Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 16/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-02-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw wniesiony na podstawie art. 3 § 2a ustawy ppsa
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski (spr.), po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 lutego 2019 r. sprawy ze sprzeciwu S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. w B. od decyzji Wojewody P. z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji stwierdzającej, że decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę została wydana z naruszeniem prawa, a jednocześnie nie można uchylić tej decyzji, gdyż w wyniku wznowienia postępowania zapadłaby wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

I. Sprzeciw został wywiedziony na podstawie następujących okoliczności:

1. Prezydent Miasta B. decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił Przedsiębiorstwu Produkcyjno-Usługowo-Handlowemu K. Sp z o.o. z siedzibą w B. pozwolenia na budowę budynku handlowego wraz z doziemnymi instalacjami: elektryczną, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, doziemną instalacją gruntowego powietrznego wymiennika ciepła, parkingami, pylonem reklamowym oraz zagospodarowaniem terenu i trzema dojściami pieszymi (z ul. [...]), na części działek nr ewid. gr. [...] (obecnie nr [...]), [...] (obręb [...]) przy ul. [...] w B. Decyzja ta została następnie przeniesiona na rzecz nowego Inwestora: S. R. prowadzącego działalność gospodarczą "R.", decyzją Prezydenta Miasta B. z dnia [...] listopada 2014 r.

We wniosku z dnia [...] lutego 2015 r. M. M. i B. M., współwłaścicielki działek nr [...] sąsiadujących z inwestycją, zwróciły się do organu o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją z [...] sierpnia 2014 r. o pozwoleniu na budowę "B." przy ul. [...]. Jako podstawę wznowienia postępowania podały art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. i wskazały, że o kwestionowanej decyzji dowiedziały się w dniu [...] stycznia 2015 r. w Urzędzie Miejskim w B.

2. Prezydent Miasta B. postanowieniem z dnia 4 marca 2015 r. na wniosek M. M. i B. M. wznowił postępowanie zakończone własną ostateczną decyzją z dnia 11 sierpnia 2014 r. Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że badanie zagadnienia posiadania przez wnioskodawczynie legitymacji stron postępowania nastąpi w trakcie wznowionego postępowania. Następnie Prezydent Miasta B. decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] odmówił uchylenia własnej ostatecznej decyzji z dnia [...] sierpnia 2014 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji stwierdził, że wnioskodawczynie nie posiadają legitymacji do bycia stroną w sprawie kwestionowanego pozwolenia na budowę, ponieważ inwestycja nie ograniczy możliwości zagospodarowania ich działek. Wojewoda P. decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] uchylił tę decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Prezydent Miasta B. , po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] odmówił uchylenia własnej decyzji z dnia [...] sierpnia 2014 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji ponownie stwierdził, że wnioskodawczynie nie posiadają legitymacji do bycia stroną w sprawie kwestionowanego pozwolenia na budowę. Wojewoda P. decyzją z dnia [...] października 2015 r. nr [...], uchylił decyzję Prezydenta Miasta B. z dnia [...] lipca 2015 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ odwoławczy nie zgodził się ze stanowiskiem organu pierwszej instancji i wskazał, że wnioskodawczynie powinny być stronami postępowania w sprawie pozwolenia na budowę z uwagi na znaczne podwyższenie terenu inwestycyjnego i zaprojektowanie skarpy (o wysokości około 2,3 m w stosunku do ich nieruchomości). Organ odwoławczy stwierdził, że ich interes prawny wynika z § 29 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r., nr 75, poz. 690 ze zm.; dalej powoływane jako rozporządzenie). Organ stwierdził, że w sprawie może zaistnieć potencjalnie zagrożenie przekierowania spływu wód opadowych z działki inwestora na działkę wnioskodawczyń. Z tego względu posiadają one interes prawny do bycia stroną w sprawie pozwolenia na budowę.

3. Prezydent Miasta B. postanowieniem z [...] grudnia 2015 r. zawiesił z urzędu wznowione postępowanie administracyjne w sprawie decyzji o pozwoleniu na budowę z [...] sierpnia 2014 r. do czasu ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności ww. decyzji o pozwoleniu na budowę toczącego się na wniosek M. M. i B. M. z dnia [...] listopada 2015 r.

Wojewoda P. decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Prezydenta Miasta B. z dnia [...] sierpnia 2014 r. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że naruszenia dostrzeżone w rozpatrywanej sprawie nie stanowią podstawy do wyeliminowania decyzji o pozwoleniu na budowę z obrotu prawnego, jako decyzji rażąco naruszającej prawo w myśl art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. uchylił decyzję Wojewody P. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ wyższego stopnia stwierdził, że w postępowaniu nadzwyczajnym przed Wojewodą P. nie brała udziału E. S., która jest współwłaścicielką działek o nr [...], na podstawie postanowienia Sądu Rejonowego w B. z dnia [...] września 2013 r., [...], stwierdzającym nabycie spadku po zmarłym W. M. Powyższa okoliczność stanowiła podstawę do wydania decyzji kasacyjnej.

4. Wojewoda P. po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia [...] maja 2016 r. odmówił stwierdzenia nieważności decyzji z dnia [...] sierpnia 2014 r. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie decyzją z dnia 16 września 2016 r. a Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawomocnym wyrokiem z dnia 31 stycznia 2018 r. VII SA/Wa 2589/16, oddalił skargi B. M., M. M. i E. S. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2016 r. w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności.

5. Wobec powyższego Prezydent Miasta B. postanowieniem z dnia [...] lipca 2018 r. podjął zawieszone postępowanie wznowieniowe w sprawie zakończonej ostateczną decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. Następnie organ pierwszej instancji decyzją z dnia [...] października 2018 r. nr [...], stwierdził, że własna ostateczna decyzja z dnia [...] sierpnia 2014 r. została wydana z naruszeniem prawa (strony bez własnej winy nie brały udziału w postępowaniu), a jednocześnie nie można jej uchylić, gdyż prawidłowo zostały zastosowane przepisy prawa materialnego, a co za tym idzie w wyniku wznowienia postępowania zapadłaby wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Decyzja ta nie została doręczona E. S., gdyż organ stwierdził, że nie jest ona stroną postępowania, z uwagi na brak wystąpienia do organu o wznowienie postępowania.

6. Odwołanie od decyzji Prezydenta Miasta B. złożyły M. M., B. M. i E. S.. W ocenie odwołujących organ pierwszej instancji nie wyjaśnił dokładnie stanu faktycznego sprawy, a decyzja o pozwoleniu na budowę jest wadliwa nie tylko procesowo, ale i merytorycznie. Strony podniosły, że inwestycja została zaprojektowana z naruszeniem § 29 rozporządzenia w zakresie kierowania wód opadowych na teren sąsiedniej nieruchomości, w projekcie budowlanym posłużono się niewłaściwą mapą, gdyż nie przedstawiała ona prawidłowej średnicy kanalizacji deszczowej do której podłączono inwestycję. Zdaniem odwołujących projekt budowlany jest niekompletny, gdyż nie odnosi się do całego zamierzenia inwestycyjnego w zakresie odprowadzenia wód opadowych do kanalizacji deszczowej, a organ wiedział o niesprawnie działającej kanalizacji deszczowej. Skarżące w odwołaniu zawarły także kilka pytań dotyczących realizacji spornej inwestycji, wykonania przyłącza do kanalizacji deszczowej oraz przebudowy wadliwego rurociągu ze średnicy 0250 na 0600. Odwołujące przy piśmie z dnia [...] listopada 2018 r. dołączyły kopie pism z dnia [...] listopada 2018 r. skierowane do różnych Departamentów Urzędu Miejskiego w sprawie zalewania działki. Nadto przedłożyły pismo z dnia [...] grudnia 2018 r., w którym ustosunkowały się do pisma Prezydenta Miasta B. z dnia [...] listopada 2018 r. przekazującego ich odwołanie Wojewodzie P. Do pisma tego dołączono plik dokumentów od 2002 do 2013 r. potwierdzający wadliwość kanalizacji deszczowej do której podłączono sporny budynek handlowy.

7. Wojewoda P. decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu w pierwszej kolejności wskazano, że niniejsze postępowanie prowadzone jest zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935) zgodnie z którym do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym. Zatem w rozpatrywanej sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U z 2016 r. poz. 23, ze zm.) w brzmieniu sprzed nowelizacji, która miała miejsce 1 czerwca 2017 r.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że decyzja o pozwoleniu na budowę z dnia [...] sierpnia 2014 r. została wydana z naruszeniem prawa, albowiem wnioskodawczynie wznowienia - M. M. i B. M. bez własnej winy nie brały udziału w postępowaniu. Natomiast nie podzielił stanowiska, że w wyniku wznowienia zapadłaby decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej i stwierdził, że jest ono przedwczesne. Organ pierwszej instancji ograniczył się bowiem do stwierdzenia, że projekt budowalny jest kompletny, inwestycja zgodna z przepisami, a problem z zalewaniem nieruchomości odwołujących istniał wcześniej, przed zrealizowaniem spornej inwestycji. Prezydent Miasta B. kilkakrotnie podkreślał, że sprawność działania kanalizacji deszczowej nie może być przedmiotem postępowania organów administracji architektoniczno-budowlanej. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, aby organ pierwszej instancji przeprowadził jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające. Przede wszystkim brak jest rozważań dotyczących ewentualnych skutków nie zawiadomienia właścicieli działek o nr [...] o wszczęciu postępowaniu w sprawie przedmiotowego pozwolenia na budowę. Zawiadomienie takie zostało sporządzone w dniu [...] lipca 2014 r. a M. M. i B. M. już w 2014 r. posiadały dokumenty potwierdzające fakt niesprawnie działającej kanalizacji deszczowej.

Organ pierwszej instancji nie rozważył, czy gdyby wiedział o tym fakcie wydałby pozytywną decyzję o pozwoleniu na budowę, kiedy projekt zagospodarowania terenu przewidywał podłączenie inwestycji do niesprawnej kanalizacji deszczowej według odrębnego opracowania. Organ odwoławczy podkreślił, że na datę wszczęcia postępowania były dokumenty potwierdzające, że średnica kanału deszczowego jest inna niż na mapie do celów projektowych, na której opracowano rysunkową część projektu zagospodarowania terenu. W zakresie tej mapy organ pierwszej instancji w zaskarżonej decyzji wskazuje, że została ona opracowana przez uprawnionego geodetę i przyjęta do państwowego zasobu geodezyjno-kartograficznego. Powołuje się także na decyzję Wojewody P. z dnia 24 maja 2016 r. jako uzasadnienie do stwierdzenia braku naruszenia prawa w zakresie opracowania projektu zagospodarowania na takiej mapie.

Organ odwoławczy podniósł, że organ właściwy w sprawie wznowienia nie powinien opierać się na rozstrzygnięciach organów lub sądu administracyjnego w sprawie stwierdzenia nieważności, albowiem w postępowaniu tym bada się decyzję na podstawie posiadanego materiału dowodowego i ocenia czy nie jest objęta jedną z kwalifikowanych wad. Postępowanie wznowieniowe służy natomiast "naprawie" ewentualnych wad przeprowadzonego przez organ postępowania administracyjnego, w wyniku którego została wydana ostateczna decyzja. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 31 stycznia 2018 r. w sprawie odmowy stwierdzenia nieważności spornej decyzji o pozwoleniu na budowę podkreślił, że brak wad kwalifikowanych, o których mowa w art. 156 § 1 K.p.a., w tym wady rażącego naruszenia prawa, nie oznacza, że w innym trybie decyzja ta nie zostałaby uznana za zawierająca wady "zwykłe", które mogłyby powodować konieczność jej uchylenia (a nie stwierdzenia jej nieważności). Sąd ten ogólnie zauważył, że w toku wznowionego postępowania ewentualne wady zwykłe dotyczące przebiegu procesu inwestycyjnego, przy uwzględnieniu argumentacji skarżących, które wcześniej zostały pozbawione udziału w tym procesie bez własnej winy, mogą wpłynąć na byt prawny decyzji o pozwoleniu na budowę. We wznowionym postępowaniu może być bowiem prowadzone postępowanie dowodowe i można uzupełniać wiedzę organu o te fakty i dowody, których organ nie znał wydając kwestionowaną decyzję o pozwoleniu na budowę. Wznowione postępowanie polega na ewentualnym ponowieniu niezbędnych czynności procesowych i ponownej ocenie materiału dowodowego. Możliwe jest również wówczas uzupełnienie materiału dowodowego w zakresie, który wyjaśniłby istniejące rozbieżności w sprawie i usunął nieprawidłowości.

Wobec powyższego, w ocenie organu odwoławczego, bezpodstawnie organ pierwszej instancji w oparciu o powyższy wyrok odpiera zarzut naruszenia § 29 rozporządzenia i zarzut w zakresie nie objęcia w projekcie budowlanym przyłącza do kanalizacji deszczowej. Podniesiono, że organ pierwszej instancji pomija fragmenty wyroku, w którym wskazano, że brak stwierdzenia rażącego naruszenia prawa nie oznacza, że w toku postępowania zwykłego problem zalewnia sąsiednich działek oraz kwestie związane "z rzeczywistym, zinwentaryzowanym stanem działki objętej wnioskiem inwestycyjnym, nie powinny być przedmiotem oceny Prezydenta Miasta B. . Ewentualne wątpliwości w tym zakresie organ administracji architektoniczno-budowlanej powinien wyjaśniać w toku postępowania o udzielenie pozwolenia na budowę, w tym żądając przedstawienia od inwestora dodatkowej dokumentacji".

Podniesiono, że Prezydent Miasta B. , przekazując odwołanie i odnosząc się do stwierdzenia odwołujących, że wiedział o problemie związanym z kanalizacją deszczową i nie podjął w tym zakresie działań, wskazał, że z akt sprawy o nr [...] nie wynika by posiadał wiedzę w tym zakresie. Organ pierwszej instancji nie przedstawił natomiast stanowiska czy podjąłby jakieś czynności wyjaśniające wiedząc o tym fakcie od odwołujących w wyniku zapewnienia im w 2014 r. udziału w postępowaniu zwykłym o pozwoleniu na budowę, a nie w postępowaniu nadzwyczajnym. Wskazano, że Prezydent Miasta B. (Departament Ochrony Środowiska i Gospodarki Komunalnej) decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. (czyli przed wydaniem pozwolenia na budowę z dnia [...] sierpnia 2014 r.) nakazał ówczesnemu inwestorowi (Przedsiębiorstwu PUH K. Sp. z o.o.) wykonanie urządzeń zapobiegającym szkodom, tj. zalewaniu działek o nr [...] (k. 30-32 akt I instancji o nr [...]). W sprawie zalewania działek sąsiednich już 30 sierpnia 2011 r., na zamówienie Urzędu Miejskiego w B., opracowano dokument dotyczący funkcjonowania kanalizacji deszczowej zlokalizowanej na działkach [...] przy ul. [...] w B. (k. 320-343 akt I instancji). Już w tym dokumencie stwierdzono, że ułożono rurociąg o średnicy 250 mm poniżej ostatniej studni kontrolnej do której wody dopływają rurociągiem o średnicy 600 mm. Organ odwoławczy stwierdził, że prawidłowo wskazuje się w zaskarżonej decyzji (s. 22), iż problem zalewania działek wnioskodawczyń istniał przed powstaniem projektowanej inwestycji. Zarzucono jednak, że nie zauważa się, iż podłączenie do takiej kanalizacji deszczowej kolejnej inwestycji (sklepu wielkopowierzchniowego) mogło przyczynić się do pogorszenia istniejącego stanu.

Organ odwoławczy znaczył, że ma świadomość, iż przyłącze do kanalizacji deszczowej zostało przewidziane według odrębnego opracowania, niemniej jednak organ pierwszej instancji w ogóle nie rozważył czy w takiej sytuacji nie przeprowadziłby postępowania wyjaśniającego i wydałby pozytywną decyzję o pozwoleniu na budowę, całkowicie pomijając dowody, którymi odwołujące już wówczas dysponowały. Nadmieniono przy tym, że w rozpatrywanej sprawie w projekcie budowlanym znajduje się pismo z dnia [...] lipca 2014 r. inwestora (Przedsiębiorstwo PUH K. Sp. z o.o.) wydane dla samego siebie, z warunkami odprowadzania wód opadowych, zezwalające na odprowadzenie wód opadowych do istniejącej kanalizacji deszczowej na działce inwestycyjnej nr [...], będącej we własności inwestora. W zaistniałych okolicznościach należałoby ocenić, czy takie oświadczenie spełnia wymogi wówczas obowiązującego przepisu art. 34 ust. 3 pkt 3 lit. a ustawy - Prawo budowlane.

W ocenie organu odwoławczego pominięcie dokumentów przedkładanych przez odwołujące i stwierdzenie, że zapadłaby taka sama decyzja bez przeprowadzenia w postępowaniu wznowieniowym postępowania wyjaśniającego, należy uznać za naruszenie przepisów art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a. Nadto postępowanie wznowieniowe, wbrew regulacji art. 8 K.p.a., zostało przeprowadzone w sposób niebudzący zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej. Organ pierwszej instancji całkowicie pominął dowody przedstawione przez strony, które mogą mieć wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Wojewody P. brak jakichkolwiek wyjaśnień organu pierwszej instancji w zakresie podnoszonych uwag do niesprawnie działającej kanalizacji deszczowej kiedy w projekcie zagospodarowania terenu przewidziano przyłącze do tej kanalizacji według odrębnego opracowania należy ocenić negatywnie.

Nadto stwierdzono, że organ pierwszej instancji we wznowionym postępowaniu naruszył także przepisy w zakresie zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu wznowieniowym (art. 10 § 1 K.p.a.). W ocenie organu odwoławczego błędne jest stanowisko, że E. S. nie jest stroną postępowania gdyż nie wnioskowała o jego wznowienie. Wskazano, że bycie stroną postępowania zależy wyłącznie od posiadania interesu prawnego w sprawie nie zaś od tego czy osoba złożyła wniosek o wznowienie postępowania. Skoro M. M. i B. M., jako współwłaścicielom działek o nr [...], przysługiwał interes prawny do bycia stroną w sprawie pozwolenia na budowę, to nie można tego interesu odmawiać E. S., czyli współwłaścicielowi tych samych nieruchomości. Zdaniem organu odwoławczego argumentacja organu pierwszej instancji w postaci orzeczeń sądów administracyjnych nie ma znaczenia w sprawie niniejszej, albowiem mamy w niej do czynienia z sytuacją kiedy strona sama się zgłasza do postępowania wznowieniowego.

W związku z tym w ponownie prowadzonym postępowaniu nakazano organowi pierwszej instancji dopuścić do udziału E. S. Nadto w ponownie prowadzonym postępowaniu nakazano wyeliminować uchybienia dostrzeżone w postępowaniu odwoławczym i przeprowadzić na nowo całe postępowanie w zakresie rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w taki sposób, jakby pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę nie została jeszcze wydana.

8. Sprzeciw od tej decyzji do sądu administracyjnego wniósł S. R. i zarzucił naruszenie:

- art. 7, 77 § 1 K.p.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że organ pierwszej instancji pominął dokumenty przedkładane przez M. M. oraz B. M. oraz nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia czy w wyniku wznowienia postępowania zapadłaby wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej,

- art. 28 K.p.a. przez przyznanie przymiotu strony E. S., w sytuacji gdy nie występowała ona o wznowienie postępowania, a co za tym idzie brak jest podstaw do uznania jej za stronę toczącego się postępowania wznowieniowego;

- art. 80 K.p.a. przez zaniechanie przez organ odwoławczy wszechstronnej, a przede wszystkim obiektywnej, analizy materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie oraz przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów;

- art. 138 § 2 K.p.a. przez uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy prawidłowe było utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji;

- art. 29 ust. 1 pkt 20 ustawy – Prawo budowlane przez pominięcie okoliczności, że budowa przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych nie wymaga pozwolenia na budowę, a co za tym idzie może zostać przewidziana do odrębnego opracowania;

- art. 29 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane przez całkowite pominięcie faktu, że administracji architektoniczno- budowlanej nie przysługują kompetencje w zakresie zabezpieczenia przez zalewaniem nieruchomości związanym ze zmianą stanu wody i organ ten nie posiada stosowanych uprawnień w tym zakresie, natomiast żądanie w tym przedmiocie zostało złożone przez M. M. i B. M. do Departamentu Ochrony Środowiska Urzędu Miejskiego w B. oraz zakończyło się wydaniem decyzji nakazującej wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, co w pełni zabezpiecza sąsiednie działki.

9. Wskazując na powyższe naruszenia strona wnosząca sprzeciw wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W uzasadnieniu sprzeciwu wywiedziono, że jeżeli sama strona pozbawiona możliwości udziału w postępowaniu nie żąda dopuszczenia do udziału w tym postępowaniu, to niecelowe jest wzywanie jej z urzędu w postępowaniu wznowieniowym wszczętym na żądanie innej strony. Skoro zatem E. S. nie występowała o wznowienie postepowania w niniejszej sprawie, brak było podstaw do uznania jej za stronę toczącego się postępowania wznowieniowego. Jej wniosek, na co słusznie wskazuje organ pierwszej instancji w uzasadnieniu decyzji, zostanie rozpatrzony w ramach odrębnego postepowania.

Nadto zarzucono, że pozbawiona jest podstaw argumentacja organu odwoławczego, iż organ pierwszej instancji pominął dokumenty przedkładane przez M. M. i B. M. oraz nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia czy w wyniku wznowienia postępowania zapadłaby wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Podniesiono, że w niniejszej sprawie inwestor dysponował nieruchomością objętą wnioskiem na cele budowlane, przedłożony został projekt budowlany zgodnie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a projekt jest kompletny i został sporządzony przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia. Podkreślono przy tym, że w przedmiotowym projekcie wykonanie przyłącza kanalizacji deszczowej oraz przyłącza wodociągowego przewidziane zostało do odrębnego opracowania. Nie znajduje także uzasadnienia w stanie faktycznym twierdzenie organu odwoławczego, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził postepowania wyjaśniającego w przedmiocie niesprawnie działającej kanalizacji deszczowej. Przed wydaniem decyzji organ pierwszej instancji wystąpił do organu nadzoru budowlanego o przekazanie akt sprawy związanych z oddaniem do użytkowania przedmiotowej inwestycji a także udzielenia informacji czy wykonano przyłącza kanalizacji deszczowej oraz przyłącza wodociągowe, które zgodnie z projektem zagospodarowania terenu przewidziane zostały do odrębnego opracowania. Jednocześnie organ zwrócił się o udzielenie informacji czy zostały zrealizowane inwestycje polegające na przebudowie rurociągu ze średnicy 250 mmm na 600 mm. Organ nadzoru budowlanego w odpowiedzi potwierdził, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie stwierdzono wykonanie przyłącza kanalizacji deszczowej oraz przyłącza wodociągowego. Ponadto wskazano, że zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (którego odpowiednikiem w ustawie z dnia 20 lipca 2017 r. – Prawo wodne jest art. 234 ust. 3) jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwe wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz, prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Stosowne żądanie w tym przedmiocie złożone przez M. M. i B. M. zakończyło się wydaniem decyzji nakazującej wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom na działkach sąsiednich, co w pełni zabezpiecza ich interesy.

W ocenie strony wnoszącej sprzeciw zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwalał jednoznacznie stwierdzić, że działając w trybie wznowieniowym organ pierwszej instancji nie mógł uchylić własnej decyzji, bowiem uprzedni brak zapewnienia M. M. i B. M. czynnego udziału w postępowaniu w żaden sposób nie wpłynął na prawidłowość zastosowanych przepisów. Oznacza to, że w wyniku wznowienia postepowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej, co stosownie do treści art. 146 § 2 K.p.a. wyłącza możliwość jej uchylenia.

10 . Organ w odpowiedzi na sprzeciw wniósł o jego oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

1. Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

2. Przedmiotem zaskarżenia w sprawie niniejszej jest decyzja Wojewody P. wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., czyli tzw. decyzja kasacyjna. Od dnia 1 czerwca 2017 r. decyzja taka podlega zaskarżeniu wyłącznie sprzeciwem, a nie skargą, zaś zasady rozpoznawania sprzeciwów od decyzji kasacyjnych zostały uregulowane w rozdziale 3a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: P.p.s.a.).

Zgodnie z art. 64e P.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Oznacza to, że zakres kontroli legalności sprawowany przez sąd administracyjny w sprawie zainicjowanej sprzeciwem od decyzji kasacyjnej został określony w sposób zawężający, tzn. rola sądu administracyjnego kontrolującego decyzję o charakterze kasacyjnym sprowadza się do analizy przyczyn, dla których organ odwoławczy uznał za konieczne skorzystanie z możliwości przewidzianej przepisem art. 138 § 2 K.p.a. W konsekwencji, sąd jest władny uwzględnić sprzeciw wyłącznie, gdy uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania nie wynikało z przesłanek wynikających z art. 138 § 2 K.p.a. Jak wskazuje się w orzecznictwie, sprzeciw od decyzji kasacyjnej jest kierowany wyłącznie przeciwko uchyleniu decyzji pierwszointancyjnej i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania, sprzeciw ten inicjuje postępowanie szczególne, w którym sąd powinien wyłącznie ocenić, czy organ odwoławczy zasadnie uchylił się od wydania rozstrzygnięcia merytorycznego co do istoty sprawy, nie powinien zaś, jak w przypadku spraw ze skarg, rozstrzygać w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.). Kontrola ta nie może zatem obejmować oceny materialnoprawnej co do istoty sprawy, gdyż formułowanie wniosków w tym zakresie byłoby niedopuszczalne i przedwczesne (ZOB. np. wyrok z 8 sierpnia 2017 r., IV SA/Po 649/17; z 17 października 2017 r., II SA/Go 838/17; z 29 listopada 2017 r., II SA/Łd 654/17, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA).

Przepis art. 138 § 2 K.p.a., w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie, stanowi że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Stosownie do art. 136 K.p.a. przepisu tego nie stosuje się w przypadku, gdy organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Organ odwoławczy odstępując od możliwości uzupełnienia postępowania dowodowego i wydając decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., powinien wskazać przyczyny niezastosowania art. 136. Jednocześnie zaakcentować należy, że organ odwoławczy nie może zastępować organu pierwszej instancji w prowadzeniu postępowania zmierzającego do wyjaśnienia kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia, ponieważ prowadziłoby to do naruszenia prawa strony do dokonania ich oceny i rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie przez organy dwóch instancji. Treść przesłanek określonych w art. 138 § 2 K.p.a. powinna tym samym być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 K.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego, przekraczającego granice wyznaczone przez art. 136 K.p.a. stanowi naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (art. 15 K.p.a.).

3. Badając – w świetle powyższych kryteriów – zasadność wydania w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej, Sąd stwierdził, że okoliczności jakimi kierował się organ odwoławczy uzasadniały uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Kontrolowana w sprawie niniejszej decyzja kasacyjna jest już trzecim takim rozstrzygnięciem organu odwoławczego. Dwie pierwsze decyzje kasacyjne dotyczył rozstrzygnięć organu pierwszej instancji odmawiających uchylenia we wznowionym postępowaniu decyzji z dnia [...] sierpnia 2014 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę z tego powodu, że wnioskodawczynie M. M. i B. M. nie posiadają legitymacji do bycia stroną tego postępowania. W drugiej decyzji kasacyjnej z dnia [...] października 2015 r. organ odwoławczy stwierdził wprost, że M. M. i B. M. powinny być stronami przedmiotowego postępowania.

Aktualnie kwestionowaną decyzją kasacyjną uchylono decyzję organu pierwszej instancji już nie z tego powodu, że nie przyznano wnioskodawczyniom przymiotu strony, albowiem organ pierwszej instancji stwierdził iż potwierdziła się podstawa wznowienia postępowania z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. Powodem uchylenia decyzji organu pierwszej instancji było z kolei przedwczesne stwierdzenie, bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, że w wyniku wznowienia zapadłaby decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

4. W ocenie Sądu zasadnie organ odwoławczy zarzucił, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił w żaden sposób, czy wydałby pozytywną decyzję o pozwoleniu na budowę w takim samym kształcie, gdyby wiedział, że zatwierdza projekt zagospodarowania terenu przewidujący podłączenie kolejnej inwestycji (sklepu wielkopowierzchniowego) do niesprawnej kanalizacji deszczowej, która zalewa między innymi działki skarżących.

Wbrew zarzutom podniesionym w sprzeciwie organ odwoławczy nie kwestionował, że przyłącze do kanalizacji deszczowej zostało przewidziane w projekcie budowlanym według odrębnego opracowania. Nie zmienia to jednak faktu, że wydano pozwolenie na podłączenie kolejnej inwestycji do niesprawnej kanalizacji deszczowej. Bez znaczenia w sprawie niniejszej pozostają także kwestie dotyczące fazy realizacji inwestycji czy też fakt wydania decyzji nakazującej wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom na działkach sąsiednich, która ma zabezpieczać interesy skarżących. Nie są to okoliczności istotne we wznowionej sprawie dotyczącej pozwolenia na budowę. W sprawie tej organ nie oceniał zrealizowanej inwestycji ale to czy powinno być wydane pozwolenie na jej realizację.

W konsekwencji słusznie organ odwoławczy uznał, że brak przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego, w opisanym powyżej zakresie, skutkował naruszeniem art. 7 K.p.a. i art. 77 K.p.a., zaś poczynione przez ten organ ustalenia, naruszają zasadę swobodnej oceny dowodów wyrażoną w art. 80 K.p.a. Z kolei naruszenie ww. przepisów obligowało organ odwoławczy do skorzystania z dyspozycji art. 138 § 2 K.p.a. Uchybienie to nie mogło być uzupełnione na etapie postępowania odwoławczego, gdyż konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie

Jakkolwiek uchybienie to było głównym powodem wydania decyzji kasacyjnej, to organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zasadnie wskazał także na inne, dostrzeżone na etapie odwoławczym uchybienia między innymi na kwestię dotyczącą naruszenia art. 10 § 1 K.p.a. przez brak zapewnienia E. S. udziału w postępowaniu wznowieniowym. Istotnie nie wnioskowała ona o wznowienie postępowanie i w takiej sytuacji zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych nie ma podstaw do podnoszenia z urzędu, że podmiot taki został pominięty w postępowaniu.

Przesłanka wznowienia postępowania w związku z niezapewnieniem stronie udziału w postępowaniu administracyjnym bez jej winy (art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a.) wiąże się ściśle z art. 147 K.p.a., stosownie do którego wznowienie postępowania z tej przyczyny następuje tylko na żądanie strony. Takie rozwiązanie ustawowe powoduje, że tylko od woli strony, która została pominięta w postępowaniu zależy, czy skorzysta z prawa do żądania wznowienia. Oznacza to, że co do zasady, nie można skutecznie zarzucić organowi naruszenia art. 10 § 1 w zw. z art. 28 K.p.a., w sytuacji gdy dotyczy to osób, które nie wnioskowały o wznowienie postępowania (zob.: wyroki NSA: z 17 listopada 2017 r., II OSK 87/17, LEX nr 2442985 i z 1 marca 2018 r., II OSK 1837/17, LEX nr 2486317).

W sprawie niniejszej mamy do czynienia z trochę inną sytuacją, albowiem pomimo tego że E. S. nie wnioskowała o wznowienie to zgłosiła się do tego postępowania. Jest ona tak jak M. M. i B. M. współwłaścicielką działek nr [...], dlatego też zasadnie organ odwoławczy nakazał dopuścić ją do udziału w sprawie.

5. Mając na uwadze ww. okoliczności Sąd uznał, że w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. W związku z tym, na podstawie art. 151a § 2 w zw. z art. 64d § 1 P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.