Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 814/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2017-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 46
journal: Dz.U. 2016 poz 1537
law: Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Asesor WSA Zbigniew Kruszewski Protokolant referent stażysta Katarzyna Grycuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2017 r. sprawy ze skargi P spółki z o.o. na decyzję Wojewody z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Starosty z dnia [...] r. znak [...], II. zasądza od Wojewody na rzecz P spółki z o.o. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Wnioskiem z dnia [...] lutego 2017 r. P spółka z o.o. wystąpiła do Starosty z wnioskiem o wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci P Spółka z o.o. nr [...] w [...], na działce oznaczonej numerem ewidencyjnym [...]. Do wniosku dołączyła m.in. dokument nazwany Kwalifikacja przedsięwzięcia stwierdzający, że projektowa stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko wobec czego nie podlega konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko.

2. Postanowieniem z [...] marca 2017 r. Starosta nałożył na spółkę obowiązek uzupełnienia braków i usunięcia nieprawidłowości dokumentacji przez ujednolicenie nazwy planowanej inwestycji, przedłożenie rysunków analizy maksymalnego dopuszczalnego pochylenia wiązek głównych promieniowania anten rozsiewczych z uwzględnieniem rzędnych terenu oraz przedłożenie projektu budowlanego doprowadzonego do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta przyjętego uchwałą Rady Miasta z dnia 25 maja 2006 r. Nr XXXVII/173/06 (Dz. Urz. Woj. z dnia 7 września 2006 r., Nr 68, poz. 1473).

3. Przy piśmie z dnia [...] kwietnia 2017 r. strona przedłożyła, zgodnie z żądaniem organu, poprawioną kwalifikację przedsięwzięcia uwzględniającą ukształtowanie terenu oraz uzupełniony projekt budowlany zawierający korektę pochylenia anten.

W piśmie tym odniosła się również do wskazanej w postanowieniu przez organ I instancji niezgodności inwestycji z obowiązującymi przepisami planu miejscowego. Spółka wskazała, iż - wbrew twierdzeniom Starosty- zamierzona przez nią inwestycja w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej w [...] na działce nr [...], nie pozostaje w sprzeczności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż jego ustalenia należy interpretować w powiązaniu z przepisem art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 roku o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Wskazała też, że nie polega na prawdzie stwierdzenie organu, że planowana inwestycja w przypadku jej realizacji stanowić będzie dominantę wysokościową. Taką bowiem stanowi istniejący komin betonowy o wysokości 80 m zlokalizowany na terenie zakładu C sp. z o.o.. Pozostawać też będzie w większej odległości od centrum miejscowości ( ok. 700 m ) niż wskazany komin ( ok. 120 m ).

4. Decyzją z [...] kwietnia 2017 r. ( znak [...]) Starosta, powołując się na przepis art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm. ), odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci P Spółka z o.o. nr [...] w [...] na działce oznaczonej numerem ewidencyjnym [...].

W uzasadnieniu wskazał, że działka objęta zamiarem inwestycyjnym spółki, tj. działka nr [...] przy ul. [...], położona jest na obszarze oznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego symbolem "UR". Podstawowym przeznaczeniem tego terenu są usługi rzemieślnicze. W zakresie przeznaczenia podstawowego mieszczą się zaś: zakłady rzemieślnicze i wytwórcze z wykluczeniem funkcji składowych, uciążliwych dla środowiska. Przeznaczeniem dopuszczalnym tego terenu jest funkcja mieszkaniowa w ramach obsługi działalności związanej z przeznaczeniem podstawowym, tereny zieleni urządzonej, urządzenia sportu i rekreacji, stacje paliw, stacje autogazu. Z uwagi na te ustalenia planu inwestycja nie jest zgodna ani z podstawowym, ani z dopuszczalnym przeznaczeniem terenu gdyż obiekt stacji bazowej telefonii komórkowej nie jest związany z usługą rzemieślniczą, wytwórczą jak również z funkcją mieszkaniową, zieleni urządzonej, urządzeniami sportu i rekreacji, stacji paliw, stacji autogazu.

Nadto w § 61 planu miejscowego przewidziany został obszar o symbolu "T" z podstawowym przeznaczeniem pod urządzenia infrastruktury technicznej – telefoniczne, w tym "T2" stacja bazowa telefonii komórkowej. Jednakże planowana inwestycja nie dotyczy tego tereny, ale obszaru o symbolu "UR".

Organ I instancji wskazał również, że na terenie "UR" dopuszczalna wysokość zabudowy ( czego nie można utożsamiać z wysokością budynków ) wynosi 10 m natomiast wysokość projektowanej wieży to 61,95 m. Wprawdzie plan dopuszcza dominanty wysokościowe jednakże § 19 planu miejscowego ustanawia zakaz lokalizowania nowych przewyższających istniejące.

5. W odwołaniu spółka zarzuciła naruszenie przepisu art. 35 ust. 3 Pr. budowlanego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne wydanie decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej oraz przepisu art. 35 ust. 4 tej ustawy poprzez jego niezastosowanie i wydanie decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej gdy strona spełniła wymagania określone w przepisach art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 ustawy.

Wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej zgodnie z wnioskiem.

W uzasadnieniu ponowiła argumentację zaprezentowaną w piśmie z dnia 10 kwietnia 2017 r.

6. Decyzją z [...] lipca 2017 r. ( znak [...]) Wojewoda, powołując się na art 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 1257) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy stwierdził, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej zgodnie z art. 35 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ) sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

W razie stwierdzenia naruszeń w tym zakresie, w świetle art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, właściwy organ zobligowany jest do nałożenia postanowieniem obowiązku usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, zaś po jego bezskutecznym upływie do wydania decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

W przedmiotowej sprawie Starosta postanowieniem z [...] marca 2017 r. nałożył na inwestora obowiązek usunięcia nieprawidłowości, zaś analiza akt sprawy prowadzi - zdaniem Wojewody - do wniosku, iż spółka jako inwestor nie wywiązała się w pełni z tego obowiązku. Nie przedłożyła bowiem projektu budowlanego doprowadzonego do zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta.

Wojewoda podzielił stanowisko organu I instancji, iż planowane zamierzenie inwestycyjne jest niezgodne z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego miasta. Wskazał, że przepis § 3 ust. 2 pkt 8 planu definiuje pojęcie przeznaczenia podstawowego jako rodzaj przeznaczenia terenu, który dominuje w obszarze wydzielonym liniami rozgraniczającymi. Przeznaczenie dopuszczalne natomiast to rodzaj przeznaczenia inny niż podstawowy, który uzupełnia i wzbogaca użytkowanie podstawowe (§ 3 ust. 2 pkt 9 planu miejscowego).

Działka nr [...] przy ul. [...], położona jest na obszarze oznaczonym w planie miejscowym planie symbolem "UR". W świetle § 36 pkt 1 planu podstawowym przeznaczeniem terenów "UR" są usługi rzemieślnicze i w tym zakresie mieszczą się: zakłady rzemieślnicze i wytwórcze z wykluczeniem funkcji składowych, uciążliwych dla środowiska. Przepis § 36 ust. 2 planu wskazuje przeznaczenie dopuszczalne terenu, którym jest: funkcja mieszkaniowa, w ramach obsługi działalności związanej z przeznaczeniem podstawowym, tereny zieleni urządzonej, urządzenia sportu i rekreacji, stacje paliw, stacje autogazu. Zapisy planu miejscowego w sposób wyraźny i jednoznaczny ustalają zatem wymagania dotyczące terenu oznaczonego symbolem "UR" zarówno w zakresie przeznaczenia podstawowego, jak i przeznaczenia dopuszczalnego, bowiem katalog wymienionych w ust. 2 dopuszczalnych funkcji terenu ma charakter zamknięty nie zaś przykładowy. Nie zostały w nim wymienione stacje bazowe telefonii komórkowych. Tym samym zatwierdzenie projektu budowlanego i wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci P Sp. z o.o. nr [...] w [...] na działce ewid. nr [...] byłoby niezgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Odnosząc się do powoływanej przez skarżącego ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 1537 ze zm.) wyjaśnił, iż organ administracji architektoniczno - budowlanej zobligowany jest sprawdzić zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania i innymi przepisami prawa. Negatywny wynik ustaleń organu co do zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przekreśla możliwość wydania pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę, a zaaprobowanie projektu budowlanego i wydanie pozwolenia na budowę, w sytuacji gdy projekt ten jest niezgodny z ustaleniami miejscowego planu może stanowić rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 Kpa.

Powoływany przez skarżącą przepis art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych stanowi, iż miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Stosownie do treści art. 4 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie. Z treści art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie można skutecznie wywieść normy pozbawiającej gminę uprawnienia do kształtowania przestrzeni w zakresie lokalizowania urządzeń telekomunikacyjnych. Powyższe prowadzi do wniosku, że niewątpliwie gmina nie może wyłączyć terenu objętego planem z możliwości lokalizowania wskazanych urządzeń, ale może ustanowić warunki na jakich inwestycje takie mogą być realizowane, realizując władztwo planistyczne ( wyrok WSA w Łodzi z dnia 10 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 752/16). Treść przepisu art. 46 ust. 1 tej ustawy nie pozostawia wątpliwości, że plan nie może wprowadzać zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych na całym obszarze objętym planem uniemożliwiającego realizację takiego celu publicznego. Nie oznacza to jednak, że organy gminy w ogóle nie mogą korzystać ze swego władztwa planistycznego w zakresie lokalizowania na ich terenie urządzeń telekomunikacyjnych. Nie oznacza to również, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy też ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsce, w którym będą zlokalizowane, czy też ograniczeń z uwagi na ochronę innych, istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią, wartości ( wyrok WSA w Gdańsku z dnia 22 marca 2017 r. sygn. akt II SA/Gd 43/17). Z treści art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie można wyprowadzać normy pozbawiającej organy gmin prawa kształtowania przestrzeni poprzez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy urządzeniami, o których mowa w tym przepisie. Na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy nie można żądać, aby obszar objęty miejscowym planem był bezwarunkowo otwarty na inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej danego podmiotu, gdyż przepis ten nie przyznaje przedsiębiorstwom telekomunikacyjnym uprawnień do kształtowania polityki przestrzennej. W sytuacji, gdy spółka telekomunikacyjna może inwestować na terenie gminy, to nie sposób mówić o pozbawieniu jej prawa do swobodnego rozpoczęcia i prowadzenia działalności gospodarczej, tylko, z tej przyczyny, że procesy te powinny następować na warunkach określonych przez organ stanowiący gminy w treści planu zagospodarowania przestrzennego. Nie można bowiem tej wolności rozumieć w sposób absolutny, pozbawiający organy gmin ich kompetencji wynikających z władztwa planistycznego (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Gd 27/17). Plan miejscowy nie może wprowadzać zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych na całym obszarze objętym planem uniemożliwiającego realizację takiego celu publicznego. Nie oznacza to jednak, że nie może on wprowadzać ograniczeń czy to w zakresie lokalizacji (czyli do określonego terenu) czy też ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsce, w którym będą zlokalizowane (wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Bd 5/16).

Wojewoda wskazał, że w orzecznictwie ugruntowany jest też pogląd, iż obowiązek uwzględniania przez organy administracji publicznej przepisu art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych przy ocenie zgodności inwestycji z zakresu łączności publicznej z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie może prowadzić do pominięcia przez organy administracji tych zapisów planu, których treść jest jasna i precyzyjna. Organ nie może nie stosować przepisów planu jasnych i czytelnych, niewymagających jakiejkolwiek interpretacji a takie są przepisy analizowanego w niniejszej sprawie planu miejscowego. Jest bowiem obowiązany do stosowania przepisów aktu prawa miejscowego powszechnie obowiązującego na obszarze gminy.

Organ odwoławczy ponadto stwierdził, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ I instancji wskazał, iż w planie miejscowym przewidziano obszar o symbolu "T", którego podstawowym przeznaczeniem są urządzenia infrastruktury technicznej - telefoniczne, w tym "T2" stacja bazowa telefonii komórkowej. Przeznaczenie dopuszczalne obejmuje wszystkie urządzenia towarzyszące sieci telefonicznej (§ 61 planu miejscowego).

Skoro więc inwestor nie wywiązał się w pełni z obowiązków nałożonych postanowieniem organu I instancji, to zasadnie, zgodnie z dyspozycją art. 35 ust. 3 Pr. bud., odmówiono zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

7. W skardze na decyzję Wojewody spółka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisu art. 138 § 1 pkt 1 Kpa poprzez zaniechanie ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy i wydanie decyzji utrzymującej w mocy zaskarżoną decyzję Starosty podczas gdy decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem prawa, w szczególności przepisu art. 35 ust. 3 i 4 Pr. bud. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne wydanie decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej podczas gdy spełniła wymagania określone w przepisach art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 Pr. bud. a zatem brak było podstaw do wydania decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę;

2) naruszenie przepisu art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych poprzez ich bezpodstawne pominięcie przy dokonywaniu wykładni przepisów Uchwały Nr XXXVII/173/06 Rady Miasta z dnia 25 maja 2006 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta, i w konsekwencji nieprawidłowe ustalenie, że inwestycja skarżącej pozostaje w sprzeczności z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego) - i jako taka - winna zostać zmieniona przez organ II instancji;

W oparciu o te zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Starosty oraz zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W motywach skargi wywodziła, że wbrew twierdzeniom Wojewody, powielającym argumentację Starosty, planowana inwestycja nie pozostaje w sprzeczności z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Prawidłowa wykładnia przepisów planu miejscowego nie sprowadza się do ustalenia, czy jego przepisy wprost przewidują możliwość lokalizacji na danym terenie stacji bazowej telefonii komórkowej, ale do ustalenia, czy przepisy planu zakazują lokalizacji tego typu inwestycji. W świetle regulacji art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych inwestycja skarżącej nie narusza ustaleń planu miejscowego.

Stacja bazowa telefonii komórkowej jest urządzeniem, które stanowi element niezbędny dla funkcjonowania sieci telekomunikacyjnej, bezpośrednio związanym ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Skoro jest to zamierzenie inwestycyjne w sieci telekomunikacyjnej wykorzystywanej do świadczenia usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników, to posiada ono status urządzenia łączności publicznej w rozumieniu przepisu art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami i tym samym jest inwestycją celu publicznego. Celem regulacji ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, w tym w szczególności przepisu art. 46 ustawy, jest zapobieganie tworzenia obszarów niedostępnych dla rozwoju sieci telekomunikacyjnych. Ustawodawca tworząc wskazany akt prawny zapewnił normą rangi ustawowej, by postanowienia miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego nie blokowały bez uzasadnionych powodów rozwoju infrastruktury telekomunikacyjnej. Przepis art. 46 ustawy zawiera reguły interpretacyjne, które należy uwzględnić podczas odkodowywania norm zawartych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego podczas sprawdzania zgodności projektu budowlanego z ustaleniami tego planu. Ustalenia obowiązującego planu miejscowego musza być wykładane tak, aby usuwać zakazy i przeszkody w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Przepis ust. 2 art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, ustanawia regułę, że dopuszczalne jest realizowanie każdej inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, która nie jest sprzeczna z planem miejscowym, choćby plan miejscowy inwestycji takiej wyraźnie nie przewidywał, czy też nie określał wyraźnego przeznaczenia danego terenu na tego rodzaju inwestycje. Przepis ten przesądza, że inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej jest dopuszczalna w każdym przypadku, jeżeli nie narusza przepisów odrębnych ani też nie jest sprzeczna z określonym w planie przeznaczeniem terenu oraz nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń, które zgodnie z ust. 1 mogą być ustanawiane jedynie wyjątkowo. Postanowieniami ust. 2 art. 46 tej ustawy ustawodawca istotnie ograniczył swobodę oceny organu przesądzając, że przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją jakiejkolwiek inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Ratio legis tego przepisu jest zatem prawo do zabudowy inwestycji w zakresie łączności publicznej, chyba że jej realizacja naruszałaby zakazy lub ograniczenia ustanowione w planie.

Przy wykładni postanowień planu miejscowego przyjętego uchwałą Nr XXXVI1/173/06 Rady Miasta z dnia 25 maja 2006 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta, znaczenie ma również okoliczność, że plan ten został uchwalony przed wejściem w życie ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Proces wykładni postanowień tego planu musi uwzględniać intencje ustawodawcy ograniczające w jakimś sensie władztwo planistyczne gminy - poprzez ustanowienie swoistej reguły interpretacyjnej wskazującej na prawo do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej. Jak wynika z przytoczonych przepisów ustawy, regułą jest możliwość zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną, natomiast wyjątkiem ograniczenia lub zakazy ustanowione w tym planie. Zgodnie z reguła excepciones non sunt extendae należy przyjąć, że wyjątki od prawa do zabudowy telekomunikacyjnej musza być interpretowane ściśle. Zatem zakazy lub ograniczenia wyrażone w miejscowym planie musza odnosić się wprost do tego rodzaju zabudowy.

Z ust. 1 art. 46 ustawy wynika zasada ogólna dopuszczalności inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na terenach objętych postanowieniami miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego. W ust. 2 ustawodawca wyraził zaś swoistą regułę interpretacyjną w stosunku do terenów przeznaczonych w planie na cele zabudowy wielorodzinnej oraz na cele rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne, stanowiącą, że lokalizowanie na takich terenach infrastruktury telekomunikacyjnej jest dopuszczalne, chyba że naruszałoby ustanowione w planie zakazy lub ograniczenia. Z przepisu tego wynika zatem, że aby lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na wymienionych terenach nie była dopuszczalna, to miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego musiałby zawierać konkretne uregulowania ograniczające lub wręcz zakazujące realizacji takich inwestycji. Skoro zatem zapisy planu miejscowego dotyczące obszaru "UR" na którym znajduje się działka inwestycyjna, w ogóle nie stanowią, czy na terenie tym można lokalizować inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej, to w świetle treści art. 46 ust. 2 ustawy nie sposób uznać, że na terenie tym istnieje zakaz realizacji tego typu inwestycji. Dla terenów oznaczonych symbolem "UR" plan miejscowy dopuszcza lokalizację dominant wysokościowych. Maksymalną wysokość zabudowy ustalano na nie więcej niż 10 metrów, jednakże pojęcie to odnosi się tylko do budynków bowiem zgodnie z § 4 pkt 13 planu przez wysokość zabudowy należy rozumieć maksymalny pionowy wymiar budynku, liczony od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku do najwyżej położonej krawędzi dachu lub punktu zbiegu połaci dachowych, a zatem oczywistym jest, że inwestycja skarżącej nie wpisuje się w zakres rzeczonej definicji.

8. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi stwierdził, że wbrew jej wywodom, przepis art. 46 ust. 2 ustawy z 7 maja 2010 r. nie znajduje w sprawie zastosowania z uwagi na fakt, że w planie miejscowym przewidziano obszar oznaczony symbolem "T". Zgodnie zaś z treścią powołanej normy ustawowej znajduje ona zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy inwestycje z zakresu łączności publicznej nie są umieszczone w planie miejscowym.

9. Przed rozprawą Sąd wystąpił do Gminy o udostępnienie wycinków z rysunku planu dla terenu "UR" na którym zlokalizowana jest działka objęta wnioskiem spółki oraz dla terenu "T" i " T2", a następnie o rysunek planu, który uzyskano w postaci elektronicznej wraz z dodatkową informacją o terenie "T".

10. Na rozprawie w dniu 4 października 2017 r. pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał skargę. Dodatkowo wskazał, że dla terenu "T" przewidziano tylko jedną stację bazową przy czym chodzi o stację już istniejącą. Uzupełniając argumentację skargi powołał się na wyrok NSA w sprawie II OSK 1739/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

11. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej w oparciu o kryterium zgodności z prawem ( legalności ). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – jednolity tekst: Dz.U. z 2017 r., poz. 1369; powoływanej jako: Ppsa). W ramach sprawowanej kontroli sąd administracyjny dokonuje oceny legalności decyzji w granicach sprawy administracyjnej i nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną ( art. 134 § 1 Ppsa ).

W myśl art. 133 § 1 Ppsa sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy z czego wprost wynika, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. Oczywistą konsekwencją powyższego jest więc, że sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną, lecz dokonuje kontroli legalności zaskarżonej decyzji ostatecznej z perspektywy realizacji i przestrzegania przez organ administracji orzekający w sprawie, wiążących go, w zakresie dotyczącym dokonywania ustaleń faktycznych, reguł proceduralnych. Sąd administracyjny orzekając na podstawie akt sprawy, kontroli decyzji dokonuje z uwzględnieniem stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydania zaskarżonego aktu.

Wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji administracyjnej może nastąpić w przypadku stwierdzenia przez sąd, iż dotknięta jest ona co najmniej jednym z uchybień wymienionych w art. 145 § 1 Ppsa.

W tak ustalonych ramach kontroli Sąd uznał, iż zaszły podstawy do uwzględnienia skargi.

12. Przedmiotem kontroli pozostawała decyzja Wojewody utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji odmawiającą zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę.

W świetle stanowiska organów orzekających w sprawie administracyjnej i strony skarżącej, zawartego w odwołaniu oraz w skardze istota sporu sprowadza się do kwestii zgodności inwestycji w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej z ustaleniami obowiązującego dla miejscowości miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w związku z ciążącym na organie administracji architektoniczno- budowlanej obowiązku wynikającego przepisu art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( obecnie tj. Dz.U z 2017 r., poz. 1332 ze zm.; powoływanej jako: Pr. bud.).

Zgodnie z powołanym przepisem przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Z przepisu art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego wynika zatem, że przed wydaniem decyzji właściwy organ zobowiązany jest do oceny zgodności przedstawionego projektu budowlanego m.in. z ustaleniami planu miejscowego stanowiącego obowiązujące prawo miejscowe. Negatywny wynik ustaleń odnośnie zgodności z planem wyklucza możliwość zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę. Oznacza to, że projekt budowlany musi pozostawać w zgodzie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego albo z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, które to akty określają przeznaczenie działki, sposób zagospodarowania i warunki jej zabudowy ( vide: wyroki NSA z dnia: 11 października 2012 r., sygn. akt II OSK 1094/11; 24 lutego 2012 r., sygn. akt II OSK 2581/11; 15 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 2775/14; WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 25 lipca 2013 r., sygn. akt II SA/Po 179/13).

13. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1073; powoływanej jako: ustawa o pzp) ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Plan miejscowy jest wyrazem władztwa planistycznego na konkretnym obszarze. Z mocy art. 14 ust. 8 ustawy o pzp plan miejscowy jest bowiem aktem prawa miejscowego. W myśl art. 15 ust. 3 ustawy o pzp w planie miejscowym w zależności od potrzeb ustala się ( pkt 4a ) granice terenów rozmieszczenia inwestycji celu publicznego o znaczeniu lokalnym, ( pkt 4b ) granice terenów inwestycji celu publicznego o znaczeniu ponadlokalnym, umieszczonych w planie zagospodarowania przestrzennego województwa lub w ostatecznych decyzjach o lokalizacji drogi krajowej, wojewódzkiej lub powiatowej, linii kolejowej o znaczeniu państwowym, lotniska użytku publicznego, inwestycji w zakresie terminalu lub przedsięwzięcia Euro 2012.

Jak stanowi art. 2 pkt 5 ustawy o pzp przez inwestycję celu publicznego należy rozumieć działania o znaczeniu lokalnym (gminnym) i ponadlokalnym (powiatowym, wojewódzkim i krajowym), a także krajowym (obejmującym również inwestycje międzynarodowe i ponadregionalne), oraz metropolitalnym (obejmującym obszar metropolitalny) bez względu na status podmiotu podejmującego te działania oraz źródła ich finansowania, stanowiące realizację celów, o których mowa w art. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami ( tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 2147 ze zm., powoływana jako: ustawa o gn )

Celem publicznym zgodnie z powołanym art. 6 pkt 1 ustawy o gn jest m.in. wydzielanie gruntów pod drogi publiczne, drogi rowerowe i drogi wodne, budowa, utrzymywanie oraz wykonywanie robót budowlanych tych dróg, obiektów i urządzeń transportu publicznego, a także łączności publicznej i sygnalizacji. Z kolei art. 4 pkt 18 ustawy o gn stanowi, że przez pojęcie łączności publicznej należy rozumieć infrastrukturę telekomunikacyjną służącą zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych w rozumieniu przepisów prawa telekomunikacyjnego. Natomiast publicznie dostępną usługę telekomunikacyjną stanowi usługa telekomunikacyjna dostępna dla ogółu użytkowników ( art. 2 pkt 31 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne – tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 1489, ze zm.).

Obecnie jednolicie przyjmuje się w orzecznictwie sądowoadministarcyjnym, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest urządzeniem, które stanowi element niezbędny dla funkcjonowania sieci telekomunikacyjnej, bezpośrednio związanym ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych. Skoro jest to zamierzenie inwestycyjne w sieci telekomunikacyjnej wykorzystywanej do świadczenia usług telekomunikacyjnych dostępnych dla ogółu użytkowników, to posiada ono status urządzenia łączności publicznej w rozumieniu art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami i tym samym stanowi inwestycję celu publicznego ( vide: NSA w wyrokach z dnia: 4 października 2005 r., sygn. akt II OSK 495/05; 10 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 811/05; 9 kwietnia 2009 r., sygn. akt II OSK 521/08; 8 lipca 2009 r., sygn. akt II OSK 1109/08; 10 maja 2013 r., sygn. akt II OSK 59/12; 23 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 1829/12; 13 sierpnia 2014 r., sygn. akt II OSK 447/13; 26 marca 2015 r., sygn. akt II OSK 2057/13; 3 września 2015 r., sygn. akt II OSK 44/14; 6 maja 2016 r., sygn. akt II 2106/14 – baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Ten pogląd znalazł również akceptację w literaturze prawniczej, w której stwierdzono, że możliwa jest w aktualnym stanie prawnym realizacja inwestycji celu publicznego przez podmiot prywatny (tj. inny niż Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego albo państwowa lub komunalna osoba prawna) i w całości z niepublicznych środków - wystarczy, że ów podmiot zmierza do realizacji jednego z ustawowo określonych celów publicznych o zasięgu lokalnym lub ponad lokalnym ( vide: T. Grossmann w: Państwo i Prawo 2005/9/81, "Pojęcie inwestycji celu publicznego w dziedzinie łączności"; L. J. Kamiński "Postępowanie administracyjne w sprawach budowlanych, zagadnienia procesowe", Warszawa 2008, Municipium S.A.).

Ponadto w piśmiennictwie wskazuje się, że pod pojęciem inwestycji celu publicznego kryją się wszelkie działania, obejmujące swym zasięgiem potrzeby gminne, powiatowe, wojewódzkie oraz krajowe, stanowiące realizacje celów, które zostały wymienione w art. 6 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Przepis ten zawiera listę celów publicznych w postaci katalogu zamkniętego, która nie może zostać poszerzona drogą wykładni. O publicznym charakterze inwestycji decyduje tylko i wyłącznie fakt realizacji określonych ustawowo celów, jeżeli ich realizacja służy interesowi publicznemu na poziomie samorządowym, krajowym, a nawet międzynarodowym. Uwidacznia się w tym założenie ustawodawcy, że decyzje o ustaleniu lokalizacji celu publicznego dotyczyć będą zawsze inwestycji służących ogólnie pojętemu interesowi publicznemu, w oderwaniu od statusu prawnego inwestora, jednak nie każda inwestycja służąca ogólnie pojętemu interesowi publicznemu będzie realizowana na podstawie decyzji o ustaleniu inwestycji celu publicznego (vide: Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz pod red. Z. Niewiadomskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2016, s. 476 i n.). W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, iż inwestycja objęta wnioskiem skarżącej z dnia ... ma status inwestycji celu publicznego.

14. Stanowisko Wojewody w niniejszej sprawie sprowadza się do uznania, iż plan miejscowy uchwalony 25 maja 2006 r. nie dopuszcza na trenie "UR" na którym znajduje się działka nr [...], objęta zamiarem inwestycyjnym skarżącej, lokalizacji stacji bazowej telefonii komórkowej, co wynikać ma z analizy ustaleń § 36 ust. 1 planu, dotyczących przeznaczenia podstawowego tego terenu i ustaleń z ust. 2 wskazujących na przeznaczenie dopuszczalne, przy uznaniu iż katalog wymienionych tam funkcji ma charakter zamknięty, a nie przykładowy. Organ uznał, że wynik badania zgodności inwestycji z planem jest negatywny, co skutkowało prawidłowo odmową zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. W odniesieniu do przepisu art. 46 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ( tj. Dz.U. z 2016 r. , poz. 1537 ze zm.) organ II instancji stwierdził, że przepis ten nie może prowadzić do pomijania jasnych i precyzyjnych zapisów planu (aktu prawa miejscowego), a w odpowiedzi na skargę skonkretyzował swe stanowisko wskazując, że ust. 2 art. 46 ustawy nie ma w sprawie zastosowania bo plan miejscowy przewiduje obszar o symbolu "T", którego podstawowym przeznaczeniem są urządzenia infrastruktury technicznej – telefoniczne, w tym teren "T2" stacja telefonii komórkowej ( § 61 planu ). To stanowisko oznacza uznanie przez Wojewodę, że w analizowanym planie miejscowym została umieszczona lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej.

Stanowiska organu w zakresie braku podstaw do zastosowania w sprawie ust. 2 art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych podzielić nie można.

15. W pierwszej kolejności wskazać należy, że dla procesu dokonywania oceny zgodności budowy stacji bazowej telefonii komórkowej z normami zawartymi w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego zasadnicze znaczenie miało wejście w życie w dniu 17 lipca 2010 r. powoływanej już ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych. Unormowania zawarte w tej ustawie, a także jej cel, mają bowiem istotny wpływ na wykładnię przepisów prawa miejscowego.

Stosownie do art. 46 ust. 1 tej ustawy, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Zgodnie z ust. 2 art. 46, jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu.

Wskazać też należy na przepis art. 75 ust. 1 powołanej ustawy, zgodnie z którym przepis art. 46 stosuje się też do planów miejscowych obowiązujących w dniu jej wejścia w życie ( co nastąpiło 7 czerwca 2010 r. )

W ustępach 1 i 2 art. 46 ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych określone zostały reguły w zakresie tworzenia przepisów dotyczących sytuowania infrastruktury telekomunikacyjnej w nowo uchwalanych planach miejscowych zagospodarowania przestrzennego, jak też wskazówki w zakresie wykładni postanowień planów miejscowych, które obowiązywały w dacie wejścia w życie powołanych przepisów.

Postanowienia planu już obowiązującego w chwili wejścia w życie ustawy muszą być interpretowane zgodnie z jej celem. Ratio legis art. 46 ust. 2 ustawy jest prawo do zabudowy inwestycji w zakresie łączności publicznej, chyba że jej realizacja naruszałaby zakazy lub ograniczenia ustanowione w planie. Proces wykładni postanowień planu uchwalonego przed wejściem wżycie ustawy musi uwzględniać intencje ustawodawcy ograniczające w jakimś sensie władztwo planistyczne gminy – poprzez ustanowienie reguły interpretacyjnej wskazującej na prawo do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej. Jak wynika z postanowień ustawy, regułą jest możliwość zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną, natomiast wyjątkiem ograniczenia lub zakazy ustanowione w tym planie. Zgodnie z regułą excepciones non sunt extendae przyjęto, że wyjątki od prawa do zabudowy telekomunikacyjnej muszą być interpretowane ściśle. Celem ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jest zapewnienie rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Ten cel musi być uwzględniany przy wykładni art. 46 ust. 2 powołanej ustawy.

16. Zgodzić się należy z Wojewodą, iż przepis ust. 2 art. 46 ustawy ma zastosowanie jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym. Jednakże wadliwe jest stanowisko organu, iż analizowany plan miejscowy zawiera lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej o czym ma przesądzać przeznaczenie terenu o symbolu "T" .

Zdaniem Sądu, szczególna sytuacja przewidziana w art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych zachodzi także wtedy, gdy w planie miejscowym, co prawda umieszczono lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, ale w taki sposób, że przy wykorzystaniu mechanizmu określonego w tym przepisie, sprowadzałoby się to do uniemożliwienia lokalizowania tego rodzaju inwestycji i tym samym uniemożliwiałoby rozwój usług i sieci telekomunikacyjnych.

W tym zakresie podzielić należy stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 29 grudnia 2015 r., w sprawie II OSK 1020/14 ( vide: baza orzeczeń nsa.gov.pl). Naczelny Sąd Administracyjny wskazał w nim, że przeznaczenie terenu w obowiązującym planie miejscowym na infrastrukturę telekomunikacji jednakże w taki sposób, że w konkretnej sytuacji nie można mówić o rozmieszczeniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, służącej rozwojowi sieci telekomunikacyjnej, nie powoduje tego, że nie może być uruchomiony mechanizm przewidziany w art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Tak jest zdaniem NSA gdy w planie miejscowym nastąpi wyznaczenie w niewielkich terenów na infrastrukturę telekomunikacji i jednego niewielkiego obszaru na stację bazową. Taka sytuacja nie powoduje zatem tego, że nie może być uruchomiony mechanizm przewidziany w art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

17. W niniejszej sprawie Wojewoda, powołując się wyłącznie ( jak na to wskazuje zawartość akt administracyjnych) na tekst planu miejscowego, wskazał na teren "T" w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego jak stanowiący o wyznaczeniu w planie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej.

Z § 61 planu miejscowego wynika, że podstawowym przeznaczeniem terenu oznaczonego symbolem "T", jest przeznaczenie go pod urządzenia infrastruktury technicznej – telefoniczne: "T1" Telefoniczna centrala automatyczna, "T2" Stacja bazowa telefonii komórkowej składająca się z anten nadawczo-rozsiewczych, urządzeń sterujących na platformie o wymiarach 2,0x3,0 i przyłączy.

Wobec faktu, iż przekazane akta administracyjne nie zawierały kompletnego miejscowego plany zagospodarowania, przyjętego uchwałą Rady Miasta z dnia 25 maja 2006r. ( brak było rysunku planu stanowiącego jego integralną część - § 1 ust. 3 uchwały), Sąd wystąpił o jego wycinki dotyczące terenu "UR" na którym położona jest działka objęta wnioskiem skarżącej oraz terenu "T", a także o rysunek planu.

Zgodnie z nomenklaturą rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie wymaganego zakresu projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ( Dz.U. z 2003 r., Nr 164, poz. 1587) symbol "T" odnosi się do terenów infrastruktury technicznej m.in. telekomunikacji (oznaczanych na rysunku planu barwą ciemnoszarą). Na uzyskanym w postaci elektronicznej rysunku planu w legendzie taki opisano funkcję terenu oznaczonego jako "T". Jednakże terenu oznaczonego tym symbolem na rysunku planu, mimo zastosowania dostępnych przybliżeń, nie udało się odszukać. Z dodatkowej informacji udzielonej przez Urząd Miasta i Gminy wynika, że teren oznaczony w planie jako "T" stanowi jedna działka nr [...], której położenie zobrazowano na dołączonej dodatkowo mapce, pochodzącej z ewidencji gruntów.

Tekst planu w odniesieniu do terenu "T" – co podkreślił pełnomocnik skarżącej - stanowi o lokalizacji tylko jednej stacji telefonii komórkowej i to o skonkretyzowanych w planie danych. Nadto wg jego oświadczenia złożonego na rozprawie na terenie "T" istnieje już stacja baza telefonii komórkowej.

Wojewoda stawiając tezę, że przepis art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie ma w sprawie zastosowania, nie zweryfikował ani nie rozważył wskazanych okoliczności. W konsekwencji brak jest oceny organów orzekających w sprawie, czy w takiej sytuacji można mówić o rozmieszczeniu w planie miejscowym miasta lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, służącej rozwojowi sieci telekomunikacyjnej.

Potwierdzenie zaistnienia wskazanych okoliczności (czego nie może ze względów ustrojowych dokonać Sąd, do którego nie należy zastępowanie organów w ustalaniu stanu faktycznego sprawy) wykluczać będzie możliwość przyjęcia, że plan miejscowy zawiera lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. W takiej sytuacji w sprawie powinien znaleźć zastosowanie przepis ust. 2 art. 46 ustawy z 7 maja 2010 r.

Przyjęcie, że ma on zastosowanie skutkować powinno uznaniem, że lokalizacja stacji bazowej telefonii komórkowej nie jest sprzeczna z podstawowym jak i dopuszczalnym przeznaczeniem terenu "UR". W wyroku z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie II OSK 1691/14 ( lex nr 2081316 ) NSA, odnosząc się do dopuszczalności realizacji stacji bazowej na terenach UR, MN i ZI tj. przeznaczonych pod usługi rzemiosła z dopuszczeniem funkcji mieszkaniowej i zieleni izolacyjnej, stwierdził jednoznacznie, że art. 46 ust. 2 zd. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wyraźnie stanowi, że przeznaczenie terenu na cele usługowe nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Oderwane od treści powyższej regulacji są argumenty mające na celu wykazanie, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej nie może być uznana za usługi rzemiosła. Nie jest bowiem istotą w sprawie wykazanie, czy inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej może być zakwalifikowana jako "rzemiosło", ale dokonanie oceny, czy taka inwestycja nie jest sprzeczna z danym przeznaczeniem terenu, w tym wypadku usług rzemiosła. NSA podkreślił, że z ust. 1 art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wynika zasada ogólna dopuszczalności inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na terenach objętych postanowieniami miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego. Z kolei w ust. 2 ustawodawca wyraził swoistą regułę interpretacyjną w stosunku do terenów przeznaczonych w planie na cele zabudowy wielorodzinnej oraz na cele rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne, stanowiącą, że lokalizowanie na takich terenach infrastruktury telekomunikacyjnej jest dopuszczalne, chyba że naruszałoby ustanowione w planie zakazy lub ograniczenia. Z przepisu tego wynika zatem, że aby lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na wymienionych terenach nie była dopuszczalna, to miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego musiałby zawierać konkretne uregulowania ograniczające lub wręcz zakazujące realizacji takich inwestycji. Prawidłowe jest zatem stanowisko, że skoro zapisy planu miejscowego dotyczące obszaru UR,MN, na którym znajduje się działka inwestycyjna, w ogóle nie stanowią, czy na terenie tym można lokalizować inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej, to w świetle treści art. 46 ust. 2 ustawy nie sposób uznać, że na terenie tym istnieje zakaz realizacji tego typu inwestycji.

18. Niezależnie od tego wskazać należy, że ograny nie dokonały wnikliwej analizy tekstu planu w kontekście dopuszczalności lokalizacji inwestycji, objętej wnioskiem skarżącej, na trenie "UR"., pomijając regulacje zawarte w rozdziale 2 planu miejscowego pt. Przepisy obowiązujące w całym obszarze planu ( tj. § 6 ).

Stacja bazowa telefonii komórkowej jest, z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego, kwalifikowana jako rodzaj budowli, a zatem także jako rodzaj obiektu budowlanego (co wprost wynika z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego). Jednakże stanowi również urządzenie infrastruktury technicznej. Zgodnie z art. 143 ust. 2 ustawy o gn przez budowę urządzeń infrastruktury technicznej rozumie się między innymi budowę urządzeń telekomunikacyjnych. Z kolei stosownie do art. 2 pkt 8 ustawy Prawo telekomunikacyjne do infrastruktury telekomunikacyjnej należy zaliczyć między innymi wieże. Definicja "urządzeń telekomunikacyjnych" zawarta jest zaś w art. 2 pkt 46 wymienionej ustawy, zgodnie z którym, są to urządzenia elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji. Z tego względu wolno stojący maszt antenowy czy wieżę należy kwalifikować jako wchodzący w zakres pojęcia obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej ( vide: wyrok WSA Krakowie z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1424/13 ).

Mając to na uwadze należy wskazać, na § 6 planu o treści: "Przeznaczenie terenów oraz linie rozgraniczające tereny o różnym przeznaczeniu lub różnych zasadach zagospodarowania" i jego pkt 2) "każdorazowo w ramach terenów wydzielonych liniami rozgraniczenia obok zagospodarowania zgodnie z przeznaczeniem podstawowym i dopuszczalnym mogą występować: drogi wewnętrzne ,miejsca postojowe dla samochodów osobowych, sieci i urządzenia infrastruktury technicznej, zieleń izolacyjna – o ile nie są wykluczone przedmiotowo lub inaczej uregulowane w ustaleniach określonych w rozdziale 4 oraz w zasadach określonych w pozostałych przepisach szczegółowych niniejszej uchwały".

Z powołanych regulacji planu wynika zatem co do zasady możliwość realizacji urządzeń infrastruktury technicznej na terenach objętym planem bez względu na ich przeznaczenie podstawowe i dopuszczalne z wyjątkami wskazanymi w tych przepisach, czego organy orzekające w sprawie nie analizowały.

19. Całkowicie pominięta została też przez Wojewodę i organ I instancji kwestia zgodności z planem inwestycji skarżącej spółki w aspekcie wprowadzonych planem miejscowym zasad ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu kulturowego ( § 8 planu miejscowego, w szczególności ust. 3 ).

20. Wojewoda pominął też kwestię zgodności inwestycji z planem miejscowym w aspekcie wysokości projektowanej wieży stacji bazowej telefonii komórkowej. O ile bowiem Starosta odniósł się do tej problematyki, to organ odwoławczy całkowicie ją zignorował mimo, że jego obowiązkiem jest ponowne rozpoznanie tej samej sprawy administracyjnej, która była przedmiotem rozpatrzenia przez organ I instancji. Tymczasem powinna ona być rozważona w odniesieniu w szczególności do § 1 pkt 13, § 6 pkt 4, § 19, § 36 ust. 4 pkt 2 i pkt 3 planu oraz po dokonaniu ustaleń faktycznych, o ile fakt istnienia już obiektów w postaci wież, kominów itp., będzie miał wpływ na oceną zgodności inwestycji z obowiązującym planem miejscowym.

21. Z przedstawionych akt administracyjnych nie wynika dlaczego organy przyjęły, że stroną postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę pozostawał tylko inwestor. Zgodnie z przepisem art. 28 ust. 2 Pr. bud. stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Przez obszar oddziaływania obiektu należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu, w tym zabudowy, tego terenu ( art. 3 pkt 20 Pr. bud. ).

W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że bez znaczenia jest, czy istotne jest sąsiedztwo z działką inwestora, ani to, czy jest ono bezpośrednie, skoro oddziaływanie obiektu może obejmować również dalsze nieruchomości. Istotne jest natomiast, aby wspomniane oddziaływanie było powiązane z przepisami odrębnymi. Przepisami odrębnymi, które należy uwzględnić przy ustalaniu obszaru oddziaływania planowanej inwestycji są zarówno przepisy rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, jak i przepisy dotyczące ochrony środowiska (m.in. dotyczące ochrony przed hałasem, promieniowaniem), a także przepisy z zakresu zagospodarowania przestrzennego ( vide: wyrok NSA z dnia 28 marca 2007 r., w sprawie II OSK 208/06 baza orzeczeń nsa. gov.pl ). Orzecznictwo jednolicie podtrzymuje stanowisko, zgodnie z którym pojęcie obszaru oddziaływania obiektu materializuje się, gdy na podstawie konkretnych indywidualnych parametrów danej inwestycji, jej przedmiotu, konkretyzują się również odpowiednie normy wynikające z odrębnych przepisów, które będą wytyczać pewną strefę wobec projektowanego obiektu ( vide: wyrok NSA z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie II OSK 666/09 ). Oznacza to, że jeżeli istnieją przepisy prawa materialnego, które nakładają na inwestora określone obowiązki czy ograniczenia związane z zagospodarowaniem i zabudową jego działki względem działki sąsiedniej, to tym samym jej właściciel (użytkownik wieczysty, zarządca) jest stroną postępowania o pozwolenie na budowę i to niezależnie od tego, czy projekt budowlany w ocenie organu spełnia wymagania określone przepisami prawa materialnego oraz aktów wykonawczych i czy zachowane są odległości nakazane stosownymi przepisami prawa. W wyroku z dnia 12 kwietnia 2011 r. w sprawie II OSK 644/10 NSA stwierdził, że wyznaczenie obszaru oddziaływania obiektu winno nastąpić z uwzględnieniem funkcji, formy, konstrukcji projektowanego obiektu i inne jego cech charakterystycznych.

W przypadku budowy stacji bazowej telefonii komórkowej za istotne przesłanki pozwalające ustalić obszar jej oddziaływania uznaje się natężenie szkodliwego promieniowania i kierunek emisji fal elektromagnetycznych ( vide: wyrok NSA z dnia 5 sierpnia 2005 r. w sprawie OSK 1865/04, z dnia 7 marca 2008 r. w sprawie II OSK 177/07 baza orzeczeń nsa.gov.pl). Szczególne znaczenie nadaje się przy tym § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( tj. Dz.U. z 2015 r., poz. 1422 ). Z przepisu tego wynika, że budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych.

W konsekwencji stroną postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę stacji telefonii komórkowej będzie więc właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości, która znalazłaby się w strefie, gdzie występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego. Możliwość zagospodarowania takiej nieruchomości byłaby niewątpliwie ograniczona z uwagi na niemożność jej zagospodarowania poprzez realizację budynku z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi.

22. Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, iż zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zapadły z naruszeniem przepisów prawa materialnego i procesowego zaistniałym w stopniu o jakim mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c Ppsa w zw. z art. 135 Ppsa , co uzasadniało ich uchylenie.

23. Konsekwencją wyniku sporu i wniosku skarżącej pozostawało rozstrzygnięcie o kosztach podjęte na podstawie art. 200, 205 § 2 Ppsa oraz rozporządzenia Ministra sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. z 2015 r. , poz. 1804 ze zm. ). Zwrot zasądzonych kosztów objął wpis od skargi 500 zł, koszty zastępstwa procesowego 480 zł oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa. Fakt ustanowienia pełnomocnika substytucyjnego i poniesienie kosztów opłaty skarbowej także od pełnomocnictwa substytucyjnego nie stanowi podstawy do przyjęcia iż ta opłata może być zaliczona do niezbędnych kosztów postępowania w rozumieniu art. 205 § 2 ppsa.

24. Ponownie rozpoznając sprawę organy pozostawać będą związane wyrażoną w niniejszym uzasadnieniu oceną prawną i wynikającymi z niego wskazaniami co do dalszego postępowania ( art. 153 Ppsa ).