Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 203/05
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2005-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Krupiński (spr) Sędziowie: Sędzia WSA Daria Sachanbińska Asesor sądowy Grażyna Jeżewska Protokolant: sekretarz sądowy Dorota Rak po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2005 r. na rozprawie sprawy ze skargi B. i S. Z. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie obiektu 1. Uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] z dnia [...], nr [...] 2. Określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości 3. Zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. na rzecz skarżących B. Z. i S. Z. solidarnie kwotę 500,- (pięćset) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez B. i S. Z. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...], nr [...], wydana na podstawie art. 138 § l pkt. l ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, póoz. 1071 ze zm.), utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] z dnia [...], nr [...], udzielającą K. D. pozwolenia na użytkowanie budynku gospodarczego, położonego w K., przy ul. [...].

W toku dotychczasowego postępowania w sprawie zapadł już wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego - Ośrodka Zamiejscowego we Wrocławiu, z dnia 14 grudnia 1999 r. sygn. akt SA/Wr 1525/98, który uchylił decyzję Wojewody [...] z 29 czerwca 1998 r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji w przedmiocie nakazania wykonania K. D. określonych czynności, wskazując, że organy orzekające nie wzięły pod uwagę wszystkich okoliczności faktycznych mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, bowiem nie zebrano wszystkich możliwych w sprawie dowodów. Organy obu instancji za podstawę prawno-materialną rozstrzygnięcia przyjęły przepisy art. 51 ust. l pkt. 2 w związku z art. 51 ust. 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, tymczasem winny to być przepisy ustawy z 24 października 1974 r. - Prawo budowlane. Ponadto Sąd stwierdził, że organy nie zwróciły uwagi na to, że w decyzji z 29 lipca 1981 r. o pozwoleniu na budowę budynku gospodarczego nie ma mowy o dwóch kondygnacjach, zaś na inwestora K. D. nałożono obowiązek zgłoszenia obiektu do odbioru na 7 dni przed zamierzonym użytkowaniem. Podobnie nie wzięto pod uwagę podziemnego połączenia z budynkiem mieszkalnym inwestora, potrzebę wykonania obróbek blacharskich, osadzenia parapetów okiennych, otynkowania budynku od zewnątrz, uzupełnienia tynków wewnętrznych, wykonania posadzki balkonu, wykonania zmiany połączeń pionów wentylacyjnych zgodnie z warunkami zawartymi w opracowaniu "Inwentaryzacja budowlana. Ocena stanu technicznego budynku i jego wpływu na przylegający garaż sąsiada".

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] decyzją z dnia 4 kwietnia 2001 r., nr [...], działając na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229 z późn. zm.) w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r. nr 106, poz. 1126 z późn. zm.) nakazał K. D. wykonać w spornym budynku gospodarczym takich czynności jak: zamurowanie pionowych szczelin między ścianami budynku gospodarczego i garażu, dokonać obróbki blacharskiej na całej długości ściany budynku gospodarczego a przylegającej do garażu na sąsiedniej nieruchomości, brakujące obróbki blacharskie, osadzić parapety okienne, otynkować budynek od zewnątrz, uzupełnić tynki wewnętrzne, oraz posadzki balkonu, wykonać zmiany podłączeń pionów wentylacyjnych, zgodnie z warunkami zawartymi w opracowaniu "Inwentaryzacja budowlana (...)", w terminie do 31 października 2001 r.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżących organ odwoławczy utrzymał w mocy powyższą decyzję, twierdząc że materiał dowodowy wskazuje na fakt popełnienia przez K. D. samowoli budowlanej w latach 1984-85. Fakt ten potwierdza B. Z. w protokole oględzin z 10 września 1997 r., również z oświadczenia kierownika budowy R. W. wynika, iż obiekt wybudowano w 1982 roku i zakończono 1982 r. Przyjęto też, iż lokalizacja spornego budynku jest zgodna z miejscowym planem szczegółowym zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego uchwałą MRN nr X /52/85 z 18 grudnia 1985 r. i uchwałą Rady Miejskiej w Kędzierzynie Koźlu nr YI/50/94 z 13 grudnia 1994 r. (Dz. Urz. Woj. Opolskiego nr 28, poz. 250 z 15 grudnia 1994 r.). Organ odwoławczy potwierdził możliwość legalizacji budowy budynku gospodarczego, bowiem samowola ta powstała pod rządami przepisów Prawo budowlane z 1974 r., a stąd, zgodnie z art. 103 Prawa budowlanego z 1994 r., w stosunku do tego obiektu mają zastosowanie przepisy poprzednio obowiązujące. Przepisy te dopuszczają możliwość legalizacji zaistniałej samowoli budowlanej, o ile organ nadzoru budowlanego nie znajduje podstaw do nakazania rozbiórki, z przyczyn określonych w art. 37. Obiekt budowlany wybudowany niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy podlega przymusowej rozbiórce jeżeli został zrealizowany bez pozwolenia na budowę na terenie nie przeznaczonym pod zabudowę albo przeznaczonym pod innego rodzaju zabudowę lub też gdy powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. W ocenie organu, w postępowaniu nie stwierdzono przesłanek do wydania decyzji na podstawie art. 37 ustawy z 1974 r. gdyż obiekt zrealizowany jest zgodnie z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego osiedla, nie pogarsza warunków zdrowotnych lub użytkowych otoczenia, przylegając do obiektu o podobnym charakterze, nie powodując też niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia. Zaś art. 40 poprzednio obowiązującego Prawa budowlanego, na podstawie którego to przepisu wydano zaskarżona decyzję, stanowi iż organ nadzoru budowlanego może nakazać wykonanie określonych robót budowlanych, o ile taką konieczność stwierdzi.

W wyniku rozpatrzenia skargi B. i S. Z. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2004 r., nr II SA/Wr 1568/2001, uchylił decyzje organów obu instancji, wskazując, iż rzeczą organu rozstrzygającego sporne interesy stron jest rozpatrzenie wszystkich żądań strony i ustosunkowanie się do nich w uzasadnieniu decyzji, w tym także do żądań dotyczących innych poza garażem obiektów. Trafny jest przy tym pogląd organu odwoławczego, że w przypadku wybudowania obiektu bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę pod rządami przepisów ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane po myśli art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. w stosunku do tego obiektu zastosowanie mają przepisy poprzednio obowiązującego Prawa budowlanego z 1974 r., jak też stwierdzenie organu, iż ogólny plan zagospodarowania przestrzennego w zasadzie, nie przewiduje konkretnych inwestycji na działkach objętych planem. Plan określa funkcję terenu i rodzaj dopuszczalnej zabudowy na danym terenie. Jeżeli budowa została zakończona przed 1 stycznia 1995 r., inwestor ponosi konsekwencje samowoli budowlanej wg przepisów dotychczasowych, z których wynika, że w stosunku do obiektu samowolnie zrealizowanego, postępowanie administracyjne może zakończyć się decyzją nakazującą rozbiórkę samowolnie wykonanego obiektu (art. 37 ust. 1 pkt 1 i 2), zaś w wypadku samowolnego odstąpienia od istotnych warunków pozwolenia oraz w zależności od rodzaju i zakresu dokonanej samowoli, organ może orzec o utracie ważności pozwolenia na budowę bądź wydać decyzję na podstawie art. 37 lub na podstawie art. 40, tj. doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami. W tym zakresie uszło uwadze organów obu instancji, że w opracowaniu dotyczącym oceny stanu technicznego istniejącego budynku stwierdzono, iż bezwzględnie należy zamurować otwory okienne w ścianie szczytowej przylegającej do granicy działki, ścianką o min. odporności ogniowej 1 godz. Zebrane materiały dowodowe dają organowi jedynie podstawę do oceny tego obiektu pod względem techniczno – budowlanym oraz do stwierdzenia, czy lokalizacja obiektu jest zgodna z planem zagospodarowania przestrzennego. Organ, w przypadku stwierdzenia samowoli budowlanej nie może ograniczać się wyłącznie do zbadania tych zagadnień. Zauważyć bowiem należy, że wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, to właściwy organ zobligowany jest do wydania inwestorowi decyzji nakazującej wykonanie zmian lub przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami (art. 40). W świetle tego przepisu legalizacja obiektu budowlanego, wzniesionego samowolnie, wymaga szczególnie wnikliwego postępowania dowodowego, uwzględniając okoliczności wymienione w art. 37 cyt. ustawy. Organ, zatem nie może powoływać się na przepisy kodeksu cywilnego wywodząc, iż nie pozostają we właściwości rzeczowej organów nadzoru budowlanego sprawy związane z uciążliwością wykonywania prawa własności do nieruchomości, spowodowane działaniami sąsiada. Legalizacja, bez pozwolenia budowlanego, samowolnie wzniesionych obiektów budowlanych jest możliwa, ale tylko, gdy obiekt budowlany wzniesiony został na terenie, który był przeznaczony pod zabudowę tego rodzaju obiektem, w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego terenu, i gdy nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. W sprawie brak było dowodu lub informacji, iż organy rozważyły, że nadbudowany o jedną kondygnację przez inwestora w granicy działki budynek gospodarczy, wbrew pozwoleniu na budowę, z kominem usytuowanym na wysokości okien, w nieznacznej odległości od budynku mieszkalnego skarżących, nie powoduje niedopuszczalnego pogorszenia warunków użytkowych dla otoczenia. Ten aspekt sprawy powinien zostać oceniony na podstawie art. 5 powołanej ustawy, który gwarantuje w ust. 1 pkt 6 ochronę interesów osób trzecich, zaś w ust 2 precyzuje, co obejmuje tę ochronę, stanowiąc m. in., że ochronie podlega zapewnienie dopływu światła dziennego oraz zanieczyszczenie powietrza. W tym stanie rzeczy, nie można stwierdzić, że samowolne odstąpienie od warunków pozwolenia na budowę budynku gospodarczego, narusza lub nie narusza pkt 2 art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. Rozstrzygnięcie tej kwestii, pozwoli dopiero na ocenę sposobu likwidacji samowoli budowlanej. W przypadku wystąpienia przesłanki wymienionej w art. 37 ust 1 pkt 2 Prawa budowlanego – na orzeczeniu przymusowej rozbiórki obiektu, natomiast gdy obiekt budowlany odpowiada wymogom techniczno-budowlanym i nie powoduje pogorszenia warunków użytkowych dla otoczenia - na legalizacji samowoli budowlanej obiektu.

Rozpatrując sprawę po raz kolejny, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie [...], decyzją z dnia [...], nr [...], opartą na przepisie art. 42 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r., udzielił K. D. pozwolenia na użytkowanie budynku gospodarczego, zlokalizowanego na posesji przy ul. [...] w K. W uzasadnieniu poniesiono, iż sporny obiekt powstał przed 1 stycznia 1995 r., zaś przy jego budowie odstąpiono od warunków pozwolenia na budowę wydanego przez Prezydenta Miasta [...] z dnia 29 lipca 1981 r. Lokalizacja obiektu nie narusza miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z 1985 r. Z przedłożonej przez inwestora inwentaryzacji budowlanej i ekspertyzy technicznej wynika, iż budynek nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia, nie pogarsza warunków użytkowych dla otoczenia nie narusza uzasadnionych interesów osób trzecich, co uzasadnia dopuszczenie go do eksploatacji.

W odwołaniu skarżący domagali się w dalszym ciągu nakazania rozbiórki nadbudowanej części budynku, zamurowania okna na parterze budynku gospodarczego i nakazania rozbiórki przejścia łączącego budynek mieszkalny z gospodarczym, wskazując na sprzeczność inwestycji z planem zagospodarowania przestrzennego i kwestionując sposób przeprowadzenia oględzin przez inżyniera S. Wskazali na załączone do akt opracowanie biegłego sądowego, które obrazuje na jakie uciążliwości zostali narażeni w wyniku samowoli. Podnieśli, iż sporny budynek jest w istocie budynkiem mieszkalnym, znajduje się na nim czterokanałowy komin spalinowy, sprawa przejścia podziemnego nie otrzymała żadnego biegu, a sposób procedowania organu przerzuca na nich cały ciężar udowadniania rodzaju i uciążliwości samowoli, jakiej dopuścił się sąsiad.

Organ odwoławczy po rozpoznaniu odwołania skarżących, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 KPA, utrzymał w mocy powyższą decyzję. W uzasadnieniu przedstawił skrótowy tok dotychczasowego postępowania, przytoczył stanowiska wynikające z wyroków NSA i WSA, powołując się na ekspertyzę techniczną S. S. poparł stanowisko organu I instancji, sprowadzające się do stwierdzenia braku stwarzania jakiegokolwiek niebezpieczeństwa dla ludzi i mienia oraz braku pogorszenia warunków użytkowych otoczenia. Powołano się także na zgodność wykonania budynku z przepisami rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. nr 17, poz. 62 ze zm.).

W skardze B. i S. Z. wystąpiono o uchylenie decyzji organu odwoławczego i rozpoznanie merytoryczne sprawy, w tym orzeczenie o obowiązku rozbiórki nadbudowanego piętra budynku gospodarczego i przejścia podziemnego łączącego garaże na posesji sąsiedniej oraz powołując się na niepełność postępowania dowodowego wywiedziono, iż w dalszym ciągu organy administracyjne nie zapewniły im czynnego udziału w sprawie, nie nakazały rozbiórki nadbudowanego piętra budynku gospodarczego sąsiadów D., nie nakazały zamurowania okna zlokalizowanego na parterze budynku gospodarczego i rozbiórki komina czterokanałowego, usytuowanego pod oknami ich budynku mieszkalnego i nie zlikwidowały nielegalnego przejścia podziemnego. W uzasadnieniu podniesiono także, iż inwestycję wykonano bez uprzedniej decyzji lokalizacyjnej, autor opracowania dotyczącego stanu technicznego budynku T. B. nie wziął pod uwagę, że przez posesję skarżących przebiega linia gazociągu wysokoprężnego oraz zaleceń Górnośląskich Zakładów Gazownictwa w Z., dotyczących możliwości inwestycyjnych na tym terenie. Organy nie wzięły pod uwagę podpiwniczenia spornego budynku, oraz tego, iż nie był on przewidziany w szczegółowym planie zagospodarowania z dnia 27 marca 1985 r., a ponadto nie ustalono rzeczywistej funkcji budynku jako budynku mieszkalnego. W decyzji nie wspomniano także o szkodach wyrządzonych przy budowie w obiektach stanowiących własność skarżących. Szczelina istniejąca pomiędzy garażem skarżących a spornym budynkiem powoduje zawilgocenie ścian garażu i na tę okoliczność przedstawiono opinię techniczną. Z okna w ścianie szczytowej możliwy jest wgląd do wnętrza pokoi skarżących, podobnie wgląd taki ma miejsce z dachu budynku, ściana zasłania całkowicie widok z ich pokoju, budynek nie jest w dalszym ciągu wykończony, jedna ze ścian nie jest otynkowana. W konkluzji podkreślili stronnicze prowadzenie postępowania przez miejscowe władze administracyjne i celowość przekazania rozpoznania sprawy do innego organu.

Organ wnosił o oddalenie skargi i podtrzymał dotychczasową argumentację. Dodatkowo w aspekcie wywodów skargi podniesiono, iż sprawa komina i przejścia podziemnego jest przedmiotem odrębnego postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), kontrola działalności administracji publicznej przez sąd administracyjny sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Z zasady, iż sąd administracyjny ocenia, czy zaskarżona decyzja jest zgodna prawem, wynika konsekwencja co do tego, iż sąd ten bada prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej PPSA, uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 PPSA).

Godzi się przy tym powiedzieć, że zgodnie z art. 99 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1271 ze zm.) ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, wydanym przed dniem 1 stycznia 2004 r., z zastrzeżeniem art. 100, wiąże w sprawie wojewódzki sąd administracyjny oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem zaskarżenia, natomiast zgodnie z art. 153 PPSA ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem zaskarżenia.

Te dwa ostatnie unormowania przesądzają o tym, że Sąd rozstrzygający sprawę jak i organy, które wydawały decyzje w sprawie były związane oceną prawną wynikającą z wyroków NSA z dnia 14 grudnia 1999 r. oraz wyroku WSA w Opolu z dnia 1 kwietnia 2004 r. Ocena prawna wynikająca z tych wyroków sprowadzała się w istocie do tego, że ocena możliwości legalizacji ewidentnej samowoli budowlanej, jaką popełniono na działce przy ul. [...] w K., zależy od spełnienia przesłanek wynikających z ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229 z późn. zm.), a w szczególności warunków przewidzianych przepisem art. 37 ustawy. W ramach oceny prawnej wyrokujących w sprawie sądów podkreślono w pierwszym rzędzie konieczność zbadania zgodności przedsięwzięcia z planem zagospodarowania przestrzennego obowiązującym w okresie budowy obiektu oraz przepisem art. 5 Prawa budowlanego.

Organy obu instancji okoliczności tej nie wyjaśniły w jakimkolwiek stopniu. Organ I instancji ograniczył się do ogólnikowego stwierdzenia, że lokalizacja spornego obiektu nie narusza miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z 1985 r., natomiast organ odwoławczy w kwestii tej w ogóle się nie wypowiedział. Tymczasem prawidłowe rozstrzygnięcie tej okoliczności ma kluczowe znaczenie, dla podjętej próby legalizacji inwestycji K. D. W tym celu należało w sposób możliwie precyzyjnie ustalić jaki plan lub plany obowiązywały w okresie budowy i dokonać wnikliwej wykładni zapisów takowego planu z uwzględnieniem nie tylko części szczegółowej, określającej funkcje poszczególnych terenów i dopuszczalną zabudowę, ale także z uwzględnieniem zapisów części ogólnej (wstępnej), która może zawierać rozwiązanie niektórych norm kolizyjnych. O ile okaże się, że plan szczegółowy nie dopuszczał tego rodzaju zabudowy, a na to wskazują skarżący w toku całego postępowania, zbyteczne okażą się dalsze rozważania co do spełnienia pozostałych przesłanek legalizacyjnych z art. 37 ust 1 pkt 2 ustawy.

Podkreślić wypada, że w wyroku z dnia 1 kwietnia 2004 r. wyrażono wiążący pogląd, iż jeżeli budowa została zakończona przed 1 stycznia 1995 r., inwestor ponosi konsekwencje samowoli budowlanej wg przepisów dotychczasowych tj. ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Z przywołanej ustawy - Prawo budowlane z 1974 r. wynika, że w stosunku do obiektu samowolnie zrealizowanego, postępowanie administracyjne może zakończyć się decyzją nakazującą rozbiórkę samowolnie wykonanego obiektu (art. 37 ust. pkt 1 i 2), zaś w wypadku samowolnego odstąpienia od istotnych warunków pozwolenia oraz w zależności od rodzaju i zakresu dokonanej samowoli, organ może orzec o utracie ważności pozwolenia na budowę bądź wydać decyzję na podstawie art. 37 lub na podstawie art. 40, tj. doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami.

Z brzmienia tego ostatniego przepisu wynika, że może mieć on zastosowanie tylko w wypadku, gdy nie zachodzą okoliczności wymienione w art. 37 (kumulatywnie), a zatem samowolna lub niezgodna z prawem budowa nie tylko nie może być położona na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę (art. 37 ust. 1 pkt 1), ale też jednocześnie nie może powodować niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (art. 37 ust. 1 pkt 2). W tym ostatnim przepisie mieszczą się też przesłanki z art. 5 ustawy, co wywiedziono w wyroku WSA z dnia 1 kwietnia 2004 r. Kumulatywność w tym wypadku oznacza, że w razie niespełnienia którejkolwiek przesłanki z art. 37 nie może zostać spełniony cały warunek stosowania rozwiązania wynikającego z art. 40 ustawy. Art. 37 i 40 prawa budowlanego z 1974 r. wzajemnie się wykluczają i odnoszą się do odmiennych stanów faktycznych (wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 1999 r., IV SA 895/97 – LEX nr 47186).

Organ nadzoru budowlanego winien zatem dokładnie rozważyć, czy w sprawie zachodzą okoliczności umożliwiające podjęcie działań legalizacyjnych.

W tym względzie powtórzyć należy w ślad za uzasadnieniem wyroku z dnia 1 kwietnia 2004 r., że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 KPA). Przez rozpatrzenie całego materiału dowodowego należy rozumieć uwzględnienie wszystkich dowodów przeprowadzonych w postępowaniu jak i uwzględnienie wszystkich okoliczności towarzyszących przeprowadzeniu poszczególnych dowodów, stanowisk stron i innych okoliczności mających znaczenie dla oceny mocy i wiarygodności dowodów.

Wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ postępowania administracyjnego w aspekcie rozpoznania i oceny sprawy w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia jest uzasadnienie decyzji, stanowiące jej obowiązkowy składnik (poza pewnymi wyjątkami).

Stosownie do treści art. 107 § 3 KPA uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. W prawie administracyjnym obowiązek uzasadnienia decyzji wiąże się ponadto z zasadą przekonywania (art. 11 KPA) oraz zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa (art. 8 KPA).

W niniejszej sprawie organy obu instancji po raz kolejny powołały się tylko na zgromadzony materiał dowodowy, nie dokonując jego oceny pod kątem wielu zarzutów podnoszonych przez skarżących w licznych pismach, kierowanych do organów zobowiązanych z racji sprawowanej funkcji do profesjonalnej oceny przedstawionych argumentów, czym uchybiły przywołanemu art. 107 § 3 KPA. Dotyczy to w pierwszym rzędzie wskazanego wyżej braku oceny zgodności inwestycji z prawem miejscowym (planem).Część materiału dowodowego nie została w ogóle oceniona. Odnosi się to także do opinii z dnia 14 marca 2004 r. przedłożonej przez skarżących, która przez organy obu instancji została pominięta. Opinia ta w swoich zasadniczych konkluzjach różni się do opinii dostarczonej przez inwestora, a zatem obowiązkiem organu było ustosunkowanie się do nich obu i wyjaśnienie rozbieżności czy to w drodze konfrontacji autorów obu opracowań na rozprawie administracyjnej, czy też poprzez powołanie dodatkowego niezależnego biegłego z urzędu.

W tym miejscu wypada powtórzyć, że ten etap postępowania powinien zakończyć się jednoznaczną konkluzją o możliwości lub niemożności podjęcia działań legalizacyjnych i albo podjęciem decyzji o rozbiórce nielegalnie wzniesionej części obiektu albo przystąpieniem do działań opierających się na przepisach art. 40 – 42 Prawa budowlanego z 1974 r., przy czym w tym ostatnim wypadku podstawy prawne i faktyczne zaniechania wydania decyzji rozbiórkowej muszą być szczegółowo i przekonywająco wywiedzione w uzasadnieniu decyzji "legalizacyjnej". Brak takiego wywodu uniemożliwia kontrolę legalności decyzji nakazującej doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem lub dopuszczającej do jego użytkowania.

Jak już wskazano wyżej decyzja podejmowana na podstawie art. 40 jest rodzajowo różna od decyzji z art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. W celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem punktem wyjścia muszą być przepisy techniczno budowlane obowiązujące w dacie podejmowania działań legalizacyjnych, a nie przepisy obowiązujące w przeszłości.

Art. 40 stanowił, iż w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami.

Stan zgodny z przepisami oceniany będzie każdorazowo wedle przepisów prawa techniczno - budowlanych obowiązujących w dacie podejmowania przez organ na wniosek inwestora lub z urzędu działań legalizacyjnych. W tym wypadku przesądzający jest przepis § 330 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690 ze zm.), regulujący wyjątki, w których rozporządzenie nie musi być stosowane.

Także ratio legis przepisu art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. nie uzasadnia wniosku, że intencją ustawodawcy było nakazywanie wykonawcy obiektu wzniesionego z odstępstwem od norm techniczno – budowlanych dostosowywania tego obiektu do norm, które przestały już obowiązywać. Skoro końcowym etapem postępowania legalizacyjnego jest decyzja o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego, to obiekt ten w dacie wydawania tego rodzaju decyzji musi spełniać wszystkie aktualnie obowiązujące normy, wynikające czy to z Prawa budowlanego, czy to z rozporządzenia wykonawczego. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której mimo legalizacji obiektu o nieodpowiednim stanie technicznym, należałoby natychmiast wszczynać kolejne postępowanie kontrolne z art. 62 ust 3 Prawa budowlanego z 1994 r. zakończone decyzją, o której mowa jest w art. 66 Prawa budowlanego. Nie ma przy tym prawnego uzasadnienia dla udzielenia ochrony inwestorowi, który tak długo zwleka ze zgłoszeniem zamiaru legalizacji budowy, że w tym okresie doszło do zmiany przepisów techniczno – budowlanych. Konieczne w tej mierze jest przypomnienie, że już Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 grudnia 1999 r. podkreślił, iż na inwestora nałożono obowiązek zgłoszenia obiektu do odbioru na 7 dni przed zamierzonym użytkowaniem, a w aktach sprawy brak jest dowodu, że inwestor z tego obowiązku się w stosownym czasie się wywiązał.

Ponadto należy zauważyć, że organy obu instancji wbrew wytycznym wyroku WSA z dnia 1 kwietnia 2004 r. uznały, iż sprawę komina na budynku gospodarczym K. D. należy rozpatrywać oddzielnie, chociaż w sposób oczywisty stanowi on część składową budynku i jego zgodność z przepisami techniczno – budowlanymi rzutuje bezpośrednio na możliwość dopuszczenia do użytkowania całego budynku. Nie jest też wystarczające jednozdaniowe odniesienie się do wywodów odwołujących się (i to dopiero na etapie odpowiedzi na skargę), że sprawa podziemnego przejścia jest przedmiotem odrębnego postępowania. Jeśli tak jest w istocie należałoby wskazać numer lub sygnaturę, pod którą toczy się takie postępowanie, jakie zapadły w nim rozstrzygnięcia i z jakich względów skarżący nie są o nim informowani (czy są lub nie stroną tego postępowania i na czym stanowisko organu się opiera). Wymagają tego elementarne względy wynikające z konieczności prowadzenia postępowania w sposób zapewniający pogłębianie zaufania obywatela do organów państwa (art. 8 KPA).

Zgodnie z zasadą praworządności (art. 7 KPA) ocena stanu prawnego i materiału dowodowego wolna być musi od jakiegokolwiek subiektywizmu, nie wolno pomijać żadnego elementu postępowania dowodowego w uzasadnieniu decyzji i wypaczać sensu niektórych dowodów w celu podbudowania "wygodnego" dla organu rozstrzygnięcia. Przykładowo skoro w opinii S. S. wskazuje się na nieusunięcie szczeliny między garażami, wadliwość komina i nieotynkowanie jednej ze ścian spornego garażu, to nie można na tej podstawie wysnuwać wniosku, iż nie ma potrzeby wydawania decyzji w przedmiocie doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z przepisami prawa.

Wyeliminowanie uchybień procesowych będzie podstawowym warunkiem umożliwiającym prawidłowe rozstrzygnięcie sprawy w oparciu o przepisy prawa materialnego, wyjaśnione w niniejszym uzasadnieniu.

Zgłoszone przez skarżących żądanie merytorycznego załatwienia sprawy poprzez orzeczenie rozbiórki wykonanej przez K. D. nadbudowy budynku nie mogło być z przyczyn proceduralnych uwzględnione, gdyż po prostu przepisy Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozwalają sądowi administracyjnemu na zastępowanie organów administracji w dziedzinie wydawania decyzji administracyjnych w sprawach, w których z mocy przepisów prawa organy te posiadają właściwość rzeczową.

Biorąc jednak pod uwagę uchybienia opisane wyżej należało, na mocy art. 145 § 1 pkt 1a i c PPSA, uchylić zaskarżoną decyzję. Uchylenie decyzji organu I instancji wynika z art. 135 tej ustawy. Orzeczenie w przedmiocie wykonalności zostało oparte o art. 152, a w przedmiocie kosztów sądowych orzeczono na podstawie art. 200 PPSA.

Wskazania do dalszego postępowania wynikają z powyższych rozważań.