Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 202/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 - 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 15 § 1, art. 264 § 1 - 3, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "B." Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 15 września 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 476/16 w sprawie ze skargi "B." Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] marca 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "B." Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach kwotę 1.500 (jeden tysiąc pięćset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z 15 września 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 476/16, oddalił skargę "B." Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] marca 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia:

W wyniku kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] lutego 2015 r. w lokalu o nazwie "[...]" w P. ustalono, że urządzane są tam gry na automatach: KAJOT nr [...], CASINO GAMES nr [...], HOT SPOT nr [...] należących do B. Sp. z o.o.

W drodze eksperymentu, polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych, stwierdzono, że:

- gry urządzane na ujawnionych automatach cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie,

- wynik gry nie zależy od zręczności gracza, a dostępne na automatach gry zawierają element losowości,

- gry urządzane na ujawnionych automatach umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także dających możliwość rozpoczęcia nowej gry przez ich wykorzystanie.

W związku z dokonanymi ustaleniami Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z [...] marca września 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że gry na wskazanych urządzeniach były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej: u.g.h.).

W toku prowadzonego postępowania włączono do akt jako dowód w sprawie materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego nr [...], w tym m.in. zeznania świadków oraz dokumenty, które potwierdzają, że ujawnione w skontrolowanym lokalu urządzenia umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Z kolei z regulaminu gry na automatach obowiązujących w salonie gier Spółki z o.o. "B." wynika, że rozpoczęcie gry na ujawnionych automatach możliwe jest po uprzednim zakredytowaniu pieniężnym, a prowadzone gry na tych automatach zawierają element losowości oraz realizują wygrane pieniężne lub rzeczowe. Z protokołu przesłuchania pracownika lokalu – I. S. z dnia [...].02.2015 r. wynika, że w sytuacji uzyskania przez gracza wygranej w postaci punktów, punkty te zamieniane były przez obsługę lokalu na środki pieniężne. Powyższe potwierdzają zestawienia wpłat i wypłat w salonie gier P., raport transakcyjny w salonie w P. oraz pokwitowanie potwierdzające wygraną w salonie gier na automatach w P.

W tym stanie rzeczy organ stwierdził, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce w lokalu o nazwie "[...]" w P. – a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę spółki na tę decyzję.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organów obu instancji o tym, że ww. urządzenia stanowią automaty do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., umożliwiające rozgrywanie gier – prowadzonych na urządzeniach elektronicznych, zawierających element losowości oraz realizujących wygrane pieniężne, a więc mających charakter komercyjny. Sąd podzielił także ustalenia, że urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była spółka.

Sąd I instancji wskazał, że uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), nie podlega obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ma przy tym znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji podkreślił, że na podstawie art. 269 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) związany jest poglądem prawnym wyrażonym w uchwale składu 7 sędziów NSA. Wobec dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w powołanej uchwale sygn. akt II GPS 1/16, oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. i ich wzajemnej relacji, Sąd I instancji uznał, że nie było podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, organy nie naruszyły w niniejszej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organy wykazały, że w kontrolowanym lokalu znajdowały się automaty do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment. W ocenie Sądu I instancji, w sprawie nie ulega wątpliwości, że "urządzającym gry" była skarżąca spółka jako właściciel urządzeń.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach stanął też na stanowisku, że w sprawie nie miał zastosowania art. art. 2 ust. 6 u.g.h. Oznacza to, że organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. były uprawnione do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej.

Ponadto, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że w sprawie nie miał zastosowania przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201) ustalający okres przejściowy do wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy do dnia 1 lipca 2016 r. dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, bowiem przepisy te odnoszą się do podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w oparciu o udzieloną im koncesję lub zezwolenie, zaś skarżąca takiego nie posiadała.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku B. Sp. z o.o. w B. wniosła o jego uchylenie w całości oraz o uchylenie orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od organu na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono:

1) naruszenie art. 134 §1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 §1 i art. 181 Ordynacji podatkowej poprzez niewystarczające odniesienie się, przez Sąd I instancji, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, do wszystkich zarzutów podniesionych w toku postępowania, co ma postać zaledwie wzmiankowania na temat orzeczenia prokuratora, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, chociaż jest ono niezwykle doniosłe w sprawie niniejszej, a to z uwagi na jego merytoryczną treść, wiążącą dla organów celnych obu instancji, w którym ów prokurator zaprezentował pogląd prawny będący kategorycznym zaprzeczeniem poglądów przedstawionych w treści decyzji organów obu instancji. Nie wyjaśniono w zaskarżanym wyroku ani tego, na jakiej podstawie prawnej za praktykę prawidłową uznano pominięcie tego orzeczenia w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym w sprawie przez organy celne obu instancji, ani tym bardziej tego, na jakiej podstawie prawnej organy celne zyskały sposobność zignorowania prawomocnego orzeczenia, bezwzględnie dla nich wiążącego oraz w efekcie możliwość prezentowania poglądów odmiennych od wykładni prawa przedstawionej im autorytatywnie przez prokuratora;

2) naruszenie art. 145 § 1. pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 §1, art. 122, art. 180 §1, art. 181, 187 §1 i §3 oraz art. 194 §1 o.p., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w sytuacji gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się rażącej wadliwości (tj. oczywistej niekompletności) postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie przez organy celne obu instancji, co wyraża się w braku uwzględnienia, w materiale dowodowym sprawy, prawomocnego postanowienia prokuratora, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia także sprawy niniejszej. Tym sposobem organy celne zostały tyleż swoiście co i bezprawnie zwolnione, przez sąd I instancji, z obowiązku odniesienia się do wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, w tym w szczególności tych, które mając walor prawomocności orzeczenia, są dla organów celnych dalece niewygodne, gdyż stanowczo i kategorycznie przeczą tezom prezentowanym w toku postępowania;

3) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurą udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw, z art, 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/li Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4) rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które, w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.), uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5) naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

6) z najdalej idącej ostrożności procesowej, również naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku Sądu I instancji.

Ponadto autor skargi kasacyjnej wniósł, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewiduje wymierzenie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, co ostatecznie prowadzi do konsekwencji dalece paradoksalnej, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie przytoczonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Wychodząc z tego założenia, należy zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

Wynika z nich, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwie przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem Sądu I instancji - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty służyły do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na skarżącą spółkę na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionych automatach poza kasynem gry.

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana decyzja Dyrektora Izby Celnej w Kielcach nie jest niezgodna z prawem.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów opartych na podstawie określonej w pkt 2 art. 174 p.p.s.a. (pkt 1 i pkt 2 petitum skargi kasacyjnej) stwierdzić należy, że nie są one usprawiedliwione.

Z zarzutów tych wynika, że naruszenie wskazanych w nich przepisów prawa zaadresowane zostało wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, które zdaniem strony skarżącej kasacyjnie charakteryzują się daleko idącym deficytem w zakresie, w jakim pomijają okoliczność wydania prawomocnego postanowienia o umorzeniu z urzędu postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (dalej: k.k.s.) i o zwrocie dowodów rzeczowych oraz w zakresie, w jakim nie uwzględniają konsekwencji tej okoliczności wynikającej z tego orzeczenia prokuratorskiego dla oceny prawidłowości i zgodności z prawem stanu faktycznego, który Sąd I instancji uznał za niewadliwie ustalony przez organy administracji i przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie.

Zabieg ten, zwłaszcza gdy zważyć na sposób, w jaki omawiane zarzuty zostały skonstruowane oraz uzasadnione, nie może być jednak uznany za skuteczny z tego mianowicie powodu, że nie można i nie należy mylić ustaleń faktycznych z prawną ich oceną, a taka właśnie sytuacja ma miejsce w odniesieniu do omawianych zarzutów kasacyjnych. Jeżeli bowiem za fakt uznać należałoby zdarzenie, zjawisko lub sytuację, które miały miejsce, to gdy chodzi o rozpatrywaną sprawę oraz jej okoliczności, które przyjęte zostały przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania, za "fakt" w przywołanym tego słowa rozumieniu, uznać należałoby to, że: 1) w wymienionym na wstępie lokalu, który nie był kasynem gry, znajdowały się należące do skarżącej spółki automaty do gier; 2) gry na nich urządzane miały charakter komercyjny i zawierały element losowości; 3) spółka nie posiadała wymaganych zezwoleń. Inną natomiast i sporną w rozpatrywanej sprawie kwestią jest to, czy stwierdzenie zaistnienia w rozpatrywanej sprawie wymienionych faktów uzasadniało - jak przyjął to Sąd I instancji akceptując stanowisko organów administracji celnej - kwalifikowanie ich, jako deliktu administracyjnego i nałożenie na spółkę kary pieniężnej, czy też przeciwnie - jak wywodzi strona skarżąca kasacyjnie - fakty te pozbawione były jakiegokolwiek prawnego znaczenia. Stanowi to już więc ocenę formułowaną na tym etapie procesu stosowania prawa, który wiąże się z kwalifikowaniem danego, konkretnego faktu z punktu widzenia konkretnej normy prawnej, co innymi słowy oznacza, że przywołane oceny stanowią już element procesu subsumcji stanu faktycznego pod konkretny przepis prawa, co w okolicznościach rozpatrywanej sprawy odnieść należało do art. 2 ust. 3 - 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Z przedstawionego powodu omawiane zarzuty naruszenia przepisów postępowania uznać należało za oczywiście nieskuteczne oraz pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Zwłaszcza gdy prezentowanej w ich uzasadnieniu argumentacji przeciwstawić również ten argument, że zakresowo odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier i odpowiedzialność karna za wadliwe urządzanie gier nie wykluczają się wzajemnie, a nadto dotyczą różnych podmiotów. Odpowiedzialność administracyjna w niniejszej sprawie odnosi się bowiem do spółki, zaś karnoprawna do osoby fizycznej. Jakkolwiek możliwa jest również karnoprawna odpowiedzialność podmiotów zbiorowych (spółek), jednakże podkreślić należy, iż sankcja w tym zakresie, na mocy art. 3 i 4 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary, ma charakter akcesoryjny względem odpowiedzialności konkretnej osoby fizycznej. Odpowiedzialność karnoskarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny O ile pierwsza z nich, oparta jest za zasadzie winy - którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji. Niezależnie od powyższego dodać należy również, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Odnosząc się do istoty spornej w sprawie kwestii, którą strona skarżąca kasacyjnie podnosi na gruncie zarzutów opartych na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. (pkt 3 i pkt 4 petitum skargi kasacyjnej), na wstępie przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej.

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska spółki o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h.

Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty powołaną także przez Sąd I instancji uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym już była mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia – wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie spółki – pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut obejmujący naruszenie art. 120 o.p. ( zasada legalizmu działania władzy publicznej) poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1 u.g.h., uznanym za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE – stanowiącym jej zdaniem normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Tego stanowiska skarżącej kasacyjnie Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający sprawę nie podziela. Chociaż w judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. był również przyjmowany prezentowany przez skarżącą pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd I instancji, to jak już zostało powiedziane – Naczelny Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie wiążące stanowisko w cytowanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 3266/16, czy postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14; publ. CBOSA).

Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale – niezależnie od związania jej mocą – Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h., powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu; zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Bezzasadne są zatem argumenty spółki zmierzające do wykazania, że skarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. Końcowo wypada zauważyć, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podnieść należy również, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu, potwierdza również argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15.

Za niezasadny uznać należało też sformułowany w pkt 5 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez zdaniem skarżącej niedozwolone zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. uchwałą składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że wbrew stanowisku skarżącej podjęta przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sadu Administracyjnego uchwała znajduje umocowanie w treści art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a , a jej celem było wyjaśnienie przepisów: art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, których stosowanie wywołało rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Powyższe zatem oznacza, iż brak jest podstaw do przyjęcia, iż NSA nie posiadał kompetencji do wypowiedzenia się w tej sprawie.

Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy - zdaniem skarżącej - zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych spółka objęta była okresem dostosowawczym trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty nie była zabroniona, wskazać należy, że i on nie okazał się trafny. Prawidłowo bowiem Sąd I instancji wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych: zgodnie z którym " podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r."

Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

Podzielić w tym miejscu należy również stanowisko Sądu Najwyższego, zaprezentowane w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16, zgodnie z którym nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 -3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpatrywanej sprawie nie ziściły się przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku strony skarżącej kasacyjnie. NSA wyjaśnia, że z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie niniejszej wątpliwości co do interpretacji przepisów prawa unijnego w zakresie mającym zastosowanie w sprawie niniejszej, wskazanych przez skarżącą nie ma, stąd wniosek spółki uznać należy za niezasadny.

Wobec stwierdzenia, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie są usprawiedliwione, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art.184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1) p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 207 § 2 p.p.s.a. oraz w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2) lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił fakt, że zarówno w tej sprawie, jak i w pozostałych sprawach spółki rozpoznanych w dniu 22 lutego 2018 r., skargi kasacyjne opierały się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.