Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 240/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-02-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Teresa Kurcyusz-Furmanik (spr.), Sędziowe Sędzia WSA Renata Siudyka, Sędzia WSA Małgorzata Walentek, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2017 r. sprawy ze skargi Gminy C. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007 – 2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] roku [...] Zarząd Województwa [...], działając na podstawie art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późna. zm.) – dalej u.s.w., art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) - dalej u.f.p. oraz w zw. z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm.) – dalej u.z.p.p.r., art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm.) - dalej Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320) zobowiązał Miasto C. (dalej "Beneficjent") realizującą projekt pn. "Adaptacja pomieszczeń piwnicznych "A" w C. przy ul. [...] na funkcję gastronomiczną", o numerze: [...] (dalej "umowa o dofinansowanie") zawartą w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej "RPO W[...]") współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego do zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków.

Jako przyczynę nałożenia obowiązku wskazano naruszenie przez Beneficjenta:

1) art. 57 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006;

2) pkt 6.2 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 (dalej: Krajowe wytyczne);

3) § 18 ust. 19 umowy o dofinansowanie projektu,

które to naruszenia prowadziły do nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Miasto C. z płatności ze środków europejskich w ramach RPO W[...] 2007-2013, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Jednocześnie, IZ RPO W[...] ustaliła, że całkowita wartość nieprawidłowości wyniosła [...] zł. Biorąc pod uwagę procentową wartość dofinansowania (85%), stanowi to kwotę [...] zł i jest to jednocześnie kwota środków wypłaconych Beneficjentowi w związku z realizacją projektu.

Decyzja nr [...] podjęta została po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu na podstawie art. 61 § 1 K.p.a. z uwagi na fakt, że Beneficjent wezwany do zwrotu wskazanej kwoty nie dokonał tego w wyznaczonym terminie.

Odnosząc się do stanu prawnego sprawy IZ RPO W[...] wskazała, Zarząd Województwa [...], pełniący rolę IZ RPO W[...], jest odpowiedzialny za jego prawidłową realizację, a w tym ma obowiązek odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r.).

Przywołując art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. podał, że odsyła on do art. 207 u.f.p., zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., względnie pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami.

Wyjaśniono nadto, że jednym z istotnych elementów składających się na procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, są procedury dotyczące zamówień publicznych. Zdaniem organu naruszenie procedur, określonych w przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p., przy wykorzystaniu środków europejskich (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), dotyczy nadto procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności procedur określających zasady realizacji projektu. Na poparcie swojego stanowiska organ powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych między innymi na wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z 18 lipca 2012 r., sygn. I SA/Ke 284/12 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 366/12 dotyczące pojęcia "inne procedury" oraz procedury zawarte w umowie o dofinansowanie. Ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych, jak i przepisów unijnych.

Przedstawiono poszczególne przepisy umowy o dofinansowanie, w szczególności jej:

§ 4 ust. 2, z którego wynika, iż "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie w okresie trwałości celów (w tym produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie".

§ 2 pkt 6 umowy o dofinansowanie, stanowiącym, że dofinansowanie jest przeznaczone na realizację przez Beneficjenta projektu, przez który, zgodnie z § 1 ust. 22 tej umowy należy rozumieć: "przedsięwzięcie szczegółowo określone we wniosku o dofinansowanie realizacji projektu nr [...] (...) realizowane w ramach Priorytetu w Programie, będące przedmiotem niniejszej Umowy";

§ 2 pkt 7 umowy o dofinansowanie, w świetle którego refundacji lub rozliczeniu wydatków mogą podlegać wyłącznie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z zapisami umowy oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa;

§ 2 pkt 8 umowy o dofinansowanie, w którym Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie;

§ 18 ust. 19 umowy o dofinansowanie, ustanawiającym zakaz dokonywania znaczącej modyfikacji projektu, w rozumieniu art. 57 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006;

§ 18 ust. 20 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym: "Beneficjent jest zobowiązany zwrócić dofinansowanie wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, zgodnie z poleceniem zwrotu i w terminie wyznaczonym przez IZ RPO W[...], w przypadku gdy w okresie trwałości Projekt ulegnie znaczącej modyfikacji w rozumieniu art. 57 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006".

Organ wskazał, także na art. 70 ust. 1 pkt b Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach.

Dokonując interpretacji terminu "nieprawidłowości", organ odniósł się do art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Elementem niezbędnym definicji jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej rozumianej jako finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a więc wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma zatem znaczenia kwota nieprawidłowości i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia.

W ocenie organu do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, dochodzi wtedy, gdy naruszony został przepis unijny, jak też krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, jak też regulacje umowy, na mocy której przyznane zostaje dofinansowanie.

Zarząd Województwa podkreślił nadto, że celem art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przez beneficjentów i już sama możliwość wystąpienia szkody mieści się w zakresie regulacji tejże przesłanki. Szkoda może mieć wymiar realny lub potencjalny i nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko powstania szkody. Realna szkoda oznacza sytuację, gdy beneficjent, przez swoje działanie lub zaniechanie prowadzące do naruszenia prawa, dopuszcza się szkody związanej ze środkami z funduszy unijnych. Istotny w takim przypadku jest fakt wykorzystania otrzymanych przez beneficjenta środków unijnych, tzn. sfinansowanie "nieuzasadnionego wydatku" w wyniku otrzymanej refundacji lub zaliczki. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych. W takim przypadku IZ RPO W[...] zapobiega sfinansowaniu ze środków unijnych wydatku objętego naruszeniem prawa. Odstąpić od nałożenia korekty organ orzekający może wyłącznie w przypadku, jeżeli naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość.

IZ RPO W[...] dokonało także interpretacji treści art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wskazując, że określona w nim zasada trwałości operacji (projektu) to zakaz dokonywania zasadniczej modyfikacji projektu w okresie jego trwałości. Natomiast okres trwałości to czas, w którym beneficjentowi nie wolno dokonywać zasadniczej modyfikacji projektu. Naruszenie zasady trwałości projektu skutkuje, co do zasady, utratą prawa do zatrzymania, otrzymanego w ramach projektu, dofinansowania ze środków unijnych.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy wyjaśniono, że w dniu [...]r. pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniący rolę IZ RPO W[...], a Beneficjentem została zawarta umowa o dofinansowanie projektu zmieniona dwoma aneksami. Zgodnie z aneksem nr 2 do przedmiotowej umowy, Beneficjentowi przyznano dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniu [...]r. Zarząd Województwa [...] podjął uchwałę nr [...], mocą której rozwiązał umowę o dofinansowanie na podstawie jej § 20 ust. 1 pkt 8 z zachowaniem jednomiesięcznego terminu wypowiedzenia. Beneficjent odebrał przedmiotowe pismo w dniu [...]r., a zatem umowa o dofinansowanie projektu uległa rozwiązaniu z upływem dnia [...]r.

Przyczyną tego stanu rzeczy były ustalenia Zespołu Kontrolującego IZ RPO W[...] (dalej: Zespół Kontrolujący), działającego na podstawie § 15 ww. umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r.

Zespół Kontrolujący zwrócił się do Beneficjenta o przekazanie informacji na temat daty oficjalnego otwarcia lokalu z przeznaczeniem na funkcję gastronomiczną oraz przebiegu oraz przyczyn wydarzeń, które spowodowały opóźnienie rozpoczęcia użytkowania ww. lokalu W odpowiedzi na wezwanie Beneficjent wyjaśnił, że przyczyną opóźnienia w realizacji Projektu było kilkukrotne zalanie lokalu piwnicznego, na których wystąpienie ani Beneficjent, ani też ówcześnie zarządzająca jednostka nie mieli wpływu (awaria sieci wodociągowej, deszczowe nawałnice), konieczność usuwania negatywnych skutków zalań, bezskuteczne próby pozyskania restauratora, który rozpocząłby działalność w wyremontowanym lokalu piwnicznym, unieważnienie - z powodu braku oferentów - I postępowania przetargowego na poddzierżawę lokalu, konieczność ogłoszenia i rozstrzygnięcia II postępowania przetargowego na poddzierżawę lokalu, prowadzenie bieżącej korespondencji z IZ RPO W[...] 2007-2013 w sprawie projektu - Beneficjent kilkakrotnie prosił o wyrażenie zgody lub zajęcie stanowiska, przesyłał także propozycje dokumentów do zaopiniowania (Beneficjent warunkował podjęcie dalszych kroków w projekcie uzyskaniem pisemnych odpowiedzi IZ RPO W[...] 2007-2013), zawiłość procesów i skomplikowane procedury wewnętrzne Beneficjenta związane z przygotowaniem dokumentów dotyczących lokalu piwnicznego.

Po analizie wyjaśnień Beneficjenta uznano, podane przyczyny za nieuzasadnione, a w konsekwencji ustalono, że doszło do opóźnienia rozpoczęcia działalności lokalu użytkowego.

Otwarcie lokalu nastąpiło bowiem w dniu [...]r. tj. dopiero po 432 dniach (liczonych od dnia następującego po dniu wypłaty środków z wniosku o płatność końcową – [...]r.), a okoliczności powodujące opóźnienia rozpoczęcia działalności miały charakter zależny od Beneficjenta, których można było uniknąć, a tym samym rozpocząć działalność lokalu w terminie.

Ponad powyższe Zespół kontrolujący, po przeprowadzeniu wizji lokalnej stwierdził, że doszło do wykorzystywania ww. lokalu niezgodnie z przeznaczeniem.

Na miejscu realizacji projektu okazało się, że powstała klubokawiarnia, która nie oferuje wyżej opisanych usług. Beneficjent mając na uwadze przepis § 2 i § 3 umowy poddzierżawy z [...]r., a także § 2 i § 3 umowy najmu z [...]r. nie wyegzekwował od podmiotu wyłonionego w drodze przetargu nieograniczonego, realizacji celu przedmiotu projektu określonego we wniosku o dofinansowanie. Opublikowany na stronie internetowej kalendarz imprez oraz menu lokalu sugerują, iż nie jest to lokal o charakterze regionalnym serwujący kuchnię lokalną skierowany na obsługę turystów. Przyjęty przez Beneficjenta model funkcjonowania lokalu uniemożliwia zapoznanie się potencjalnego turysty z kuchnią [...] w dniach, w których nie są organizowane imprezy - taką możliwość ma tylko przy okazji imprez zaplanowanych przez "A" lub "B". Odwołując się nadto do informacji zamieszczonej na stronie internetowej www.[...].pl (data dostępu: [...] r.), "B" została zamknięta w dniu [...]", wyjaśniono, że w ramach menu placówki oferowano szereg napojów alkoholowych, kilka rodzajów deserów i przystawek o przykładowych nazwach "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]" czy "[...]".

IZ RPO W[...] nie uwzględniła wyjaśnień Beneficjenta, który twierdził, że w trakcie prowadzenia działalności osiągnięto cel projektu jakim było zwiększenie potencjału turystycznego C. poprzez adaptację niezagospodarowanych pomieszczeń piwnicznych budynku "A" na potrzeby prowadzenia usług gastronomicznych. Bogaty program kulturalny "A" przyciągał bowiem duże, zorganizowane grupy turystów z regionu na popołudniowe spektakle, koncerty, wystawy i inne tego typu wydarzenia kulturalne. Działalność i oferta "B" jest z nimi ściśle powiązana. Przy okazji uczestnictwa w ww. imprezach turyści korzystali z oferty gastronomicznej "B" oferującej również dania kuchni [...]. Poddzierżawca - Spółka jawna "C" w zakresie swojej działalności posiada inne tego typu lokale serwujące kuchnię [...]. Działalność ta pozwala na serwowanie dań kuchni [...] turystom - klientom "B" w ramach cateringu. Liczba wszystkich zorganizowanych imprez wynosiła 222, zaś imprez połączonych z serwowaniem dań kuchni [...] w "B" 125.

Oceniając zachowanie Beneficjenta w świetle wcześniej przedstawionych regulacji prawnych oraz ustaleń kontrolnych organ uznał, iż doszło do naruszenia zasady trwałości.

Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie projektu, zobowiązał się, że nie dokona jego zasadniczej modyfikacji, w okresie pięciu lat, od dnia, w którym będą spełnione łącznie następujące warunki:

1) nastąpiło rzeczowe zakończenie realizacji projektu;

2) wszystkie wydatki, poniesione przez niego w ramach projektu zostały opłacone;

3) wszystkie środki, przypadające do wypłaty na jego rzecz, zostały mu wypłacone.

Beneficjent zaakceptował ponadto, że w sytuacji przeciwnej IZ RPO W[...] anuluje wkład publiczny w ramach projektu, co będzie skutkowało koniecznością zwrotu otrzymanego dofinansowania wraz z odsetkami.

Ustalono, że zakończenie realizacji projektu nastąpiło w dniu [...] r. W związku z tym, pierwszy dzień okresu trwałości przedmiotowego projektu to [...]r.

Organ wskazał, że z treści wniosku o dofinansowanie nr [...] oraz studium wykonalności, opracowanego w styczniu 2011 r., wynika, że w efekcie podjętych działań adaptacyjnych, w wyremontowanych pomieszczeniach piwnicznych "A" powinna powstać unikalna w skali regionu restauracja, będąca odpowiedzią na problem braku na terenie C. lokalu gastronomicznego, ukierunkowanego głównie na obsługę ruchu turystycznego. Według przyjętych założeń, lokal ten miał dawać turystom możliwość zapoznania się z:

• tradycyjną kuchnią [...];

• atrakcjami turystycznymi C. i [...];

• lokalną kulturą i tradycjami,

a dzięki połączeniu tych elementów wpływać na uatrakcyjnienie oferty turystycznej miasta i regionu. Restauracja powinna być ukierunkowana głównie na obsługę osób, uprawiających turystykę miejską i kulturową, sentymentalną i biznesową. Podstawową funkcję lokalu miało stanowić serwowanie gościom wyłącznie dań kuchni [...], do czego miał zostać zobowiązany, w drodze odpowiednich postanowień umownych, wybrany przez Beneficjenta restaurator. Dodatkowo założono, że będą się tu odbywały różnorodne imprezy kulturalne, w celu przybliżenia turystom lokalnych tradycji oraz zaprezentowania oferty turystycznej miasta i regionu, a także zwiększenia atrakcyjności restauracji na rynku gastronomicznym. Dzięki uruchomieniu tej restauracji, każdy, odwiedzający C. turysta powinien otrzymać możliwość zjedzenia obiadu, czy kolacji o niepowtarzalnym charakterze i smaku "jak u babci", spędzenia czasu w atmosferze kultury [...] oraz zapoznania się z ofertą turystyczną miasta i regionu. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie oraz studium wykonalności, restauracja, jaka powstałaby w pomieszczeniach piwnicznych "A" sama stanowiłaby atrakcję turystyczną.

W okresie od [...]r. do [...]r. taka restauracja w pomieszczeniach piwnicznych "A" nie funkcjonowała. Wobec tego organ uznał, że w tym czasie miało miejsce zaprzestanie działalności produkcyjnej.

Od [...]r. w wyremontowanych pomieszczeniach piwnicznych "A" funkcjonowała natomiast "B", którą ostatecznie zamknięto w dniu [...]r.

Po dokonaniu analizy menu "B" oraz wyjaśnień Beneficjenta organ stwierdził, że na co dzień jej gościom oferowano kilka dań w formie przekąsek i deserów. Ponadto, tylko część z nich można zaliczyć do potraw charakterystycznych dla tradycyjnej kuchni [...] (np. "[...]", czy "[...]"), natomiast pozostałe dania albo nie wywodzą się z kuchni [...] (np. "[...]") albo ich pochodzenie jest nieznane (np. "[...]"). Lokal oferował ponadto szeroki wybór napojów bezalkoholowych i alkoholowych. Dania kuchni [...] były oferowane gościom "B" tylko w formie cateringu, podczas niektórych imprez.

Odnosząc się do pozagastronomicznej oferty ww. lokalu organ uznał, że prowadzący "B" skupieni byli głównie na działalności kulturalnej, która obejmowała organizację imprez muzycznych, koncertów, pokazów filmowych, warsztatów muzycznych, czy spotkań miłośników literatury. Zaakcentował przy tym, że w świetle informacji, przedstawionych przez Beneficjenta, wydarzenia kulturalne o charakterze regionalnym stanowiły około 56% wszystkich imprez, zorganizowanych w tym lokalu.

Po porównaniu profilu działalności "B" z założeniami, zawartymi we wniosku o dofinansowanie i w studium wykonalności, stwierdził, że istnieją pomiędzy nimi znaczne rozbieżności. "B", zamiast stanowić restaurację, serwującą wyłącznie dania tradycyjnej kuchni [...], a niejako "przy okazji", dającą możliwość obcowania z lokalną kulturą oraz zapoznania się z atrakcjami turystycznymi miasta i regionu, okazała się lokalem ukierunkowanym głównie na działalność kulturalną, uzupełnioną o ofertę gastronomiczną.

Mając zatem na uwadze ustalony stan faktyczny organ uznał, że ziściła się przesłanka "zaprzestania działalności produkcyjnej" - w okresie trwałości projektu w pomieszczeniach piwnicznych "A" nie funkcjonowała restauracja, opisana we wniosku o dofinansowanie oraz w studium wykonalności.

W ocenie IZ RPO W[...], niefunkcjonowanie w pomieszczeniach piwnicznych "A" w okresie od [...]r. do [...]r. żadnego lokalu, a następnie uruchomienie w nich "B", której profil działalności był inny, niż pierwotnie zakładany, skutkowało zmianą charakteru projektu w rozumieniu art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zdaniem IZ RPO W[...], w wyniku jego realizacji nie powstał nowy obiekt bazy gastronomicznej - ww. lokal nie był restauracją (a więc miejscem, które goście odwiedzają głównie w celu spożycia posiłku), ukierunkowaną na obsługę ruchu turystycznego, gdyż nie przyciągał turystów bogatą ofertą tradycyjnej kuchni [...], lecz jego działalność skupiała się na organizowaniu imprez o różnorodnym charakterze. Gośćmi "B" byli głównie uczestnicy wydarzeń kulturalnych, a nie turyści, chcący zjeść obiad, czy kolację.

W związku z tym, że w okresie trwałości projektu doszło do zaprzestania działalności produkcyjnej, IZ RPO W[...] stwierdziła, że Beneficjent naruszył zasadę trwałości projektu, wskazaną w art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i do której przestrzegania zobowiązał się w § 18 ust. 19 umowy o dofinansowanie projektu.

Organ wyjaśnił, że według Krajowych wytycznych (Krajowe wytyczne dotyczące kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013, Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, Warszawa, 20 kwietnia 2010, www.mir.gov.pl, dalej: Krajowe wytyczne), wydatek kwalifikowalny to wydatek lub koszt poniesiony przez beneficjenta w związku z realizacją projektu w ramach PO/RPO, zgodnie z zasadami obowiązującymi we właściwych wytycznych, który kwalifikuje się do refundacji (lub rozliczenia - w przypadku systemu zaliczkowego) ze środków przeznaczonych na realizację PO/RPO w trybie określonym w umowie o dofinansowanie projektu.

Zgodnie z treścią punktu 6.2 Krajowych wytycznych, wydatkiem kwalifikującym się do współfinansowania jest wydatek, spełniający łącznie następujące warunki:

1) został poniesiony w okresie kwalifikowalności wydatków;

2) jest zgodny z, obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego oraz prawa krajowego;

3) jest zgodny z postanowieniami PO/RPO;

4) jest zgodny z kategoriami wydatków wynikającymi z postanowień umowy o dofinansowanie projektu, bądź z zatwierdzonym budżetem projektu w przypadku projektów realizowanych w ramach PO KL (kategorie te mogą być ujęte we wniosku o dofinansowanie projektu, stanowiącym załącznik do umowy);

5) jest niezbędny do realizacji projektu i został poniesiony w związku z realizacją projektu;

6) został dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku;

7) został należycie udokumentowany;

8) jest zgodny z zasadami określonymi przez IZ PO/RPO.

Skoro Beneficjent naruszył zasadę trwałości projektu, organ uznał, że wydatki poniesione przez niego w związku z jego realizacją przestały być wydatkami kwalifikowalnymi. Co więcej, dostrzeżone naruszenie przez Beneficjenta zasady trwałości projektu wpisuje się w definicję nieprawidłowości, określoną w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, ponieważ skutkowało realnym uszczupleniem budżetu Unii Europejskiej, poprzez sfinansowanie wydatków, które wskutek dokonania zasadniczej modyfikacji projektu, stały się kosztami niekwalifikowanymi i tym samym nie podlegają dofinansowaniu ze środków europejskich.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent zarzucił naruszenie:

I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 7 i 77 k.p.a. na skutek uznania poniesionych przez skarżącą wydatków za niekwalifikowane,

II. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to

1. art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. na skutek uznania otrzymanych przez skarżącą środków przeznaczonych na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich za wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, a w konsekwencji nieuzasadnione zastosowanie tego przepisu;

- art. 204 u.f.p. przez nieprawidłową wykładnię,

- art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p. przez niezastosowanie,

- art. 57 Rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006 przez nieuprawnione zastosowanie.

Zdaniem Beneficjenta Zarząd Województwa zastosował art. 57 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z rażącym naruszeniem art. 153 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) NR 1303/20132.

Stwierdził, że hipoteza art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zawiera dwa możliwe stany faktyczne - inwestycję w infrastrukturę lub inwestycje produkcyjne, natomiast dyspozycja zakłada uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez podmiot publiczny. Tymczasem umowa o dofinansowanie dotyczyła inwestycji w infrastrukturę, a nie inwestycji produkcyjnej. Miasto C. zobowiązało się dokonać adaptacji pomieszczeń piwnicznych "A" w C. przy ul. [...] na funkcję gastronomiczną, a nie prowadzenie działalności gastronomicznej.

Beneficjent przestawił swoją interpretację terminu "okres trwałości", o którym stanowi § 1 pkt 32 umowy o dofinansowanie, który należy rozumieć w ten sposób, że w okresie pięciu lat od daty zakończenia Projektu nie zostanie zmieniona funkcja zaadoptowanego lokalu, co też nie miało miejsca.

Powołując się na art. 204 u.f.p. wskazał, że środki, o których mowa w jej art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są przeznaczone wyłącznie na cele określone w umowie międzynarodowej, przepisach odrębnych lub deklaracji dawcy. Deklarację tę zawarto w umowie o dofinansowanie, mocą której Miasto C. zobowiązało się do dokonania inwestycji w infrastrukturę i z tego obowiązku się wywiązało. Zdaniem Beneficjenta żaden przepis umowy nie przewiduje, aby Miasto C. miało prowadzić w obiekcie działalność produkcyjną. Podkreślił także, że art. 204 u.f.p. odwołuje się do deklaracji dawcy, a nie biorcy. Tym samym środki pochodzące z Unii Europejskiej mają być wykorzystane zgodnie z umową, w której dawca określa ich przeznaczenie. Skoro środki miały być przeznaczone na inwestycję w infrastrukturę, to wobec braku innych deklaracji dawcy, Zarząd Województwa nie może teraz rozszerzać umowy na inwestycję produkcyjną. Miasto C. przeznaczyło otrzymane środki na adaptację pomieszczeń piwnicznych "A" w C. przy ul. [...] na funkcję gastronomiczną.

Beneficjent stwierdził, że art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wymagał wprawdzie, aby w terminie pięciu lat od zakończenia inwestycji nie została poddana zasadniczej modyfikacji wynikającej ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury albo z zaprzestania działalności produkcyjnej, jednak brak jest wymogu prowadzenia działalności produkcyjnej przez kolejne, czy też następujące po sobie, pięć lat. Dodanie słowa "kolejne" nie jest już jego wykładnią, lecz uzupełnieniem tego przepisu o niewystępujący w jego hipotezie element, co nie daje się pogodzić z zasadą trójpodziału władz (por. wyrok NSA z dnia 11 marca 2005 roku, sygn. akt FSK 972/04, publ. LEX nr 154788).

Zdaniem Beneficjenta przepis ten należało rozumieć w ten sposób, że operacja obejmująca inwestycje w infrastrukturę lub inwestycje produkcyjne w terminie pięciu lat od jej zakończenia nie może być poddana zasadniczej modyfikacji wynikającej ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury albo z zaprzestania działalności produkcyjnej. Nie oznacza to pięciu kolejnych, czy też następujących po sobie lat, a więc aby przepis ten nie został naruszony, suma lat, licząc od zakończenia inwestycji, musi wynieść pięć, przy czym nie muszą to być lata następujące po sobie. Ważne jest, aby pomiędzy poszczególnymi latami nie doszło do istotnej modyfikacji inwestycji.

Przyjęcie prezentowanej przez Zarząd Województwa wykładni, wedle której inwestycja produkcyjna musi być kontynuowana przez pięć kolejnych lat Beneficjent uznał za niezgodną z regułami wykładni systemowej, albowiem nie uwzględnia prawa do zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej. Przywołał regulacje zawarte w art. 14a ust. 2b ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (t. j. Dz.U. z 2015 roku, poz. 584 ze zm.) które umożliwiają przedsiębiorcy wykonującemu działalność gospodarczą w różnych formach prawnych zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej w jednej z tych form. Zawieszenie działalności nie oznacza jej zakończenia, a jest prawem przedsiębiorcy. Z tego też powodu art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie może być interpretowany w ten sposób, że okres trwałości obejmuje pięć kolejnych lat następujących po sobie. Ma to być pięć nieprzerwanych lat zasadniczą modyfikacją inwestycji. Ważne jest, aby poszczególne lata okresu trwałości nie były przerwane ową modyfikacją. Zawieszenie działalności nie ma znaczenia, gdy nie oznacza jej zakończenia.

Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wskazał na obowiązek rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony oraz na dyrektywy wykładni systemowej. Dyrektywy te nakazują odrzucać jako niedopuszczalną taką interpretację tekstu prawnego, w wyniku której należałoby przyjąć, że formułuje się w nim normy między sobą w takim czy innym sensie niezgodne. Wykładnia przedstawiona przez Zarząd Województwa jest, jego zdaniem, niezgodna z przepisami art. 14a ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż uprawnienie przedsiębiorcy do zawieszenia działalności nie będzie mogło być zrealizowane w okresie trwałości operacji. Przepisy art. 14a ustawy o swobodzie działalności gospodarczej musiałby zostać uznany za niepotrzebny, podczas gdy "do kanonów wykładni prawa należy zasada, wedle której należy ustalać znaczenie przepisów prawnych w taki sposób, by żadne ich fragmenty nie okazały się zbędne" (J. Nowacki, Z. Tobor, Wstęp do prawoznawstwa, Kraków 2000. s. 194).

Zdaniem Beneficjenta adaptowany lokal nie miał być wykorzystywany w określonym celu, a jedynie miał być zaadoptowany na lokal gastronomiczny. Cel projektu polegający na zwiększeniu potencjału turystycznego C. poprzez adaptację niezagospodarowanych pomieszczeń piwnicznych w budynku "A" został osiągnięty. Otwarto lokal gastronomiczny posiadający wyposażoną kuchnię, dostosowany do potrzeb osób niepełnosprawnych.

Zdaniem Beneficjenta umowa w żaden sposób nie wykluczała możliwości wykorzystywania lokalu, oprócz działalności gastronomicznej, na cele szerzenia kultury, a podjęcie dodatkowej działalności przy zachowaniu celu umówionego nie może być uznane za zasadniczą modyfikację inwestycji. Podniósł, że modyfikacja mogłaby mieć miejsce dopiero wówczas, gdyby działalność umówiona zastała zarzucona, a to nie miało miejsca. Podkreślił, że art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 za zasadniczą modyfikację nie uznaje samego faktu zaprzestania działalności, lecz dopiero takie zdarzenie, które powodującej uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez podmiot publiczny. Z akt sprawy nie wynika natomiast, aby poprzez szerzenie szeroko pojętej kultury dzięki zaadoptowanemu pomieszczeniu, Miasto C. nie odniosło jakiekolwiek korzyści. Zupełnie niezrozumiałe zdaniem Beneficjenta jest przedkładanie [...] potraw nad kulturę. Z faktu, że turysta zainteresowany wydarzeniem kulturalnym nie zawsze zamówił roladę z kluskami i modrą kapustą nie wynika jeszcze zasadnicza modyfikacja inwestycji w okresie trwałości. Istotne jest, że w każdej chwili mógł taki posiłek zamówić. Zaprzestanie działalności miałoby miejsce wówczas, gdyby okazało się, że w zaadoptowanym pomieszczeniu można posłuchać przykładowo muzyki Mozarta, ale nie można zjeść wspomnianego w decyzji "[...]".

Zdaniem Beneficjenta pominięcie wyjaśnień wspólników "C" M. C., T. M. Spółka Jawna z siedzibą w C. na okoliczność rodzaju dań serwowanych w zaadoptowanym pomieszczeniu skutkowało istotnym naruszeniem art. 7 i 77 kpa albowiem w wyniku tego błędu Zarząd Województwa doszedł do przekonania, iż w "B" nie serwowano dań kuchni [...]. Oświadczenie, zaprzeczające takiemu stanowisku wielokrotnie składała strona w toku postępowania wyjaśniającego, co jest ważne, albowiem składając wyjaśnienia strona wywiązała się obowiązku wykazania istnienia danej okoliczności.

Beneficjent zarzucił nadto brak określenia w zaskarżonej decyzji czy tytułem żądania zwrotu dofinansowania jest fakt, iż środki zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, czy wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, czy też zostały pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji zdaje się wynikać, że Zarząd Województwa uznał, iż środki zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, albowiem zostały przeznaczone na sfinansowanie adaptacji lokalu, który nie pełnił funkcji gastronomicznej, jednakże w podstawie prawnej decyzji powołano art. 207 § 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, co sugeruje wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których stanowi art. 184 tej ustawy.

W ocenie Beneficjenta zaskarżona decyzja narusza wynikający z art. 9 kpa obowiązek należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego.

Odwołujący uznał nadto zaskarżoną decyzję za przedwczesną, gdyż nie został wezwany do zwrotu środków, czego wymaga art. 207 ust. 8 u.f.p. Z mocy art. 207 ust. 7 tej u.f.p. dopiero po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, IZ może wydać decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2.

Brak wezwania do zwrotu środków powoduje zatem brak możliwości wydania w tej sprawie decyzji. Nie została przecież spełniona przesłanka bezskutecznego upływu terminu.

Decyzją nr [...] z dnia [...] r. (wraz z postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] o jej sprostowaniu), wydaną po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję własną nr [...] z dnia [...] r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przez Beneficjenta.

Organ dokonał powtórnie ustaleń w ramach stanu faktycznego i prawnego sprawy, a ustalenia te zbieżne były z przedstawionymi w decyzji z dnia [...] r.

IZ RPO W[...] potwierdziła, że w okresie trwałości projektu doszło do zaprzestania działalności produkcyjnej, a Beneficjent naruszył zasadę trwałości projektu, wskazaną w art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i do której przestrzegania zobowiązał się w § 18 ust. 19 umowy o dofinansowanie, a związku z tym naruszył pkt 6.2 Krajowych wytycznych - co wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystane z naruszeniem procedur". Jednocześnie naruszenie zasady trwałości projektu odpowiada definicji nieprawidłowości, określonej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, ponieważ skutkowało realnym uszczupleniem budżetu Unii Europejskiej, poprzez sfinansowanie wydatków, które wskutek dokonania zasadniczej modyfikacji projektu, stały się kosztami niekwalifikowanymi i tym samym nie podlegają dofinansowaniu ze środków europejskich. Konsekwencją stwierdzenia przez IZ RPO W[...] nieprawidłowości jest anulowanie całego wkładu publicznego w ramach projektu.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ uznał, że w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 7 i 77 k.p.a., a zarzuty w danym zakresie są bezprzedmiotowe.

IZ stwierdziła także, że nie doszło do naruszenia przez organ administracji art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p. przez jego nieuzasadnione zastosowanie. W rozstrzygnięciu decyzji I instancji wyjaśnienie przesłanek dokonywanego rozstrzygnięcia zostało przedstawione w sposób wyczerpujący. Przedstawiono szczegółowy tok rozumowania organu prowadzący do zastosowania ww. przepisu prawa do stanu faktycznego. Podkreślono, że przez naruszenie procedur należy rozumieć m.in. naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie - co w danej sprawie ma miejsce (§ 18 ust. 19 umowy o dofinansowanie).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia 204 u.f.p. stwierdził, że "Środki, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są przeznaczone wyłącznie na cele określone w umowie międzynarodowej, przepisach odrębnych lub deklaracji dawcy". Natomiast art. 5 ust.1 pkt 2 u.f.p. wskazuje, że środkami publicznymi są również środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej (co w danym stanie faktycznym ma miejsce).

Organ nie podzielił zarzutu Beneficjenta dotyczącego błędnego zastosowania art. 57 ust. 1 Rozporządzenia WE 1083/2006. Za kluczowe w tej kwestii uznał zapisy Preambuły (pkt 128) zawartej w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (...), z której wynika, że rozporządzenie to nie ma wpływu na kontynuację ani modyfikację odpowiednich projektów aż do ich zamknięcia, lub pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub jakichkolwiek innych aktów prawnych mających zastosowanie do tej pomocy w dniu 31 grudnia 2013 r. W związku z tym, organ I instancji prawidłowo wskazał, że w niniejsze sprawie zastosowanie znajdzie Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006.

Odnosząc się do zarzutów błędnego ustalenia znaczenia normy prawnej art. 57 ust.1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stwierdzono, że sens przepisów prawnych zależeć może nie tylko od kontekstu językowego (na co wskazuje Beneficjent), ale również od kontekstu systemowego i funkcjonalnego. Przepis konstruujący samodzielnie pozornie kompletną normę może wprowadzać w błąd, jeżeli nie skonfrontuje się treści tak uzyskanej normy z całym systemem prawa oraz nie zbada się jej z uwzględnieniem celów realizacji, do których ma doprowadzić. Treść umowy o dofinansowanie jest w większej części zdeterminowana przez normy rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, co potwierdza tylko, że dokonywanie jedynie wykładni językowej w takich sprawach, prowadzić może często do błędnych rezultatów wykładni.

IZ RPO W[...] nie podzieliła poglądu Beneficjenta, zgodnie z którym art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie wymaga, aby działalność produkcyjna prowadzona była przez kolejnych, czy też następujących po sobie, pięć lat uznając, że teza przedstawiona przez Beneficjenta nie tylko spowodowałaby zachwianie równowagi w systemie kontroli programu operacyjnego ale również, niezgodny z przepisami prawa, inny sposób podejścia do każdego z beneficjentów. Ponadto zauważono, że Beneficjent nie poinformował i nie uzyskał zgody na otwarcie lokalu w tak odległym od planowanego terminie. W okresie zaprzestania działalności lokal, który został otwarty w 2013r. nie był restauracją, a jedynie "B", czyli innym lokalem niż w założeniach. W związku z czym kwestia zaprzestania działalności w danej sprawie ma podwójne znaczenie. Z jednej strony zaprzestanie działalności w dniu [...] r., gdyż nie nastąpiło planowane otwarcie lokalu oraz zaprzestanie działalności z dniem [...] r., gdyż działalność, która został otwarta nie była tą, którą zaplanowano i która została merytorycznie i formalnie oceniona. Ponadto biorąc pod uwagę przedstawione zapisy w Studium wykonalności oraz analizie finansowej stanowiącej załącznik do niej - Beneficjent miał wiedzę, że działalność restauracji powinna była funkcjonować od 2012 r. w sposób ciągły.

Odnosząc się do zarzutu braku wskazania tytułu żądania zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w zaskarżonej decyzji stwierdzono, że takie informacje zostały przedstawione w końcowej części jej uzasadnienia zarówno co do zaistniałego stanu faktycznego, jak i przepisów prawa materialnego. Wyjaśniono tam, że wskazane naruszenie stanowi, zdaniem IZ RPO W[...], nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Konsekwencją stwierdzenia przez IZ RPO W[...] nieprawidłowości było anulowanie całego wkładu publicznego w ramach projektu. Naruszenie przez Beneficjenta zasady trwałości projektu, określonej w art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz w § 18 ust. 19 umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji pkt 6.2 Krajowych wytycznych odpowiada terminowi "wykorzystaniu z naruszeniem procedur", o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Także zarzut naruszenia art. 9 K.p.a. uznano za bezzasadny.

Wobec wykazywanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wątpliwości w zakresie znaczenia wyrażenia "inne procedury" organ wskazał, że zgodnie z art. 184 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowych ze środków, o których mowa w jej art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Wobec brzmienia art. 184 u.f.p. procedury te należy rozumieć szeroko tzn. jako ogół wszystkich procedur (unijnych i krajowych), a także postanowień umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich.

Wyjaśniono, że w rozpoznawanej sprawie, zawierając umowę o dofinansowanie projektu, Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością (...), zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 2). Ponadto zgodnie z § 18 ust. 19 na Beneficjencie ciążył obowiązek zachowania trwałości projektu zgodnie z art. 57 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. Zgodnie z ww. przepisem operacja zachowuje wkład z funduszy, wyłącznie jeżeli w terminie pięciu lat od jej zakończenia lub trzech lat od zakończenia operacji w przypadku projektów realizowanych przez MSP, nie została poddana zasadniczym modyfikacjom - mającym wpływ na jej charakter lub warunki jej realizacji lub powodującym uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny oraz wynikającym ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury albo z zaprzestania działalności produkcyjnej. Powtórzono, że działalność produkcyjna to działalność, w wyniku której produkowane są dobra lub świadczone są usługi. W kontekście zachowania trwałości projektu zaprzestanie działalności produkcyjnej odnosi się do trwałego przerwania działań bezpośrednio związanych z realizowanym projektem. Uznano za bezsporne, że z dniem [...] r. Beneficjent zaprzestał swojej działalności, gdyż nie otwarto restauracji oferującej potrawy [...], regionalne i od tej daty projekt nie funkcjonował w sposób przewidziany w dokumentacji aplikacyjnej. Zatem operacja w zakresie adaptacji pomieszczeń piwnicznych na funkcję gastronomiczną została poddana zasadniczej modyfikacji mającej wpływ na charakter i warunki jej realizacji, w wyniku której doszło do zaprzestania działalności produkcyjnej.

Zdaniem organu II instancji trwałość projektu w zakresie otwarcia restauracji w ustalonym terminie oraz jej dalszego funkcjonowania nie została zachowana. Konsekwencją powyższego jest fakt wystąpienia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, bowiem beneficjent nie zachował wymaganego okresu trwałości projektu, tym samym naruszył art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z § 18 ust. 19 umowy o dofinansowanie projektu, a opisane działanie przekłada się na szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

IZ RPO W[...] uznała, że podstawowym i nadrzędnym obowiązkiem Beneficjenta wynikającym z zawartej umowy jest przestrzeganie jej § 1 pkt 22 oraz § 2 pkt 8 tej. Dotyczy to realizacji przedsięwzięcia zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy tj. wnioskiem o dofinansowanie w którym szczegółowo została określona dana inwestycja (w tym powstanie restauracji serwującej określonego rodzaju dania) oraz harmonogramem rzeczowo - finansowym stanowiącym załącznik nr 3 do umowy.

Zauważono nadto, że zarówno we wniosku o dofinansowanie jak i studium wykonalności, kluczową rolę w projekcie odgrywa restauracja oferująca lokalne, regionalne dania [...], a jedynie charakter uzupełniający w projekcie (jak pisze Beneficjent "dodatkowo", "przy okazji") mają natomiast oferty kulturalne dot. regionu przedstawiane w lokalu. Zatem twierdzenia o realizacji Projektu poprzez promocję kultury i oferty turystycznej nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących tego, że zaskarżona decyzja I instancji jest przedwczesna, a brak wezwania do zwrotu środków powoduje brak możliwości wydania w tej sprawie decyzji oraz, że nie została spełniona przesłanka bezskutecznego upływu terminu, stwierdził, że zarzut ten jest niezgodny ze stanem faktycznym. W aktach danej sprawy znajduje się bowiem pismo z [...] r. o nr [...] przesłane przez IZ RPO W[...] 2007-2013 do Beneficjenta - Miasta C. w sprawie wezwania (zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych) do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami na wskazany rachunek bankowy w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, zostało to również wskazane w części 1.1. Postępowanie wyjaśniające przed wszczęciem postępowania administracyjnego.

Reasumując przyjęto, że organ administracji zrealizował ciążące na nim obowiązki wynikające z art. 207 ustawy o finansach publicznych, a zarzut naruszenia art. 8 k.p.a. jest bezpodstawny.

W skardze na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. Miasto C. wniosło o jej uchylenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Wydanemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 24 § 1 pkt. 5 K.p.a. na skutek orzekania w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją przez osoby wyłączone z mocy prawa;

- art. 138 § 1 pkt. 1 w zw. z art. 111 § 1 i 113 § 1 K.p.a. na skutek sprostowania rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji;

- art. 7 i 77 Kpa na skutek uznania naruszenia przez stronę zasady trwałości projektu oraz art. 107 § 1 w zw. z art. 108 § 3 K.p.a. na skutek braku jasnego i przekonywującego uzasadnienia prawnego i faktycznego;

Zarzucono także naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wynik sprawy:

- art. 207 ust. 1 pkt. 1 u.f.o. na skutek uznania otrzymanych przez skarżącą środków przeznaczonych na realizację programu finansowego ze środków europejskich za wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem;

- art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. przez nieuzasadnione zastosowanie;

- art. 204 u.f.p. przez nieprawidłową wykładnię;

- art. 207 ust. 8 pkt. 1 u.f.p. przez niezastosowanie;

oraz art. 57 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez nieuprawnione zastosowanie.

W uzasadnieniu skargi przedstawiono zasadniczo tożsame argumenty, jakie przedstawiane były w toku postępowania kontrolnego i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Strona skarżąca stwierdziła nadto, że w składzie orzekającym w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją brały udział osoby, które również orzekały w składzie, który wydał decyzję utrzymaną tym aktem administracyjnym w mocy. Powołując się na poglądy doktryny oraz orzecznictwo sądów administracyjnych stwierdziła, że brak wyłączenia na podstawie art. 24 § 1 k.p.a. skutkuje wadliwością postępowania. Z tego też powodu zaskarżona decyzja, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b P.p.s.a. powinna zostać uchylona bez względu na to, czy uchybienie mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

W ocenie strony skarżącej Zarząd Województwa postanowieniem z dnia [...] r. pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki zmienił rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji. Przed sprostowaniem decyzja utrzymywała w części zaskarżone rozstrzygnięcie, natomiast po tym zdarzeniu już w całości. Nadto sprostowanie dotyczyło sentencji decyzji, a więc tego elementu, który nie może być na drodze postanowienia prostowany.

W dalszej części uzasadnienia skargi strona skarżąca odniosła się do wykładni pojęcia "okres trwałości". Wskazała, że w myśl art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 in principio Państwo członkowskie lub instytucja zarządzająca zapewniają, aby operacja obejmująca inwestycje w infrastrukturę lub inwestycje produkcyjne zachowała wkład funduszy, a więc aby w terminie pięciu lat od jej zakończenia nie została poddana zasadniczej modyfikacji wynikającej ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury albo zaprzestano działalności produkcyjnej mającej wpływ na charakter lub warunki realizacji operacji lub powodującej uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny.

Strona skarżąca powołała się ma wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 marca 2005 roku, sygn. akt FSK 972/04, z którego wynika, że art. 57 ust. 1 wskazanego powyżej rozporządzenia nie wymaga, aby działalność produkcyjna prowadzona była przez kolejnych, czy też następujących po sobie, pięć lat. Dodanie słowa "kolejnych" nie było już jego wykładnią, lecz uzupełnieniem tego przepisu o niewystępujący w jego hipotezie element, co nie daje się pogodzić z zasadą trójpodziału władz.

Tak jak we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dokonała interpretacji art. 57 ust. 1 w/w rozporządzenia odwołując się do art. 14a ust. 2b ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej.

Zdaniem strony skarżącej umowa o dofinansowanie projektu dotyczyła inwestycji w infrastrukturę, a nie inwestycję produkcyjną, dlatego naruszenie okresu trwałości mogłoby mieć miejsce, gdyby Miasto C. dopuściło się zmiany charakteru własności elementu infrastruktury. Z umowy nie wynikało, aby lokal miał być przez Miasto C. wykorzystywany w określonym celu a jedynie to, że miał być zaadaptowany na lokal gastronomiczny. Cel projektu polegający na zwiększeniu potencjału turystycznego C. poprzez adaptację niezagospodarowanych pomieszczeń piwnicznych w budynku "A" został zdaniem strony skarżącej osiągnięty. Otwarto lokal gastronomiczny posiadający wyposażoną kuchnię, dostosowany do potrzeb osób niepełnosprawnych. Umowa nie wykluczała także możliwości wykorzystywania lokalu, oprócz działalności gastronomicznej, na cele szerzenia kultury. Podjęcie dodatkowej działalności przy zachowaniu celu umówionego nie może być uznane za zasadniczą modyfikację inwestycji. Modyfikacja mogłaby mieć miejsce dopiero wówczas, gdyby działalność umówiona zastała zarzucona, a to przecież nie miało miejsca. Skarżąca podkreśliła, że art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 za zasadniczą modyfikację nie uznaje samego faktu zaprzestania działalności, lecz dopiero takie zdarzenie, które powoduje uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez podmiot publiczny.

Odnosząc się do zarzutów proceduralnych strona skarżąca wskazała, że pominięcie wyjaśnień wspólników "C" M. C., T. M. Spółka Jawna z siedzibą w C. na okoliczność rodzaju dań serwowanych w zaadaptowanym pomieszczeniu skutkowało istotnym naruszeniem art. 7 i 77 K.p.a.

Nadto w ocenie strony skarżącej uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów określonych w art. 107 § 1 i 3 K.p.a. Zarząd Województwa [...], zamiast przytoczyć treść stosowanych przepisów prawa oraz wskazać fakty, które uznał za udowodnione, opisał przebieg postępowania oraz przywołał okoliczności, które nie miały wpływu na podjęte rozstrzygnięcie. Skutkiem opisywania w uzasadnieniu decyzji nieistotnych dla zaskarżonego rozstrzygnięcia zdarzeń uzasadnienie jest jego nieczytelność. Organ administracyjny przytacza nie mające znaczenia fakty, albo różne orzeczenia, z których w żaden sposób nie wynika sformułowana teza.

Zdaniem strony skarżącej uzasadnienie zaskarżonej decyzji odnosi się często do pojęcia korekt finansowych, ale nie pozwala stwierdzić, który z wymienionych w art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych powodów legł u podstaw żądania zwrotu dofinansowania.

W rozstrzygnięciu decyzji Zarząd Województwa zobowiązał Miasto C. do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, jednakże nie wskazał, czy tytułem tego żądania jest fakt, iż zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, czy też zostały pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Zdaniem strony skarżącej przyczyną wydania decyzji nie było naruszenie § 1 pkt 32 umowy zawartej w dniu [...] roku, na co wskazuje uzasadnienie zaskarżonej decyzji, lecz naruszenie bliżej nie określonych procedur, o czym świadczy przywołanie tej podstawy prawnej.

W skardze dokonano własnej interpretacji terminu "procedura" przyjmując, że oznacza to "określone reguły postępowania w jakiejś sprawie, zwykle o charakterze urzędowym lub prawnym". Zdaniem strony skarżącej, aby wydać decyzję na podstawie art. 207 § 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, należy wskazać regułę postępowania, która została naruszona w procesie wykorzystywania pieniędzy przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Procedury takie zostały opisane przykładowo w rozdziale drugim rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 roku ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz.U.UE.L.Nr 371, poz. 1). Z zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie wynika jednak, aby któraś z opisanych tam procedur miała być naruszona. Przykładowo w art. 8 tego rozporządzenia wskazano obowiązki beneficjentów w zakresie działań informacyjnych i promocyjnych skierowanych do opinii publicznej, ale Zarząd Województwa nie wykazał, który z tych obowiązków został naruszony.

Podsumowując, strona skarżąca stwierdziła, że zaskarżona decyzja została wydana z istotnym naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania i z tej przyczyny powinna zostać uchylona. Postępowanie natomiast, jako bezprzedmiotowe, powinno zostać umorzone. Miasto C. zrealizowało zgodną z umową inwestycję w infrastrukturę i w okresie trwałości nie dokonało zasadniczej modyfikacji skutkującej zmianą charakteru własności elementu tej infrastruktury. Zaadaptowane pomieszczenia piwniczne "A" w C. przy ul. [...] nadal pełnią funkcję gastronomiczną.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o oddalenie skargi podtrzymując w pełni prezentowane w toku postępowania administracyjnego stanowisko.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 § 1 pkt. 5 K.p.a. na skutek orzekania w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją przez osoby wyłączone z mocy prawa wskazał, że kwestia wyłączenia członków zarządu województwa z procesu wydania decyzji, wydawanej w wyniku wniosku o ponowne rozpoznania sprawy, była już przedmiotem oceny sądowej, która potwierdziła niemożność takiego wyłączenia . (wyrok NSA z dnia 13 lutego 2014 r., II GSK 1945/12).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 111 § 1 i 113 § 1 K.p.a. na skutek sprostowania rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji uznano, że dokonana zmiana treści komparycji decyzji (w drodze postanowienia Zarządu nr [...] z dnia [...] r.) jest dozwolona prawem i mieści się w normie ww. przepisów. Powołując się na orzecznictwo wskazano, że sprostowanie nie może prowadzić do zmiany merytorycznej rozstrzygnięcia. Natomiast oczywistość błędu pisarskiego, rachunkowego czy też innego wynikać powinna bądź z natury samego błędu, bądź z porównania rozstrzygnięcia z uzasadnieniem, z treścią wniosku czy też innymi okolicznościami. Oczywista omyłka w rozumieniu przepisu art. 113 § 1 K.p.a. to widoczne, niezgodne z zamierzonym, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia czy też opuszczenie względnie dodanie jakiegoś wyrazu.

Odpowiadając na zarzut braku należytego uzasadnienia decyzji IZ RPO W[...] stwierdziła, że w związku z realizacją projektu doszło zarówno do opóźnienia rozpoczęcia działalności lokalu użytkowego przy ul. [...] jak do wykorzystywania ww. lokalu niezgodnie z przeznaczeniem. Organ powołał się na treść wniosku o dofinansowanie, z którego wynika, że celem projektu było zwiększenie potencjału turystycznego C. poprzez adaptację niezagospodarowanych pomieszczeń piwnicznych budynku "A" ("A") na potrzeby prowadzenia usług gastronomicznych. Zaplanowano, że lokal gastronomiczny (restauracja) miał być stałym punktem na mapie turystycznych atrakcji C. i województwa jako obiekt dający szansę zapoznania się z bogatą ofertą kuchni [...], serwującej znane i cenione potrawy regionalne. Na miejscu realizacji projektu okazało się, że zamiast lokalu przeznaczonego na funkcję gastronomiczną powstała klubokawiarnia, która nie oferuje wyżej opisanych usług, związanych z obsługą ruchu turystycznego.

W ocenie organu zaskarżona decyzja IZ zawiera wymagane prawem elementy, w tym uzasadnienie faktyczne i prawne.

Beneficjent, poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektu procedury zawartej w treści § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, ustanawiającej obowiązek stosowania, przy realizacji projektu, m.in. przepisów prawa wspólnotowego w tym zasad określonych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Naruszenie procedur, określonych w przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p. przy wykorzystaniu środków europejskich (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), dotyczy więc przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., np. procedur w zakresie udzielania zamówień (przeprowadzenia postępowań przetargowych), procedur określających zasady realizacji projektu, zachowania trwałości projektu jak również obowiązek stosowania wytycznych, o których mowa w § 1 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Powyższe potwierdza orzecznictwo, również w zakresie dot. trwałości projektu - np. wyrok WSA w Krakowie z dnia 5 sierpnia 2015r., sygn. akt I SA/Kr 772/15, gdzie stwierdzono, iż stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 ustawy. Procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), w tym także postanowienia umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich.

W ocenie organu Beneficjent w niniejszej sprawie niewątpliwie naruszył obowiązujące go procedury w zakresie zachowania trwałości projektu. W konsekwencji doszło do naruszenia przepisów rozporządzenia Rady nr 1083/2006, gdyż doszło do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, co musiało skutkować wydaniem decyzji zobowiązującej skarżącego do zwrotu całości otrzymanego dofinansowania. Natomiast organ przeprowadził postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustalił stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody w sposób prawidłowy ocenił.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Jak stanowi art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016r, poz. 1066 ze. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Postępowanie sądowoadministracyjne inicjowane jest skutecznie wniesioną skargą. Jest ona uwzględniana w przypadkach, o których mowa w art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 lipca 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 718 ze zm.) – dalej "P.p.s.a."

Odpowiadając w pierwszej kolejności na zarzut strony skarżącej skonstruowany jako naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. Sąd zwraca uwagę na finalne rozstrzygnięcie sporu w kwestii proceduralnej, jaki występował w judykaturze co do możliwości stosowania regulacji zawartej w art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12a u.f.p. Nastąpiło ono w związku z podjęciem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 5 grudnia 2016r. sygn. akt II GPS 2/16, w której stwierdzono, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 K.p.a. nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 u.f.p., w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Z tej przyczyny skład osobowy, w jakim Zarząd Województwa [...] podjął decyzję z dnia [...]r. nie budzi zastrzeżeń Sądu.

Pozostałe zarzuty skargi również nie mogły wywołać zamierzonego skutku, były bowiem nietrafne.

Nie można przede wszystkim zgodzić się ze skarżącym Miastem C. co do tego, że nie została należycie wyjaśniona podstawa prawna obu decyzji, na której oparto żądanie zwrotu środków przyznanych z tytułu zawartej umowy o dofinansowanie. Organ w podstawie prawnej zaskarżonej, jak też utrzymanej nią w mocy decyzji, wyraźnie wskazał art. 207 ust. 1 pkt 2 i ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dotychczas nazywana u.f.p.). Wyjaśnił szczegółowo co rozumie przez użyte tam określenie "wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy". Odniósł się także obszernie do terminu "nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006". Przedstawiony w zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzjach stan prawny i jego interpretacja nie budzi zastrzeżeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.

Po myśli art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w jej art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. W art. 184 ust. 1 tej ustawy stwierdzono, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w jej art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zatem wyłącznie w przypadku naruszenia procedur, o jakich mowa w tym przepisie, organ miałby podstawy do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego interpretacja pojęcia "inne procedury" musi zostać dokonana z uwzględnieniem zarówno potocznego rozumienia terminu "procedura", czego zasadniczo domaga się strona skarżąca, jak i sposobu uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych (por. wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 732/11, wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 1546/12, wyrok NSA z dnia 23 czerwca 2015 r. sygn. akt II GSK 1141/14 publ. CBOSA).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie ma wątpliwości, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego ale również postanowienia umowy zawarte w wyniku wyłonienia danego projektu do sfinansowania, co wynika ze specyfiki uregulowań przyjętych ustawą z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. – dotychczas u.z.p.p.r.). Przyjęto w tym akcie, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowane są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r.) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie projektów zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania (por. wyrok NSA z dnia 13 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 2109/14, publ. CBOSA).

Skarżące Miasto C. nie negowało na żadnym z etapów postępowania faktu podpisania umowy o dofinansowanie ani też nie zaprzeczał, by w jej § 2 pkt 6 wskazano, że dofinansowanie przeznaczone było na realizację projektu o zindywidualizowanej treści.

Nie zaprzeczało również, że przedmiot umowy, a tym samym przedmiot projektu określony został szczegółowo we wniosku o dofinansowanie.

Nie negowało także terminów zakończenia realizacji projektu, jakie wyznaczone zostały początkowo w umowie o dofinasowanie, a następnie w aneksach sporządzonych do tej umowy.

Nie zakwestionowało także wskazanych przez organ dat otwarcia lokalu gastronomicznego i uzyskania środków na podstawie wniosku o płatność końcową.

Strona skarżąca prezentowała natomiast odmienne od organu stanowisko co do rodzaju przyjętych przez siebie obowiązków z tytułu zawartej umowy twierdząc, iż umowa o dofinansowanie dotyczyła inwestycji w infrastrukturę, a nie inwestycji produkcyjnej. Jej zdaniem z umowy o dofinansowanie wynikało, że rolą skarżącego (Beneficjenta) jest wyłącznie adaptacja lokalu na lokal gastronomiczny. Nie należało natomiast do jego obowiązków dalsze wykorzystywanie tego lokalu w określonym celu.

Istota sporu w badanej sprawie w istocie sprowadza się zatem do interpretacji treści umowy o dofinansowanie, a w tym do określenia co w rzeczywistości było jej przedmiotem (celem). Z niebudzącego wątpliwości oświadczenia Beneficjenta wynika bowiem, że zobowiązał się on do realizacji projektu zgodnie z jego celami i zachowaniem owych celów w ciągu 5 lat od momentu rozliczenia projektu. Jednakże Beneficjent i IZ RPO W[...] prezentują dwa odmienne stanowiska, co do tego jaki był cel umowy, a w zależności od oceny, które z tych stanowisk jest słuszne zależy rozstrzygnięcie, czy po stronie Beneficjenta doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Strona skarżąca twierdziła, że zawarta przez nią umowa o dofinansowanie zobowiązywała ją wyłącznie do remontu pomieszczeń znajdujących się w C. przy ul. [...] i adaptacji ich na lokal gastronomiczny o określonym profilu. Remont ten wykonała oddając do użytku lokal nadający się na lokal gastronomiczny. Spełniła zatem cel umowy i nadal pozostaje właścicielem lokalu, co oznacza, że kontynuuje cele umowy.

IZ RPO W[...] uznała natomiast, że podpisując umowę o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się nie tylko do przygotowania pomieszczeń dla lokalu gastronomicznego ale także do zapewnienia funkcjonowania takiego lokalu spełniającego wymagania "unikalnej w skali regionu restauracji" ukierunkowanej na obsługę ruchu turystycznego, gwarantującej możliwość zapoznania się z tradycyjną kuchnią [...] i lokalną tradycją i kulturą.

Niesporne jest, że umowa, w jej § 2 "Przedmiot umowy", nie określa bezpośrednio jej przedmiotu i celu lecz zawiera odesłanie do wniosku o dofinansowanie (§ 2 pkt 8 umowy).

We wniosku tym, wypełnionym przez Miasto C., jako przyszłego beneficjenta, w pkt C.9.3. wskazano, że celem planowanej inwestycji jest nie tylko uzupełnienie infrastruktury zaplecza turystycznego lecz podniesienie jakości usług świadczonych w ramach turystyki miejskiej, a powstała w wyniku realizacji projektu restauracja stworzy zaplecze turystyczne dla całego województwa. Stwierdzono nadto, że "lokal gastronomiczny będący celem projektu będzie stałym punktem na mapie turystycznych atrakcji." Jednocześnie też w pkt C.11 wniosku wskazuje się, że "...projekt będzie funkcjonował w okresie długoterminowym...". Wnioskodawca wskazał nadto, że baza gastronomiczna poprawiająca jakość infrastruktury turystycznej będzie doskonałym uzupełnieniem oferty turystycznej.

W pkt D.5 zd. ostatnie wskazuje się nadto, że stopień osiągnięcia wskaźnika zostanie zbadany przy pomocy rocznego sprawozdania przygotowanego na podstawie sprawozdania z działalności lokalu przygotowanego na podstawie kwartalnie gromadzonych raportów (...) ze średniodniowej ilości osób przebywających w lokalu.

Zauważyć nadto można, że w toku realizacji projektu Beneficjent nie miał wątpliwości co do charakteru swoich obowiązków wynikających z treści umowy o dofinansowanie. Podejmował szereg czynności zmierzających do uruchomienia lokalu gastronomicznego w wyremontowanych pomieszczeniach, a w tym, za zgodą IZ RPO W[...] prowadził przetarg na najemcę lokalu.

Tak sformułowany wniosek o dofinansowanie, sporządzony w całości przez Miasto C., które w dodatku w krótkim opisie projektu przedstawiło swoje przedsięwzięcie jako inwestycję, która umożliwi zapoznanie się z bogatą ofertą kuchni [...] oferującej znane i cenione potrawy regionalne, w oczywisty sposób potwierdza stanowisko IZ RPO W[...]. Dofinansowanie przyznane zostało stronie skarżącej w celu zaspokojenia precyzyjnie określonych potrzeb gastronomicznych w regionie i lokal o takim profilu powinien funkcjonować przez 5 lat od daty określonej w umowie jako zakończenie finansowe realizacji projektu.

Zgromadzona w aktach sprawy dokumentacja pozwala stwierdzić, że lokal otwarto w 432 dniu od dnia uzyskania finalnej płatności i jak wcześniej Sąd zauważa, nie jest to okoliczność sporna. Również niesporne jest, że nie doszło pomiędzy organem, a Beneficjentem do zawarcia dodatkowego porozumienia, na mocy którego zmieniono warunki realizacji projektu stosownie do §18 umowy o dofinansowanie.

Powyższe uzasadnia skorzystanie przez IZ RPO W[...] z możliwości przewidzianej w § 20 ust. 2 pkt 7 umowy, a to rozwiązania jej bez wypowiedzenia.

Sąd podziela także stanowisko organu co do tego, że działalność prowadzona w lokalu przy ul. [...] w C. różniła się zasadniczo od opisu przedmiotu projektu przedstawionego we wniosku o dofinansowanie złożonym przez skarżącego. Miał to być lokal gastronomiczny serwujący regionalne posiłki.

Zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego (www.wsjp.pl) restauracja to otwarty zakład żywienia zbiorowego charakteryzujący się tym, że za opłatą, siedząc przy stoliku i będąc obsługiwany przez kelnera można tam zjeść posiłek. W restauracji dania przygotowywane są na indywidualne zamówienie, produkowane głównie z surowców (rzadziej z półproduktów i gotowych potraw). Asortyment ten jedynie uzupełniają napoje zimne i gorące, alkohole, wyroby cukiernicze i towary handlowe (papierosy, słodycze itp.). Restauracje często mają odpowiedni do charakteru obiektu wystrój wnętrz i specjalizację w rodzaju kuchni (regionalna, narodowa). Ponadto restauracje mogą świadczyć usługi dodatkowe o charakterze rozrywkowym (np. dancingi), czy też catering na specjalne zamówienia, przygotowane są do organizowania przyjęć okolicznościowych i obsługi grup (vide Ryszard Jargoń, Obsługa konsumenta. Część 1, Wydawnictwa Szkolne i Pedagogiczne SA, Warszawa 2000, ISBN 83-02-07844-1, Barbara Koziorowska, Projektowanie technologiczne zakładów gastronomicznych, Wydawnictwo SGGW, Warszawa 1998, ISBN 83-00-03176-6).

Skarżące Miasto C. nie zaprzeczało, że w pomieszczeniach przy ul. [...] w C. nie funkcjonował lokal o charakterze odpowiadającym powyżej przedstawionym cechom restauracji. Twierdziło natomiast, że w czasie odbywających się tam od czasu do czasu imprez, zamawiany jest catering. W jego ramach mogą być serwowane potrawy regionalne.

W ocenie Sądu tego typu działalność prowadzona w zaadaptowanych na lokal gastronomiczny pomieszczeniach nie odpowiada celom umowy o dofinansowanie i nie mieści się w priorytecie "wzrost atrakcyjności turystycznej". Otrzymane dofinansowanie ze środków europejskich przeznaczono zatem niezgodnie z treścią zawartej umowy o dofinansowanie.

Wobec pozostałych, niespornych w sprawie faktów, a to niewywiązania się Beneficjenta w terminie z wykonania projektu, a także zaprzestania prowadzenia restauracji w miejscu wyremontowanym, nie jest możliwe podzielenie stanowiska Beneficjenta, co do braku przesłanek świadczących o naruszeniu umownych klauzul traktowanych jako sui generis procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p.

Ponad powyższe, wbrew twierdzeniem strony skarżącej organ wypełnił obowiązek wezwania do dobrowolnej zapłaty poprzedzając tym wszczęcie postępowania o zwrot wypłaconych na podstawie umowy o dofinasowanie środków. Świadczy o tym pismo z dnia [...]r. skierowane do skarżącego i odebrane w dniu [...]r. (vide karta 324 akt administracyjnych).

Jako niezasadny Sąd uznaje również zarzut naruszenia art. 57 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 poprzez jego błędną wykładnię prowadzącą do zastosowania wskazanej regulacji w kontrolowanej sprawie.

W ramach tego zarzutu skarżące Miasto C. kwestionowało wykładnię art. 57 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w tym użytego tam określenia "operacja w terminie 5 lat od zakończenia (...) nie zostanie poddana zasadniczym modyfikacjom". Jego zdaniem pięcioletni okres czasu, w jakim taka modyfikacja nie mogłaby nastąpić, nie oznaczają następujących po sobie lat lecz mogą być przerwane np. zawieszeniem działalności gospodarczej lub innymi zdarzeniami.

Twierdziło nadto, że w stanie faktycznym sprawy nie wystąpiła przesłanka zasadniczej modyfikacji mającej wpływ na charakter projektu lub warunki jego realizacji lub powodująca uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny wynikająca z zaprzestania działalności produkcyjnej.

Oceniając stanowisko prezentowane przez stronę skarżącą Sąd uznał za stosowne odnieść się do treści oświadczenia zawartego w treści pkt I wniosku o dofinansowanie. W punkcie tym skarżące Miasto C., jako przyszły beneficjent dofinansowania oświadczyło, że zostaną zachowane cele projektu w ciągu 5 lat od momentu jego rozliczenia.

Określenie "w ciągu" wskazuje odcinek czasu stanowiący ramy czasowe, dla jakiegoś zdarzenia. Jest oczywiste, że w przypadku określenia "w ciągu 5 lat" oznacza kolejne 5 lat, następujących po sobie.

W ten sam sposób należy interpretować sformułowanie użyte w art. 57 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE 1083/2006) – "w terminie 5 lat".

Sugestia strony skarżącej prowadziłaby w istocie do braku możliwości wyznaczenia końca terminu, w którym nie zezwala się na modyfikację przedmiotu projektu.

Oceniając natomiast prawidłowość subsumcji art. 57 ust.1 w/w rozporządzenia do ustalonego przez organ stanu faktycznego przypomnieć trzeba, że Sąd nie podzielił stanowiska prezentowanego przez stronę skarżącą co do tego, że przedmiot umowy o dofinansowanie ograniczał się wyłącznie do wyremontowania lokalu usługowego, a nadto, że prowadzona w zaadaptowanym lokalu działalność była tożsama z działalnością przewidywaną w umowie o dofinansowanie.

W konsekwencji tego należy przyjąć, że Beneficjent zmienił zasadniczo przedmiot projektu wypełniając tym samym przesłankę, o której mowa w art. 57 ust. 1 w/w rozporządzenia. Na mocy powyższego przepisu beneficjent zobowiązany jest bowiem do zwrotu środków wtedy, gdy przesłanka zaprzestania działalności produkcyjne wiąże się ze spełnieniem jednego z określonych tym przepisem warunków - wpływu na charakter lub warunki realizacji operacji powodującego zmianę zasadniczą projektu lub spowodowania uzyskania nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub podmiot publiczny.

Sąd w pełni podziela wyrażone w orzecznictwie stanowisko co do tego, że jednym z założeń funkcjonowania Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności jest zapewnienie ich skutecznego, sprawiedliwego i zrównoważonego oddziaływania - teza (61) cyt. rozporządzenia Rady. Przyjęty w art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia wspólnotowego obowiązek państwa członkowskiego śledzenia nieprawidłowości oraz dokonywania korekt finansowych w związku z ich wykryciem związany jest z nakazem trwałości operacji polegającym na tym, że w określonym terminie (rozporządzenie przyjmuje 5 lat) od zakończenia operacji obejmującej inwestycję w infrastrukturę lub inwestycję produkcyjną nie zostanie ona poddana zasadniczej modyfikacji wynikającej ze zmiany charakteru własności elementu infrastruktury lub zaprzestania działalności produkcyjnej (por. wyrok NSA z dnia 20 października 2016r. sygn. akt II GSK I GSK 733/15 publ. CBOSA). Państwo członkowskie ma obowiązek szczególnej dbałości o prawidłowe i zgodne z procedurami wykorzystanie środków publicznych, w tym pochodzących ze środków europejskich. Na gruncie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zasadą jest konieczność utrzymania okresu trwałości projektu i jego celu (art. 57 ust. od 1 do 4). W każdej sytuacji modyfikacji projektu dochodzi do obowiązku zwrotu pobranych środków przez beneficjenta.

Jako zasadną uznać należy zatem ocenę organów co do tego, że Beneficjent dokonując znaczącej modyfikacji projektu nie wywiązał się z obowiązku utrzymania trwałości projektu oraz nie utrzymał jego celu. Oznaczało to naruszenie § 18 ust. 19 umowy o dofinansowanie w związku z art. 57 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez zaprzestanie prowadzenia w lokalu gastronomicznym działalności przewidywanej w umowie o dofinasowanie i tym samym poprzez zasadniczą zmianę charakteru i warunków realizacji operacji. Okoliczność ta z kolei obligowała IZ RPO W[...] do żądania zwrotu otrzymanego przez Beneficjenta dofinansowania. Potwierdzone zostało bowiem wystąpienie przesłanki, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a w konsekwencji wystąpienie nieprawidłowości w projekcie w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Sąd nie podziela również postawionych w skardze zarzutów o charakterze proceduralnym. Jako zbędny dla oceny sprawy uznać należy wnioskowany przez skarżącego dowód z przesłuchania osób prowadzących działalność gastronomiczną w formie cateringu, gdyż okoliczność korzystania z takiej formy działalności potwierdza jedynie, że w lokalu przy ul. [...] nie prowadzono samodzielnej działalności gastronomicznej zgodnie z umową o dofinansowanie, a okoliczność ta nie jest dla organu sporna.

Trudno nadto zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, że uzasadnienie decyzji nie pozwala na odczytanie rozumowania organu

Zdaniem Sądu z uzasadnienia decyzji wynika jednoznacznie jakie okoliczności faktyczne zostały poddane ocenie, a także jakie przepisy prawa krajowego i wspólnotowego zostały zastosowane. Interpretacja zastosowanego prawa nie budzi wątpliwości Sądu, a tok rozumowania organu został przedstawiony w sposób wystarczająco transparentny.

Zarzut naruszenia przez organ art.113 § 1 K.p.a. odnosi się do innego aktu, niż kontrolowana decyzja, a to postanowienia Zarządu Województwa, które stanowi odrębny przedmiot zaskarżenia.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

.