Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2327/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174, art. 183 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 165a § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Milena Dąbkowska po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "O." spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 26 lutego 2014 r.; sygn. akt VI SA/Wa 2579/13 w sprawie ze skargi "O." spółki z o.o. w R. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2013 r.; nr [...] w przedmiocie wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "O." spółki z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę O. Sp. z o.o. w R. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2013 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w W. cofnął w całości zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] listopada 2007 r. udzielone skarżącej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], z dniem doręczenia (12 lipca 2011 r.).

Wnioskiem z dnia 16 października 2012 r. skarżąca zwróciła się o zmianę zezwolenia, w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w W. odmówił wszczęcia postępowania w sprawie dokonania wnioskowanej zmiany ze względu na cofnięcie spółce zezwolenia. Zaskarżonym postanowieniem organ utrzymał to postanowienie w mocy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną, wskazał, że podziela podstawowy argument organu, że orzekanie merytoryczne w przedmiocie zmiany zezwolenia, które zostało cofnięte w całości oznaczałoby brak respektowania decyzji cofającej zezwolenie w całości.

Sąd wskazał, że w myśl art. 165 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749; dalej: O.p.) stosowanym w sprawie na podstawie art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201 poz. 1540; dalej: u.g.h.) postępowanie podatkowe wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu. Zgodnie natomiast z art. 165a § 1 O.p., gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Zdaniem Sądu dyspozycja tego przepisu znajduje więc zastosowanie w przypadku braku w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania strony, lub gdy wszczęciu postępowania stoi na przeszkodzie przepis prawa (bądź przepisy), którego interpretacja uniemożliwia prowadzenie postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny.

Sąd wskazał, że wniosek skarżącej z dnia 16 października 2012 r. zawiera żądanie, o jakim mowa w art. 165a § 1 O.p. Skarżąca domaga się w nim zmiany decyzji (zezwolenia) w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych w sytuacji, gdy przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. zakazuje takiej zmiany. Zgodnie z tym przepisem zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy (czyli na działalność w zakresie gier na automatach udzielone przez wejściem w życie u.g.h)., nie mogą prowadzić do zmiany miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Tym samym brak jest normatywnej podstawy do rozpatrzenia wniosku skarżącej o zmianę przedmiotowego zezwolenia w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych. W konsekwencji jest to okoliczność zaliczająca się do "innych przyczyn", o których mowa w art. 165a § 1 O.p.

Sąd zauważył również, że organ nie zajął w zaskarżonych postanowieniach stanowiska wobec zarzutu technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 u.g.h. (jako prawnej regulacji zbiorczej). W ocenie Sądu nawet gdyby uznać – jak chce skarżąca – że m.in. art. art. 135 ust. 2 u.g.h. powinien być traktowany jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE) i odmówić jego zastosowania z powodu braku notyfikacji, to i tak nie ma prawnej możliwości zmiany decyzji w części dotyczącej miejsca urządzania gier na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), ponieważ ustawa ta została już uchylona (utraciła moc), a nowa ustawa (u.g.h.) nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwa byłaby wnioskowana zmiana.

Sąd zgodził się również z wywodami organu co do stopnia i zakresu związania własną decyzją (art. 212, a także art. 239a O.p.) oraz nie dopatrzył się naruszenia w przedmiotowym postępowaniu zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 127 w zw. art. 207 O.p.).

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

II

Skargę kasacyjną wniosła skarżąca spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239 poz. 2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C- 217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C- 214/11 i C-217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 w związku z przepisem art. 118 u.g.h. - jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowane przepisów ww. ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej;

2. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) - poprzez dokonanie w sprawie ustaleń niezgodnie z sentencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C- 231/11, C-214/11 i C-217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) i w konsekwencji uznanie, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu w/w dyrektywy i nie wymagają notyfikacji do Komisji Europejskiej;

3. art. 2 i art. 61 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na postanowienie naruszające zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

4. art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na postanowienie naruszające zasadę legalizmu.

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest:

1. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c). w związku z art 139 O.p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, skutkujące tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę na postanowienie wydane wobec oczywistego przekroczenia terminów załatwienia sprawy mające wpływ na treść jego rozstrzygnięcia;

2. art. 133 § 1 p.p.s.a. w związku z art.120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 O.p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, skutkujące przyjęciem, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera norm i przepisów technicznych, które jako takie podlegały by obowiązkowi ich notyfikowania Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy wniosek taki nie wynikał z przeprowadzonego w przedmiotowej sprawie postępowania dowodowego;

3. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 212 i art. 239a O.p. poprzez ich błędną wykładnię przejawiającą się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę uznając, iż istnienie nieostatecznej decyzji cofającej udzielone spółce zezwolenie uniemożliwia zmianę tego zezwolenia, z powodu wykonalności tej decyzji oraz związania organu wydaną przez siebie decyzją, pomimo, iż zezwolenie to nadal funkcjonowało w obrocie prawnym;

4. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. art. 165a § 1 O.p. stosowanego w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie przejawiającą się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę uznając, iż postępowanie nie może być wszczęte, podczas gdy nie zachodziły w niniejszej sprawie przesłanki w tym przepisie wskazane;

5. art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 187 i art. 191 O.p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie kompleksowej i dogłębnej analizy stanu prawnego sprawy, a także całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy;

6. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i niewyjaśnienie istotnych elementów będących podstawą wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, tj. niewyjaśnienie kwestii wyłączenia ustawy o grach hazardowych z obowiązku notyfikacji, niewyjaśnienie przyczyn nieuznania przepisów tej ustawy za przepisy techniczne i tym samym wymagające notyfikacji, pomimo że kwesta ta nie była przedmiotem rozważań przez Organy I i II instancji;

7. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., w związku z art. 187 § 1 O.p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez jego niezastosowanie skutkujące niewyeliminowaniem zaskarżonym wyrokiem z obrotu prawnego postanowień organów obu Instancji wydanych wobec nie rozważonego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego;

8. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., art. 233 § 1 pkt 1 O.p. stosowanej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem skarżonym wyrokiem postanowień organów obu Instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlegają one uchyleniu pomimo, iż zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa;

9. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżone postanowienie na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

III

W piśmie procesowym z dnia 17 lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w W. o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie zmiany zezwolenia w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Tak więc Sąd I instancji dokonał oceny pod względem zgodności z prawem rozstrzygnięcia wydanego w trybie określonym w art. 165a § 1 O.p. W tym miejscu należy podkreślić, że w ocenie Sądu I instancji postępowanie nie mogło być wszczęte nie tylko z przyczyn podanych przez organ, ale również z uwagi na treść art. 135 ust. 2 u.g.h., który stanowi, że zmiana zezwolenia nie może obejmować zmiany miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Sąd zauważył również, że organ nie zajął w zaskarżonych postanowieniach stanowiska wobec zarzutu technicznego charakteru tego przepisu w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, ale nawet gdyby uznać, że przepis ten powinien być traktowany jako przepis techniczny i odmówić jego zastosowania z powodu braku notyfikacji, to i tak nie ma prawnej możliwości zmiany decyzji w części dotyczącej miejsca urządzania gier na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona (utraciła moc), a nowa ustawa (u.g.h.) nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwa byłaby wnioskowana zmiana. Zatem już tylko z tego powodu należało zdaniem Sądu uznać prawidłowość działania organu. Tego ostatniego elementu nie dostrzega autor skargi kasacyjnej wykazując w większości zarzutów kasacyjnych, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym i należało odmówić jego zastosowania, a przede wszystkim przeprowadzić postępowanie dowodowe na tę okoliczność.

Należy stwierdzić, że w myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie przesłanki nieważności postępowania, które w tej sprawie nie występują. Określona w przytoczonym przepisie zasada oznacza związanie wskazanymi w skardze kasacyjnej podstawami zaskarżenia, które determinują zakres kontroli kasacyjnej, jaką Naczelny Sąd Administracyjny powinien, a ściślej, może podjąć - działając na podstawie i w granicach prawa - w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. Podkreślić przy tym należy, że budując podstawy skargi kasacyjnej w oparciu o wzorzec ustawowy określony w art. 174 p.p.s.a., autor środka zaskarżenia zwalcza konkretne orzeczenie Sądu I instancji w zakresie jego zgodności z prawem materialnym czy przepisami postępowania. Powinien więc odnieść się do tych ustaleń, które przyjął Sąd I instancji i przedstawić przyczyny odmiennego stanowiska w zakresie ich subsumcji, czy też wykładni przepisu.

Istota problemu w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości rozstrzygnięcia Sądu I instancji, który oddalił skargę na postanowienie odmawiające wszczęcia postępowania w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, przede wszystkim z powodu braku podstawy prawnej do uznania takiej zmiany. Zatem brak w skardze kasacyjnej, której zarzutami, jak już wyżej wspomniano, związany jest Naczelny Sąd Administracyjny, skutecznego zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji o bezprzedmiotowości postępowania prowadzącej do odmowy jego wszczęcia ze względu na brak materialnoprawnej podstawy do zmiany zezwolenia we wnioskowanym zakresie, czyni niemożliwym uchylenie wyroku Sądu I instancji.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że skoro skutecznie nie zakwestionowano stanowiska Sądu I instancji o niemożliwości wszczęcia postępowania w sprawie z przyczyn wyżej wskazanych, to potencjalne naruszenie przez organ art. 212 i 239a o.p. nie miało wpływu na wynik postępowania sądowoadministracyjnego.

Odnosząc się natomiast do zarzutu przekroczenia terminów załatwienia sprawy wskazać należy, że skarżąca miała do dyspozycji szereg środków prawnych, które służą do zakwestionowania prawidłowości działania organu w sytuacji, gdy strona uważa, że postępowanie prowadzone jest przewlekle lub organ pozostaje w bezczynności. Strona skarżąca mogła skorzystać np. z instytucji przewidzianej w art. 141 § 1 O.p., zgodnie z którym na niezałatwienie sprawy we właściwym terminie lub terminie ustalonym na podstawie art. 140 stronie służy ponaglenie do organu podatkowego wyższego stopnia albo ministra właściwego do spraw finansów publicznych, jeżeli sprawa nie została załatwiona przez dyrektora izby skarbowej lub dyrektora izby celnej. Zgodnie natomiast z § 2 tego przepisu organ podatkowy wymieniony w § 1, uznając ponaglenie za uzasadnione, wyznacza dodatkowy termin załatwienia sprawy oraz zarządza wyjaśnienie przyczyn i ustalenie osób winnych niezałatwienia sprawy w terminie, a w razie potrzeby podejmuje środki zapobiegające naruszaniu terminów załatwiania spraw w przyszłości. Organ stwierdza jednocześnie, czy niezałatwienie sprawy w terminie miało miejsce z rażącym naruszeniem prawa. Skarżąca mogła też skierować do sądu administracyjnego skargę na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania. Nie skorzystała z żadnego z tych trybów przed wydaniem postanowienia, a zatem zarzuty te po jego wydaniu nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik sprawy, albowiem przewlekłość w prowadzeniu postępowania nie jest okolicznością istotną dla oceny zgodności z prawem zapadłego w tymże postępowaniu postanowienia je kończącego.

Jeśli chodzi natomiast o kwestię technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., która najsilniej została zaakcentowana w skardze kasacyjnej to wskazać należy, że Sąd I instancji nie rozważał kwestii "techniczności" przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. i już z tego powodu zarzuty podniesione w tym zakresie należy uznać za chybione. Na marginesie można wskazać, że dyrektywa nr 98/34/WE wylicza rodzaje przepisów technicznych, a dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, przy czym dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi" wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, zatem nie są one związane z cechami produktu, jego nazwą, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności.

Ponieważ art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy takich kwestii, jego techniczny charakter może być wiązany tylko z innymi wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa nr 98/34/WE. Jednak inne wymagania w rozumieniu tych przepisów to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż. Zatem inne wymagania, o których stanowi dyrektywa nr 98/34/WE, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek. Z przepisów dyrektywy nr 98/34/WE wynika więc, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się tylko i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi.

Uwzględniając dotychczasowe stwierdzić należy, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak inne przepisy przejściowe. Ich rolą nie jest ograniczanie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych reguł określonych w ustawie o grach hazardowych. Techniczność przepisów może być rozważana tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych a więc nowej regulacji, a nie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia gier na automatach do nowego stanu prawnego.

Przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie gier na automatach nie mają zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w nowej ustawie. Każdy podmiot posiadający zezwolenie mógł je realizować w pełnym zakresie, jedynym wyjątkiem było przyjęcie zasady, że w ramach takiego zezwolenia nie można dokonywać zmian lokalizacji automatu. Takie ograniczenie, chociaż związane z elementem przedmiotowym zezwolenia nie może być rozumiane jako istotne, a więc niedopuszczalne w rozumieniu dyrektywy, bowiem jej przepisy nie mogą być odnoszone do prawa, do którego nie mają zastosowania również dlatego, że zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a więc kształtuje uprawnienie publicznoprawne podmiotu nie jest elementem treści tego uprawnienia. Inaczej rzecz ujmując, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach, którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości. Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktów do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są przepisami technicznymi.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490) orzekł jak w sentencji.