Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 887/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2012-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 50a ust. 1, art. 15
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mariola Jaroszewska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Janina Guść Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz Protokolant Starszy sekretarz sądowy Katarzyna Gross po rozpoznaniu w dniu 13 czerwca 2012 r. na rozprawie sprawy ze skargi A. F. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 10 października 2011 r., nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomieniem z dnia 26 listopada 2009 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie obiektu budowlanego – muru zrealizowanego na działce nr [...] w K., w sąsiedztwie działki nr [...] w K., obręb geodezyjny P., gmina P.

W dniu 17 grudnia 2009 r. przeprowadzono na działce nr [...] oględziny, podczas których ustalono, że A. F. wybudował mur oporowy o konstrukcji żelbetowej pełniący także funkcję ogrodzenia, o długości 75,8 m i wysokości od strony działki nr [...] w najwyższym punkcie - 1,5 m a od strony działki nr [...] - 0,7 m oraz o szerokości 0,39 m. Przedmiotowy mur zlokalizowany został w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr [...], stanowiącej rzekę o nazwie [...]. Inwestor nie posiada decyzji o pozwoleniu na jego budowę.

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, postanowieniem z dnia 23 lutego 2010 r. nr [...], wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, zobowiązał inwestora A. F. do przedłożenia, w terminie do dnia 31 maja 2010 r.: ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydanej przez Wójta Gminy - dotyczącej przedmiotowego muru oporowego; w przypadku uzyskania w/w decyzji o warunkach zabudowy wykonanie czterech egzemplarzy projektu budowlanego przedmiotowego muru oporowego oraz oświadczenia, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

W związku z niewykonaniem nałożonych obowiązków Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 9 czerwca 2010 r. nr [...]. nakazał inwestorowi dokonać rozbiórkę samowolnie wybudowanego w 2009 r. przedmiotowego muru oporowego o konstrukcji żelbetowej.

Odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji wniósł A. F. Twierdzi, że przedmiotowy obiekt stanowi wyłącznie fundament ogrodzenia.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 27 lipca 2010 r. nr [...] uchylił opisaną decyzję i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Według organu odwoławczego z akt sprawy jednoznacznie nie wynika, czy przedmiotowy mur pełni funkcję oporową, czy też wyłącznie fundamentu ogrodzenia, jak twierdzi inwestor. Przedmiotowy obiekt nie ma stałej wysokości, zmienne są także różnice w poziomach wysokości gruntu, a fakty te mogą powodować, iż mur będzie tylko na długości pewnych odcinków konstrukcją oporową. Zgodnie z art. 81c prawa budowlanego organ może nałożyć obowiązek przedłożenia odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz. Jeśli organ pierwszej instancji dojdzie do wniosku, że przedmiotowy obiekt pełni funkcję ogrodzenia, to powinien zbadać, czy ogrodzenie to zastało wykonane w warunkach samowoli budowlanej, biorąc pod uwagę fakt, że działka graniczy z rzeką. Organ pierwszej instancji powinien zwrócić się do zarządcy rzeki z zapytaniem o stanowisko w tej sprawie. Z kolei przy dokonywaniu oceny legalności ogrodzenia powinien wziąć pod uwagę fakt, że na działce zabudowanej ogrodzenie stanowi urządzenie i właściwą podstawą rozstrzygnięcia będzie wtedy art. 50 i 51 prawa budowlanego, a ogrodzenie wybudowane na działce niezabudowanej stanowi budowlę.

Ponownie rozpatrując sprawę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 18 sierpnia 2010 r. nr [...]. wydanym na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy Prawo budowlane, nałożył na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia, w terminie do dnia 30 września 2010 r., ekspertyzy stanu technicznego przedmiotowego muru o konstrukcji żelbetowej i długości 75,8 m - w aspekcie ustalenia funkcji tego muru.

A. F. przedłożył ekspertyzę dotyczącą istniejącego muru oporowego przy planowanej stacji paliw, sporządzoną przez mgr inż. J. M. (nr uprawnień [...]). W ekspertyzie tej stwierdzono, że przedmiotowy mur pełni funkcję oporową i jest w dobrym stanie technicznym.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 18 listopada 2010 r. nr [...]. wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane wstrzymał roboty budowlane oraz nałożył na A. F. obowiązek wykonania i przedłożenia w terminie do dnia 28 lutego 2011 r.: ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydanej przez Wójta gminy; w przypadku uzyskania tej decyzji - wykonania czterech egzemplarzy projektu budowlanego przedmiotowego muru oporowego (z jednoczesnym dostarczeniem kserokopii uprawnień projektanta i osoby sprawdzającej oraz zaświadczeń wydanych przez właściwą izbę samorządu zawodowego aktualnym na dzień opracowania projektu); oświadczenia, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 16 marca 2011 r. nr [...]. wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nakazał A. F. rozbiórkę samowolnie wybudowanego w 2009 r. muru oporowego o konstrukcji żelbetowej i długości 75,8 m. Organ ten ustalił, że inwestor nie spełnił obowiązku nałożonego na niego postanowieniem z dnia 18 listopada 2010 r. Z akt sprawy wynika, że Wójt Gminy decyzją ostateczną z dnia 10 stycznia 2011 r. nr [...], odmówił ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie muru oporowego na granicy działek nr [...] i [...] z działką [...], położonych w miejscowości K. obręb P.

Od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego odwołanie złożył A. F. Zarzucił organowi administracji błędną kwalifikację muru ogrodzenia jako muru oporowego. Odwołujący powołał się na ekspertyzę techniczną, z której wynika, że mur ten nie może pełnić funkcji muru oporowego bez odpowiednich wzmocnień i jego przebudowy.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 10 października 2011 r. nr [...] uchylił decyzję organu pierwszej instancji z dnia 16 marca 2011 r. i nakazał A. F. rozbiórkę samowolnie wybudowanego muru oporowego o konstrukcji żelbetowej i długości 75,8 m wraz z zamontowanymi słupkami ogrodzeniowymi o wysokości 1,10 m, usytuowanego na terenie działki nr [...] w miejscowości K., obręb ewidencyjny P., gmina P., w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr [...] w P., tj. rzeki o nazwie [...], na podstawie art. 50a pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623).

Ustalono, że organ pierwszej instancji prawidłowo zakwalifikował wykonany w warunkach samowoli budowlanej obiekt budowlany jako mur oporowy. Niemniej, z uwagi na występujące nieprawidłowości, stosunkowo niewielkie odcinki muru, niespełniające warunków normowych, stwierdzono w ekspertyzie sporządzonej przez mgr inż. J. M. konieczność wykonania dodatkowych prac budowlanych, tj.: "wykonania dylatacji muru oporowego, wykonania przepustów odwadniających mur oporowy, zabezpieczenie gruntu od strony rzeki przed osuwaniem się i podmywaniem, doprowadzenie poziomów gruntu po obu stronach muru do poziomów określonych schematem 1". Organ odwoławczy ustalił, że schemat 1 to typowy układ gruntu, który "obrazuje około 95% długości muru". Zgodnie z tym schematem wysokość muru oporowego, liczona od gruntu, po stronie działki nr [...] wynosi 62 cm, a od strony działki nr [...] – 112 cm. Wysokość pozostałego muru (zgodnie ze schematem 2 obrazującym podmycie przy zakolu rzeki) od strony działki [...] wynosi 72 cm, a działki [...] – 192 cm.

Z uwagi na treść odwołania, pisma Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa w G. Terenowego Oddziału z dnia 31 marca 2011 r., oraz pisma M. Z. z dnia 7 kwietnia 2011 r., informujących o prowadzeniu w dalszym ciągu robót budowlanych na omawianej działce, zaszła według organu odwoławczego konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 136 kpa w związku z art. 50a pkt 1 ustawy Prawo budowlane.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził w dniu 17 czerwca 2011 r. kontrolę przedmiotowej nieruchomości, podczas której stwierdzono, że "na przedmiotowym murze A. F. zamontował słupki ogrodzeniowe oraz po stronie działki nr [...] wybrał część ziemi, wobec czego obecnie wysokość muru po tej stronie wynosi 1,1 m + wysokość słupków ogrodzeniowych 1,1 m. Natomiast po stronie muru od strony działki nr [...] wysokość muru wynosi w najwyższym punkcie 1,46 m od gruntu, który został dodatkowo dosypany. Według oświadczenia inwestora roboty te wykonane zostały w marcu 2011 r., po otrzymaniu decyzji organu pierwszej instancji nakazującej rozbiórkę omawianego obiektu budowlanego.

Organ odwoławczy stwierdził, że wykonane prace udokumentowane protokołem z oględzin z dnia 17 czerwca 2011 r., polegające na montażu słupków ogrodzeniowych o wysokości 1,1 m, należy, stosownie do dyspozycji art. 3 pkt 7 prawa budowlanego, zakwalifikować jako roboty budowlane. Ponieważ wskazane roboty budowlane zostały wykonane już po ich wstrzymaniu postanowieniem z dnia 18 listopada 2010 r. nr [...], a także po wydaniu decyzji rozbiórkowej z dnia 16 marca 2011 r. nr [...], przesądza to o ich objęciu dyspozycją art. 50a pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Ponadto wykonane roboty budowlane polegające na wybraniu części ziemi w bezpośrednim sąsiedztwie muru na działce nr [...] i obniżenie poziomu gruntu oraz dosypanie gruntu na pewnych odcinak muru od strony działki nr [...], należy uznać jako realizację zaleceń wskazanych w ekspertyzie w celu doprowadzenia całego muru oporowego do stanu spełniającego warunki normowe a tym samym za kontynuację robót budowlanych wykonanych przy obiekcie budowlanym, zrealizowanym w warunkach samowoli budowlanej, co do którego wydano postanowienie o wstrzymaniu robót.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ wyjaśnił, że budowa ogrodzenia od strony działki nr [...] będącej własnością Skarbu Państwa i użytkowanej przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, stanowiącej użytek określony jako "W" – woda płynąca, stanowi miejsce publiczne a w związku z tym budowa ogrodzenia od strony tej nieruchomości wymagałaby co najmniej zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno - budowlanej.

Organ uznał, że nawet gdyby uznać, że przedmiotowy mur stanowi, tak jak twierdzi inwestor, fundament pod ogrodzenie, to jego budowa byłaby niezgodna z art. 27 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, zgodnie z którym zabrania się grodzenia nieruchomości przyległych do powierzchniowych wód publicznych w odległości mniejszej niż 1,5 m od linii brzegu cieku, a także zakazywania lub umożliwiania przechodzenia przez ten obszar.

Na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniósł A. F.. W skardze wskazuje się na naruszenie przepisu kompetencyjnego - art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego, co prowadzi do sytuacji ziszczenia się przesłanki nieważności decyzji wynikającej z przepisu art. 156 § 1 pkt 1 kpa. Zdaniem skarżącego przepis art. 138 § 1 pkt 2 kpa nie może stanowić podstawy kompetencyjnej dla zaskarżonego rozstrzygnięcia, bowiem stoi w konkurencji z art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego. Organ powinien był uchylić zaskarżoną decyzję organu pierwszej Instancji i przekazując sprawę organowi do ponownego rozpoznania związać go swym stanowiskiem ze wskazaniem, iż kompetencja do wydania decyzji rozbiórkowej przysługuje temu organowi na podstawie art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego.

Ponadto zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 15 i art. 136 kpa. Wydanie decyzji w tym kształcie narusza zasadę dwuinstancyjności, a organ odwoławczy nie jest władny do przeprowadzenia postępowania zmierzającego do ponownego zgromadzenia wszystkich dowodów celem ustalenia rzeczywistego stanu sprawy.

Skarżący podniósł również, że nie jest mu znana treść zdjęć z dnia 17 czerwca 2011 r., płyta dołączona do pisma Zarządu Melioracji, ani kopia zdjęć M. Z.

Skarżący zakwestionował ustalenie, aby obiekt podlegający rozbiórce był murem oporowym, na dowód czego dołączył do skargi opinię techniczną wykonaną w dniu 15 listopada 2011 r. przez mgr. inż. D. K.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270) wojewódzki sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 10 października 2011 r. uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 16 marca 2011 r. wydaną w trybie art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego i nakazująca jednocześnie skarżącemu dokonać rozbiórki samowolnie wybudowanego muru oporowego o konstrukcji żelbetowej i długości 75,8 m wraz z zamontowanymi słupkami ogrodzeniowymi o wysokości 1,10 m, usytuowanego na terenie działki nr [...] w miejscowości K., obręb ewidencyjny P., w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr [...] w P. tj. rzeki o nazwie [...], w trybie art. 50a pkt 1 ustawy Prawo budowlane.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych w sprawie decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623, ze zm.).

Z niespornych okoliczności sprawy wynika, że skarżący w 2009 r. wybudował na działce nr [...] w K. mur o konstrukcji żelbetowej, w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr [...] (wody płynące - rzeka o nazwie [...]). Podczas oględzin w dniu 17 grudnia 2009 r. ustalono, że mur ten ma długość 75,8 m. Jego wysokość od strony działki [...] w najwyższym punkcie wynosi 1,5 m, a od strony działki [...] – 0,7 m. Mur ma szerokość 0,39 m i pełni funkcję ogrodzenia oraz muru oporowego (vide: znajdujący się w aktach administracyjnych sprawy protokół z oględzin wykonanych w dniu 17 grudnia 2009 r.). W ekspertyzie technicznej dotyczącej muru oporowego sporządzonej w październiku 2010 r. rzeczoznawca stwierdził, że "ogólny stan techniczny muru oporowego zrealizowanego w K. na działce nr [...] dla obecnych obciążeń i stanu naziomu jest dobry i pozwala na jego eksploatację". Jak prawidłowo ustalił organ odwoławczy, zgodnie ze schematem 1, obrazującym 95% długości muru, wysokość muru oporowego liczona od gruntu po stronie działki nr [...] wynosi 62 cm a od strony działki nr [...] – 112 cm. Wysokość pozostałego muru, zgodnie ze schematem nr 2, od strony działki nr [...] wynosi 72 cm a od strony działki [...] – 192 cm (vide: znajdująca się w aktach administracyjnych ekspertyza sporządzona przez mgr inż. J. M.).

Zdaniem Sądu organy nadzoru budowlanego prawidłowo ustalając przedstawiony stan faktyczny słusznie uznały, że podstawową funkcją muru posadowionego na terenie działki nr [...] w K. w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr [...] jest zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się ziemi, albowiem wspiera on powierzchnię terenu podwyższoną o kilkadziesiąt centymetrów w stosunku do poziomu terenu sąsiedniej działki. Uwzględniając zaś taki charakter wykonanego na działce skarżącego muru, jego położenie, stabilność oraz rodzaj użytych do jego budowy materiałów Sąd stwierdził, że rozstrzygające w sprawie organy prawidłowo dokonały jego kwalifikacji, przyjmując, że stanowi on konstrukcję oporową, a nie ogrodzenie.

O ile zatem zgodzić się można z ustaleniem, że mur może pełnić funkcję zarówno ogrodzenia, jak i konstrukcji oporowej, przy jego kwalifikacji w tym zakresie, a także ustaleniu, czy jego budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, konieczne jest uwzględnienie jego zasadniczej funkcji. Stanowi ona bowiem przesłankę kwalifikacji określonego obiektu. Wyjaśnić przy tym należy, że zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje, konstrukcje oporowe (w tym także mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Oznacza to również, że mur pełniący funkcję konstrukcji oporowej zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem. Bez względu bowiem na to, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią, czy też w innym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia, jako obiektu odgradzającego poszczególne części terenu, skoro jego podstawową funkcją jest zabezpieczenie skarpy (nasypu, wzniesienia) przed osuwaniem się. To, że przy okazji mur taki może pełnić funkcję ogrodzenia nie definiuje go jako ogrodzenia objętego dyspozycją art. 29 ust. pkt 23 Prawa budowlanego, gdyż funkcja ogrodzeniowa jest funkcją dodatkową pełnioną niejako przy okazji zabezpieczania skarpy przed osuwaniem. Nie wyłącza ona tym samym kwalifikacji muru oporowego, jako obiektu budowlanego, którego budowa wymaga uzyskania pozwolenia na budowę (por. także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 15 kwietnia 2010 r., sygn. akt II SA/Bk 54/10; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 11 marca 2009 r., sygn. akt II SA/Gd 467/08; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05 – wszystkie dostępne na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję, jaką ma pełnić i nie ma przy tym znaczenia, że skarżący może traktować sporny obiekt, usytuowany pomiędzy dwoma działkami, jako ogrodzenie. Nawet, jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo budowlane (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 10 lutego 2005 r., sygn. akt II SA/Gd 2753/01, niepubl.).

W konsekwencji rozstrzygające sprawę organy administracji zasadnie uznały, że posadowienie konstrukcji oporowej, która w myśl art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego stanowi budowlę, wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonywanie obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowej nie zostało zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 i 2), ani nie zostało objęte obowiązkiem zgłoszenia (art. 30 ust. 1), ma zatem do niego zastosowanie art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę (zob. także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 listopada 2006 r., sygn. akt II OSK 1371/05, Lex nr 318327).

Niesporną okolicznością w sprawie jest również fakt, że skarżący nie posiadał na budowę przedmiotowego muru oporowego wymaganego prawem pozwolenia na budowę (vide: oświadczenie inwestora zawarte w protokole z oględzin dokonanych w dniu 17 grudnia 2009 r.). Okoliczność ta uzasadniała wszczęcie przez organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji procedury legalizacyjnej z art. 48 Prawa budowlanego, która znajduje zastosowanie do obiektów budowlanych wybudowanych bez wymaganego pozwolenia, a więc według art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego, jak również do budowli, o których mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego.

Przepis art. 48 Prawa budowlanego w dniu zaskarżonego rozstrzygnięcia miał brzmienie następujące:

1. Właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

2. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1:

1) jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności:

a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo

b) ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem

- właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych.

3. W postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

4. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

5. Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona.

Przeprowadzając zatem obowiązkową legalizację wykonanych przez skarżącego robót budowlanych polegających na wybudowaniu muru oporowego, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zasadnie zastosował tryb przewidziany w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane. Prawidłowo zatem wstrzymał prowadzone roboty budowlane oraz zobowiązał inwestora do przedłożenia we wskazanym terminie określonych w nim dokumentów, w tym ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dot. przedmiotowego muru oporowego. Jak również prawidłowo ustalono, skarżący nie wykonał nałożonego obowiązku, a nadto Wójt Gminy ostateczną decyzją z dnia 10 stycznia 2011 r. nr [...] odmówił ustalenia warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. Tym samym zaistniały podstawy do zastosowania dyspozycji art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego. Brzmienie art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego jest bowiem jednoznaczne i nie budzi wątpliwości. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie nałożonych przez organ obowiązków na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 właściwy organ obowiązany jest wydać decyzję, o której mowa w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt II SA/Gl 1316/10, Lex nr 993060).

Niesporne również jest, że skarżący zignorował nakaz wstrzymania robót budowlanych i jak sam oświadczył: "roboty budowlane, polegające na montażu słupków ogrodzeniowych wykonał w marcu 2011 r. po otrzymaniu decyzji nakazującej rozbiórkę ale jeszcze przed złożonym odwołaniem" (vide: znajdujący się w aktach administracyjnych sprawy protokół oględzin wykonanych w dniu 17 czerwca 2011 r.). Prawidłowe jest zatem ustalenie organu odwoławczego, oparte na protokole oględzin działki nr [...] w K., że w marcu 2011 r. skarżący "zamontował na przedmiotowym murze (...) słupki ogrodzeniowe, oraz po stronie działki nr [...] w P. wybrał ziemię". Jak słusznie zauważa organ drugiej instancji, fakt wykonania przez skarżącego w marcu 2011 r. opisanych robót budowlanych potwierdzają także pisma: Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Terenowego Oddziału - z dnia 31 marca 2011 r., oraz M. Z. - z dnia 7 kwietnia 2011 r.

Ustalenia te po części (dotyczy to dowodu z oględzin) zostały dokonane już w toku postępowania odwoławczego toczącego się przed Pomorskiem Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego, który uznając, że zaistniała sytuacja wyczerpuje dyspozycję art. 50a pkt 1 Prawa budowlanego, wydał zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzję.

Zgodnie z treścią art. 50a ustawy Prawo budowlane właściwy organ w przypadku wykonywania robót budowlanych - pomimo wstrzymania ich wykonywania postanowieniem:

1) o którym mowa w art. 48 ust. 2 oraz w art. 49b ust. 2 - nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części;

2) o którym mowa w art. 50 ust. 1 - nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę części obiektu budowlanego wykonanego po doręczeniu postanowienia albo doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu poprzedniego.

Art. 50a został wprowadzony do ustawy Prawo budowlane w wyniku zmiany dokonanej ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. nr 80, poz. 718), a jego celem jest ukrócenie praktyki nierespektowania postanowień o wstrzymaniu robót budowlanych wydanych w trakcie podjętej procedury legalizacyjnej samowoli budowlanej (zob. Z. Niewiadomski, Prawo budowlane. Komentarz, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 2006, str. 533, Z. Cieślik, Komentarz do art. 50a ustawy Prawo budowlane, Lex).

Art. 50a ma zastosowanie zarówno w przypadku postanowień wydawanych w trakcie procedur legalizacyjnych samowolę budowlaną (art. 48 ust. 2 oraz art. 49b ust. 2) jak również wydawanych na podstawie art. 50 ust. 1. Z art. 50a wynika, że sankcją za naruszenie obowiązku nałożonego postanowieniem wydanym w związku z postanowieniem legalizacyjnym, prowadzonym w stosunku do budów, które wymagają pozwolenia na budowę (art. 48 ust. 2 ), jest wydanie przez właściwy w sprawie organ nadzoru budowlanego decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego w całości lub w części. Rozbiórka dotyczy całości lub części budynku w zależności od zakresu samowoli budowlanej. Jeśli dotyczyła ona jedynie części obiektu, nie ma przesłanek objęcia nakazem rozbiórki całości (por. J. Siegień, Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2002, str. 254).

Wykonywania robót budowlanych mimo ich wstrzymania powinno być należycie udokumentowane i wszechstronnie wyjaśnione, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej. Ustalone w niniejszym postępowaniu odwoławczym okoliczności mogły wskazywać na zaistnienie sytuacji określonej w art. 50a ust. 1 Prawa budowlanego, skarżący bowiem już po wydaniu postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego nadal je prowadził. Jednakże, w ocenie Sądu, decyzja organu odwoławczego nakazująca wskutek zmiany ustaleń rozbiórkę całości wybudowanego muru oporowego, przekracza uprawnienia organu wynikające z art. 50a ust. 1 tej ustawy. Zaskarżonym rozstrzygnięciem podjętym merytorycznie na innej podstawie organ ten wyłączył bowiem procedurę legalizacyjną z art. 48 Prawa budowlanego, przeprowadzoną przez organ pierwszej instancji (uznając ją w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji za prawidłową), w odniesieniu do całego przedmiotowego obiektu budowlanego. Niespornie zaś roboty budowlane wykonane po ich wstrzymaniu postanowieniem z dnia 18 listopada 2010 r. stanowiły ten element, który został opisany w zaskarżonym rozstrzygnięciu jako "słupki ogrodzeniowe". Jednocześnie treść zaskarżonego rozstrzygnięcia była konsekwencją przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie prowadzenia robót budowlanych po wydaniu postanowienia o ich wstrzymaniu, a więc dotyczyła innej sprawy administracyjnej niż ta, która została wszczęta przed organem administracji pierwszej instancji.

Oznacza to, że Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego naruszył w sposób istotny przepisy postępowania administracyjnego.

Decyzja z dnia 10 listopada 2011 r. wydana została na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości lub w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sporawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości lub w części. Mocą tej decyzji organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego i wydał nowe rozstrzygnięcie merytoryczne w oparciu o inny przepis prawa materialnego - art. 50a pkt 1 Prawa budowlanego.

Zasadą postępowania administracyjnego jest dwuinstancyjność, która wyrażona została jako zasada ogólna w art. 15 kpa. Zgodnie z jego treścią, każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu l instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania, przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. Sprawa administracyjna jest więc dwukrotnie rozpoznana i rozstrzygnięta, po raz pierwszy przez organ pierwszej instancji, a następnie przez organ drugiej instancji. Dwukrotne rozpoznanie oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego i konsekwentnie do tego ukształtowane jest postępowanie odwoławcze, którego przedmiotem nie jest weryfikacja decyzji, a ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej (zob. B. Adamiak, Odwołanie w polskim systemie postępowania administracyjnego, Wrocław 1980, str. 144). Istota dwuinstancyjności sprowadza się zatem do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia tożsamej pod względem przedmiotowym i podmiotowym sprawy administracyjnej. Granice rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w drugiej instancji wyznacza rozstrzygnięcie decyzji pierwszej instancji. Wykroczenie przez organ drugiej instancji poza te granice narusza zasadę dwuinstancyjności. Przy czym w postępowaniu administracyjnym organ odwoławczy nie może ograniczyć się do stanu sprawy z daty wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, lecz musi uwzględnić stan faktyczny i prawny istniejący w dacie rozpatrywania odwołania (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 lutego 1992 r., sygn. akt II SA 49/92, niepubl.). Stan faktyczny sprawy organ odwoławczy ustala w oparciu o materiał dowodowy zebrany w postępowaniu w pierwszej instancji, rozszerzając granice postępowania dowodowego na nowe okoliczności faktyczne pominięte przez organ I instancji, jak i na te, które po wydaniu decyzji I instancji uległy zmianie oraz te, które w świetle zmienionych przepisów prawa mają dla sprawy znaczenie prawne. Jeżeli organ odwoławczy stwierdzi, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w pierwszej instancji wymaga uzupełnienia, albowiem nie zostały w nim ustalone wszystkie istotne mające znaczenie prawne dla sprawy okoliczności faktyczne lub przeprowadzone przez organ I instancji dowody nie dają podstawy do uznania okoliczności faktycznych za udowodnione, może z urzędu lub na wniosek strony przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe na podstawie art. 136 kpa. Zasada dwuinstancyjności postępowania nie zostaje zatem naruszona, gdy organ odwoławczy przeprowadza na podstawie art. 136 kpa dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 marca 1995 r., sygn. akt SA/Wr 1699/94, niepubl.). W postępowaniu odwoławczym organ administracji rozpoznaje więc i rozstrzyga sprawę tożsamą pod względem przedmiotowym i podmiotowym co organ pierwszej instancji.

W tym kontekście przeprowadzenie przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie dodatkowego postępowania (zleconego organowi pierwszej instancji) co do zasady nie było uchybieniem, o ile w wyniku uzupełnienia materiału dowodowego organ nie doszedłby do przekonania, że właściwa dla rozstrzygnięcia byłaby inna norma materialna. Jak konsekwentnie przyjmuje się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy, w rezultacie narusza zasadę dwuinstancyjności (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 listopada 2006 r., sygn. akt I OSK 451/06, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 1 czerwca 2006 r., sygn. akt IV SA/Po 322/11, dostępne na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 10 czerwca 2009 r., sygn. akt II SA/Go 289/09, Lex nr 563684).

Zatem w sytuacji, gdy organ odwoławczy uzna, że zaskarżona decyzja pierwszej instancji została wydana w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego, lub też wskazuje, że uzasadnione byłoby rozważenie zastosowania innych przepisów prawa materialnego, powinien na podstawie art. 138 § 2 kpa wydać decyzję kasacyjną, jednocześnie wskazując właściwy przepis, w oparciu o który powinno być prowadzone postępowanie. Uwzględniając powyższe rozważania Tym samym kontrolowana decyzja z dnia 10 listopada 2011 r., która rozstrzygnęła sprawę samowolnie wybudowanego na działce nr [...] w K. muru oporowego w oparciu o zupełnie inną normę - wynikającą z art. 50a ust. 1 Prawa budowlanego i po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego istnienie przesłanki warunkującej zastosowanie tego przepisu, wydana została z naruszeniem przepisów procedury administracyjnej to jest art. 15 kpa oraz art. 136 kpa, a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W wyniku bowiem rozpatrzenia wniesionego przez skarżącego odwołania od decyzji organu nadzoru budowlanego pierwszej instancji, mogła zapaść decyzja przewidziana w art. 138 § 1 pkt 1 kpa, bądź w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 138 § 2 kpa – decyzja kasacyjna.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Sąd nie dopatrzył się naruszenia w postępowaniu odwoławczym art. 10 § 1 kpa, zgodnie z którym organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W aktach administracyjnych sprawy znajduje się pismo Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 18 sierpnia 2011 r. stanowiące zawiadomienie o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w przedmiotowej sprawie materiałem dowodowym. Pismo to zostało doręczone skarżącemu w dniu 22 sierpnia 2011 r., tym samym skarżący miał możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w tym dowodami wymienionymi w skardze.

Sąd nie uwzględnił zarzutu skargi odnośnie wadliwego ustalenia funkcji przedmiotowego obiektu budowlanego. Dołączony do skargi dowód w postaci opinii rzeczoznawcy, w ocenie Sądu przekracza ramy wyznaczone przepisem art. 106 § 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, niemniej nie podważa prawidłowości dokonanych w tym zakresie przez organy nadzoru budowlanego ustaleń. Podkreślenia nadto wymaga, że wskazana opinia techniczna sporządzona została po wydaniu zaskarżonej decyzji, nieznana była zatem organowi odwoławczemu. Sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonej decyzji w stanie faktycznym i prawnym w dniu jej podjęcia, opierając się na materiale dowodowym zgromadzonym przed organami administracji. Z uwagi jednak na uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji, sprawa będzie ponownie rozpoznawana przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, który uwzględniając ocenę prawną przedstawioną powyżej rozstrzygnie sprawę w związku z odwołaniem wniesionym przez skarżącego od decyzji organu nadzoru budowlanego pierwszej instancji z dnia 16 marca 2011 r., dokona także oceny innych dowodów zgłoszonych przez strony, o ile będzie taka potrzeba.

Mając na względzie powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji. Sąd orzekł również o tym, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, na podstawie art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.