Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 157/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2021-08-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151;
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 5 ust. 1;
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 2 pkt 2; art. 2 pkt 8; art. 11 ust. 8; art. 40 ust. 3; art. 91 ust. 2; art. 7 ust. 1; art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2;
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt. 36;
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Tchórzewska (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Ibrom Asesor WSA Agnieszka Kosowska Protokolant Starszy asystent sędziego Małgorzata Olejowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2021 r. sprawy ze skargi G. B. na decyzję Inne z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2021 r., po rozpatrzeniu wniosku skarżącej G. B. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] sierpnia 2020 r., nr [...], w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu "Energia odnawialna w G. B., Zarząd Województwa uchylił swoją decyzję z dnia [...] sierpnia 2020 r. (pkt I decyzji) oraz w punkcie II decyzji określił kwotę środków podlegających zwrotowi na [...] zł, wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, naliczanymi od następujących kwot i terminów:

- od kwoty [...]zł - od dnia [...] sierpnia 2019 r. do dnia [...] listopada 2020 r. oraz od dnia doręczenia niniejszej decyzji do dnia zapłaty,

- od kwoty [...]zł - od dnia [...] września 2019 r. do dnia [...] listopada 2020 r., oraz od dnia doręczenia niniejszej decyzji do dnia zapłaty.

Organ zobowiązał G. B. do zwrotu kwoty wraz z odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji (pkt III decyzji).

Podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły następujące ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Na podstawie umowy z dnia [...] listopada 2018 r., nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Energia odnawialna w G. B. zawartej pomiędzy Województwem L., w imieniu którego działał Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 (dalej jako: "IZ RPO [...]"), G. B. przyznane zostało dofinansowanie w wysokości [...] zł na realizację przedmiotowego projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, Osi priorytetowej 4. "Energia przyjazna środowisku" Działania 4.1 "Wsparcie wykorzystania OZE". Wartość całkowita projektu wynosiła [...] zł.

Celem projektu była ochrona i poprawa stanu środowiska naturalnego, poprawa jakości i warunków życia mieszkańców oraz zwiększenie atrakcyjności G. B. poprzez zastosowanie infrastruktury wykorzystującej odnawialne źródła energii. W ramach projektu miały zostać zainstalowane pompy ciepła w ilości [...] o łącznej mocy 0,08 MW oraz instalacje fotowoltaiczne w ilości [...] o łącznej mocy 0,23 MW.

Na podstawie umowy IZ RPO [...] przekazała G. B., jako beneficjentowi, następujące kwoty:

- [...] zł na podstawie zlecenia płatności nr 862/2019 z dnia [...] maja 2019 r., zrealizowanego w dniu [...] czerwca 2019 r.;

- [...] zł na podstawie zlecenia płatności nr [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r., zrealizowanego w dniu [...] sierpnia 2019 r.;

- [...] zł na podstawie zlecenia płatności nr [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r., zrealizowanego w dniu [...] września 2019 r.;

- [...] zł na podstawie zlecenia płatności nr 516/2020, zrealizowanego w dniu [...] marca 2020 r.

W trakcie realizacji projektu skarżąca przeprowadziła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem zgodnie z SIWZ oraz zawartą następnie z wybranym wykonawcą umową nr [...] z dnia [...] marca 2019 r., była budowa nowych instalacji fotowoltaicznych oraz pomp ciepła w G. B.. W ramach zakresu zamówienia wskazano dostawę, montaż i uruchomienie [...] mikro instalacji fotowoltaicznych o mocy łącznej 0,23 MW, dostawę, montaż i uruchomienie [...] pomp ciepła typu split powietrze-woda o mocy łącznej 0,08 MW, a także opracowanie harmonogramu rzeczowo-finansowego zamówienia, opracowanie dokumentacji powykonawczej, schematów elektrycznych, danych technicznych wybudowanych elementów wraz z uruchomieniem instalacji oraz przeprowadzeniem wszelkich badań i pomiarów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i normami technicznymi, opracowanie instrukcji obsługi eksploatacji urządzeń i instalacji w języku polskim oraz przeszkolenie użytkowników w zakresie bieżącej obsługi, przekazanie instalacji zamawiającemu, zgłoszenie instalacji do operatora sieci w przypadku instalacji fotowoltaicznej, na wezwanie zamawiającego w terminie maksymalnym do [...] marca 2020 r. dokonanie przez wykonawcę odczytów wyprodukowanej energii elektrycznej przez instalacje fotowoltaiczne i pompy ciepła i wpisanie ich do specjalne przygotowanego przez zamawiającego raportu uwzględniającego wszystkie lokalizacje, w których zainstalowano pompy bądź panele fotowoltaiczne; wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z ofertą.

Gmina opublikowała ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu [...] lutego 2019 r. pod numerem [...] W tym samym dniu ogłoszenie zostało również opublikowane na stronie internetowej: bip.lublin.eu. W ogłoszeniu o zamówieniu kryteria oceny ofert ustalono następująco: cena — waga 50 %" reakcja na serwis — waga 30 %" okres gwarancji — waga 20 %.

Oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia złożyły trzy podmioty:

- [...] J. S. (cena brutto [...] zł/cena netto [...] zł, reakcja na serwis 2 h, okres gwarancji 240 miesięcy);

- [...] Sp. z o.o. w [...] (cena brutto [...] zł/cena netto [...] zł, reakcja na serwis 6 h, okres gwarancji 240 miesięcy);

- [...] Sp. z o.o. w L. (cena brutto [...] zł/cena netto [...] zł, reakcja na serwis 0,75 h, okres gwarancji 216 miesięcy).

Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez [...] Sp. z o.o., która uzyskała łącznie 91,14 punktów, w tym 30 pkt w kryterium "Reakcja na serwis" (wartość zaoferowana: 0,75 h), 43,14 pkt w kryterium "Cena netto" oraz 18 pkt w kryterium "Okres gwarancji".

Pozostali wykonawcy uzyskali:

- [...] J. S. - 81,25 pkt, w tym 11,25 pkt w kryterium "Reakcja na serwis" (wartość zaoferowana: 2 h), 50 pkt w kryterium "Cena netto" oraz 20 pkt w kryterium "Okres gwarancji"),

- [...] Sp. z o.o. w [...] - 70,54 pkt, w tym 3,7 pkt w kryterium "Reakcja na serwis" (wartość zaoferowana: 6 h), 46,7 pkt w kryterium "Cena netto" i 20 pkt w kryterium "Okres gwarancji".

W dniu [...] listopada 2019 r. IZ RPO [...] wszczęła kontrolę zgodności przeprowadzonego w ramach projektu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm., dalej jako "p.z.p.").

W wyniku kontroli stwierdzono naruszenie przez G. B., jako beneficjenta, przepisów art. 40 ust. 3 p.z.p. i art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 91 ust. 2 p.z.p. Uznano, że beneficjent błędnie określił rodzaj zamówienia publicznego i przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego jak dla robót budowlanych, bez wypełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, podczas gdy głównym elementem zamówienia była dostawa, w związku z czym beneficjent powinien zastosować przepisy ustawy o zamówieniach publicznych właściwe do udzielania zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej kwoty określone w art. 11 ust. 8 p.z.p. Ponadto beneficjent określił pozacenowe kryterium oceny ofert pn. "Reakcja na serwis", zdefiniowane jako ilość godzin jaka upłynie od momentu zawiadomienia wykonawcy do przyjazdu ekipy serwisowej na miejsce zgłaszanej instalacji fotowoltaicznej, nadając temu kryterium wagę 30 punktów. Tak sformułowane kryterium mogło utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców.

IZRPO [...] wezwała skarżącą do zwrotu dofinansowania w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia wypłaty środków do dnia zwrotu, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania.

Wobec niedokonania zwrotu środków, organ wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przyznanych skarżącej na realizację projektu.

Po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] sierpnia 2020 r. Zarząd Województwa określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu w wysokości [...] zł, wraz z odsetkami od kwoty [...]zł począwszy od dnia [...] sierpnia 2019 r. do dnia zapłaty oraz od kwoty [...]zł począwszy od dnia [...] września 2019 r. do dnia zapłaty, zobowiązując skarżącą do zwrotu tej kwoty w ciągu 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Organ stwierdził, że zamówienia dotyczące wykonania instalacji fotowoltaicznych kwalifikowane są jako dostawy. Organ podkreślił, że wykonanie czy modyfikacja instalacji elektrycznych w poszczególnych lokalizacjach, czy też inne roboty instalacyjne, nie tworzyły samodzielnego celu zamówienia, a ich wykonanie z całą pewnością służyło uruchomieniu dostarczanych urządzeń. W związku z tym organ nie podzielił wyrażonego przez beneficjenta poglądu o dominującym w ramach przedmiotu zamówienia charakterze robót budowlanych.

Ponadto w decyzji wskazano, że w sekcji II.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz sekcji [...] SIWZ zamawiający podał jako główny kod CPV - 09.33.12.00-0 - słoneczne moduły fotoelektryczne. Wyżej wymieniony kod nie jest zaś wymieniony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. 2016 r. poz. 1125), wydanym na podstawie art. 2c p.z.p. Zamówienie z punktu widzenia określonego w nim przedmiotu nie spełnia kryterium ustawowej definicji roboty budowlanej z art. 2 pkt 8 p.z.p., wedle którego przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zatem w okolicznościach sprawy nie jest możliwe zakwalifikowanie zakresu rzeczowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako robót budowlanych. W ramach prowadzonego postępowania zamawiający jako dodatkowe wskazał kody CPV dotyczące robót budowlanych (elektryczne, projektowania, instalacje odgromowe), jednak w opisanej sytuacji należało stosować przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi.

Mając na względzie, że zamawiający powinien był określić rodzaj zamówienia jako dostawa, obowiązkiem zamawiającego było przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (UPUE). Brak przekazania ogłoszenia do unijnego publikatora, w następstwie błędnej kwalifikacji zamówienia jako zamówienia na roboty budowlane, stanowiło naruszenie przepisu art. 40 ust. 3 p.z.p.

W odniesieniu do stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2 p.z.p. organ podniósł, że w zakresie określonego w SIWZ pozacenowego kryterium oceny ofert ,,Reakcja na serwis" zamawiający przyznawał punkty w oparciu o wzór: liczba punktów = (min. czas reakcji na serwis/czas reakcji na serwis badanej oferty) x 100 x 30%. W ocenie organu, mając na uwadze definicję kryterium oraz metodologię przyznawania punktów, należało uznać, że doszło do określenia kryterium oceny ofert w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie określono minimalnych wymogów dotyczących czasu reakcji serwisowej. Ponieważ minimalny czas reakcji serwisowej nie został zdefiniowany (nie wskazano też maksymalnego czasu), wykonawcy nie mieli możliwości ustalenia, jakie są pożądane przez zamawiającego czasy reakcji oraz jaki czas reakcji należałoby zaoferować, aby uzyskać określoną liczbę punktów. Zamawiający nie określił też maksymalnego czasu naprawy usterki. Działanie zamawiającego mogło stwarzać zachętę do manipulowania kryterium i oferowania nierealnego lub co najmniej niezasadnie skróconego czasu reakcji serwisowej, wyłącznie w celu uzyskania dodatkowych punktów. Tak określone kryterium musiało zostać uznane za kryterium dyskryminujące oraz nieproporcjonalne.

Organ nie podzielił argumentacji skarżącej, że celem kryterium było zapewnienie jak najkrótszego czasu naprawy. Organ podkreślił, że w umowie zawartej z wykonawcą [...] Sp. z o.o., analogicznie jak we wzorze umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, beneficjent nie określił terminu naprawy, jednocześnie wskazując odnośnie reakcji serwisowej, że wykonawca zapewnia reakcję serwisu gwarancyjnego w czasie do 0,75 godziny od chwili dokonania zgłoszenia przez zamawiającego. Jeśli zgłoszenie następuje po godzinie 15:00 lub w dzień świąteczny, to za moment zawiadomienia liczy się najbliższy dzień roboczy o godzinie 7:00. Organ zauważył, że czas reakcji serwisowej (rozumiany jako stawienie się serwisanta w miejscu instalacji) nie może być utożsamiany z czasem naprawy. W umowie zastrzeżona została co prawda kara umowna na wypadek zwłoki w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji, niemniej kara ta miała być naliczana za każdy dzień od dnia wyznaczonego na usunięcie wady w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto. Wynika stąd, że termin naprawy miał być wyznaczany odrębnie dla każdego przypadku. Widoczna jest przy tym dysproporcja między karą umowną za przekroczenie czasu reakcji, która zgodnie z umową miała być naliczana za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto, a karą umowną za przekroczenie czasu naprawy, która miała być naliczana za każdy dzień zwłoki. Dzienne opóźnienie (a więc nie zwłoka) w reakcji serwisowej zagrożone byłoby więc karą na poziomie 2,4 % wynagrodzenia brutto, czyli zgodnie z umową wynosiłoby ponad [...] zł. Jednocześnie zwłoka w wykonaniu naprawy wynosząca np. 24 godziny stanowiłaby podstawę naliczenia kary w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto, to jest ponad [...] zł. Nie sposób w związku z tym przyjąć, że celem określenia restrykcyjnego czasu reakcji miało być zapewnienie możliwie najkrótszego czasu naprawy. Samo stawienie się "ekipy serwisowej" w czasie 45 minut zadeklarowanym w ofercie przez wybranego wykonawcę nie gwarantowało bowiem ani nawet nie warunkowało naprawy zaistniałej usterki, która powinna stanowić cel serwisowania. Ponadto do SIWZ nie dołączono listy lokalizacji, w których miały być montowane instalacje objęte projektem. Co za tym idzie, wykonawcy nie mieli możliwości precyzyjnego ustalenia czasu dojazdu do każdej lokalizacji.

G. B. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2021 r. uchylił własną decyzję z dnia [...] sierpnia 2020 r. oraz określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na [...] zł, ustalając jedynie w sposób odmienny niż w poprzedniej decyzji terminy płatności odsetek i zobowiązując skarżącą do zwrotu kwoty wraz z tak określonymi odsetkami w terminie 14 dniu od dnia doręczenia decyzji.

Organ podtrzymał ustalenia i ocenę prawną wyrażone we wcześniej wydanej decyzji.

Organ podkreślił, że w toku postępowania przetargowego skarżąca nieprawidłowo określiła rodzaj zamówienia jako roboty budowlane, dla których próg kwotowy, od którego istnieje obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jest znacząco wyższy niż w przypadku dostaw. Konsekwencją błędnej klasyfikacji zamówienia było niedopełnienie obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, przy jednoczesnym zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Tym samym strona naruszyła art. 40 ust. 3 p.z.p. Organ zauważył przy tym, że oprócz miejsca publikacji ogłoszenia procedura "krajowa" różni się od "unijnej" także w szeregu innych kwestii, dotyczących m.in. możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej, czy terminów ich wnoszenia (w procedurze unijnej" zakres uprawnień przysługujących wykonawców jest szerszy, a terminy na składanie odwołań są dłuższe niż w procedurze "krajowej").

Organ nie podzielił stanowiska skarżącej, że w przedmiotowym zamówieniu dotyczącym wykonania instalacji fotowoltaicznych, roboty budowlane miały charakter przeważający, a tym samym, że jego przedmiotowa klasyfikacja powinna zostać dokonana przy zastosowaniu kodu głównego CPV 45311000-0 (roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych).

Organ potwierdził, że zamówienie miało charakter mieszany. Niemniej głównym celem zamówienia była dostawa, a nie wykonanie robót budowlanych, jak twierdziła strona. Zasadniczym przedmiotem zamówienia była bowiem dostawa urządzeń (instalacji fotowoltaicznych i pomp ciepła), a roboty budowlane wykonywane były jedynie w celu ich montażu i uruchomienia, a wiec służyły umożliwieniu prawidłowego korzystania z dostarczanych urządzeń, same zaś nie tworzyły odrębnego celu zamówienia. Nie miały więc one charakteru samoistnego, a w szczególności nie można było ich uznać za dominujący element zamówienia. W ocenie organu przemawia za tym również fakt, że wartość dostaw tego rodzaju zamówienia (paneli fotowoltaicznych i pomp ciepła) znacząco przekracza wartość samych robót.

W konsekwencji organ uznał, że skarżąca dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającgo rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm., dalej jako "rozporządzenie 1303/2013"), jako, że brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE mógł skutkować ograniczeniem kręgu oferentów oraz możliwości uzyskania korzystniejszej oferty.

Odnosząc się do drugiego ze stwierdzonych naruszeń organ wskazał, że określenie kryterium oceny ofert "Reakcja na serwis" mogło w ustalonym stanie sprawy utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców. Zdaniem organu powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym strona wprost stwierdziła, iż celem spornego kryterium było zobligowanie wykonawców do podjęcia współpracy z lokalnymi instalatorami. Tak sformułowane kryterium nie odpowiada treści art. 91 ust. 2 p.z.p. W konsekwencji działanie strony należy więc traktować jako naruszenie zasady równego traktowania wykonawców poprzez stworzenie preferencji po stronie wykonawców współpracujących z lokalnymi instalatorami.

Organ podtrzymał stanowisko, że opisane kryterium nie miało istotnego wpływu na jakość serwisu, a w szczególności na czas naprawy, który w umowie nie został w ogóle zdefiniowany i określony. Krytyczne znaczenie miał zaś czas reakcji serwisowej, z którą to reakcją nie musiało się wiązać podjęcie jakichkolwiek czynności naprawczych, czy diagnostycznych. Cel żądania restrykcyjnych czasów reakcji jest przy tym wątpliwy w sytuacji, gdy zamawiający nie określił jakichkolwiek procedur umożliwiających weryfikację zachowania czasu reakcji, nie określono także ani minimalnego, ani maksymalnego czasu reakcji serwisowej. W ocenie organu brak określenia minimalnego czasu reakcji uniemożliwiało potencjalnym wykonawcom ustalenie, jakie są pożądane przez zamawiającego czasy reakcji oraz jaki czas reakcji należałoby zaoferować, aby uzyskać określoną liczbę punktów. Zamawiający nie określił też maksymalnego czasu naprawy usterki, a do SIWZ nie dołączono listy lokalizacji, w których miały być montowane instalacje objęte projektem. W związku z tym potencjalni wykonawcy nie mieli możliwości precyzyjnego ustalenia czasu dojazdu (z dokładnością do 1 godziny) do każdej lokalizacji. Deklarowanie przez wykonawcę czasu reakcji na poziomie 45 minut wymagało zatem albo zaangażowania lokalnych instalatorów albo wkalkulowania w cenę ryzyka naliczenia wysokiej kary umownej.

W konsekwencji organ stwierdził, że działanie strony mogło stwarzać zachętę do manipulowania kryterium i oferowania nierealnego lub co najmniej niezasadnie skróconego czasu reakcji serwisowej, wyłącznie w celu uzyskania dodatkowych punktów i uznał tak określone kryterium za kryterium dyskryminujące oraz nieproporcjonalne. Kryterium stawiało w uprzywilejowanej pozycji wykonawców lokalnych i miało charakter dyskryminacyjny, co wskazuje na sprzeczność sposobu działania skarżącej z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Uznając, że tym samym doszło do nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, organ podkreślił, że konstytutywnym elementem definicji nieprawidłowości zawartej w powołanym przepisie jest już sama tylko możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym, a powołany przepis rozporządzenia w żaden sposób nie stopniuje szkody, w szczególności zaś nie wymaga, by możliwość ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, np. by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna.

Zarząd Województwa podkreślił, że art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm.) nakłada na organ obowiązek wszczęcia postępowania zmierzającego do odzyskania dofinansowania w zakresie nałożonej korekty finansowej oraz wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania objętego korektą. Obowiązek taki wynika wprost z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818, z późn. zm.).

Resumując, Zarząd Województwa stwierdził, że wskazane wyżej nieprawidłowości w pełni wypełniają znamiona nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co skutkowało nałożeniem na skarżącą korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych i określeniem w oparciu o przepisy art. 184 i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości [...] zł, wraz z odsetkami naliczanymi jak za zaległości podatkowej. Podstawą nałożenia korekty finansowej była kwota w wysokości [...] zł przekazana skarżącej, jako beneficjentowi, w oparciu o zlecenia płatności: nr [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r. na kwotę [...]zł, które zostało zrealizowane w dniu [...] sierpnia 2019 r. oraz nr [...] z dnia [...] sierpnia 2019 r. na kwotę [...]zł, które zostało zrealizowane w dniu [...] września 2019 r. Kwotę korekty ustalono jako iloczyn wartości udzielonego dofinansowania i wskaźnika korekty w wysokości 25 %, określonego w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971, z późn. zm.), w związku z § 2 rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2020 r., poz. 1264).

Organ odwoławczy uznał natomiast za nieprawidłowe określenie w pierwotnej decyzji okresu, za jaki powinny być naliczone odsetki od zwracanej kwoty i okres ten ustalił z uwzględnieniem art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1325, z późn. zm.).

G. B. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skargę na decyzję Zarządu Województwa, zarzucając naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 207 ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, poprzez wydanie decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu od wnioskodawcy, wypłaconą w ramach realizacji projektu w sytuacji, gdy środki z dotacji zostały wykorzystane zgodnie z procedurami określonymi w art. 184 ustawy o finansach publicznych, tj. zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych;

- art. 2 pkt 8 p.z.p. oraz działu 45 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych w zw. z art. 40 ust. 3 p.z.p., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na nieprawidłowym przyjęciu, że wykonanie w obiekcie budowlanym instalacji fotowoltaicznej nie stanowi roboty budowlanej lecz dostawę;

- określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasady przejrzystości polegającej na przyjęciu, że definicji zawarta w art. 2 pkt 2 p.z.p. wskazuje, że zamówienie może być w okolicznościach konkretnego postępowania kwalifikowane jako dostawa, mimo że przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane zdefiniowane w art. 2 pkt 8 p.z.p.

Powołując się na powyższe zarzuty, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w zakresie objętym punktami II i III.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły między innymi przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W myśl zaś art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, to procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, jak również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2017 r., sygn. II GSK 3597/15, z dnia 17 maja 2017 r., sygn. II GSK 2420/15 oraz z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. II GSK 2389/15).

Nie budzi zatem wątpliwości, że w ramach procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych, mieszczą się procedury określone w ustawie Prawo zamówień publicznych. Niedotrzymanie zaś warunków określonych w tych przepisach zobowiązuje organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych).

Analogiczne postanowienia zawarte zostały w § 7 zawartej przez skarżącą G. B. umowy o dofinansowanie projektu.

Jednocześnie zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. W myśl zaś ust. 9 pkt 2 powołanego artykułu w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Przepis art. 2 pkt 14 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 definiuje nieprawidłowość indywidualną jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, to jest rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, według którego "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie Zarząd Województwa, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020, niewadliwie uznał, że w toku realizacji projektu pod nazwą "Energia odnawialna w G. B. skarżąca dopuściła się nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co uzasadniało żądanie zwrotu części dofinansowania w kwocie odpowiadającej wysokości ustalonej korekty.

Zgodzić się należy z organem, że skarżąca w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopuściła się naruszenia przepisu art. 40 ust. 3 obowiązującej przed dniem [...] stycznia 2021 r. ustawy z dnia [...] stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, z późn. zm.). Wskazany przepis przewiduje, że jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Zgodnie z art. 11 ust. 1 p.z.p. ogłoszenia, o których mowa w ustawie: 1) zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych; 2) publikuje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jeżeli są przekazywane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

W ust. 8 art. 11 p.z.p. zawarta została delegacja dla ministra właściwego do spraw gospodarki do określenia, w drodze rozporządzenia, kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, mając na względzie obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa Unii Europejskiej. Na podstawie wskazanej delegacji ustawowej zostało wydane rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazania zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2479). Według § 1 pkt 2 tego rozporządzenia ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień: jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty a) 221.000 euro dla dostaw lub usług, b) 5.548.000 euro dla robót budowlanych.

W analizowanym postępowaniu wartość szacunkowa zamówienia wynosiła [...] euro. Zatem przekraczała wartość, z którą powołane przepisy wiązały obowiązek przekazania zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w przypadku dostaw lub usług, natomiast była niższa od wartości, z którą powołane przepisy wiązały obowiązek przekazania zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej w przypadku robot budowlanych.

Zgodnie z art. 2 pkt 2 p.z.p. przez dostawy należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Natomiast pkt 8 art. 2 p.z.p. definiuje roboty budowlane jako wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

W art. 2c p.z.p. została zawarta delegacja ustawowa, zgodnie z którą minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, wykaz robót budowlanych, z uwzględnieniem postanowień dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm., zwanej dalej "dyrektywą 2014/24/UE"), oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm., zwanej dalej "dyrektywą 2014/25/UE").

W oparciu o delegację wyrażoną w art. 2c p.z.p. zostało wydane rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz. U. 2016 r. poz. 1125).

W okolicznościach sprawy skarżąca nie przekazała zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zdaniem skarżącej nie miała ona tego obowiązku. Skarżąca w toku postępowania oraz w skardze podnosiła, że instalacja paneli fotowoltaicznych stanowi roboty budowlane w rozumieniu art. 2 pkt 8 p.z.p. i powinna być zakwalifikowana do robót z grupy 45.3 (wykonanie instalacji budowlanych), klasa 45.31 (wykonanie instalacji elektrycznych), wymienionych w załączniku do powołanego wyżej rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych. To zaś w opinii skarżącej przesądza, że zamówienie miało charakter mieszany, obejmujący zarówno dostawy, jak i roboty budowlane. Wskazana sytuacja wymagała określenia głównego przedmiotu zamówienia, czyli rozstrzygnięcia o tym, która część zamówienia stanowi część główną, a która część dodatkową. Zdaniem skarżącej roboty związane z instalacją paneli fotowoltaicznych mają charakter przeważający, służą bowiem umożliwieniu prawidłowego korzystania z tych urządzeń. Roboty budowlane stanowią w tego rodzaju inwestycji element istotny, przesądzający o prawidłowym jej przeprowadzeniu. Skarżąca podkreśliła, że wykonanie robót budowlanych w postaci prac instalacyjnych było konieczne do uruchomienia, funkcjonowania i udostępnienia do użytku paneli fotowoltaicznych.

W ocenie Sądu stanowisko skarżącej nie zasługuje jednak na podzielenie, natomiast prawidłowa jest ocena organu wyrażona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Zauważyć należy, że organ w zaskarżonej decyzji przyznał, iż zamówienie miało charakter mieszany. Tego rodzaju sytuację normuje zaś art. 5c p.z.p. Zgodnie z powołanym przepisem jeżeli na przedmiot zamówienia składają się zamówienia, do których mają zastosowanie te same przepisy ustawy, jak zamówienia sektorowe albo zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa albo zamówienia udzielane na zasadach ogólnych, obejmujące co najmniej dwa rodzaje zamówień spośród zamówień na roboty budowlane, usługi lub dostawy, do jego udzielenia stosuje się przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi. Także w motywie 11 dyrektywy 2014/24/UE wskazano, że w przypadku zamówień mieszanych mające zastosowanie przepisy powinny być określone według głównego przedmiotu zamówienia, gdy poszczególne części składowe zamówienia nie są obiektywnie możliwe do rozdzielenia. Z kolei art. 3 ust. 2 tej dyrektywy stanowi, że zamówień, których przedmiotem są co najmniej dwa rodzaje zamówień, udziela się zgodnie z przepisami mającymi zastosowanie do rodzaju zamówień, który odpowiada głównemu przedmiotowi danego zamówienia.

Zatem decydujące znaczenie w sprawie miała ocena głównego przedmiotu zamówienia. Rozstrzygnięcie, czy doszło do naruszenia przepisu art. 40 ust. 3 p.z.p., zależało od ustalenia czy dostawa instalacji fotowoltaicznych i pomp ciepła, czy też roboty budowlane związane z ich instalacją mają charakter przeważający i spełniają cel zamówienia.

Wbrew stanowisku skarżącej uznać należy, że organ właściwie przeanalizował wskazaną sporną kwestię uznając, że w stanie faktycznym sprawy głównym przedmiotem zamówienia była dostawa.

Zgodnie z zapisami we wniosku o dofinansowanie projektu, w dziale III "Charakterystyka projektu", celem projektu była ochrona i poprawa stanu środowiska naturalnego, poprawa jakości i warunków życia mieszkańców oraz zwiększenie atrakcyjności G. B. poprzez zastosowanie infrastruktury wykorzystującej odnawialne źródła energii. W ramach projektu miały zostać zainstalowane pompy ciepła w ilości [...] o łącznej mocy 0,08 MW oraz instalacje fotowoltaiczne w ilości [...] o łącznej mocy 0,23 MW. Zauważyć należy, że także w SIWZ w ramach zakresu zamówienia wskazano dostawę, montaż i uruchomienie [...] mikro instalacji fotowoltaicznych o mocy łącznej 0,23 MW, dostawę, montaż i uruchomienie [...] pomp ciepła typu split powietrze-woda o mocy łącznej 0,08 MW. Dodatkowo, jak trafnie wskazał organ, w sekcji II.5 ogłoszenia o zamówieniu oraz sekcji [...] SIWZ zamawiający podał jako główny kod CPV - 09.33.12.00-0 - słoneczne moduły fotoelektryczne. Wyżej wymieniony kod nie jest zaś wymieniony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych.

W świetle wskazanego celu projektu, a także zakresu zamówienia uznać należy, że głównym przedmiotem zamówienia w ramach tego projektu była dostawa pomp ciepła oraz instalacji fotowoltaicznych w rozumieniu art. 2 pkt 2 p.z.p. Natomiast roboty budowalne związane z instalacją oraz uruchomieniem nabywanych urządzeń stanowiły przy ich dostawie świadczenia o charakterze dodatkowym. Instalacja urządzeń niewątpliwie jest wprawdzie niezbędna do ich uruchomienia, ale ma charakter wtórny, jest konsekwencją nabycia urządzeń, sama zaś nie wyznacza odrębnego i dominującego celu zamówienia. Jeżeli celem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, a niezbędne do tego jest również wykonanie dostaw, np. materiałów budowlanych, to właśnie wykonanie robót będzie spełniało cel zamawiającego i wówczas zamówienia udziela się według przepisów właściwych do zamawiania robót budowlanych. Z odmienną sytuacją mamy natomiast do czynienia, gdy to nie dostawy rzeczy są niezbędne do wykonania robót budowlanych, ale roboty są wykonywane w celu zainstalowania określonej rzeczy (urządzenia) i umożliwienia w ten sposób prawidłowego z niej korzystania (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2016 r., sygn. II GSK 70/15 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 4 czerwca 2019 r., sygn. I SA/Bk 170/19). W okolicznościach sprawy takim podstawowym celem projektu i zamówienia było dostarczenie instalacji fotowoltaicznych i pomp ciepła, a zatem ich dostawa. Instalacja urządzeń stanowiła zaś jedynie następstwo ich dostawy, nie wyznaczała natomiast głównego celu zamówienia. Bez nabycia instalacji fotowoltaicznych i pomp ciepła wykonanie akcentowanych przez skarżącą robót budowlanych związanych z instalacją urządzeń byłoby zbędne. W żadnym razie nie zasługuje na podzielenie zawarte w uzasadnieniu skargi stwierdzenie, iż udzielone zamówienie, dotyczące wykonania kompleksowej instalacji fotowoltaicznej, obejmowało wyłącznie roboty budowlane. Zauważyć należy, że stwierdzenie to pozostaje w sprzeczności z prezentowanym we wcześniejszym postępowaniu, a także w samej skardze, stanowiskiem o mieszanym charakterze zamówienia.

Zatem, mając na względzie treść art. 5c p.z.p., w zaskarżonej decyzji organ zasadnie stwierdził, że skarżąca błędnie zakwalifikowała przedmiot zamówienia jako roboty budowlane. Skarżąca powinna była zakwalifikować przedmiot zamówienia jako dostawę, a nie jako roboty budowlane i do udzielenia zamówienia stosować przepisy dotyczące dostaw, w tym zastosować odpowiednią procedurę. W konsekwencji, mając na względzie wartość zamówienia, ogłoszenie o zamówieniu powinno zostać przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Niezamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej stanowi naruszenie art. 40 ust. 3 p.z.p. Niewątpliwie brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pociąga za sobą dostarczenie informacji o zamówieniu publicznym do mniejszej liczby zainteresowanych potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji pozbawienie możliwości otrzymania oferty faktycznie najkorzystniejszej.

Powyższa nieprawidłowość skutkowała zatem zastosowaniem korekty finansowej w wysokości 25%, stosownie do treści pozycji 2 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971, z późn. zm.). W przypadku omawianej nieprawidłowości rozporządzenie nie przewiduje możliwości obniżenia procentowej stawki korekty.

Z uwagi na powyższe, Sąd za niezasadne uznał zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 9 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. a także art. 2 pkt 8 p.z.p. w związku z art. 40 ust. 3 p.z.p. Organ dokonał bowiem prawidłowej kwalifikacji przedmiotu zamówienia, właściwie interpretując przepisy prawa materialnego. Słusznie stwierdził, że zamówienie miało charakter mieszany, a dostawa była głównym przedmiotem zamówienia.

W związku z drugim ze stwierdzonych naruszeń podkreślić należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Poszanowanie zasady uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy, a zasady proporcjonalności i przejrzystości – do transparentnego stosowania środków adekwatnych do zamierzonego celu. Zamawiający nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego. Stąd obowiązkiem zamawiającego jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 marca 2019 r., sygn. I GSK 1056/18).

Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd podzielił stanowisko organu, że wskazane w zamówieniu kryterium "Reakcja na serwis" mogło negatywnie wpływać na zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz powodować nierówne traktowanie wykonawców. Skarżąca w treści skargi podtrzymuje wyrażane wcześniej stanowisko, iż celem tego kryterium było zobligowanie wykonawców do podjęcia współpracy z lokalnymi instalatorami. Takie stanowisko skarżącej, wbrew jej intencjom, potwierdza dokonaną przez organ ocenę, że kwestionowane kryterium preferowało tych wykonawców, którzy współpracowaliby z lokalnymi instalatorami. Jednocześnie brak w zapisach ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ takich postanowień, które wskazywałyby na powiązanie tego kryterium z odpowiednią jakością serwisu. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji trafnie zwrócono uwagę, że czas reakcji serwisowej nie był w istocie powiązany z czasem samej naprawy.

Jak wynika z art. 91 ust. 2 p.z.p., kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; aspekty innowacyjne; organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Zauważyć należy, że "inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia" podnoszą się wyłącznie do przedmiotu tego zamówienia, a nie do potencjalnych wykonawców bądź podwykonawców. Rację ma zatem organ, że rolą tych kryteriów nie jest zmuszanie wykonawców do realizowania zamówienia przy pomocy podmiotów preferowanych przez zamawiającego.

Biorąc pod uwagę, że w kryterium "Reakcja na serwis" nie określono czasu naprawy, natomiast duże znaczenie przypisano samej reakcji serwisowej (30 pkt), która jak słusznie zauważył organ nie musiała się wiązać z podjęciem jakichkolwiek czynności naprawczych, przy jednoczesnym braku procedury weryfikacji czasu reakcji na zgłoszenie, twierdzenia skarżącej o dążeniu za pomocą wskazanego kryterium do zapewnienia wysokiej jakości serwisu są gołosłowne. Niewątpliwie też przewidziany w ogłoszeniu o zamówieniu sposób przyznawania punktacji w ramach spornego kryterium, w którym nie określono minimalnego preferowanego czasu reakcji na serwis, ale obliczano punkty w relacji do wielkości wskazanej przez wykonawcę, który podał najkrótszy czas reakcji, nie było możliwym uniknięcie sytuacji przyjęcia oferty z zaniżonym czasem realizacji serwisu, w istocie niemożliwym do zrealizowania.

Zatem także w tym przypadku mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013

Wskazana nieprawidłowość opisana została w poz. 12 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Zgodnie z treścią wskazanej pozycji załącznika "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów ofert" wiąże się z nałożeniem korekty w wysokości 25 %, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do 10% albo 5%. Zgodnie jednak z § 9 ust. 1 i 2 ostatnio powołanego rozporządzenia w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. Wobec powyższego organ zasadnie zastosował korektę przy uwzględnieniu stawki 25 %, mając na względzie pierwsze ze stwierdzonych naruszeń, z którym nie jest związana możliwość zmniejszenia procentowej stawki korekty.

Wymaga podkreślenia, że w świetle § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień zasadą jest, iż wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia oraz wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia. Natomiast na mocy § 3 rozporządzenia wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Jednocześnie rozporządzenie określa, między innymi, stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń, zwane dalej "stawkami procentowymi" (§ 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia). Uznać należy, że organ w zgodzie z powołanymi przepisami ustalił charakter i wagę nieprawidłowości oraz wartość korekty finansowej. Organ zasadnie podkreślił, że w szczególności naruszenie art. 40 ust. 3 p.z.p. było istotne dla całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Trzeba mieć także na względzie, że skarżąca dopuściła się więcej niż jednego naruszenia. Natomiast w świetle obowiązujących przepisów bez wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie pozostawała argumentacja skarżącej odwołująca się do trudnej sytuacji finansowej G. B..

W związku z argumentem skarżącej, iż kontynuowała akceptowany wcześniej przez Instytucję Zarządzającą zakres procedur, trzeba podkreślić, że przyjęcie wniosku o dofinansowanie i podpisanie umowy z beneficjentem nie jest równoznaczne z uznaniem za kwalifikowalne wszystkich wydatków, które beneficjent przedstawił we wniosku o płatność. Ocena kwalifikowalności wydatków jest bowiem przeprowadzana na każdym etapie realizacji projektu. Dla uznania kwalifikowalności wydatku musi on być nie tylko objęty wnioskiem o dofinansowanie, ale także musi być poniesiony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i zapisami umowy o dofinansowanie projektu. Znajduje to potwierdzenie w treści przywołanego już wyżej art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, który odnosi się do przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność i przewiduje wprost, że w takiej sytuacji właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych.

Z omówionych przyczyn Sąd uznał, że Zarząd Województwa, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020, miał podstawy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

W ocenie Sądu organ dokonał prawidłowej analizy całości zgromadzonego materiału dowodowego oraz właściwie zinterpretował przepisy prawa materialnego, które odpowiednio zastosował w ustalonym stanie faktycznym sprawy.

Z tych wszystkich względów Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skarga wniesiona w niniejszej sprawie jest niezasadna. W konsekwencji i na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę.