Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 685/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust. 1, art. 2 ust. 2b
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1  pkt 11, art. 8 ust. 1 i ust. 3
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Jaśniewicz Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Ratajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] Nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej kwotę [...] zł ( [...] 00/100 ) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

"[...]" Sp. z o.o. wnioskiem z dnia [...] września 2009 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu o przedłużenie, na okres kolejnych sześciu lat, posiadanego zezwolenia z dnia [...] maja 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego. Do wniosku Spółka załączyła dokumenty wymagane ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27).

Wniosek został uzupełniony pismem z dnia [...] października 2009 r.

W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323) zmieniającej właściwość organu w zakresie spraw związanych z urządzaniem i prowadzeniem działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych, Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu przekazał w dniu [...] listopada 2009 r. Dyrektorowi Izby Celnej w Poznaniu akta sprawy do rozpatrzenia wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu na podstawie art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 – dalej: "u.g.h.") oraz art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. – dalej: "O.p."), odmówił Spółce przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych na terenie województwa wielkopolskiego.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że wniosek strony o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych został złożony jeszcze pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, rozpatrywany jest z kolei, gdy obowiązuje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. nie mogą być przedłużane. Zatem pod rządami obowiązującej ustawy wykorzystywanie automatów będzie mogło zachodzić jedynie w kasynach i po uprzednim uzyskaniu w tym zakresie koncesji. Brak zgody ustawodawcy na przedłużenie dotychczas wydanych zezwoleń powoduje, że wnioski w tym względzie nie mogą być załatwione pozytywnie.

Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie, w którym podniosła, że przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają w szczególności ogólną zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz liczne zasady pochodne z niej wynikające. Ponadto przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie, wbrew wymogom Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U.UE.L.1998.204, str. 37 ze zm.) – dalej: "dyrektywa 98/34/WE" oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039) nie zostały notyfikowane do Komisji Europejskiej jako przepisy techniczne.

Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. oraz art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska odwołującej. Zmiana przepisów spowodowała, że ograniczenia wprowadzone nową ustawą nie zależą od woli organu. Ustawodawca od 01 stycznia 2010 r. wykluczył jakąkolwiek swobodę w działaniu organu koncesyjnego. Przepisy obecnie obowiązujące wprowadziły zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Po rządami ustawy o grach hazardowych wykorzystanie automatów będzie mogło zachodzić jedynie w kasynach po uprzednim uzyskaniu koncesji w tym zakresie.

Zdaniem organu ustawa o grach hazardowych nie jest sprzeczna z Konstytucją RP. Organ zaznaczył, że badanie zgodności ustawy z Konstytucją zastrzeżone jest do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego.

Ponadto organ stwierdził, że ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE, przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów.

W skardze z dnia [...] czerwca 2010 r. skarżąca zarzuciła:

1) w zakresie prawa europejskiego:

- naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny (tj. ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych), który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez Organ za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a to przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34,

- naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiamy Wspólnot, Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569; dalej: "TFUE"), tj. przepisów:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE),

- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

- art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE),

w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

2) w zakresie prawa krajowego:

- naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- naruszenie art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności sensu stricte,

- naruszenie art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

- naruszenie art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

- naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji, poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego.

Wobec powyższych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji obu instancji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Ponadto skarżąca wniosła o wystąpienie przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie m. in. ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polskę w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. 2009, Nr 201, poz. 1540), a także o wystąpienie przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności z Konstytucją ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że w stosunku do u.g.h. nie dopełniono obowiązku notyfikacji do Komisji Europejskiej. Zgodnie z orzeczeniami ETS w sprawach m.in. C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] listopada 2010 r. skarżąca wniosła o zwrócenie się przez WSA w Poznaniu z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości. Skarżąca uzupełniła wniosek o wystąpienie przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności m.in. art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP. Jednocześnie skarżąca alternatywnie wniosła o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia odpowiedzi przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości na pytanie prejudycjalne zadane przez WSA w Gdańsku w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 352/10 oraz III SA/Gd 262/10.

Postanowieniem z dnia 01 grudnia 2010 r. Sąd zawiesił postępowanie wskazując, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10 przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204, s.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych". W ocenie Sądu odpowiedź na zadane pytanie jest kluczowym zagadnieniem, mającym wpływ na wynik sprawy.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając na pytania prejudycjalne zadane przez WSA w Gdańsku dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81).

Postanowieniem z dnia 24 lipca 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Stan faktyczny jest bezsporny. Skarżąca spółka złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.). Spółka prowadziła działalność w tym zakresie na podstawie udzielonego jej zezwolenia. Zgodnie z obowiązującą w momencie złożenia wniosku ustawą, zezwolenia te mogły być przedłużone na okres kolejnych 6 lat na wniosek złożony przez podmiot, dla którego zostały wydane.

Z dniem 01 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), dalej: "u.g.h.", która wprowadziła przepis, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Powołana ustawa zawiera przepisy przejściowe, m.in. które znalazły zastosowanie w niniejszej sprawie. W zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji jako podstawę prawną wskazano: art. 129 ust. 1 i 138 ust.1 u.g.h. Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się (art. 129 ust. 2 u.g.h.). Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane (art. 138 ust. 1 u.g.h.).

Strona w postępowaniu administracyjnym i sądowym podnosiła zarzut naruszenia przepisów europejskiego prawa procesowego i prawa materialnego. Naruszenia przepisów o charakterze procesowym dopatruje się w wydaniu decyzji w oparciu o akt prawny, który powinien być uznany za nieobowiązujący. Powinno to skutkować odmową jego zastosowania, z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, zgodnie z przepisami obowiązującej dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37). Natomiast naruszenia prawa materialnego, tj. art. 34, 49, 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej postrzega we wprowadzaniu ograniczeń o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, prowadzących do nagłego i arbitralnego wygaszania legalnie prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz istotnego ograniczenia przepływu towarów w postaci urządzeń do gier.

Spór zatem dotyczy kwestii, czy przepisy stanowiące podstawę wydania decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE.

Zasadnicze znaczenie dla oceny opisanego wyżej zarzutu skargi jest bez wątpienia orzeczenie z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunału Sprawiedliwości. Trybunał odpowiadając na pytania prejudycjalne zadane przez WSA w Gdańsku dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) w odniesieniu do przepisów prawa krajowego: art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości (dalej: "Trybunał") jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia Trybunału jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału.

Na pytanie WSA w Gdańsku, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny być przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W ocenie Sądu przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy należało również uwzględnić uwagi Trybunału zawarte w następujących punktach uzasadnienia:

1) punkt 24 - Trybunał wskazał na dotychczasowe orzecznictwo, w których stwierdzono, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy.

2) punkt 25 - Trybunał przesądził, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy.

3) punkt 27 - Trybunał w kontekście dotychczasowego orzecznictwa wskazał zakres pojęcia "przepis techniczny". Poza kategorią zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (art. 1 pkt 2 i 5), specyfikacji technicznych (art. 1 pkt 3), innych wymagań zdefiniowanych w art. 1 pkt 4, do tej kategorii należy zaliczyć przepisy wprowadzające zakazy produkcji, przewozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w pkt 1 pkt 11.

4) punkt 26 - Trybunał podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Trybunał stwierdził zatem, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tezach 37 – 39 Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

W związku z powyższym zadaniem sądu krajowego jest ocena, czy wprowadzone ustawą przepis przejściowe, m.in. art. 138 u.g.h. mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami.

W ocenie Sądu dla dokonania oceny, czy powołane przepisy należy kwalifikować do przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy, nie jest konieczne przeprowadzenie przez organy celne postępowania dowodowego w celu stwierdzenia, czy wprowadzone przepisy u.g.h. (m.in. w zakresie zakazu przedłużania zezwolenia, w sytuacji gdy ustawa nie przewiduje wydawania nowych zezwoleń na tę działalność) powoduje ograniczenie obrotu produktem, ponieważ kwestia obowiązku notyfikacji wiąże się z potencjalnym zagrożeniem ograniczenia obrotu produktem, a nie faktycznym. Przedmiotem rozważań jest bowiem kwestia, czy obowiązkiem prawodawcy w trakcie prac legislacyjnych nad ustawą o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej.

Powołanym wyrokiem, Trybunał przesądził, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych. Zadaniem natomiast Sądu krajowego jest ocena, czy przepisy wprowadzone ustawą mogły mieć istotny wpływ na obrót tym produktem.

W ocenie Sądu przepisy wprowadzone ustawą o grach hazardowych bez wątpienia mają istotny wpływ na obrót produktem – automatem o niskich wygranych i ta zależność była w istocie znana w procesie legislacyjnym, ponieważ taki cel przyświecał zmianom przepisów w zakresie gier na automatach.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, zaś według art. 2 ust. 2 b tej ustawy grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Zatem powołana ustawa wyodrębniała kategorię automatów do gier – automaty i niskich wygranych, gdzie oprócz losowego charakteru gry istniało kwotowe ograniczenie zarówno stawki za udział w grze, jak i możliwej do uzyskania jednorazowej wygranej. Prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych możliwe było poza kasynami gier, po otrzymaniu stosownego zezwolenia. Ustawa ograniczała jedynie lokalizację poprzez wprowadzenie zakazu urządzania takich gier w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych usytuowanych w odległości mniejszej niż 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz kultu religijnego.

Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach. Obecnie obowiązująca ustawa nie wyróżnia już odrębnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych. Zatem prowadzenie gier na automatach o charakterze losowym możliwe jest wyłącznie w kasynach, bez względu na stawkę za udział w grze, jak i możliwej jednorazowej wygranej.

Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 u.g.h. mają na celu stopniowe wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Do tego prowadzi zakaz wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, zakaz przedłużania dotychczasowych zezwoleń oraz zakaz zmiany miejsca prowadzenia gry. Zatem eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych wykorzystywanych przez określone podmioty do prowadzenia działalności gospodarczej poza kasynami będzie niemożliwa w warunkach dotychczas prowadzonych. Możliwe jest wyłącznie eksploatowanie ich w kasynach lub ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Zatem ustawa o grach hazardowych eliminuje użytkowanie automatów do gry o niskich wygranych poza kasynami.

W związku z tym nie ma wątpliwości, że w sytuacji, gdy do 2010 r. automaty o niskich wygranych były usytuowane w licznych salonach gier, lokalach gastronomicznych, lokalach usługowych, obecnie obowiązująca ustawa, która uniemożliwia prowadzenie działalności w tym zakresie poza kasynem gry, powodować będzie ograniczenie obrotu produktem, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Można powołać się również na argumentację WSA w Gdańsku, który w uzasadnieniach wyroków z dnia 19 listopada 2012 r. o sygn. akt III SA/Gd 568/12 oraz III SA/Gd 526/12 wskazał, że zgodnie z obowiązującą ustawą (art. 15 ust. 1 u.g.h.) przy obecnej liczbie mieszkańców w 16 województwach maksymalnie mogą być w Polsce 52 kasyna. W każdym kasynie zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. może być maksymalnie 70 automatów – to łączna ilość automatów do gier, które mogą być wykorzystywane zgodnie ze swym przeznaczeniem po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń wydanych pod rządami poprzednich przepisów wynosi 3.640 sztuk. Przy czym obliczenia te są dokonane przy nierealnym założeniu, że wszystkie umieszczone w kasynach automaty będą automatami o niskich wygranych. Sąd powołał się na dane przedstawione przez organ administracji, z których wynika, że na dzień 31 grudnia 2009 r. zarejestrowanych było [...] automatów do gier o niskich wygranych, spośród których eksploatowanych faktycznie było [...] sztuk. WSA w Gdańsku stwierdził, że wprowadzone przepisy doprowadzą do sytuacji, że na rynku polskim będzie mogło być eksploatowanych nie więcej niż około 6,9 % (0,069) automatów do gier (łącznie nisko i wysokohazardowych) w stosunku do liczby automatów o niskich wygranych użytkowanych ostatniego dnia obowiązywania dotychczasowych przepisów. Nie można mieć wątpliwości, że wprowadzone przepisy miały na celu znaczne ograniczenie działalności polegającej na organizowaniu gier na automatach o niskich wygranych, co ma również wpływ na sprzedaż takich produktów poprzez zmniejszenie liczby miejsc, gdzie dozwolone jest prowadzenie gier o niskich wygranych.

W związku z tym Sąd podziela stanowisko strony skarżącej, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE państwa członkowskie są zobowiązane informować Komisję Europejską o każdym projekcie legislacyjnym zawierającym przepisy techniczne przed ich ostatecznym przyjęciem przez właściwy organ w procesie ustawodawczym. Projektodawca przepisów technicznych zgodnie z art. 8 ust. 3 jest obowiązany do przesłania Komisji ostatecznego tekstu przepisów technicznych. Implementacji powołanej dyrektywy do polskiego prawa krajowego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. (Dz. U. Nr 239 poz. 2039 ze zm.). Automatycznie przyjęcie projektu odraczane jest na okres 3 miesięcy.

W świetle powyższych rozważań uznać należy, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy. Brak takiej notyfikacji jest bezsporny. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Taki wniosek wypływa z orzecznictwa Trybunału, m.in. w wyroku z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 (Unilever), Trybunał stwierdził, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w postępowaniu między jednostkami. Podobne stanowisko zajął Trybunał w sprawie C-303/04 z 08 września 2005 Lidl Italia Srl v. Comune di Stradella, gdzie stwierdzono, że jeśli przepis techniczny nie został notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem, do sądu krajowego należy odmowa zastosowania tego przepisu prawa krajowego.

Skoro w przedmiocie rozstrzygnięcia wniosku skarżącej spółki o przedłużenie zezwolenia nie mogą znaleźć zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych, to organ winien wniosek rozpatrzyć na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.).

W związku z powyższym Sąd na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz 200 i 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.