Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 473/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-04-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 14, art. 89
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

|Sygn. akt III SA/Kr 473/18 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 kwietnia 2019 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Barbara Pasternak (spr.), Sędziowie: WSA Ewa Michna, WSA Janusz Kasprzycki, , Protokolant: Specjalista Agata Zaręba-Piotrowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2019 r., sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 15 lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 20 kwietnia 2016 r. ([...]) na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015.612 ze zm.) Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył "A" Sp. z o. o. karę pieniężną w wysokości 72.000 zł (siedemdziesiąt dwa tysiące złotych) za urządzanie gier na sześciu automatach poza kasynem gry.

Organ podał, że 16 grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie "B", znajdującym się przy ulicy B w K, w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Z ustaleń kontroli sporządzono protokół kontroli nr [...] z 16 grudnia 2014 r. Jak wynika z ww. protokołu w kontrolowanym lokalu stwierdzono sześć następujących automatów do gier:

1 HS nr [...], 2. HS nr [...], 3. K nr [...], 4. HS nr [...], 5. K nr [...], 6. HSP nr [...].

W chwili rozpoczęcia kontroli automaty HS nr [...], HS nr [...], K nr [...] oraz HSP nr [...] były włączone i gotowe do gry, natomiast automaty K nr [...] oraz HS nr [...] były wyłączone z prądu. Znajdujące się w kontrolowanym lokalu automaty poddano oględzinom, a następnie na automatach włączonych przeprowadzono gry kontrolne, udokumentowane na płycie DVD. Na podstawie dokonanych w czasie kontroli ustaleń stwierdzono, że gry urządzane na automatach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami i podejrzeniem popełnienia przestępstwa z art. 107 kks, po zakończeniu czynności zabezpieczono automaty do gier, stanowiące dowód w dalszym postępowaniu. Na podstawie szczegółowych oględzin ujawnionych automatów ustalono, że ich właścicielem jest firma "A" Sp. z o.o., ul. P, B, NIP [...].

Materiał dowodowy uzupełniono o dokumenty pozyskane z postępowania karnego skarbowego RKS [...], a automaty do gier ujawnione w kontrolowanym lokalu poddano badaniu biegłego. Badanie przeprowadził mgr inż. R. R., biegły sądowy z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego. Z przeprowadzonej ekspertyzy biegły sądowy sporządził opinię z dnia 31/08/2015 r. do sprawy karnej skarbowej nr [...]. Jak wynika z wydanej przez biegłego opinii:

- badane automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier,

- na badanych automatach rozgrywane były gry losowe, w których uzyskane wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ),

- gry rozgrywane na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i w związku z tym badane automaty powinny spełniać wymogi stawiane przepisami ustawy o grach hazardowych.

Na podstawie powyższego organ I instancji stwierdził, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że:

1. Gry na automatach wskazanych w protokole kontroli są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, co potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy na włączonym urządzeniu oraz opinie biegłego sądowego dotyczące dwóch zbadanych automatów. Ponadto nie ulega wątpliwości, że przedmiotowe gry na automatach organizowane były w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku i przynoszą organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione jest od wpłaty określonej kwoty przez grającego.

2. Gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, gdyż kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

3. Podmiotem urządzającym gry na automatach w kontrolowanym lokalu jest firma "A" Sp. z o.o., ul. P, B, która jako właściciel ww. automatów, zarządzała nimi i czerpała korzyści z gier na tych automatach. Okoliczność ta nie została zakwestionowana przez Spółkę w piśmie pełnomocnika Strony.

Wyjaśniono, że działalność w zakresie gier hazardowych stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej, jednak firma "A" Sp. z o.o., podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier, nie dochowując przewidzianych w prawie procedur. Z akt sprawy nie wynika, że prowadzona przez firmę działalność jest legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych. Dlatego też według organu firma "A" Sp. z o.o., ul. P, B, urządzała gry na automatach podlegających zapisom ustawy hazardowej poza kasynem gry, zatem podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

Reprezentujący Spółkę pełnomocnik wniósł od ww. decyzji odwołanie, zarzucając naruszenie:

- art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej, w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez brak literalnego wskazania art. 14 ust. 1 tej ustawy jako podstawy prawnej decyzji, podczas gdy jest on częścią normy art. 89 ust. 1, bez której art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być zastosowany jako niekompletny;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 11 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez przyjęcie, iż nawet jeśli art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest zgodnie z prawem, polskim podstaw do odmowy jego stosowania;

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, iż ma on charakter abolicyjny w stosunku do stanów faktycznych, które miały miejsce przed jego wejściem w życie.

Decyzją z dnia 15 lipca 2016 r. ([...]) na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), w związku art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy podał, co następuje:

W sprawie niesporne jest, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły zarówno gry kontrolne przeprowadzone na czterech automatach jak i obejmująca wszystkie automaty opinia biegłego sądowego, wyników której Spółka nie kwestionuje. Wynika z nich, że w zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu kredytów, co pozwoliło na prowadzenie kolejnej gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze do czasu wyczerpania punktów na liczniku kredytów.

Podzielić więc należy stanowisko organu pierwszej instancji, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 i art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gry na nich prowadzone zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "start" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie, od których zależy wynik gry. Ponadto, gry urządzane na spornych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły Spółce określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Bezsprzecznie również, gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal "B", w K przy ul. B, nie posiada takiego statusu.

Bezpodstawny jest zarzut naruszenia art. 210 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej, zaś powołany w zaskarżonej decyzji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi samoistną podstawę prawną do wymiaru kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W sprawie tej jednoznaczne stanowisko zajął m.in. Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, wyrok z dnia 16 grudnia2015, sygn. akt II GSK 6/14).

Podobnie niezasadny zarzut dotyczący braku podstaw do zastosowania w tej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Wskazać bowiem należy, że zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych (np. II GSK 185/12) powołane przepisy nie mają charakteru przepisów technicznych. Zresztą nawet gdyby zostało uznane, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m. in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". Należy jednoznacznie stwierdzić, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mogą być uznane za przykłady zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w istocie jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

W świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu powyższego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełnia konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarcze. Warto również wskazać na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2016 r. sygn. akt IV KK 316/15, gdzie prezentowane jest stanowisko uznające, że "TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. l ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

Bezzasadny jest również zarzut jakoby nowelą z dnia 12 czerwca 2015 r. do ustawy o grach hazardowych ustawodawca zalegalizował do 1 lipca 2016 r. działalność z zakresu gier na automatach prowadzoną bez wymaganej koncesji. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą bowiem jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, który stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gdyby hipotetycznie przyjąć, że ustawodawca chciałby umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie legalizację ich działalności, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. do art.3 i art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. brak jest takich przepisów.

Za prawidłowe należy więc uznać stanowisko organu pierwszej instancji, a zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego w zakresie wskazanym w odwołaniu, nie mają uzasadnionych podstaw.

Na powyższą decyzję A sp. z o.o. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając :

- naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 2 Aktu dotyczącego Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz w zw. z art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, poprzez przyjęcie, że nawet jeśli art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu powołanej dyrektywy, brak jest odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych zgodnie z polskim prawem;

- naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 15 -17 Kodeksu Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez uznanie, iż przepisy art. 6 i art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych są przepisami, które nie godzą w wolność wyboru podejmowania pracy, wolność prowadzenia działalności gospodarczej oraz prawo własności, a nadto przez uznanie, że spełniają test proporcjonalności stosowany dla ograniczeń tych praw.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2016.718 z późn. zm.), dalej p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

Kontrola sądowa przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł prowadzi do uznania, że skargę należało uznać za nieuzasadnioną. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł podstaw do wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2016.471 tj z późn. zm.), dalej u.g.h. w stanie prawnym po wejściu w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015.1201) dalej u.z.u.g.h Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że urządzenia o nazwach HS nr [...], 2. HS nr [...], 3. K nr [...], 4. HS nr [...], 5. K nr [...], 6. HSP nr [...] należące do skarżącej, zainstalowane były w lokalu o nazwie B przy ul. B w K. W lokalu tym urządzane były gry oferowane klientom, w celu osiągnięcia zysku. Lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry, skarżąca nie posiada takiej koncesji. Nie kwestionowała także skarżąca dokonanych przez organy ustaleń co do charakteru skontrolowanych przez funkcjonariuszy Służby Celnej w dniu 16 grudnia 2015 r. automatów tj. że sposób ich działania, cechy i funkcjonalność wyczerpują znamiona automatów opisanych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., ani też legalności przeprowadzonych czynności kontrolnych. Wobec tego nie zachodzi potrzeba przytaczania prawidłowo ustalonego przez organy stanu faktycznego sprawy, ani ustaleń co do charakteru zakwestionowanych urządzeń i argumentacji organów w tym zakresie. Zdaniem Sądu, postępowanie przeprowadzone przez organy w sposób nie naruszający przepisów prawa, doprowadziło do prawidłowych wniosków, tj. do stwierdzenia, że zakwestionowane automaty wyczerpują znamiona automatów opisanych w art. 2 ust. 3 u.g.h., gry na nich prowadzone miały charakter komercyjny, lokal, w którym były one udostępniane nie posiada cech kasyna w rozumieniu u.g.h. a skarżąca nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Kwestią sporną w sprawie jest natomiast dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej na skarżącą w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Spółka kwestionuje bowiem możliwość zastosowania u.g.h. a to w związku z brakiem prawidłowej notyfikacji tej ustawy z wprowadzonymi do niej zmianami (ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r.), w szczególności dot. przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 23 u.g.h., co winno skutkować odmową zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ustawy. Błędne zdaniem skarżącej stanowisko organów w powyższej kwestii doprowadziło do bezpodstawnego nałożenia na kary pieniężnej, stąd zawarty w skardze wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego. W skardze podnosi się nadto zarzut naruszenia art. 15-17 Karty Praw Podstawowych UE.

Przede wszystkim należało rozważyć zasadność zarzutu sformułowanego w tir. pierwsze skargi, dotyczącego możliwości stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku ponownej notyfikacji ustawy (co jest skutkiem notyfikacji nieprawidłowej), oraz zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pomimo technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.)".

Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14, wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2016 r., II GSK 805/15, publ. https://sip.lex.pl/#/orzeczenia). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W uzasadnieniu powołanej wyżej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny - analizując orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE - wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził, pomimo że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W zakresie odnoszącym się zarówno do dokonywania ustalenia faktycznego, jak i jego oceny z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, o czym przesądzają okoliczności konkretnej sprawy oraz zestawienie w jakim ten przepis występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do konkretnie ustalonego stanu faktycznego, nie ma miejsca na żadną dowolność. Zwłaszcza zaś taką, która miałaby polegać na dokonywaniu oceny spełnienia (wstępnych) warunków stosowania (stosowalności) przywołanego przepisu prawa, nie tyle przez uprawniony do tego organ, co przez samych zainteresowanych. W szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali - w przedstawionym powyżej i pozytywnym tego słowa znaczeniu - z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

W świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie budzi żadnych wątpliwości. Należy też podkreślić, że uchwała ta została podjęta przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. a więc po zmianie u.g.h. dokonanej ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r., zatem po nieprawidłowej zdaniem skarżącej notyfikacji skutkującej de facto jej brakiem, co musi skutkować nieuwzględnieniem zarzutu zmierzającego do wykazania, że przepisy dotyczące wymierzania kar za urządzanie gier poza kasynem gry nie mogą być stosowane przez państwo wobec jednostki. Zauważyć przy tym należy, że treść uzasadnienia zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. w zw. z art. 2 Aktu dot. Warunków Przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazuje, iż skarżąca nie podziela stanowiska wyrażonego w podjętej przez NSA uchwale i że uzasadnienie skargi w tym zakresie stanowi w istocie polemikę z wyrażonym w podjętej uchwale i jej uzasadnieniu stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego. W świetle jednak skutków regulacji wynikających z treści art. 269 § 1 p.p.s.a., oraz stwierdzenia przez Sąd orzekający braku zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w tym przepisie, zarzuty te oraz przytoczona na ich poparcie argumentacja nie mogły zasługiwać na uwzględnienie.

Nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 15-17 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Karta to zbiór fundamentalnych praw człowieka i obowiązków obywatelskich obywateli Unii Europejskiej. Stosownie do jej artykułu 15, wprowadzającego wolność wyboru zawodu i prawo do podejmowania pracy, każdy ma prawo do podejmowania pracy oraz wykonywania swobodnie wybranego lub zaakceptowanego zawodu. Każdy obywatel Unii ma swobodę poszukiwania zatrudnienia, wykonywania pracy, korzystania z prawa przedsiębiorczości oraz świadczenia usług w każdym Państwie Członkowskim.

Obywatele państw trzecich, którzy posiadają zezwolenie na pracę na terytorium Państw Członkowskich, są uprawnieni do takich samych warunków pracy, z jakich korzystają obywatele Unii. Prawa zagwarantowane w powyższym artykule dotyczą obywateli Unii czyli osób fizycznych, zatem ich beneficjentem nie może być osoba prawna. W myśl artykułu 16, gwarantującego wolność prowadzenia działalności gospodarczej, uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi. Z kolei z artykułu 17, regulującego prawo do własności wynika, że każda osoba ma prawo do władania, używania, dysponowania i przekazania w drodze spadku swego mienia nabytego zgodnie z prawem. Nikt nie może być pozbawiony swego mienia, chyba że w interesie publicznym, w przypadkach i na warunkach przewidzianych w ustawie, za uczciwym odszkodowaniem wypłaconym we właściwym terminie. Korzystanie z własności może podlegać regulacji ustawowej, jeśli jest to konieczne ze względu na interes ogólny. Przewiduje on także, że własność intelektualna jest chroniona. Odnośnie praw i wolności zagwarantowanych art. 16 i 17 Karty, wskazać trzeba, że już tylko z ich treści wynika możliwość nakładania ograniczeń w odniesieniu do wolności prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem wspólnotowym oraz ustawodawstwami i praktykami krajowymi, oraz korzystania z własności w sposób wynikający z regulacji ustawowej, jeżeli jest to konieczne ze względu na interes ogólny. Już z powyższego wynika, że prawa i wolności gwarantowane Kartą nie mają charakteru absolutnego, co jednak wynika przede wszystkim z treści Preambuły do Karty gwarantującej przede wszystkim wartości nadrzędne. Niewątpliwie sektor hazardowy niesie ryzyko uzależnienia osób grających od hazardu, a jego monitorowanie i ograniczanie dostępności gier hazardowych, a co za tym idzie minimalizacja jego wpływu na społeczeństwo jest celem uznanym przez TSUE. Wobec powyższego ustawodawstwo krajowe, które nie zakazuje całkowicie organizowania gier hazardowych, a jedynie zawiera regulacje mające na celu zmniejszenie dostępności do hazardu i zwiększenie kontroli nad branżą hazardową, nie może być uznane na naruszające prawa i wolności człowieka przewidziane w Karcie Praw Podstawowych (por. wyroki WSA w Gliwicach sygn. akt. III SA/GL 1430/16, III SA/Glm156/17, III SA/Gl 157/17, publ.j.w.). Stanowisko skarżącej sprowadza się twierdzenia, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. powodują ograniczenie swobód traktatowych w stopniu niedozwolonym, ponieważ środki w nich przewidziane nie są zgodne z zasadą proporcjonalności. W tej kwestii Sąd podziela i przyjmuje za własną ocenę prawną, iż Polska, tak jak i inne państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące urządzanie gier hazardowych, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 S, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt |44). Przy ustanawianiu norm prawnych konieczne jest uwzględnienie, że co do zasady, tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych - swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału - na obszarze Unii Europejskiej. Reguła ta nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 C). Wedle niego (orzeczenie prejudycjalne z 19 lipca 2012 r. ) istotne jest dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Ograniczenia wynikające z u.g.h. znajdują prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego.

Wobec zatem uznania, że zarzuty skargi nie mogły skutkować jej uwzględnieniem, oraz nie stwierdzenia wad zaskarżonej decyzji, które skutkowałyby uwzględnieniem skargi z przyczyn w niej nie podnoszonych, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.