Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 603/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2013-09-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 4 i 4a, art. 37 pkt 4, art. 122 ust. 1 pkt 1, art. 123 ust. 2, art. 125, art. 126, art. 127 ust. 1, 2 i 7, art. 128, art. 131, art. 132, art. 140 ust. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 145
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 8, art. 24 § 1 pkt 5, art. 64 § 2, art. 77 § 1, art. 80, art. 98 § 1, art. 104, art. 107, art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Zieliński Sędziowie Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak (spr.) Sędzia WSA Tomasz Świstak Protokolant St. sekretarz sąd. Joanna Wieczorkiewicz-Skoczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2013 r. sprawy ze skargi J. K., M. K., P. K. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej "X" s.c. J. M. P. K. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w P. z dnia [...] marca 2013 r. Nr [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. znak: [...] Starosta K., udzielił J. K., M. K., P. K. - prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "X" s.c. z siedzibą w K., pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wód na jazie głównym zlokalizowanym w km [...] rzeki M. S. do rzędnej 127,53 m n.p.m. Kr86, w celu utrzymania panujących stosunków gruntowo-wodnych, przy zachowaniu w korycie rzeki, poniżej jazu głównego przepływu nienaruszalnego, w wysokości Qn=0,25 m3/s (dalej jako "pozwolenie wodnoprawne"). Jako podstawę prawną decyzji organ powołał przepisy art. 140 ust. 1, art. 37 pkt 4, art. 122 ust. 1 pkt 1, art. 4 ust. 4 i ust. 4a, art. 127 ust. 1 i ust. 2, art. 128 ust. 1 pkt 1a, pkt 2, pkt 6, pkt 7, pkt 8, ust. 2 pkt 4 i ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 145), rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 17 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu instrukcji gospodarowania wodą (Dz. U. Nr 150, poz. 1087) oraz art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm., dalej jako "k.p.a."). W sentencji decyzji określono wymogi prawidłowego funkcjonowania Hydrowęzła oraz ochrony stosunków wodnych w tym rejonie, nakładając na wnioskodawców obowiązki związane z zapewnieniem ich realizacji oraz określono czas ważności udzielonego pozwolenia - do dnia [...] listopada 2032 r. Jednocześnie zatwierdzono opracowaną przez J. K. instrukcję gospodarowania wodą dla Hydrowęzła "Y".

W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż w dniu 4 stycznia 2010 r. J. K., M. K. i P. K. wystąpili z wnioskiem o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wody powierzchniowej rzeki M. S. do poziomu 128,0 m n.p.m. Kr 86 za pomocą jazu, napełnienie koryta kanału młyńskiego na potrzeby nawodnienia przyległych gruntów jak i utrzymania roślinności po obu stronach kanału, okresowe przepłukiwanie koryta kanału poprzez upuszczanie wody z kanału do rzeki, z wykorzystaniem energetycznym turbiny i turbinowni w byłym młynie, na okres 20 lat. Podano, iż podstawę do wydania pozwolenia stanowił operat wodnoprawny dla hydrowęzła "Y", wykonany przez wnioskodawcę w październiku 2011 r.

Wskazano dalej, że decyzję wydano po ponownym rozpatrzeniu sprawy przez Starostę K. Wcześniej, decyzją z dnia w dniu [...] grudnia 2011 r., Starosta udzielił wnioskodawcom pozwolenia wodnoprawnego zgodnie z przedmiotowym wnioskiem. Od decyzji tej odwołanie złożyli A., J. i J. J. Jako organ właściwy do rozpoznania odwołania wyznaczony został Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w P. (dalej jako "Dyrektor RZGW"), który decyzją Nr [...] z dnia [...] maja 2012 r. uchylił decyzję Starosty K. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ II instancji uznał, iż przedłożone przez wnioskodawcę operat oraz instrukcja gospodarowania wodą nie spełniały wymogów określonych w art. 132 Prawa wodnego. Wskazano na konieczność ustalenia działek położonych w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód oraz ich właścicieli, uzupełnienia w tym zakresie części graficznej operatu, przedstawienia bardziej szczegółowych informacji na temat zagrożenia drzewostanu wraz z opisem jego występowania. Uznano potrzebę wykazania, ze wnioskowana rzędna piętrzenia powinna wynikać i odnosić się do odsłoniętego systemu korzeniowego. Uznano, że zakres wniosku wymaga wyłączenia z niego elementów dotyczących korzystania z wód dla celów energetycznych. Wskazano również na konieczność zbadania zasadności wniosku uprawnionego do rybactwa na rzece M. S., dotyczącego partycypacji wnioskodawcy w kosztach zarybiania rzeki oraz zbadania, czy pozwolenie wodnoprawne nie będzie naruszało ustaleń wynikających z art. 125 pkt 2 Prawa wodnego. Zdaniem organu II instancji obowiązkiem Starosty będzie rozpatrzenie złożonego przez odwołujących wniosku o zawieszenie postępowania.

Prowadząc ponownie postępowanie Starosta K. pismem z dnia [...] lipca 2012 r. znak: [...] wezwał wnioskodawcę do uzupełnienia operatu wodnoprawnego w zakresie wskazanym przez organ II instancji. Ponadto zwrócono się o podanie współrzędnych geograficznych urządzeń wodnych wchodzących w skład hydrowęzła "Y" oraz przedłożenie wersji elektronicznej operatu wodnoprawnego i instrukcji gospodarowania wodą dla hydrowęzła.

W odpowiedzi "X" s.c. J. K. wyjaśnił, że z uwagi na ochronę danych osobowych nie ma możliwości ustalenia właścicieli nieruchomości. W miejsce załącznika graficznego, na którym miały zostać zaznaczone nieruchomości będące w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód, wnioskodawca przedstawił niepełny tabelaryczny wykaz składający się tylko z trzech działek nr: [...],[...] i [...]. Jednocześnie wnioskodawca nie przedłożył szczegółowych informacji na temat zagrożonego drzewostanu podając, że zmiana stosunków wodnych na gruncie wpływa niekorzystnie na ukształtowany system korzeniowy drzew bez względu na substancję zabytkową lub przyrodniczą oraz że rzędna piętrzenia powinna oscylować w jak najmniejszym zakresie w stosunku do rzędnych piętrzenia z okresu poprzedzającego wniosek. Wnioskodawca nie przedłożył także jednolitego tekstu instrukcji gospodarowania wodą, ale załączył pismo Burmistrza Gminy Ż. z dnia [...] lipca 2012 r. Nr [...] informujące, że kontynuacja piętrzenia na terenie określonym w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy Ż. jako zespół przyrodniczo-krajobrazowy oraz zespoły obiektów, nie koliduje z polityką przestrzenną gminy.

Uwzględniając powyższe wyjaśnienia postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r. znak: [...] Starosta odstąpił od uzupełnienia przez wnioskodawcę operatu wodnoprawnego w zakresie określenia stanu prawnego nieruchomości usytuowanych w zasięgu zamierzonego korzystania z wód oraz wskazania ich właścicieli, jak również naniesienia powyższych danych na mapę sytuacyjno-wysokościową.

Organ zwrócił się do Polskiego Związku Wędkarskiego Okręg w G. o przedłożenie uzasadnienia rekompensaty kosztów ponoszonych na cele zarybiania rzeki M. S. z tytułu piętrzenia wód na jazie głównym usytuowanym w km [...] rzeki. W odpowiedzi otrzymano wyjaśnienie o ponoszonych nakładach przez PZW na zarybianie obwodu rybackiego którego integralną częścią jest rzeka M. S. oraz stanowisko związku, który wobec nie planowanego piętrzenia wody do celów energetycznych, odstąpił od domagania się od wnioskodawcy partycypacji w kosztach zarybiania rzeki, określonych na kwotę [...] zł. Wskazano, iż w związku z powyższym odstąpiono od nałożenia na wnioskodawców obowiązku partycypacji w tych kosztach.

Starosta K. podniósł ponadto, że pismem z dnia [...] sierpnia 2012 r. znak: [...] ponownie zwrócił się do wnioskodawców o przedstawienie informacji na temat zagrożonego drzewostanu, a w szczególności cennych walorów przyrodniczych objętych ochroną przyrody dębów szypułkowych i buków wpisanych do rejestru oraz do przedłożenia jednolitego tekstu instrukcji gospodarowania wodą dla "Hydrowęzła Y". W odpowiedzi otrzymano informację, że zniszczenia powstały na skutek braku piętrzenia. Nastąpiło obniżenie poziomu wód gruntowych, przesuszenie gruntu i odsłonięcie się korzeni, co naraża drzewa na wywrócenie. W celu uzupełnienia tej wypowiedzi w dniu 13 września 2012 r. wnioskodawca został poproszony o przedstawienie graficznie położenia zagrożonego drzewostanu. W dniu 25 września 2012 r. otrzymano od [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków pismo nr [...] informujące, że drzewostan o szczególnych walorach przyrodniczych znajduje się po obu stronach kanału na odcinku od młyna w kierunku mostku na drodze gminnej oraz, że konserwator popiera działania wnioskodawcy o podtrzymaniu piętrzenia. Do pisma dołączono mapkę sytuacyjno-wysokościową, na której zaznaczono pomniki przyrody - dwa drzewa przy drodze gminnej oraz jeden pień przy kanale młyńskim.

Dalej podano, że zgodnie ze wskazaniem Dyrektora RZGW w P. Starosta K. rozpatrzył wnioski J., A. i J. J. o zawieszenie postępowania w sprawie wydania pozwolenia w przedmiotowej sprawie, ze względu na nieudokumentowanie przez wnioskodawcę prawa własności do nieruchomości wchodzących w skład hydrowęzła "Y". Na etapie postępowania stwierdzono, że wnioskodawca nie jest właścicielem wszystkich urządzeń wodnych wchodzących w skład hydrowęzła - jest jedynie właścicielem budynku młyna, natomiast właścicielem pozostałych urządzeń, takich jak: kanał młyński wraz z jazem ulgowym oraz jazu głównego na M. S. jest Skarb Państwa. Rozpatrując wniosek o zawieszenie postępowania, postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r. znak: [...] odmówiono jego zawieszenia, z uwagi na art. 123 ust. 2 Prawa wodnego i art. 98 § 1 k.p.a. Strony, które złożyły prośbę o zawieszenie postępowania nie są bowiem wnioskodawcami, a więc nie mogą żądać zawieszenia. Wskazano, że zgodnie z cytowanym wyżej artykułem Prawa wodnego pozwolenie wodnoprawne nie rodzi praw do nieruchomości i urządzeń wodnych koniecznych do jego realizacji oraz nie narusza prawa własności i uprawnień osób trzecich przysługujących wobec tych nieruchomości i urządzeń.

W dalszej kolejności Starosta podniósł, że A., J. i J. J. oraz J. M. zakwestionowali m.in. sposób piętrzenia oraz prawdziwość informacji znajdujących się w przedłożonym przez wnioskodawcę operacie. Strony poruszyły problem gromadzących się w kanale namułów oraz niekontrolowanego ich zrzutu do rzeki na odcinku będącym w zasięgu terenu ochrony pośredniej ujęcia wody powierzchniowej "Z", ustanowionej Rozporządzeniem nr [...] Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w G. z dnia [...] stycznia 2007 r. w sprawie ustanowienia strefy ochronnej ujęcia wody powierzchniowej "Z" z rzeki R., gmina K., woj. [...]. W konsekwencji zanieczyszczenia znajdujące się w kanale młyńskim mogą zagrażać jakości wody pobieranej na ujęciu. Zdaniem organu I instancji nie można jednoznacznie stwierdzić, iż woda pochodząca z kanału będzie zagrożeniem dla ujęcia wody powierzchniowej w "Z", które znajduje się ponad 50 km od miejsca zrzutu wód z kanału. Uznano, iż nie wystąpi negatywny wpływ piętrzenia na jakość wody pobieranej w "Z".

Sprawę zgodności planowanego piętrzenia z ustaleniami miejscowych planów i decyzji o warunkach zabudowy organ I instancji wyjaśnił na podstawie pisma Burmistrza Gminy Ż. z dnia [...] lipca 2012 r. Nr [...], skierowanego do "X" s.c. J., M., P. K., w którym stwierdza się, że teren hydrowęzła "Y", zgodnie ze studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy Ż. zatwierdzonym Uchwałą Rady Miejskiej w Ż. Nr [...] z dnia [...] października 2002 z późn. zm., wskazany jest jako zespół przyrodniczo-krajobrazowy oraz zespoły obiektów, a także na podstawie pisma [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] września 2012 r. Nr [...], z którego wynika, że przedmiotowy teren jest wpisany do rejestru zabytków pod numerem [...], jako zabytkowy zespół papierni i kanału rzeki M. S. z zespołem urządzeń wodnych. Starosta K. wskazał, że z obu powyższych pism wynika, iż organy te popierają potrzebę piętrzenia w celu utrzymania zabytkowego charakteru obiektów wchodzących w skład hydrowęzła i nie jest to sprzeczne z obowiązującymi dokumentami dotyczącymi planowania przestrzennego i przepisami o ochronie zabytków. Starosta K. podniósł również, że wydana decyzja nie będzie również sprzeczna z ustaleniami warunków korzystania z wód regionu lub warunkami korzystania z wód zlewni, ponieważ takie dokumenty jeszcze nie obowiązują.

Kończąc Starosta wyjaśnił z jakich powodów nie uwzględniono wniosku o nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji odwołania wnieśli A., J. i J. J. oraz J. M. Decyzji Starosty K. zarzucono naruszenie przepisów: art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.; art. 128 ust. 1 pkt 7 i 8 Prawa wodnego; art. 128 ust. 3 Prawa wodnego; art. 125 pkt 2 Prawa wodnego; art. 7 i 8 k.p.a. oraz przepisu art. 64 § 2 k.p.a. poprzez jego nie zastosowanie. W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że zaskarżoną decyzję podpisała z upoważnienia Starosty I. B. (Główny Specjalista w Wydziale Rolnictwa i Ochrony Środowiska), która podpisała również wcześniejszą decyzję wydaną w sprawie, uchyloną przez organ II instancji. Podniesiono następnie, że wniosek "X" s.c. J., M., P. K. z dnia [...] stycznia 2010 r. stoi w sprzeczności zarówno z przedłożonym operatem wodnoprawnym, jak i z przedłożoną instrukcją gospodarowania wodą. Podniesiono, że w pierwszych wersjach operatu wnioskodawca jednoznacznie wskazywał na zamiar wykorzystywania urządzeń wodnych wchodzących w skład młyna wodnego do produkcji elektryczności. Kolejne wersje wyłączały zapisy dotyczące wykorzystania urządzeń wodnych do produkcji elektryczności, a zapisy operatu były w niektórych punktach sprzeczne z instrukcją gospodarowania. Podniesiono, że pomimo nieprzedłożenia przez wnioskodawcę szczegółowych informacji na temat zagrożonego drzewostanu oraz tekstu jednolitego instrukcji, w której nie byłoby informacji na temat piętrzenia wód dla celów energetycznych, organ I instancji nie pozostawił wniosku bez rozpatrzenia, lecz nadal prowadził postępowanie.

Podniesiono również, że twierdzenia wnioskodawcy w sposób jednoznaczny wskazują na planowane wykorzystanie węzła dla celów energetycznych. Tym samym wskazany w operacie cel jest fikcyjny oraz brak jest jakichkolwiek danych dotyczących obniżenia wód gruntowych. W pobliżu kanału nie ma drzew chronionych konserwatorsko, nie ma również drzew, które miałyby obumierać w związku z brakiem wody w kanale. Wnioskodawca w momencie zakupienia budynków byłego młyna sam spuścił wodę z kanału. Podkreślono, że przedłożone przez wnioskodawcę zdjęcia kanału bez wody nie stanowią i nie mogą stanowić dowodu na okoliczność, że stan drzew jest zły. Wnioskodawca nie udowodnił również, że porastające kanał drzewa są zasilane tylko i wyłącznie wodą pochodzącą z kanału i jej brak spowoduje ich obumieranie. Wszystkie powyższe okoliczności znane były organowi I instancji i pomimo tego pozwolenie wodnoprawne zostało wydane. Podniesiono, że Starosta K. mail wiedzę, że kanał w swojej konstrukcji jest zbudowany z materiałów nieprzepuszczalnych, takich jak: gliny i iły, a wszelkie przenikanie do niego systemu korzeniowego należy, z punktu widzenia dobrego stanu technicznego tej zabytkowej budowli, uznać za szkodliwe. Również ta okoliczność, znana organowi, nie spowodowała odmowy wydania pozwolenia wodnoprawnego, a przynajmniej bardziej wnikliwego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego i ustalenia prawdziwego stanu faktycznego w sprawie. W tej samej części operatu (cel i zakres korzystania z wód, s.7/48), znajduje się zapis, że turbina wodna znajdująca się w młynie nie będzie wykorzystywała wody do celów energetycznych. Powstaje więc pytanie - do jakich celów będzie wykorzystywana ta woda, a nadto powstaje pytanie dla jakich celów wnioskodawcy wystąpili o warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie urządzenia wodnego w postaci zainstalowania turbiny wodnej, doprowadzenia i odprowadzenia wody kanałem zamkniętym oraz ujęcia wody na działkach nr [...],[...],[...],[...]. Ponadto stan urządzeń wodnych nie jest opisany lub opisany jest niezgodnie ze stanem rzeczywistym. W operacie stwierdzono (s.7/48), że stan techniczny kanału jest w pełni zadawalający oraz nie widać przecieków czy wzmożonej filtracji wód z kanału, tymczasem kanał jest w fatalnym stanie, o czym odwołujący wcześniej informowali (napełnienie kanału w obecnym stanie spowoduje katastrofę budowlaną). Jednakże organ I instancji nie odniósł się do powyższych zastrzeżeń.

W operacie wodnym, zdaniem odwołujących, znalazło się również wiele innych nieścisłości, które powinny zostać przez organ I instancji wyjaśnione przed podjęciem decyzji w sprawie pozwolenia wodnoprawnego. W pierwszej kolejności wskazano fakt używania dla określenia kompleksu budynków po młynie "X". Podniesiono, że w pkt 7.1 operatu niezgodnie z prawdą wskazuje się, iż pozostałe elementy węzła wodnego znajdujące się na działkach [...] oraz [...] stanowią wody płynące, gdy tymczasem są to wody stojące. Zaznaczono, że własnością wnioskodawcy jest jedynie młyn wraz z urządzeniami znajdującymi się w środku młyna, a pozostałe urządzenia wodne stanowią własność osób trzecich. Wskazano, iż na stronie 9 instrukcji określono parametry przepływów charakterystycznych, powołując się na bliżej nieokreślone dane przedstawione przez Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej, nie dające się zweryfikować. Wskazano, że wszelkie wyliczenia SNQ zostały przyjęte na podstawie pisma z dnia [...] lipca 2005 r. Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Oddział Morski w G., gdzie wyliczeń dokonano na podstawie porównania z pomiarów obserwacyjnych rzeki R. wykonanych w latach 1961-2004, co również nie zwróciło uwagi organu I instancji. Podniesiono ponadto, iż niezrozumiałe jest stanowisko organu I instancji w części dotyczącej strefy ochronnej ujęcia wody powierzchniowej "Z". Z jednej strony Starosta K. twierdzi bowiem, że nie można wykluczyć zagrożenia, z drugiej jednak strony nie można też jednoznacznie powiedzieć, że woda pochodząca z kanału może być zagrożeniem dla ujęcia wody powierzchniowej w "Z". Organ I instancji nie odniósł się przy tym do wszystkich uwag złożonych przed wydaniem decyzji. Wydanie zaskarżonej decyzji bez wyjaśnienia wszystkich okoliczności oraz bez wyjaśnienia, czy jej wykonanie nie zagraża katastrofą budowlaną lub ekologiczną, narusza podstawowe zasady postępowania.

Decyzją z dnia [...] marca 2013 r. Nr [...], działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., Dyrektor RZGW w P. uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu powyższej decyzji w pierwszej kolejności podniesiono, że wniosek o wydanie pozwolenia wodnoprawnego złożony został w dniu [...] stycznia 2010 r., a postępowanie nie zostało zakończone ostateczną decyzją, zatem mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo wodne w brzmieniu przed dniem 18 marca 2011 r., zgodnie z art. 20 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo wodne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., Nr 32, poz. 159).

Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez odwołujących podkreślono, że przedmiotem postępowania wszczętego na wniosek wspólników spółki "X" s.c. jest piętrzenie wód rzeki M. S. za pomocą jazu głównego zlokalizowanego w km [...]. Zatem sprawy dotyczące energetycznego korzystania z wód rzeki M. S., mogą być ewentualnie przedmiotem odrębnego postępowania i jako takie nie podlegają ocenie w granicach przedmiotowej sprawy.

Uznano dalej, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez dopuszczenie do podpisania przez tę samą osobę zarówno zaskarżonej decyzji organu I instancji, jak i decyzji ją poprzedzającej, a uchylonej do ponownego rozpoznania. Podniesiono, że powołany przepis nie ma zastosowania w sytuacji, gdy dana osoba wcześniej brała udział w prowadzeniu postępowania zakończonym decyzją organu I instancji, a po uchyleniu tej decyzji przez organ odwoławczy - ta sama osoba ponownie brała udział w postępowaniu administracyjnym przed organem I instancji.

Ustosunkowując się do kolejnych zarzutów odwołania podniesiono, że wnioskodawcy przedstawili bardzo ogólne informacje dotyczące zagrożonego drzewostanu, bez przedstawienia stosownych obliczeń hydrologicznych uzasadniających wnioskowaną rzędną piętrzenia. Brak było także szczegółowej charakterystyki oraz inwentaryzacji - na jakim odcinku rzeki występuje drzewostan, w jakiej ilości, itp. Natomiast w dokumentach znajduje się pismo specjalisty ds. ochrony zagrożeń parkowych, w którym zapisano, iż w zasięgu oddziaływania kanału młyńskiego stwierdzono występowanie dwóch Pomników Przyrody - dęby szypułkowe oraz rosnący po obu stronach kanału starodrzew: dęby szypułkowe, buki pospolite, klony jawory i pospolite, graby pospolite. W związku z tym, że kanał nie jest obudowany ścianką szczelną, woda napełnionej młynówki przesiąkała i nawadniała okoliczny drzewostan na odcinku od młyna do mostu po obu stronach kanału. Do pisma dołączono mapę, na której zaznaczono jedynie pomniki przyrody (w km [...] - [...]): dwa przy drodze gminnej oraz pień przy kanale młyńskim. Na mapie nie przedstawiono jednak rosnącego po obu stronach kanału drzewostanu.

Wnioskodawca nadto nie wskazał, poprzez stosowne obliczenia, iż wnioskowana wysokość piętrzenia uzależniona jest ochroną cennych walorów przyrodniczych (tj. m.in. brak szczegółowych danych dot. walorów przyrodniczych oraz stosownych obliczeń, z których wynikałoby jaka wysokość piętrzenia wód rzeki M. S. jest konieczna do ich utrzymania). Następnie na podstawie tak wykazanej wartości należałoby określić zasięg oddziaływania zamierzonego korzystania z wód, tj. zasięg piętrzenia wód rzeki M. S. Ponadto wskazano, iż m.in. od wysokości piętrzenia rzeki, zależy zasięg cofki, czyli obszar koryta rzecznego objęty spiętrzeniem, który zgodnie z art. 132 ust. 3 pkt 1 Prawa wodnego należy nanieść na mapę sytuacyjno-wysokościową terenu, z oznaczeniem nieruchomości wraz z ich powierzchnią. Powołując przepis art. 125 pkt 2 Prawa wodnego podniesiono, że organ I instancji nie odniósł się do ustaleń Planu Gospodarowania Wodami na obszarze dorzecza Wisły (PGW), który został uchwalony uchwałą Rady Ministrów z dnia 22 lutego 2011 r. (M.P. Nr 49, poz. 549) i obowiązuje od 21 czerwca 2011 r. Ponadto dołączona do wniosku instrukcja gospodarowania wodą powinna być zgodna z operatem wodnoprawnym oraz spełniać wymagania nałożone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 17 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu instrukcji gospodarowania wodą (Dz. U. Nr 150, poz. 1087). Brak podjęcia działań mających na celu usunięcie ww. braków formalnych wniosku o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego stanowi kwalifikowaną wadę postępowania, uzasadniającą przekazanie przez organ odwoławczy sprawy do ponownego rozpoznania.

Skargę na powyższą decyzję wnieśli J., M. i P. K., prowadzący działalność pod nazwą "X" s.c. Zaskarżyli decyzję w całości, zarzucając naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 131 i 132 ustawy - Prawo wodne poprzez przyjęcie przez organ II instancji, iż uprawniają one organ I instancji do żądania od wnioskodawców przedstawienia szczegółowego stanu drzewostanu w zasięgu oddziaływania zamierzenia wodnoprawnego i obliczeń potwierdzających, że piętrzenie stanowić będzie ochronę walorów przyrodniczych i w konsekwencji uznanie, że wniosek przedłożony przez skarżących jest dotknięty brakami uniemożliwiającymi wydanie w sprawie decyzji, chociaż w przepisach dotyczących pozwolenia wodnoprawnego brak jest podstawy prawnej do żądania przez organ od wnioskodawców takich informacji. Zarzucając naruszenie art. 125 pkt 1 ustawy - Prawo wodne, podniesiono, ze Plan Gospodarowania Wodami na obszarze dorzecza Wisły obowiązuje od 21 czerwca 2011 r., zatem nie ma zastosowania do niniejszego postępowania. Skarżący podnieśli zarzuty naruszenia przepisów postępowania poprzez zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. w sytuacji, gdy materiał dowodowy zebrany w sprawie pozwalał na wydanie decyzji merytorycznej i nie uzasadniał wydania przez organ II instancji decyzji kasacyjnej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania; naruszenie art. 77 §1 i 80 k.p.a. poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie materiału zgromadzonego w sprawie oraz dowolną ocenę materiału dowodowego; naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie w jakim zakresie instrukcja gospodarowania wodami jest niezgodna z operatem wodnoprawnym i Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 17 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu instrukcji gospodarowania wodą.

Wniesiono o uchylenie decyzji Dyrektora RZGW w P. [...] marca 2013 r.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że pomimo prawidłowej wykładni przepisów przejściowych organ II instancji nie wykazał się konsekwencją w ich stosowaniu, twierdząc jakoby organ I instancji obowiązany był odnieść się do treści Planu Gospodarowania Wodami na obszarze dorzecza Wisły (PGW), uchwalonego uchwałą Rady Ministrów z dnia 22 lutego 2011 r. (M.P. nr 29, poz. 549) obowiązującego od dnia 21 czerwca 2011 r. Obowiązek uwzględniania treści planów gospodarowania wodami przy wydawaniu decyzji w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego wynika z art. 125 pkt 1 ustawy Prawo Wodne, obowiązek ten istnieje jednak dopiero od nowelizacji dokonanej wzmiankowaną ustawą o zmianie ustawy prawo wodne oraz niektórych innych ustawy (Dz.U. 2011, nr 32. Poz. 159), która weszła w życie w dniu 18 marca 2011 r.

W dalszej części skargi odniesiono się do stwierdzenia organu II instancji, jakoby w przedmiotowej sprawie koniecznym było określenie stanu prawnego nieruchomości usytuowanych w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód z podaniem siedzib i adresów ich właścicieli oraz oznaczenia i naniesienia nieruchomości wraz z ich powierzchnią na mapę sytuacyjno-wysokościową terenu planu urządzeń wodnych tj. wymogów operatu wodnoprawnego określonych w art. 132 ust. 2 pkt 2 lit. c) oraz art. 132 ust. 3 pkt 1 Prawa wodnego. Podniesiono, iż zgodnie z dyspozycją art. 132 ust. 9 ustawy Prawo wodne organ I instancji mógł odstąpić od niektórych wymagań dotyczących operatu, co Starosta K. uczynił postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r., znak: [...]. W myśl tego postanowienia organ odstąpił w przedmiotowej sprawie od wymogów operatu wodnoprawnego określonych w art. 132 ust. 2 pkt 2 lit. c) oraz art. 132 ust. 3 pkt 1. Postanowienie to zostało doręczone stronom wraz z pouczeniem o możliwości zaskarżenia go wraz z odwołaniem od decyzji. W związku z faktem, iż przedmiotowe postanowienie nie zostało zaskarżone w odwołaniu od decyzji, korzysta ono z przymiotu prawomocności. Organ drugiej instancji nie jest więc uprawniony do jego kontroli, nie było ono bowiem objęte zaskarżeniem. W świetle tego postanowienia wnioskodawcy zostali zwolnieni od ujmowania w operacie wodnoprawnym wymogów określonych w art. 132 ust. 2 pkt 2 lit. c) oraz art. 132 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo wodne.

Skarżący podnieśli, że treść operatu wodnoprawnego reguluje art. 132 ustawy Prawo wodne, z którego nie sposób wyinterpretować normy upoważniającej organ do żądania w toku postępowania o wydanie pozwolenia wodnoprawnego od wnioskodawcy opisu stanu drzewostanu na odcinku rzeki objętym zamierzeniem wodnoprawnym. Podniesiono, że wymaganie tego typu materiałów od strony jest niecelowe, tym bardziej, że wnioskodawca nie musi posiadać wiedzy z zakresu dendrologii i być w stanie szczegółowo opisać stan drzewostanu w obszarze oddziaływania zamierzenia wodnoprawnego. Kwestia stanu drzewostanu w obrębie oddziaływania zamierzenia wodnoprawnego została w toku postępowania w sposób wyczerpujący wyjaśniona. Zdaniem skarżącym organowi I instancji przedłożono kompletny wniosek, operat wodnoprawny oraz instrukcję gospodarowania wodami. Z wielokrotnych oświadczeń wnioskodawców wynika ponadto jednoznacznie, iż nie zmierzają oni do zmiany stanu stosunków wodnych, a jedynie do ich utrzymania i ustabilizowania na poziomie, który istniał w tym miejscu od ponad wieku.

Odnosząc się do zarzutu, iż dołączona do wniosku o wydanie pozwolenia wodnoprawnego instrukcja gospodarowania wodą powinna być zgodna z operatem wodnoprawnym oraz spełniać wymagania nałożone w rozporządzeniu z dnia 17 sierpnia 2006 r. Ministra Środowiska w sprawie zakresu instrukcji gospodarowania wodą wskazano, że organ odwoławczy w żaden sposób nie wyjaśnia w jakim zakresie dokumenty są ze sobą niezgodne i na czym owa niezgodność miałaby polegać. Powyższe uchybienia, zdaniem skarżących, wskazują na naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., co uniemożliwia odniesienie się do tych zarzutów.

Podsumowując zarzuty skargi podkreślono, że w przedmiotowej sprawie nie istniał konieczny do wyjaśnienia zakres spraw mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, uzasadniający zwrócenie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Materiał zgromadzony w sprawie umożliwiał Staroście K. wydanie rozstrzygnięcia w sprawie, a stwierdzone przez organ drugiej instancji uchybienia proceduralne miały charakter pozorny. Zdaniem skarżących, brak również w niniejszym postępowaniu wady polegającej na błędnym określeniu wszystkich stron postępowania, gdyż Starosta K. z urzędu ma wiedzę na temat właścicieli nieruchomości, którzy powinni być stronami postępowania.

W odpowiedzi na powyższą skargę, pismem z dnia 27 maja 2013 r. Dyrektor RZGW w P. wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu pisma podniesiono ponownie, że analiza akt administracyjnych sprawy przedłożonych przez Starostę K., prowadzi do wniosku, że wydanie decyzji Starosty nie zostało poprzedzone dostateczną oceną merytoryczną zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Podkreślono, że skoro celem i zakresem korzystania z wód w tym przypadku jest piętrzenie wody i jej wykorzystanie do utrzymania cennych walorów przyrodniczych objętych ochrona przyrody, to oczywistym jest, że wnioskowana wysokość piętrzenia winna być uzależniona od ochrony cennych walorów przyrodniczych. Natomiast w dokumentacji brak szczegółowych danych dot. tych walorów oraz stosownych obliczeń, z których wynikałoby jaka wysokość piętrzenia jest konieczna do ich utrzymania. Przedłożone wraz z wnioskiem dokumenty winny zawierać dane, czy też szczegółowe badania lub inne źródła dowodowe do ustalenia rzędnych na takim a nie innym poziomie. Odwołano się w tym zakresie do wyroku WSA w Gorzowie Wlkp. o sygn. akt II SA/Go 592/07. Wskazano dalej, że na tak wykazanej rzędnej piętrzenia należałoby określić zasięg oddziaływania zamierzonego korzystania z wód – tj. zasięg piętrzenia wód rzeki M. S., gdyż to od wysokości piętrzenia rzeki zależy zasięg cofki, czyli obszar koryta rzecznego objęty spiętrzeniem. Ważną kwestią jest również krzywa spiętrzenia (profil zwierciadła wody w obrębie cofki), która w praktyce ma duże znaczenie, gdyż wiąże się np. z zabezpieczeniem terenów cofki przed wpływem spiętrzenia. Na podstawie powyższych danym organ może ustalić stosownie do przepisów Prawa wodnego obowiązki wobec innych zakładów posiadających pozwolenia wodnoprawne oraz niezbędne przedsięwzięcia ograniczające negatywne oddziaływanie na środowisko, zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 7, 7a, 8 ustawy. W związku z powyższymi brakami w operacie wodnoprawnym uchylając decyzję Starosty wskazano, iż dołączona do wniosku o wydanie pozwolenia instrukcja gospodarowania wodą powinna być zgodna z operatem oraz spełniać wymagania nałożone w rozporządzeniu z dnia 17 sierpnia 2006 r. Brak podjęcia działań mających na celu usunięcie ww. braków formalnych wniosku stanowi kwalifikowaną wadę postępowania (w tym zakresie odwołano się do wyroku tut. Sądu sygn. akt IV SA/Po 555/09 a dnia 10.12.2009 r.), co uzasadniało, uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Na rozprawie, przeprowadzonej w dniu 11 września 2013 r. stawili się skarżący oraz pełnomocnik skarżących, wnosząc jak dotychczas. J. K. podniósł dodatkowo, że kwestie związane z ochroną przyrody były rozważane przez organ środowiskowy na etapie ubiegania się o warunki zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym zbędne jest, na etapie udzielania pozwolenia wodnoprawnego, ponowne rozważanie spraw objętych decyzją środowiskową.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

Stosownie do treści art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że zadaniem sądu administracyjnego jest jedynie sprawdzenie, czy zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa materialnego oraz czy przy jej podejmowaniu nie zostały naruszone w sposób istotny przepisy postępowania administracyjnego. Natomiast stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami oraz wnioskami skargi, a także powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja kasacyjna, którą uchylono decyzję Starosty K. udzielającą skarżącym pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wód na jazie głównym zlokalizowanym w km [...] rzeki M. S. do rzędnej 127,53 m n.p.m. Kr86, w celu utrzymania panujących stosunków gruntowo-wodnych, przy zachowaniu w korycie rzeki, poniżej jazu głównego przepływu nienaruszalnego, w wysokości Qn=0,25 m3/s. Zdaniem Sądu, wbrew zarzutom skargi, rozstrzygając sprawę w postępowaniu odwoławczym Dyrektor RDGW w P. prawidłowo uznał, iż decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a wydanie decyzji merytorycznej wymaga uprzedniego wyjaśnienia sprawy w zakresie mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, jak wymaga tego art. 138 § 2 k.p.a.

Co do zasady przedmiot każdego postępowania administracyjnego wyznaczają normy prawa materialnego. Przesłanki zastosowania prawa materialnego określone w tych normach wyznaczają konieczne do ustalenia okoliczności faktyczne sprawy, co winno doprowadzić do dokładnego ustalenia stanu faktycznego na podstawie całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego. Takimi normami prawa materialnego, wyznaczającymi przedmiot postępowania objętego zaskarżoną decyzją, są normy ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne, w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 marca 2011 r. (tj. Dz. U. z 2005 r. Nr 239, poz. 2019, z późn. zm.) oraz wydanego na podstawie zawartej w niej delegacji normy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 17 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu instrukcji gospodarowania wodą (Dz. U. Nr 150, poz. 1087).

Zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na szczególne korzystanie z wód. Takim szczególnym korzystaniem z wód, zgodnie z art. 37 pkt 4 ustawy, jest ich piętrzenie w związku z zamierzonym celem wykorzystania stanu powstałego wskutek piętrzenia. W rozpatrywanym przypadku skarżącym udzielono pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wód w celu utrzymania panujących stosunków gruntowo-wodnych, przy zachowaniu w korycie rzeki, poniżej jazu głównego, przepływu nienaruszalnego o określonych parametrach.

Z kolei, zgodnie z art. 125 ustawy Prawo wodne, w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 marca 2011 r., pozwolenie wodnoprawne nie może naruszać ustaleń warunków korzystania z wód regionu wodnego lub warunków korzystania z wód zlewni (pkt 1), ustaleń miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz decyzji o warunkach zabudowy (pkt 2) oraz wymagań ochrony zdrowia ludzi, środowiska i dóbr kultury wpisanych do rejestru zabytków oraz wynikających z odrębnych przepisów (pkt 3). Wydania pozwolenia wodnoprawnego odmawia się, w myśl art. 126 ww. ustawy, jeżeli projektowany sposób korzystania z wody narusza ustalenia dokumentów, o których mowa w art. 125 pkt 1 i 2, lub nie spełnia wymagań, o których mowa w art. 125 pkt 3 (pkt 1), bądź projektowany sposób korzystania z wody dla celów energetyki wodnej nie zapewni wykorzystania potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony ( pkt 2). Treść ww. przepisu, zawierającego negatywne przesłanki uzasadniające odmowę przyznania pozwolenia wodnoprawnego, oznacza, iż obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie jest sprawdzenie występowania tychże przesłanek w sprawie będącej przedmiotem postępowania.

W rozpatrywanym przypadku Sąd podzielił stanowisko organu II instancji, iż pozwolenie wodnoprawne zostało udzielone w sytuacji, gdy nie przeprowadzono wyczerpującego postępowania wyjaśniającego, które pozwoliłoby stwierdzić, czy wydane pozwolenie wodnoprawne odpowiada przepisom prawa.

I tak, w pierwszej kolejności wskazać należy, iż organ I instancji nie odniósł się do ustaleń Planu Gospodarowania Wodami na obszarze dorzecza Wisły, który został uchwalony uchwałą Rady Ministrów z dnia 22 lutego 2011 r. (M.P. Nr 49, poz. 549) i obowiązuje od 21 czerwca 2011 r. Co prawda znowelizowany przepis art. 125 pkt 1 Prawa wodnego, stanowiący o obowiązku zachowania zgodności pozwolenia wodnoprawnego z ustaleniami planu gospodarowania wodami na obszarze dorzecza, obowiązuje od dnia 18 marca 2011 r., należy jednakże zważyć, że podstawy do przeprowadzenia takiej oceny należy poszukiwać w innych przepisach przedmiotowej ustawy, w tym w szczególności w art. 31 ust. 2. Zgodnie z tym przepisem korzystanie z wód nie może powodować pogorszenia stanu wód i ekosystemów od nich zależnych, a także marnotrawstwa wody, marnotrawstwa energii wody, ani wyrządzać szkód. Mając na uwadze całokształt regulacji objętych ustawą Prawo wodne, w tym w szczególności dotyczących ochrony wód, należy podzielić stanowisko organu II instancji, iż obowiązkiem Starosty K. było odniesienie się do ustaleń Planu Gospodarowania Wodami na obszarze dorzecza Wisły, który w dacie wydania przez Starostę K. decyzji o udzieleniu pozwolenia wodnoprawnego już obowiązywał. Należy przy tym mieć na uwadze, iż przepis art. 31 ust. 2 wymienionej ustawy również został znowelizowany z dniem 18 marca 2011 r., a nowelizacja ta doprecyzowała jedynie jego brzmienie poprzez wskazanie, iż korzystanie z wód nie może powodować pogorszenia stanu wód i ekosystemów od nich zależnych, w szczególności ustaleń planu gospodarowania wodami na obszarze dorzecza. Mając na uwadze racjonalność prawodawcy uznać zatem należy, że skoro przed wspomnianą nowelizacją ustawy pozwolenie wodnoprawne nie mogło naruszać ustaleń warunków korzystania z wód regionu wodnego lub warunków korzystania z wód zlewni, to obowiązkiem organu było przeprowadzenie w tym zakresie oceny w odniesieniu do wszystkich aktów, które stanowiły o tych warunkach. Takim aktem na dzień wydania decyzji przez Starostę był Plan Gospodarowania Wodami na obszarze dorzecza Wisły.

Po drugie, zważyć należy, iż decyzja organu I instancji wydana została po ponownym rozpatrzeniu sprawy w związku z uchyleniem przez Dyrektora RZGW w P. decyzji, którą wcześniej udzielono skarżącym pozwolenia wodnoprawnego zgodnie z ich wnioskiem z dnia [...] stycznia 2010 r. W decyzji kasacyjnej z dnia [...] maja 2012 r. Nr [...] Dyrektor RZGW w P. wskazał jakie braki postępowania dowodowego powinny zostać uzupełnione. Organ II instancji uznał, iż przedłożone przez wnioskodawcę operat oraz instrukcja gospodarowania wodą nie spełniały wymogów określonych w art. 132 Prawa wodnego. Wskazano na konieczność ustalenia działek położonych w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód oraz ich właścicieli, uzupełnienia w tym zakresie części graficznej operatu, przedstawienia bardziej szczegółowych informacji na temat zagrożenia drzewostanu wraz z opisem jego występowania. Uznano potrzebę wykazania, że wnioskowana rzędna piętrzenia powinna wynikać i odnosić się do odsłoniętego systemu korzeniowego. Zaznaczyć należy, iż decyzja kasacyjna jest rozstrzygnięciem procesowym, zatem nie kształtuje stosunku materialnoprawnego. O ile organ pierwszej instancji nie jest związany wyrażonymi w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej ocenami, poglądami i stanowiskiem organu drugiej instancji odnośnie do wykładni przepisów prawa materialnego, mających zastosowanie w sprawie, to jest związany prawnie wskazanymi przez organ odwoławczy "okolicznościami", jakie należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu tej sprawy. Niewątpliwie wiążące prawnie są także oceny prawne organu odwoławczego w przedmiocie stwierdzonych naruszeń przepisów postępowania (za: Andrzej Wróbel Komentarz aktualizowany do art.138 Kodeksu postępowania administracyjnego Lex, por. wyrok NSA z dnia 21 lutego 2012 r., II GSK 9/11, LEX nr 1121155). W okolicznościach przedmiotowej sprawy ponownie rozpoznając sprawę Starosta K. nie zastosował się do wskazań zawartych w decyzji Dyrektora RZGW w P. z dnia 16 maja 2012 r. W konsekwencji, pozwolenie wodnoprawne zostało wydane bez przedstawienia stosownych obliczeń uzasadniających wnioskowaną rzędną piętrzenia. Nie przedstawiono szczegółowej charakterystyki oraz inwentaryzacji - na jakim odcinku rzeki występuje drzewostan, w jakiej ilości. W tym zakresie oparto się na korespondencji przedłożonej przez wnioskodawców – stanowiska [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków wyrażonego w piśmie z dnia [...] września 2012 r. znak [...], której adresatem nie był Starosta K., lecz wnioskodawcy. Nie oceniono również, poprzez stosowne obliczenia, iż wnioskowana wysokość piętrzenia uzależniona jest ochroną cennych walorów przyrodniczych. Nie określono zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód, tj. zasięg piętrzenia wód rzeki M. S. Nie naniesiono na mapę sytuacyjno-wysokościową terenu obszaru koryta rzecznego objęty spiętrzeniem, z oznaczeniem nieruchomości wraz z ich powierzchnią, naruszając tym samym art. 132 ust. 3 pkt 1 Prawa wodnego.

Stosownie do art. 132 ust. 2 pkt 2 Prawa wodnego część opisowa operatu wodnoprawnego powinna określać m.in, stan prawny nieruchomości, usytuowanych w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych, z podaniem siedzib i adresów ich właścicieli, ponadto art. 132 ust. 3 pkt 1 stanowi, iż część graficzna operatu wodnoprawnego powinna zawierać plan urządzeń wodnych i zasięg oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych, z oznaczeniem nieruchomości wraz z ich powierzchnią, naniesiony na mapę sytuacyjno-wysokościową terenu. Wymóg określony przepisem art. 132 ust. 2 pkt 2 oraz art. 132 ust. 3 pkt 1 Prawa wodnego ma służyć organowi w ustaleniu wszystkich podmiotów uprawnionych do nieruchomości czy urządzeń wodnych znajdujących się w zasięgu oddziaływania zamierzonego przedsięwzięcia, które ma być objęte pozwoleniem wodnoprawnym, a więc stron w rozumieniu art. 127 ust. 7 Prawa wodnego, którymi są: wnioskodawca ubiegający się o wydanie pozwolenia wodnoprawnego; właściciel wody; właściciel istniejącego urządzenia wodnego znajdującego się w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych; władający powierzchnią ziemi położoną w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych; uprawniony do rybactwa w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód. Przedstawiony w operacie wodnoprawnym zasięg oddziaływania determinuje organ do zakreślenia stron postępowania o wydanie pozwolenia wodnoprawnego. Powyższe wymagania nie zostały spełnione w dołączonej do wniosku dokumentacji oraz jej uzupełnieniach. Część graficzna operatu wodnoprawnego nie zawiera zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód, z oznaczeniem nieruchomości wraz z ich powierzchnią, naniesionym na mapę sytuacyjno-wysokościową terenu. Ponieważ wniosek dotyczy piętrzenia wód jazem do określonych rzędnych, to na mapie sytuacyjno-wysokościowej terenu winien być zaznaczony zasięg cofki dla danego piętrzenia, co świadczyłoby o zasięgu oddziaływania szczególnego korzystania z wód. Skarżący wywodzą, iż organ I instancji, uwzględniając tłumaczenia wnioskodawców o ograniczonych możliwościach dotarcia do informacji umożliwiających ustalenie tych danych, odstąpił od nałożenia tego obowiązku wydając na podstawie art. 132 ust. 9 ustawy Prawo wodne postanowienie z dnia [...] sierpnia 2012 r. znak: [...]. Zgodnie z powyższym przepisem organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego może odstąpić od niektórych wymagań dotyczących operatu. Użyte w tym przepisie sformułowanie "może" nie oznacza dowolności organu w odstąpieniu od wymagań określonych w art. 132 cytowanej ustawy. Operat wodnoprawny jest dokumentem sformalizowanym, co znajduje wyraz w ustawowym określeniu warunków i jego treści w art. 132 ustawy Prawo wodne. Odstąpienie przez organ wydający pozwolenie wodnoprawne od niektórych wymagań winno być poprzedzone w pierwszej kolejności ustaleniem czy operat odpowiada wymogom określonym w art. 132 ustawy Prawo wodne, a następnie dokładną analizą jego treści, wskazaniem, od których wymagań operatu odstąpiono, oraz zawierać uzasadnienie przyczyn odstąpienia od wymagań operatu wodnoprawnego. Oceniając decyzję kończącą sprawę tak organ odwoławczy, jak i sąd administracyjny, mogą zakwestionować przyjęty w tym zakresie tryb procedowania nad wnioskiem i nie ma znaczenia, że zarzuty odwołania nie odnosiły się do tej kwestii. W konsekwencji, strony nie wezwano do uzupełnienia części graficznej operatu o określenie zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód, z oznaczeniem nieruchomości wraz z ich powierzchnią, co powinno zostać naniesione na mapę sytuacyjno-wysokościową. Co do zasady obowiązkiem organu I instancji powinno być wezwanie strony do przedłożenia uzupełnienia odpowiadającego wymogom określonym w art. 132 ust. 3 pkt 1 Prawa wodnego. Jeżeli organ I instancji uwzględnił wyjaśnienia skarżących odnośnie braku dostępu do danych ewidencyjnych, którymi z racji prowadzenia ewidencji gruntów i budynków sam dysponuje, to mógł informacje te przekazać wnioskodawcom, co pozwoliłoby im zastosować się do pozostałych, nałożonych na nich obowiązków. Tymczasem w uzasadnieniu postanowienia z dnia [...] sierpnia 2012 r. podano, że na podstawie rejestru gruntów i zawartej w operacie mapy sytuacyjno-wysokościowej, na której zaznaczono zasięg oddziaływania spiętrzonych wód oraz numery ewidencyjne działek, we własnym zakresie ustalił strony postępowania. Brak natomiast odniesienia się organu do wpływu piętrzenia na istniejący drzewostan, co w świetle wskazań zawartych w decyzji kasacyjnej Dyrektora ZRGW w P. wymagało naniesienia odpowiednich rzędnych piętrzenia oraz oznaczenia zasięgu cofki. Tym samym nie podjęcie przez organ I instancji działań mających na celu usunięcie ww. braków formalnych wniosku o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego stanowi kwalifikowaną wadę postępowania, uzasadniającą przekazanie przez organ odwoławczy sprawy do ponownego rozpoznania. W opinii Sądu powyższe uchybienia zasadnie zostały zakwestionowane przez organ II instancji.

W ocenie Sądu analiza akt administracyjnych sprawy prowadzi do wniosku, że wydanie decyzji pierwszoinstancyjnej nie zostało poprzedzone dostateczną oceną merytoryczną zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego z uwzględnieniem spełniania przez przedłożoną wraz z wnioskiem dokumentację wymogów ustawowych, niezbędnych do ustalenia aktualnego stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy tj. spełnienia przez wnioskodawcę przesłanek niezbędnych do udzielanie pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód, na warunkach, na których się o nie ubiegał. W uzasadnieniu decyzji Starosta nie wskazał, czy dokonywał oceny zgodności przedłożonych wraz z wnioskiem dokumentów, tj. operatu wodnoprawnego oraz instrukcji gospodarowania wodą, z wymogami przepisów art. 132 Prawa wodnego oraz rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 17 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu instrukcji gospodarowania wodą (Dz.U. Nr 150, póz. 1087), a treść przedłożonych aktów także na to nie wskazuje. Ponadto, organ winien z urzędu gromadzić w postępowaniu wszelkie możliwe dokumenty niezbędne do ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz dokonywać, oceny materiałów dowodowych przedstawionych przez stronę. Obowiązek ten nabiera szczególnego znaczenia w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, bowiem występują w niej strony o spornych interesach. Jeżeli okazałoby się, że kwestie związane z ochroną przyrody zostały rozstrzygnięte na etapie wydania przez Starostę decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach spornej inwestycji (co skarżący i jego pełnomocnik podnieśli na rozprawie przed tut. Sądem), to powinno to znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji Starosty, a stosowna dokumentacja załączona do akt przedmiotowej sprawy. Nadmienić należy, że o fakcie prowadzenia takiego postępowania świadczy treść załączonej do akt sprawy decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] lutego 2012 r. znak [...]. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z wnioskiem o wydanie przedmiotowego pozwolenia wodnoprawnego, celem działań wnioskodawców jest zapewnienie utrzymania panujących stosunków gruntowo-wodnych. Tak określony cel wymaga ustalenia, czy taka konieczność faktycznie ma miejsce.

Zaniechanie w tym zakresie oznacza to, że organ I instancji orzekł nie wyjaśniając wszystkich okoliczności, które należało wziąć pod uwagę, co stanowi naruszenie przepisów postępowania - art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. W tej kwestii Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego co do zasadności uchylenia decyzji organu I instancji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Przyznane tym przepisem organowi odwoławczemu kompetencje kasacyjne stanowią wyjątek od zasady powtórnego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z utrwalonym w tym zakresie stanowiskiem doktryny i judykatury, niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. Podstawową przesłanką prawną decyzji kasacyjnej wydanej na podstawie tego przepisu będzie niezbędny dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy zakres postępowania wyjaśniającego, czyli konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co w każdym przypadku pozostawia się do oceny Sądu.

W opinii Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę zaskarżona decyzja została wydana z poszanowaniem art. 138 § 2 k.p.a., albowiem w okolicznościach niniejszej sprawy zachodziły podstawy do przyjęcia, że wydanie decyzji merytorycznej wymaga uprzedniego wyjaśnienia sprawy w zakresie mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, jak wymaga tego art. 138 § 2 k.p.a. Reasumując, w niniejszej sprawie organ odwoławczy uprawniony był do wydania decyzji kasacyjnej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Wobec stwierdzonych braków materiału dowodowego przedwczesnym byłoby przeprowadzenie kompleksowej oceny postępowania organu I instancji, zakończonego decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. Z wymienionych przyczyn oceny takiej nie miał obowiązku przeprowadzić również organ II instancji. Powyższa uwaga w szczególności odnosi się do oceny zarzutu skargi o braku wskazań, czy i w jakim zakresie występują rozbieżności pomiędzy przedłożonym operatem wodnoprawnym a instrukcją gospodarowania wodą. W uzasadnieniu decyzji Starosty oceny tych dokumentów w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia nie zawarto, czym naruszono art. 107 § 3 k.p.a. i co zasadnie organ II instancji zakwestionował. Kwestie te w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podniesiono i wskazano w jakim kierunku ocena ta powinna zostać przeprowadzona. Wskazano, iż dołączona do wniosku o wydanie pozwolenia instrukcja gospodarowania wodą powinna być zgodna z operatem, uzupełnionym o dane istotne dla oceny podanego przez wnioskodawców celu wydania przedmiotowego pozwolenia.

Również w pozostałym zakresie zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Prawidłowo organ II instancji odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniach. Sąd w całości podziela zajęte w decyzji stanowisko o braku podstaw do wyłączenia pracownika organu I instancji oraz zawieszenia postępowania z uwagi na sporną kwestię własności urządzeń składających się na infrastrukturę Hydrowęzła Ż.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2012 roku, poz. 270), skargę oddalił.