym Konstytucji)" (s. 17 zaskarżonego wyroku), gdy tymczasem pominięcie przez Sąd I instancji przepisów Konstytucji RP i k.p.a. nie znajduje uzasadnienie zwłaszcza ze względu na fakt, iż wywodzona z zasady demokratycznego państwa prawa zasada działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa oraz ukształtowana na gruncie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań są pojęciami jednorodnymi, a u ich podstaw leżą te same wartości,

4. (z ostrożności procesowej, gdyby NSA uznał, że zarzut z pkt 3 nie jest trafny) art. 8 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego pominięcie i bezpodstawne uznanie, że: "Podnoszona przez stronę kwestia działania organu - wiedzy IZ o przeprowadzonym zamówieniu publicznym, winna być oceniona w kontekście zasady uzasadnionych oczekiwań w znaczeniu przyjętym na gruncie unijnym (a nie jak domaga się strona na podstawie przepisów krajowych, w tym Konstytucji)" (s, 17 zaskarżonego wyroku), gdy tymczasem to Konstytucja RP jest najwyższym prawem Rzeczypospolitej Polskiej, a jej normy nie mogą ustępować nieskodyfikowanym w prawie UE zasadom, które stanowią wyłącznie dyrektywy interpretacyjne dla uwzględnionych w przepisach prawa norm,

5. (z ostrożności procesowej, gdyby NSA uznał, że zarzut z pkt 4 nie jest trafny) art. 91 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego pominięcie i bezpodstawne uznanie, że: "Podnoszona przez stronę kwestia działania organu - wiedzy IZ o przeprowadzonym zamówieniu publicznym, winna być oceniona w kontekście zasady uzasadnionych oczekiwań w znaczeniu przyjętym na gruncie unijnym (a nie jak domaga się strona na podstawie przepisów krajowych, w tym Konstytucji)" (s. 17 zaskarżonego wyroku), gdy tymczasem (gdyby z ostrożności procesowej przyjąć, że zasady orzecznicze, w tym zasada ochrony uzasadnionych oczekiwań należałoby uznać za źródło prawa UE) prawo UE ma prymat (pierwszeństwo) wyłącznie w przypadku kolizji prawa UE z ustawami, gdzie jednocześnie prawo UE nie posiada prymatu w kolizji z Konstytucją RP, która jest najwyższy prawem w Rzeczypospolitej Polskiej,

6. art. 99 ust, 1 lit. a w zw. z art. 70 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich pominięcie i bezpodstawne uznanie, że mimo wadliwego wykonania przez organ obowiązku zapewnienia, że do dofinansowania wybierane będą projekty zgodne z obowiązującymi zasadami wynikającymi z przepisów prawa krajowego i Unii Europejskiej zachodzi podstawa do stwierdzenia (tzw. indywidualnej) nieprawidłowości, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz dokonania korekty finansowej dofinansowania unijnego do Projektu uzyskanego przez skarżącą, gdy tymczasem w takiej sytuacji nie występuje podstawa do dokonania (tzw. indywidualnej) korekty finansowej wobec dofinansowania uzyskanego przez skarżącą jako beneficjenta, a za własne zaniechania konsekwencje finansowe powinien ponieść organ w drodze tzw. "korekty systemowej", którą dokonuje Komisja Europejską w przypadku, gdy w zarządzanym przez właściwą instytucję (tutaj: organ) systemie zarządzania i kontroli programu "istnieje poważna wada", którą jest m.in. przyznawanie przez organ dofinansowania unijnego do wydatków naruszających prawo oraz prowadzących najmniej do ryzyka wystąpienia szkody w budżecie UE (tzw. nieprawidłowość systemowa),

II. naruszenie prawa procesowego które w każdym z poniższych porządków z osobna mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.):

1. art. 141 § 4 oraz art. 135 p.p.s.a., poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla twierdzenia, że: "Podnoszona przez stronę kwestia działania organu - wiedzy IZ o przeprowadzonym zamówieniu publicznym, winna być oceniona w kontekście zasady uzasadnionych oczekiwań w znaczeniu przyjętym na gruncie unijnym (a nie jak domaga się strona na podstawie przepisów krajowych, w tym Konstytucji)" (s. 17 zaskarżonego wyroku), gdzie Sąd I instancji jakkolwiek nie wyjaśnił dlaczego orzekł w sprawie z pominięciem nie tylko przepisów krajowego postępowania administracyjnego, ale również z pominięciem Konstytucji RP, a jednocześnie nie wyjaśnił dlaczego rozstrzygnął sprawę na podstawie zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, która jest wyłącznie zasadą orzeczniczą i nie została skodyfikowana w przepisach prawa UE, a gdyby nawet odnośną zasadę orzeczniczą uznać za źródło prawa UE to organ jakkolwiek nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął prymat (pierwszeństwo) stosowania zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań wobec Konstytucji RP - zwłaszcza w kontekście art. 8 ust. 1 oraz 91 ust. 3 Konstytucji RP,

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, błędne przyjęcie, że organ w toku prowadzonego postępowania wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla uznania, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy zachodzi konieczność dochodzenia zwrotu środków, gdy tymczasem postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności:

- organ nie uwzględnił okoliczności, że to jego niewłaściwe działanie (a nie skarżącej) doprowadziło do dofinansowania wydatków naruszających prawo oraz mogących prowadzić do szkody w budżecie UE, a w tym stanie rzeczy nie zachodzi podstawa do stwierdzenia nieprawidłowości o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a dalej do dokonania korekty finansowej oraz żądania zwrotu środków wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od beneficjenta,

- organ zupełnie pominął okoliczność, iż realia sprawy pozwalają uznać, że skarżąca zgłaszając Projekt do dofinansowania działała w dobrej wierze, w tym posiadała uzasadnione przeświadczenie, że zmiana terminu wykonania umowy o zamówienie odbyła się zgodnie z przepisami p.z.p., co znajdywało swoje potwierdzenie w dostępnym wówczas orzecznictwie i doktrynie prawniczej.

Z uwagi na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, ewentualnie w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organów obu instancji, zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Organ odpowiadając na skargę kasacyjną, w pełni podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a., sąd któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Wykładnia prawa obejmuje zarówno prawo materialne, jak i prawo procesowe. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny granice sprawy podlegają zawężeniu do granic, w jakich Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną. Wydanie wyroku przez wojewódzki sąd administracyjny z pominięciem wykładni dokonanej w sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny, przy sformułowaniu takiego zarzutu w skardze kasacyjnej prowadzi do jej uwzględnienia. Adresatem normy z art. 190 p.p.s.a. jest sąd, któremu sprawa została przekazana, a zastosowanie wskazanego przepisu w konkretnej sprawie przyspiesza postępowanie sądowoadministracyjne przez ostateczne przesądzenie pewnych kwestii spornych jeszcze przed przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. Związanie wykładnią prawa ma na celu zapewnienie jednolitości orzecznictwa i oznacza, że sąd administracyjny ponownie rozpoznając sprawę, która została mu przekazana przez sąd kasacyjny na podstawie art. 185 p.p.s.a., nie może stosować art. 134 § 1 p.p.s.a. Wykładnia prawa dokonana w trybie art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., wiąże nie tylko sąd I instancji i kasatora, ale także Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną od wyroku wydanego w tej sprawie po ponownym jej rozpatrzeniu.

Przepisy art. 153 i art. 141 § 4 zdanie drugie p.p.s.a. zakreślają granice postępowania przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przez ocenę prawną wyrażoną przez wojewódzki sąd administracyjny rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Ocena prawna o charakterze wiążącym musi dotyczyć właściwego zastosowania konkretnego przepisu czy też prawidłowej jego wykładni w odniesieniu do ściśle określonego rozstrzygnięcia podjętego w konkretnej sprawie. Także Naczelny Sąd Administracyjny związany jest oceną prawną i wskazaniami wyrażonymi w orzeczeniu wojewódzkiego sądu administracyjnego. Zasada związania oceną prawną powoduje, że skutki wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego dotyczą każdego nowego postępowania prowadzonego w zakresie danej sprawy i obejmują zarówno postępowanie sądowoadministracyjne, w którym orzeczenie zostało wydane, postępowanie administracyjne, w którym zapadło zaskarżone rozstrzygnięcie administracyjne, jak i wszystkie przyszłe postępowania administracyjne i sądowoadministracyjne dotyczące danej sprawy administracyjnej. Oznacza to, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy wojewódzki sąd administracyjny jest związany zarzutami i wnioskami skargi i nie bada już w pełnym zakresie zgodności z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, lecz w zakresie wytyczonym przepisem art. 153 p.p.s.a. Z mocy art. 170 p.p.s.a. (orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby) wskazane prawomocne wyroki sądów administracyjnych obu instancji wytyczyły granice rozpoznania sprawy po uchyleniu decyzji ostatecznej. Uwzględnienie skargi spowodowało, że sprawa miała być ponownie rozpatrzona przez organ administracji publicznej zgodnie z prawomocnymi wskazaniami co do dalszego postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 24 stycznia 2018 r., sygn. akt III SA/Wr 680/17 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku tym wskazał, że zgodnie z art. 144 ust. 1 p.z.p. przedłużenie terminu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego o 9 miesięcy (i w efekcie wydłużenie okresu realizacji o 6 miesięcy) ma charakter istotny. Podkreślono, że termin realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla sporządzanej oferty, a w szczególności ma znaczenie dla skalkulowania ceny tej oferty, która musi uwzględniać czas wykorzystywania do wykonania tego zamówienia środków technicznych, osobowych i finansowych. Dłuższy termin realizacji umowy stwarza większe możliwości zaplanowania, racjonalnego wykorzystania maszyn i urządzeń, a także pracowników, co może też implikować niższe koszty realizacji umowy i co się z tym wiąże niższą zaoferowaną cenę wykonania zamówienia. Termin realizacji umowy ma bardzo często wpływ na cenę (a czasem wręcz ją determinuje). W ocenie NSA, nie można zatem wykluczyć, że gdyby spółka w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ określiła termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 30 września 2014 r. lub przewidziała możliwość przedłużenia pierwotnie wskazanego terminu, to podmiotów składających ofertę mogłoby być więcej i wartość tych ofert mogłaby być też niższa. Dlatego też zmiana realizacji umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, dotycząca tylko wybranego wykonawcy, stanowi zmianę umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. o charakterze istotnym.

Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanym wyroku zobowiązał również Sąd I instancji do wzięcia pod uwagę zaprezentowanych rozważań oraz dokonania ponownej oceny legalności zaskarżonej decyzji w zakresie wielkości korekty w wysokości 25%, nałożonej za naruszenie zasady konkurencyjności, aby dla strony postępowania były znane przesłanki, które legły u podstaw ustalenia wysokości korekty finansowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 8 czerwca 2022 r., sygn. akt III SA/Wr 331/22 po rozpoznaniu skargi uchylił zaskarżoną decyzję i stwierdził, że w całości podziela stanowisko zawarte w wyroku NSA dotyczące wykładni pojęcia: istotnej zmiany umowy i nieistotnej zmiany umowy w kontekście art. 144 ust. 1 p.z.p. Sąd I instancji stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które – gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia – umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. Sąd ten podkreślił, że zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIWZ i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy, o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p. zwłaszcza, że z dokumentacji omawianego postępowania wynikało, że zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem było wiele firm. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy korespondencja z podmiotami zainteresowanymi.

Sąd I instancji rozpoznając sprawę na nowo przeanalizował również zgodnie z zaleceniami NSA kwestię zastosowania przez organ przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko zawarte w wyroku Sądu I instancji w zakresie sposobu obliczania korekt i czynników, które należy uwzględnić przy ich obliczaniu. Przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wymaga od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma być dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie: 1) charakteru nieprawidłowości, 2) jej wagi oraz 3) straty finansowej poniesionej przez fundusze. Sąd I instancji podkreślił, że organ rozpoznając sprawę poprzestał wyłącznie na obliczeniu korekty w drodze zastosowania stawki z Taryfikatora. Obliczenie korekty w sposób taki jak w sprawie, który sprowadza się wyłącznie do zastosowania wskaźnika z Taryfikatora (działanie arytmetyczne) bez uwzględnienia kryteriów z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, jest nieprawidłowe i stanowi o wadliwości decyzji skutkującej jej uchyleniem.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że zgodnie z podstawową zasadą techniki prawodawczej tj. zasadą konsekwencji terminologicznej, do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Z tej zasady wynika, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone przez wojewódzki sąd administracyjny w trybie art. 153 p.p.s.a. (lub przez Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w trybie art. 188 p.p.s.a.) oraz "wytyczne Sądu" nie są pojęciami tożsamymi. Należy podkreślić, że w p.p.s.a. nie istnieje pojęcie "wytyczne Sądu".

W związku z treścią skargi kasacyjnej podkreślenia wymaga, że rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny nie analizuje tejże sprawy po raz kolejny w jej całokształcie do czego w istocie zmierza kasator, związany jest natomiast wskazanymi w skardze kasacyjnej podstawami, gdyż to one nadają kierunek kontroli i badania zgodności z prawem kwestionowanego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 8 czerwca 2022 r., sygn. akt III SA/Wr 331/22, jak również ustaleniami wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18.

Skarga kasacyjna strony od zaskarżonego wyroku opiera się na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny oraz oceną i wskazaniami wyrażonymi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu. Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w składzie obecnym w sprawie ze skargi kasacyjnej od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego wydanego po przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania jest zobowiązany zbadać zgodność podstaw kasacyjnych z treścią wykładni prawa dokonanej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18, którą jest związany. Zarzuty skargi kasacyjnej podważają i naruszają stanowisko interpretacyjne zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanym wyroku wydanym na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Zgodnie z art. 190 zdanie drugie p.p.s.a., nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W wyroku z 19 stycznia 2017 r., sygn. akt FSK 541/15 (LEX nr 2258576) wyraził następujący pogląd: "Na mocy art. 190 p.p.s.a. wojewódzki sąd administracyjny przy ponownym rozpoznawaniu danej sprawy jest związany wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny zarówno w zakresie prawa materialnego jak i przepisów postępowania, przy czym ocena ustaleń faktycznych jest pochodną oceny wykładni (a w konsekwencji zastosowania) przepisów postępowania. W tym sensie orzeczenie NSA może pośrednio wiązać sąd I instancji przy ponownym rozpoznawaniu sprawy co do oceny ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracyjne." W orzecznictwie przyjmuje się, że oparcie skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny zwalnia Naczelny Sąd Administracyjny od merytorycznej oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

W konsekwencji powyższego Sąd administracyjny, w tym również Naczelny Sąd Administracyjny, orzekający w sprawie, w której wypowiedział się na jej wcześniejszym etapie Sąd administracyjny, jest związany oceną prawną wynikającą z tego wcześniejszego orzeczenia, o ile nie nastąpiła zmiana stanu faktycznego lub prawnego sprawy, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca. W świetle powyższych uwag należy wskazać, że szczegółowa analiza treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku jednoznacznie wskazuje, że Sąd I instancji nie naruszył art. 153 p.p.s.a., gdyż nie pominął stanowiska i zaleceń zawartych w wyroku Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18. Tym samym ocena w nim wyrażona, dotycząca zarzutów dotyczących charakteru zmiany terminu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego o 9 miesięcy (i w efekcie wydłużenie okresu realizacji o 6 miesięcy) oraz konieczności zastosowania kryteriów wynikających z przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia jest wiążąca dla organów i Sądów obecnie rozpoznających sprawę.

W świetle powyższych uwag należy wskazać, że szczegółowa analiza treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku jednoznacznie wskazuje, że Sąd I instancji nie naruszył art. 153 p.p.s.a., gdyż nie pominął stanowiska i zaleceń zawartych w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku objętym skargą kasacyjną stwierdził, że w całości podziela stanowisko zawarte w wyroku NSA dotyczące wykładni pojęcia: istotnej zmiany umowy i nieistotnej zmiany umowy w kontekście art. 144 ust. 1 p.z.p. Oznacza to, że przesądzone i uzasadnione zostało, iż zachowanie skarżącego było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. Uznano bowiem, że przedłużenie terminu realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego o 9 miesięcy (i w efekcie wydłużenie okresu realizacji o 6 miesięcy) miało charakter istotny. Zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIWZ i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p. Mogła ograniczyć krąg potencjalnych oferentów, a zachowanie skarżącego nie tylko naruszyło podstawowe zasady postępowania tj. zasadę przejrzystości oraz równego traktowania ale jest także postępowaniem wbrew regułom i warunkom, które określił sam we wniosku o dofinansowanie i dokumentach zamówienia. Zachowanie takie eliminuje oferentów, którzy złożyliby oferty korzystniejsze finansowo i stanowi ono nieprawidłowość mogącą mieć potencjalny wpływ na powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej. Zasadnie wskazano, że nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby potencjalni oferenci wiedzieli, iż zamawiający zdecyduje się na wydłużenie okresu wykonania pracy to mogliby zaproponować ofertę korzystniejszą finansowo od tej, która została wybrana. Spowodowało to ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogli złożyć oferty korzystniejsze cenowo od oferty faktycznie wybranej. Istniała zatem potencjalna możliwość wystąpienia szkody rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

W sprawie niniejszej Sąd w pełni zgadza się ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 8 czerwca 2022 r., sygn. akt III SA/Wr 331/22, jak również ustaleniami wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18, w których stwierdzono, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które – gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia – umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia. Istotną zmianę umowy należy przyjąć zawsze wtedy, gdy nie da się wykluczyć, że pozostali usługodawcy wskutek pierwotnych, mniej korzystnych warunków, zostali zniechęceni do ubiegania się o zamówienie publiczne lub że z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne, lub także że wniosek oferenta, który swego czasu został odrzucony, mógłby z uwagi na nowe warunki umowy zostać uwzględniony. Zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania. Sąd I instancji podkreślił, że zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIWZ i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy, o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p. zwłaszcza, że z dokumentacji omawianego postępowania wynikało, że zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem było wiele firm. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy korespondencja z podmiotami zainteresowanymi. Nie można zatem wykluczyć, że gdyby skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ określiła termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 30 września 2014 r. lub przewidziała możliwość przedłużenia pierwotnie wskazanego terminu, to podmiotów składających ofertę mogłoby być więcej i wartość tych ofert mogłaby być też niższa.

Sąd I instancji rozpoznając sprawę na nowo przeanalizował również zgodnie z zaleceniami NSA kwestię zastosowania przez organ przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko zawarte w wyroku Sądu I instancji w zakresie sposobu obliczania korekt i czynników, które należy uwzględnić przy ich obliczaniu. Przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wymaga od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma być dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie: 1) charakteru nieprawidłowości, 2) jej wagi oraz 3) straty finansowej poniesionej przez fundusze. Sąd I instancji podkreślił, że organ rozpoznając sprawę poprzestał wyłącznie na obliczeniu korekty w drodze zastosowania stawki z Taryfikatora. Obliczenie korekty w sposób taki jak w sprawie, który sprowadza się wyłącznie do zastosowania wskaźnika z Taryfikatora (działanie arytmetyczne) bez uwzględnienia kryteriów z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, jest nieprawidłowe i stanowi o wadliwości decyzji skutkującej jej uchyleniem.

Skoro stan prawny sprawy nie uległ zmianie, a stan faktyczny nie został podważony, to nie można skutecznie podnosić zarzutu nieprawidłowej subsumcji prawa materialnego, którego wykładni wcześniej dokonał sąd kasacyjny.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając kolejne zarzuty wykraczające poza zakres dotychczas omówionych zagadnień wyjaśnia, że brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia przepisów postepowania.

Przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy nie doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., a także art. 3 § 1 p.p.s.a. Nie można Sądowi I instancji zarzucić, że nie zrealizował niezbędnych elementów uzasadnienia określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a., a których zamieszczenie pozwala odtworzyć sposób rozumowania Sądu. Tymi elementami są: a) opis historyczny sprawy, zawierający prezentację jej okoliczności faktycznych, przebiegu i stanowisk stron do momentu podjęcia ostatecznego rozstrzygnięcia (decyzji, postanowienia bądź innej czynności administracyjnej) zaskarżonego do Sądu administracyjnego, b) prezentacja stanowisk stron w postępowaniu sądowoadministracyjnym obejmująca w pierwszym rzędzie zarzuty skargi oraz argumenty strony przeciwnej zawarte w odpowiedzi na nią, uzupełnione ewentualnie o stanowiska innych uczestników postępowania oraz c) stanowisko Sądu obejmujące wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem. Sporządzenie uzasadnienia jest czynnością następczą w stosunku do podjętego rozstrzygnięcia, stąd też tylko w nielicznych sytuacjach naruszenie tej normy prawnej może stanowić skuteczną podstawę skargi kasacyjnej. Pamiętać bowiem należy, że usprawiedliwiony będzie zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a tylko wówczas, gdy pomiędzy tym uchybieniem a wynikiem postępowania sądowoadministracyjnego będzie istniał potencjalny związek przyczynowy. Do sytuacji, w której wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, należy zaliczyć tę, gdy to uzasadnienie nie pozwala na kontrolę kasacyjną orzeczenia. Dzieje się tak wówczas, gdy nie ma możliwości jednoznacznej rekonstrukcji podstawy rozstrzygnięcia (zob. wyrok NSA z 25 lutego 2009r., I OSK487/08). Tymczasem te wszystkie elementy znajdują się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a uzasadnienie części prawnej wyroku jest wystarczające dla uzyskania informacji o przesłankach rozstrzygnięcia. Sąd wyjaśnił podstawy faktyczne i prawne rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia zostało zawarte stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia. Zwrócić nadto należy uwagę, iż prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku nie wymaga szczegółowego odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi oraz podniesionej w niej argumentacji, a jedynie w zakresie niezbędnym do przeprowadzenia kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego. Sam fakt braku wyraźnego odniesienia się przez Sąd I instancji do niektórych zarzutów skargi lub pominięcia w rozważaniach niektórych elementów stanu faktycznego sprawy, nie stanowi podstawy do uznania, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. (wyrok NSA z 21 września 2017r., I GSK 1329/15). Za pomocą tego zarzutu nie można zwalczać zaaprobowanej przez Sąd podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czy też stanowiska co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego (wyroki NSA: z 27 lipca 2012 r., I FSK 1467/11, z 13 maja 2013r., II FSK 358/12, tamże), a taką próbę podejmuje strona skarżąca kasacyjnie, polemizując ze stwierdzeniami zawartymi w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

W niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w sposób umożliwiający dokonanie kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku, odniósł się do wszystkich aspektów sprawy, w szczególności przeprowadził postępowanie w sposób w pełni uwzględniający zalecenia zawarte w wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18. To, że skarżący nie zgadza się z dokonaną przez Sąd oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie uprawnia do czynienia takiego zarzutu. Za pomocą tego zarzutu nie można bowiem zwalczać zaaprobowanej przez Sąd podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, czy też stanowiska co do wykładni lub zastosowania prawa materialnego (wyroki NSA z: 27 lipca 2012r., I FSK 1467/11, 13 maja 2013r., II FSK 358/12 tamże).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezasadne są zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. Zauważyć należy, że naruszenie przez Sąd I instancji powołanych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania mogło mieć miejsce jedynie wówczas, gdyby dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji nie dostrzegł on, że rozstrzygnięcie to narusza przepisy prawa, bądź odnajdując te błędy prawne niewłaściwie ocenił ich wpływ na wynik sprawy administracyjnej, przy czym w obu wypadkach ta wadliwość w rozumowaniu Sądu musi mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. W myśl art. 77 § 1 k.p.a., organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Stosownie zaś do art. 80 k.p.a., organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela wyrażone przez Sąd I instancji w powyższym zakresie oceny i ustalenia, stwierdzając tym samym, że nie doszło do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Wbrew stanowisku skarżącego Sąd I instancji odniosły się do zarzutów skargi, uwzględniając o czym zapomina skarżący, że w tej sprawie WSA we Wrocławiu związany był ustaleniami wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna oparta na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. również nie ma usprawiedliwionej podstawy prawnej. Wskazać należy, że w ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego wskazanych w pkt I. petitum skargi kasacyjnej dotyczy niewłaściwej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz niewłaściwego zastosowania art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia. W stanie sprawy zarzuty te są niezasadne. Zauważyć należy, że autor skargi kasacyjnej zaskarżył ww. przepisy prawa materialnego ze względu na ich błędną wykładnię i wadliwe zastosowanie. Podkreślić jednak trzeba, że nie ma możliwości skutecznego powoływania się na zarzut wadliwego zastosowania prawa materialnego w sytuacji, gdy nie zakwestionowano równocześnie ustaleń stanu faktycznego, na których oparto zaskarżone rozstrzygnięcie. Jest to konsekwencją faktu, że błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości.

Stosownie do treści art. 60 lit. a rozporządzenia 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. W krajowym porządku prawnym, określonym przepisami ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju odpowiedzialność i zadania instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym (którą stosownie do przepisu art. 5 pkt 2 pozostaje zarząd województwa). Do zadań IZ należy między innymi przygotowanie i przekazanie Komitetowi Monitorującemu do zatwierdzenia propozycji kryteriów wyboru projektów, wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego, zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu oraz określenie systemu realizacji programu operacyjnego. Zgodnie z pkt 15 art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 383 z poźn. zm.), dalej: "z.p.p.r." do zadań IZ należy także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Przedmiotem postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie decyzji o której mowa w pkt 15 art. 26 ustawy o z.p.p.r. jest ustalenie istnienia podstaw faktycznych i materialnoprawnych do żądania zwrotu środków, przekazanych w oparciu o umowę cywilnoprawną, jak też określenie kwoty (wraz z odsetkami) podlegającej zwrotowi. Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 ze zm., dalej: "u.f.p.") w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl art. 184 ust.1 wymienionej ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 "nieprawidłowością" jest: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z treścią art. 98 ust. 1 wymienionego rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Szkoda polega na tym, że ze środków unijnych finansowane są wydatki dokonane niezgodnie z obowiązującym prawem. Innymi słowy ze środków unijnych mogą być finansowane tylko wydatki zgodne z obowiązującymi przepisami. Natomiast wszelkie wydatki dokonane z naruszeniem prawa są wydatkami niekwalifikowalnymi i tym samym nie mogą być finansowane z budżetu ogólnego UE. Wydatki te podlegają zwrotowi jako dokonane z naruszeniem obowiązujących procedur w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.p.f. i będące "nieprawidłowością", o której mowa w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006. Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Jak stanowi art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy interpretacji pojęcia innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu procedura, jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W przypadku naruszenia tych procedur, organ miał zatem podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu. Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. prawo zamówień publicznych, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (wyroki NSA: z 12 września 2017r., sygn. akt II GSK 3597/15; z 17 maja 2017r., sygn. akt II GSK 2420/15; z 12 kwietnia 2017r., sygn. akt II GSK 2389/15; z 22 marca 2017r., sygn. akt II GSK 3026/15, wyrok NSA z 16 listopada 2017r., sygn. akt II GSK 489/16 tamże). A zatem, skoro w ramach procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., mieszczą się procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu, co trafnie uzasadniono w zaskarżonym wyroku, to powyższy zarzut jest bezpodstawny.

W sprawie niniejszej Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko Sądu I instancji, że organ słusznie uznał, że stwierdzone naruszenie mieści się pod pozycją pkt 26 tab. 2 Taryfikatora ("niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy"). Kategoria ta jest najbardziej zbliżona rodzajowo do nieprawidłowości jaka zaistniała w postępowaniu. W przeciwieństwie do powoływanej przez stronę pozycji 12 w tabeli 2, która jak prawidłowo wskazał organ nie ma związku ze stwierdzonym naruszeniem. Podana przez stronę pozycja Taryfikatora dotyczy "określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert", co w sprawie nie miało miejsca. Jednocześnie jednak w ocenie Sądu, organ nieprawidłowo zastosował przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, ponieważ pominął zawarte w nim kryteria (charakteru nieprawidłowości, jego waga oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze), na co słusznie zwrócił uwagę Sąd I instancji.

Odnosząc się do zarzutu, że IZ powstaniem nieprawidłowości obciążyła w całości skarżącego podzielić należy stanowisko WSA, który trafnie wskazał iż to obowiązkiem skarżącego było przestrzeganie postanowień umowy o dofinansowanie w tym między innymi terminu realizacji projektu, a zachowanie skarżącej było oceniane jedynie pod kątem naruszenia procedur określonych w tej umowie. Tym samym za bezpodstawne należało uznać twierdzenia skarżącej, jakoby pozytywne zaopiniowanie przez organ projektu było równoznaczne z zaakceptowaniem zmiany terminu jego realizacji. Obowiązkiem skarżącej było bowiem przestrzeganie postanowień umowy oraz przepisów w niej określonych. Zobowiązała się ona do przestrzegania prawa przy realizacji projektu w tym także postanowień umowy a więc powinna rozumieć treść zasad w niej określonych. Nie może bowiem mieć miejsca sytuacja w której skarżąca przy wydatkowaniu środków unijnych zmieniła termin realizacji projektu, co stanowiło naruszenie wcześniej wskazanych przepisów, zaś obecnie odpowiedzialność za to próbuje bezpodstawnie przerzucić na Instytucję Zarządzającą.

Poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków unijnych musi być dokonywana z uwzględnieniem postanowień umowy łączącej beneficjenta z instytucją zarządzającą oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych oraz ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa unijnego, przede wszystkim z rozporządzeniem 1083/2006. Ustawodawstwo krajowe dotyczące realizacji programów operacyjnych ma bowiem służyć osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego oraz realizacji polityki spójności.

Dokonując wykładni i stosując powołane przepisy prawa krajowego organ powinien zawsze mieć na względzie, że:

- po pierwsze, zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego,

- po drugie, stosownie do z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 tak rozumiana "nieprawidłowość", zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa. W istocie chodzi o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo, albo przez Komisję są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. W konsekwencji wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE.

Jak wcześniej podkreślono, w tym zakresie Sąd I instancji wskazał na konieczność wzięcia pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości – w którym to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jaka mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Sąd I instancji słusznie stwierdził, że stanowisko organów co do wskazanych naruszeń nie zostało uzasadnione w sposób prawidłowy, pełny i przekonywujący z zachowaniem wymogów k.p.a. W sprawie słusznie stwierdzono, że organ nie rozważył wagi stwierdzonych nieprawidłowości.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 190 zdanie drugie p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.