Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4911/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Protokolant Patrycja Kołtan-Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 16 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 lipca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 3116/15 w sprawie ze skargi T. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

1.Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (zwanego dalej: "Dyrektorem Izby") z dnia [...] czerwca 2015 r. o numerze [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Siedlcach (zwanego dalej: "Naczelnikiem Urzędu") z dnia [...] kwietnia 2015 r. w przedmiocie wymierzenia T. R., prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą H. T. R. (zwanego dalej: "skarżącym") kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry.

2.Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 26 lipca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3116 /15 oddalił skargę T. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą H. T. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

3.Powyższy wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym:

3.1.W dniu [...] października 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu Stacja Paliw "[...]", mieszczącym się w miejscowości G. [...], w trakcie której ujawniono pięć włączonych do zasilania i gotowych do eksploatacji automatów do gier: Hot Spot Platin o numerze [...], Dream Play o numerze [...], Hot Spot o numerze [...], Vegas Multigame o numerze [...] oraz Hot Spot o numerze [...], których właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację był skarżący. Po przeprowadzeniu oględzin automatów oraz eksperymentów procesowych, urządzenia zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

3.2.Postanowieniem z dnia 9 marca 2015 r. Naczelnik Urzędu wszczął wobec skarżącego postępowanie w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. o numerze [...], wymierzył mu karę pieniężną w wysokości 60.000 zł. W podstawie prawnej decyzji organ powołał art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; zwanej dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; zwanej dalej: "u.g.h.").

3.3.Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, Dyrektor Izby wydał zaskarżoną decyzję z dnia [...] czerwca 2015 r., którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu.

3.4.W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, iż oględziny zewnętrzne i zeznania przesłuchanego świadka wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ujawnionych urządzeniach urządzane były gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Ponadto, opierając się na dołączonych do akt sprawy opinii biegłego sądowego – A. C. z dnia [...] stycznia 2015 r. oraz z dnia [...] lutego 2015 r. organ odwoławczy stwierdził, że prowadzone gry są grami losowymi, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i jest wynikiem wyłącznie przypadku, a gracz nie ma wpływu na wynik gry. Powyższe ustalenia organ skonkludował stwierdzeniem, iż gry na ujawnionych automatach wypełniają definicję gier na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania bezpośredniej wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

3.5.W trakcie prowadzenie postępowania wyjaśniającego Dyrektor Izby ustalił, iż skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w u.g.h. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej: "u. g. w. z."), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.W konsekwencji organ stwierdził, że w związku z brakiem posiadania przez skarżącego koncesji na prowadzenia kasyna gry, czy innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u. g. h.

3.6.W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Dyrektora Izby z dnia 30 czerwca 2015 r. skarżący wniósł o uchylenie tej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania.

3.7.W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażane w sprawie.

4..Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę za bezzasadną.

4.1.W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wyjaśnił, iż w toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania administracyjnego, sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych oraz ekspertyzie biegłego sądowego w toku postępowania karnego skarbowego. Z opinii biegłego sądowego A. C. z dnia [...] stycznia 2015 r. i z dnia [...] lutego 2015 r. wynika, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi symulującymi gry o charakterze losowym i komercyjnym, zaś urządzane na nich gry wyczerpują definicję gier na automatach z u.g.h. (vide: k. 7-20 akt administracyjnych).

4.2.Poza przedmiotem sporu jest w sprawie to, że urządzającym gry na spornym urządzeniu był skarżący, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., a ponadto jak ustaliły organy z urzędu nie posiadał także zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

4.3.Zdaniem Sądu I instancji w konsekwencji, Dyrektor Izby zasadnie stwierdził, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, gry na nich były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą) oraz że gracz uzyskiwał wygraną rzeczową w postaci punktów umożliwiających rozpoczęcie nowej gry w ramach wykupionego czasu.

4.4.W ocenie Sądu I instancji, mimo wskazania przez biegłego, że wypłata za wygrane punkty następowała poza automatami (przez obsługę), to jednak , dowodów na powyższe organ nie przedstawił, gdyż sama hipotetyczna możliwość dokonywania tego rodzaju rozliczeń była niewystarczająca do stwierdzenia, że gry urządzane na tym automacie były grami o wygrane pieniężne. Nie zmienia to jednak faktu, że gry na elektronicznym automacie są grami o wygrane rzeczowe, a więc gry na automacie odpowiadają definicji wskazanej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

4.5.Odnośnie natomiast ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez u.g.h. pojęć "element losowości" i "losowy charakter" Sąd I instancji stwierdził po analizie definicji słownikowych, iż wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

4.6.Ponadto w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i 5. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie – określając pojęcie gry na automatach – również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Tym samym nie ma żadnego znaczenia w sprawie kwestia "gamblingu", gdyż gry na spornym automacie mają charakter losowy i tym samym zawierają element losowości. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Z zebranych w tej sprawie dowodów wynika, że sporne automaty są urządzeniami realizującymi gry wideo, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry (układu symboli na bębnach).

4.7.Zdaniem Sądu I instancji wskazywanie przez stronę na regulamin gry nie jest równoznaczne z tym, że takie urządzenie nie spełnia definicji gry na automatach zamieszczonej w ustawie o grach hazardowych. W związku z powyższym Sąd podzielił stanowisko organu, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Powyższych ustaleń organy dokonały na podstawie niewadliwie zebranego w sprawie materiału dowodowego. Tym samym zupełnie niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 2 ust. 1 u.g.h., gdyż zgromadzony materiał dowodowy wprost wskazuje, że sporne gry na automacie mają charakter gier losowych.

4.8.W konsekwencji, za prawidłowe Sąd uznał rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu i Dyrektora Izby, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.) tj. w przedmiotowej sprawie za 5 automatów kara wynosi 60.000 zł.

4.9.W ocenie Sądu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle u.g.h. rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry (osoba prawna, osoba fizyczna, czy też jednostka nie posiadająca osobowości prawnej). Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Powyższemu w żaden sposób nie przeczy również możliwość poniesienia przez skarżącego odpowiedzialności karnej za czyn wskazany w art. 107 K.k.s.

4.10.Sąd I instancji uznał też za bezzasadne zarzuty naruszenia art. 122, art. 187 § 1 O.p. art. 123 w zw. z art. 190 § 1 i 2 O.p. art. 197 § 1 O.p. Zdaniem sądu, zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał szerokiej i wybiegającej ponad zarzuty odwołania oceny. Organ odwoławczy również prawidłowo odniósł się do podnoszonej przez stronę kwestii braku kwalifikacji przez biegłego sądowego. Zasadnie wyjaśniając, że biegły ten posiada wystarczające kwalifikacje do sporządzenia opinii. Organ dokonał również szczegółowej analizy tej opinii, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Sama natomiast strona w żaden sposób nie wykazała jakichkolwiek błędów popełnionych przez biegłego.

4.11.Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34/WE poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach u.g.h., której projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, Sąd odwołał się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).którą był związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., a co więcej stanowisko to w pełni podzielił i uznał zarzut za bezzasadny.

5.Powyższy wyrok został zaskarżony przez T. R., skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

6.Skargę kasacyjną oparto na następujących podstawach:

6.1. Naruszeniu przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

1) art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) zwana dalej " p.p.s.a." w zw. z art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.- Ordynacja Podatkowej (Dz.U. z 2012 r.,poz.749 t.j ) zwana dalej "O.p." stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, na skutek uznania za odpowiadającą prawu decyzji, która to prawo narusza, zakładając, iż przepisy u.g.h. stanowiące podstawę nałożenia kary pieniężnej na skarżących mogą być stosowane, mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej,

2) art. 3 § 1 p.p.s.a w zw. z art. 145 § 1 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, uchylić zaskarżoną decyzję;

3) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 120 O.p., poprzez jego zastosowanie polegające na oddaleniu skargi, podczas gdy skarga zasługiwała na uwzględnienie, gdyż na skutek niemożności stosowania przepisów u.g.h., brak było podstaw prawnych do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej, zatem organ działał poza granicami prawa;

4) art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 187 §1 i art. 191 O.p., poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji, mimo iż organ nie dążył do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i wyjaśnienia wszelkich istniejących w niej wątpliwości, zaś zebrany materiał dowodowy budził wątpliwości i sprowadzał się do wyników eksperymentu służb celnych oraz recypowanej z postępowania karno-skarbowego opinii biegłego, co do których strona składała uzasadnione zastrzeżenia (odnośnie treści opinii oraz nieposiadania przez biegłego wiadomości specjalnych niezbędnych do jej wydania);

5) art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 2, 7, 21 ust. 1 i 31 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez oddalenie skargi i odmowę uchylenia decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną, w sytuacji gdy nałożenie takiej kary nie znajdowało podstaw w obowiązujących przepisach;;

6) art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez brak zawieszenia postępowania z urzędu, mimo, że rozstrzygnięcie w sprawie zależało od wyniku innego toczącego się postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sprawa wniosku Sądu Okręgowego w Łodzi, sygn. akt C-303/15), w okolicznościach gdy rozstrzygnięcie tej sprawy mogło spowodować uwzględnienie wniesionej w sprawie skargi

6.2.Naruszenia prawa materialnego, tj.:

1) art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą nr 98/48/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r, poprzez ich niezastosowanie i oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na przepisach ustawy hazardowej, której projekt, wbrew obowiązkom przewidzianym w art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE nie został notyfikowany Komisji Europejskiej;

2) art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że mimo technicznego charakteru pierwszego z wymienionych przepisów, a w konsekwencji - konieczności odmowy jego stosowania, ustawa o grach hazardowych zawiera zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w okolicznościach gdy ze względu na konieczność odmowy stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., kara pieniężna została nałożona przez organ za naruszenie nieobowiązującego zakazu;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnie polegającą na przyjęciu, że nie jest to przepis o charakterze technicznym, a w konsekwencji mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej nie ma podstaw do odmowy ich zastosowania, w okolicznościach gdy przepisy te odpowiadają definicji przepisu technicznego zawartej w Dyrektywie nr 98/34/WE zmienionej dyrektywą nr 98/48/We, a zatem na skutek braku notyfikacji nie powinny być stosowane;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich zastosowanie i nałożenie na tej podstawie na skarżącego kary pieniężnej, mimo że na skutek braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 u.g.h., Sąd powinien odmówić ich stosowania;

5) art. 6 ust. T oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na urządzeniach HOT SPOT PLATIN nr [...], DREAM PLAY nr [...] HOT SPOT nr [...], VEGAS MULTIGAME nr [...] i HOT SPOT nr [...] może naruszać przepisy tej ustawy, w okolicznościach gdy przepis art. 14 ust. 1u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej wobec osób prywatnych - zarówno fizycznych jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;

6) art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie do stanu faktycznego sprawy, gdyż gry na urządzeniach HOT SPOT PLATIN nr [...], DREAM PLAY nr [...], HOT SPOT nr [...], VEGAS MULTIGAME nr [...] i HOT SPOT nr [...] nie mają charakteru losowego, a zatem urządzenia HOT SPOT PLATIN nr [...], DREAM PLAY nr [...], HOT SPOT nr [...], VEGAS MULTIGAME nr [...] i HOT SPOT nr [...] nie mają charakteru automatu w rozumieniu powołanych przepisów i w konsekwencji urzqdzanie na nich gier nie powinno podlegać sankcji.

Z uwagi na powyższe Skarżący wniósł o:

1) uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a.;

2) zasądzenie na rzecz skarżącego od organu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym wynagrodzenia dla adwokata jako pełnomocnika według norm przepisanych na podstawie art. 203 p.p.s.a.

3) zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 w zw. z art. 193 p.p.s.a., gdyż rozstrzygnięcie niniejszej sprawy zależy od wyniku innego toczqcego się postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej

4) przeprowadzenie rozprawy, w celu rozpoznania sprawy (zgodnie z art. 176 § 2

p.p.s.a.).

7.W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

8.Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.

8.1.Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

8.2.W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 ustawy- p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

8.3.Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej należy tę ocenę poprzedzić koniecznym w rozpatrywanej sprawie przypomnieniem i wyjaśnieniem, że prawidłowe sformułowanie podstaw kasacyjnych jest o tyle istotne, że zakres kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego wyznaczają sformułowane przez skarżącego zarzuty, oparte na ustawowych podstawach i uzasadnione w treści skargi kasacyjnej. Konkretne podstawy skargi kasacyjnej, czyli zawarte w niej przyczyny zaskarżenia rozstrzygnięcia, determinują całkowicie kierunek działalności badawczej Naczelnego Sądu Administracyjnego, którą musi on podjąć w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. Z tych względów, skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, obwarowanym m.in. przymusem adwokacko-radcowskim (art. 175 § 1-3 p.p.s.a.)

Ponadto zgodnie z art. 176 p.p.s.a., skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym, a jej obligatoryjnym elementem, jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd pierwszej instancji (vide postanowienia NSA z 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; z 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; z 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania nie tylko, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, ale i na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Z kolei zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie zmierzać powinien do wykazania, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy. Podobnie rzecz się ma przy naruszeniu prawa procesowego, gdzie należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez Sąd I instancji i wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, tj. na rozstrzygniecie (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Podkreślić bowiem należy, że zamierzony skutek skarga kasacyjna może odnieść tylko wówczas, gdy wykazane zostanie takie naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, któremu można zasadnie przypisać możliwy istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Oznacza to, że niezależnie od wskazania istoty zarzutu, autor skargi kasacyjnej winien przeprowadzić argumentację, w której wykaże wpływ tego naruszenia na treść orzeczenia oraz wykaże, że wpływ ten mógł być istotny dla zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu I instancji.

8.4.W ramach zarzutów opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi I instancji naruszenie art.3 § 1 p.p.s.a. oraz art.151 p.p.s.a w związku z art.145 § 1 p.p.s.a. i w związku z art.120 O.p. Zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania art. 151 p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. nie spełniają wymogów konstrukcyjnych. W istocie zmierzają one do zarzucenia Sądowi I instancji dokonania wadliwej kontroli decyzji poprzez brak stwierdzenia naruszeń prawa we wskazanym w skardze zakresie i bezzasadne oddalenie skargi. Objęty tym zarzutem przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. określa zakres kognicji sądów administracyjnych oraz kryterium kontroli sądowoadministracyjnej. Nie może on zostać naruszony przez wadliwe dokonanie kontroli działania administracji publicznej, lecz poprzez przekroczenie przez sąd administracyjny kompetencji albo poprzez zastosowanie środka i/lub kryterium kontroli nieprzewidzianego w ustawie. Przepis ten mógłby zostać naruszony, gdyby Sąd I instancji w ogóle sprawy nie rozpoznał albo rozpoznał z uwzględnieniem innego kryterium niż zgodność z prawem. Natomiast to, czy dokonana przez Sąd I instancji ocena legalności decyzji była prawidłowa nie może być utożsamiane z naruszeniem art. 3 § 1 p.p.s.a. (vide wyrok NSA z dnia 25 marca 2014 r., I GSK 1389/12, wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2012 r., I GSK 868/10 niepublikowane). Ponadto wskazanie w petitum skargi kasacyjnej na art.145 § 1 p.p.s.a. bez podania konkretnej jednostki redakcyjnej tego przepisu prawa, stanowi istotną wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej, której wobec obowiązującej w postępowaniu przed NSA zasady dyspozycyjności nie można konwalidować poprzez działanie z urzędu.

8.5.W zakresie odnoszącym się do zarzutu naruszenia art.151 p.p.s.a. należy stwierdzić, iż jest to tzw. przepis wynikowy, którego naruszenie jest zawsze następstwem złamania przez sąd pierwszej instancji innych przepisów, co ma tę konsekwencję, że nie może on stanowić samoistnej podstawy skargi kasacyjnej (vide wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2012 r., II OSK 2077/10,wyrok NSA z dnia 4 marca 2014 r., II OSK 2387/12 niepublikowane). Aby zarzut naruszenia tego przepisu mógł wywołać zamierzony przez skarżącego skutek w postaci uwzględnienia skargi kasacyjnej, konieczne było wskazanie konkretnych przepisów p.p.s.a., które zostały przez Sąd I instancji naruszone w ten sposób, że Sąd ten nie dostrzegł naruszenia przez organ normatywnego wzorca postępowania i przez to bezpodstawnie uznał ich działania w sprawie za prawidłowe. Takiego powiązania skarga kasacyjna nie zawiera ani w petitum, ani w uzasadnieniu, co uwzględniając wskazany już zakres kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego uniemożliwia poszukiwania takich naruszeń z urzędu.

8.6.W rozpatrywanej sprawie nie został również naruszony art.125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., który daje możliwość zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy sąd uzna, że rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania. Z sytuacją taką nie mamy do czynienia na gruncie rozpatrywanej sprawy w odniesieniu do obu wskazanych w petitum skargi kasacyjnej postępowań. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że związek pomiędzy rozpoznawaną sprawą a kwestią będącą przedmiotem postępowania prejudycjalnego musi być ścisły i winien polegać na tym, że rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego stanowi podstawę rozstrzygnięcia sprawy głównej (vide postanowienie NSA z dnia 26.10.2005 r. sygn. akt I FSK 2030/05, postanowienie NSA z dnia 14.04.2016 r. sygn. akt II GZ 350/16, J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2015, s.541).

8.7. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art.122, art.187 oraz art.191 O.p powiązanych z art.145 § 1 pkt 1 lit.a) p.p.s.a. Naczelny Są Administracyjny rozpoznał je, uznając za oczywistą omyłkę, wskazanie przez Stronę w art.145 § 1 pkt 1 na lit. a) zamiast lit. c), bowiem, został omówiony w skardze kasacyjnej w ramach procesowej podstawy kasacyjnej.

Zarzuty te również Naczelny Sąd Administracyjny, uznał za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Przede wszystkim zauważenia wymaga, iż zarówno organy jak i Sąd I instancji, odniosły się do stawianych w postępowaniu administracyjnym i na etapie skargi do WSA w Warszawie, zastrzeżeń co do kwalifikacji biegłego wydającego w sprawie opinię, z omówieniem jego kwalifikacji (karta - 000077 akt adm.) jak i roli biegłego w postępowaniu. Z materiału dowodowego sprawy wynika, iż był to biegły sądowy przy Sądzie Okręgowym w Białymstoku dr inż. A.. C., posiadający specjalizację z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy i eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej. Zażywszy na to, że oprogramowanie gier, jest oprogramowaniem komputerowym oraz wskazany wyżej zakres specjalizacji biegłego, zarzuty w tym zakresie nie mogły spotkać się z aprobatą Sądu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji trafnie ocenił ustalenia faktyczne organów orzekających, uznając je za prawidłowe i wyczerpujące, czemu dał wyraz w uzasadnieniu zakażonego wyroku. Nie jest również błędem Sądu I instancji wyjaśnienie mocy dowodowej opinii biegłego, jak i zasad orzekania w postępowaniu administracyjnym. Ponadto przeprowadzony w sprawie eksperyment jak i opinia biegłego, to nie jedyne dowody w sprawie. Organy orzekające w sprawie, nie ograniczyły się w swoich rozważaniach, do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz sprawdziły, na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania. Akta sprawy zgodnie z art.133 p.p.s.a., stanowią podstawę do orzekania zarówno przez Sąd I instancji jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego, a z akt tych wynika, iż organy podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowa jest ocena Sądu I instancji, że organy orzekające w sprawie, prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 122, 187 i 191 O.p. zebrały, rozpatrzyły a także oceniły zebrany w sprawie materiał dowodowy.

8.8..Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art.174 pkt 1 p.p.s.a. stwierdzić należy, że wydając zaskarżoną decyzję organ administracji publicznej wskazał, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia przepis art. 89 ust.1 pkt 1 ust.2 pkt 2 u.g.h w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania decyzji.

W związku z powyższym podkreślić należy, że w orzecznictwie NSA wskazuje się, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE dokonał oceny przepisu art. 14 u.g.h., jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww wyroku). TSUE nie wypowiedział się natomiast w kwestii technicznego charakteru art. 89 u.g.h. W orzecznictwie NSA podkreśla się, że przepis art.89 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, wyrok NSA z dnia 8 lutego 2017 r, sygn. akt II GSK 4153/16, wyrok NSA z dnia 6 czerwca 2017 r, sygn. akt II GSK 623/17 niepublikowane).

Konsekwencją stwierdzenia, że art. 89 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego. Nie można też przyjąć, aby odmowa stosowania art. 89 u.g.h. mogła wynikać z faktu, że przepis ten zamieszczony jest w akcie, co do którego wadliwie zaniechano notyfikacji przepisu/przepisów technicznych. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (vide wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

Stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 roku sygnatura akt II GPS1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz .UE.L 1998.204.37 z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (vide postanowienie NSA z dnia 8.07. 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14 niepublikowane).

8.9.Zasadnie Sąd I instancji wskazał, odwołując się w tym zakresie do orzecznictwa NSA, że brak jest podstaw do przyjęcia aby przepis art.6 ust.1 u.g.h. uznać za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Podkreśla się bowiem, że skoro art.6 ust.1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako przepis techniczny (vide wyrok NSA z dnia 25.01.2018 r. sygn. akt II GSK 320/16 niepublikowany). W tym zakresie istotny jest także wyrok TSUE z 19 lipca 2012 roku wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym wskazuje się na techniczny charakter art.14 ust.1 u.g.h. a nie czyni tego w odniesieniu do art.6 ust.1 tej ustawy.

Z wyżej podanych względów brak jest również podstaw do przyjęcia aby Sąd I instancji naruszył wskazane w skardze kasacyjnej przepisy Konstytucji RP.

8.10.Ponadto mając na uwadze wyżej przedstawioną argumentację prawną Naczelny Administracyjny za bezzasadny uznał również wniosek Strony o zawieszenie postepowania sądowego.

8.11. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.