Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 130/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 581
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r.o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 2 listopada 2016 r. sygn. akt II SA/Bk 563/16 w sprawie ze skargi [...] na decyzję [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 2 listopada 2016 r., sygn. akt II SA/Bk 563/16 po rozpoznaniu sprawy ze skargi [...] (dalej też: "skarżący", "SPZOZ w [...]", "odwołujący") na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] (dalej też:"Dyrektor", "Dyrektor NFZ", "organ"), z dnia [...] czerwca 2016 r. nr. [...]) w przedmiocie konkursu ofert uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...]) orzekając o kosztach postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 4 kwietnia 2016r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił postępowanie (nr [...]), prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie na obszarze powiatów: [...], w okresie od 1 lipca 2016 r. do 30 czerwca 2021 r. świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: rehabilitacja kardiologiczna w warunkach stacjonarnych. Ogłoszenie określało wartość zamówienia nie większą niż 706 560,00 PLN, na okres rozliczeniowy od 1 lipca 2016r. do 31 grudnia 2016 r. W ogłoszeniu wskazano przepisy, na podstawie których zostało ogłoszone i prowadzone przedmiotowe postępowanie oraz przepisy dotyczące wymogów jakie muszą być spełnione przez podmioty składające ofertę, jednocześnie wskazano, iż po przeprowadzeniu postępowania zostanie zawarta maksymalnie 1 umowa.

Oferty w niniejszym postępowaniu należało złożyć do dnia 18 kwietnia 2016r.

Na przedmiotowe postępowanie wpłynęły 2 oferty, jedna złożona przez [...], druga złożona przez [...].

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 20 kwietnia 2016 r.

W dniu 25 maja 2016r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania konkursowego. Zgodnie z rankingiem z dnia 19 maja 2016r. oferta [...] uzyskała łącznie 44,37 pkt, w tym za kompleksowość - 10 pkt, jakość - 24,37 pkt, za cenę -10 pkt, zajmując pierwsze miejsce. Oferta skarżącego uzyskała łącznie 41,87 pkt, w tym za kompleksowość - 10 pkt, za jakość - 21,87 pkt, za cenę - 10 pkt, zajmując drugie miejsce. Komisja konkursowa powołując art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach podjęła decyzję o nieprzeprowadzaniu negocjacji z żadnym z oferentów, dokonując wyboru ofert poprzez proste ich przyjęcie.

W celu zawarcia umowy komisja konkursowa dokonała wyboru oferty SP ZOZ w [...], która zajęła pierwsze miejsce w rankingu z dnia 19 maja 2016r., uzyskując łącznie 44,37 pkt. Dokonanie wyboru tej oferty wyczerpało środki finansowe przeznaczone przez Fundusz na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania.

W dniu 31 maja 2016r. skarżący złożył odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia, zarzucając naruszenie art. 146 ust. 1 w zw. z art. 134 i 135 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 581 ze zm., zwana dalej: "ustawą o świadczeniach"). poprzez przeprowadzenie postępowania z pominięciem zasad uczciwej konkurencji i niezachowanie zasady jawności, co miało wpływ na końcowy wynik oceny ofert. Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty SP ZOZ w [...] i ponowne dokonanie oceny ofert.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...]) oddalił odwołanie. Rozpatrując zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia określonej w art. 134 ustawy o świadczeniach zasady równego traktowania świadczeniodawców poprzez wadliwą ocenę ofert w odniesieniu do kryterium jakości, organ wskazał, iż obie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu, w tym również oferta odwołującego, zostały poddane jednolitej ocenie zarówno poprzez sprawdzenie warunków niezbędnych do realizacji świadczeń, jak i ocenione pod kątem kryteriów oceny ofert, obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu. Zaznaczył, że Prezes NFZ, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach był uprawniony do określenia przedmiotowych kryteriów oceny ofert. Komisja konkursowa dokonała oceny wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w oparciu o kryteria określone w Zarządzeniu Nr 3/2014/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej - na podstawie złożonych i wczytanych do systemu informatycznego ankiet oraz udzielonych przez oferentów odpowiedzi. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia zasady jawności poprzez ograniczenie skarżącemu możliwości zapoznania się z treścią pełnej oferty SP ZOZ w [...], organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 135 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę, w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Również treść § 11 ust. 1 warunków postępowania wskazuje, iż "oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy są jawne po jego zakończeniu, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę." Biorąc pod uwagę powyższe organ uznał, że zarzut naruszenia zasady jawności jest bezzasadny. Skarżący otrzymał bowiem żądaną informację zgodnie z brzmieniem powołanych powyżej przepisów, udostępniono mu też akta postępowania konkursowego oraz ofertę SP ZOZ w [...], z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, zastrzeżonych przez w/w świadczeniodawcę.

W dniu 15 czerwca 2016 r. skarżący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podtrzymując swoje dotychczasowe zastrzeżenia wyrażone w odwołaniu związane z niemożliwością oceny potencjału SP ZOZ w [...] ze względu na informacje oznaczone jako tajemnica przedsiębiorcy. Jednocześnie zanegował ocenę kontroferenta w parametrze jakości podnosząc, iż skoro oferent nie realizuje dotychczas świadczeń z zakresu rehabilitacji, to tym samym nie mógł otrzymać punktów za certyfikat żywienia związany z udzielaniem świadczeń, które będą realizowane w przyszłości.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji podniósł, że SP ZOZ w [...] zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorcy: wykaz personelu, wykaz sprzętu, harmonogram udzielania świadczeń, harmonogram pracy personelu lub jego dostępność godzinową oraz ankiety, co nie stanowi całości złożonej oferty. W trakcie ponownego rozpatrywania sprawy pismem z dnia 24 czerwca 2016r. SP ZOZ w [...] potwierdził wolę zastrzeżenia tych informacji w postępowaniu konkursowym, uzasadniając, iż z punktu widzenia ochrony jego interesów odznaczają się one istotną wartością gospodarczą, szczególnie na rynku usług zdrowotnych, na którym panuje duża konkurencja. Konkludując organ stwierdził, że postępowanie konkursowe przeprowadzone przez komisję było zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i w żaden sposób nie doszło do naruszenia interesu prawnego strony.

Skargę od tej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku złożył Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w [...] zarzucając jej naruszenie art. 146 w zw. z art. 134 i art. 135 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez uznanie, iż w trakcie oceny ofert doszło do naruszenia zasady równego traktowania jak również zasady jawności mającej wpływ na końcowy wynik oceny oferty, a tym samym wybór świadczeniodawcy. W uzasadnieniu skargi skarżący podkreślił, że podczas przeglądu ofert w dniu 30 maja 2016 r. została mu ograniczona możliwość zapoznania się treścią pełnej oferty SP ZOZ w [...], w której utajniono elementy podlegające ocenie. Według skarżącego informacja o personelu, posiadanej i wymaganej w kryterium oceny ofert aparaturze medycznej, harmonogramie pracy personelu i harmonogramie pracy nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, której ujawnienie mogło godzić w interes oferenta. Powyższe informacje można bowiem uzyskać od SP ZOZ w [...] w ramach dostępu do informacji publicznej. Skarżący zwrócił też uwagę, że oferent posłużył się certyfikatem, który utracił ważność w 2014 roku, tym samym poświadczył nieprawdę w zakresie posiadanych certyfikatów. W ocenie strony skarżącej [...] Wojewódzki Oddział NFZ miał również możliwość zaproszenia oferentów do negocjacji. Skarżący nie będąc zaproszony do negocjacji nie mógł np. zmniejszyć zaproponowanej stawki za pkt. kontraktowanego świadczenia, a cena jest jednym z podstawowych elementów mających wpływ na wybór oferenta.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uchylając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] z dnia [...] czerwca oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] czerwca 2016 r. podniósł, że organ odwoławczy, poza ogólnikowymi stwierdzeniami dotyczącymi prawidłowości działania komisji konkursowej, dokonał kontroli postępowania w zakresie oferty skarżącego oraz drugiego z oferentów i trybu postępowania konkursowego jedynie pod kątem podniesionych we wniosku zarzutów.

Zdaniem Sądu I instancji organ nie dokonał ustaleń koniecznych do zdefiniowania elementu materialnego tajemnicy przedsiębiorcy. Swoje rozstrzygnięcie oparł bowiem wyłącznie na woli oferenta SP ZOZ w [...], nie dokonując oceny, czy dana informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorcy z uwagi na jej element materialny. W ten sposób w ocenie WSA doszło do sytuacji, w której bez dokonania ustaleń mogących umożliwić ocenę, czy dana informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorcy z uwagi na jej element materialny, wskazano kategorie mające stanowić tajemnicę przedsiębiorcy. W uzasadnieniu decyzji organ powołał się bowiem jedynie ogólnikowo na fakt objęcia tajemnicą przedsiębiorcy części elementów oferty dotyczących: wykazu personelu, wykazu sprzętu, harmonogramu udzielania świadczeń, harmonogramu pracy personelu lub jego dostępności godzinowej nie dokonując przy tym jakichkolwiek rozważań prawnych w tym zakresie. Tymczasem według WSA skoro o wyborze oferty, jak stanowi art. 148 ustawy, decydują w szczególności takie czynniki, jak: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją, cena i liczba oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów, to elementy te jako bezpośrednio pozwalające ocenić spełnienie wskazanych kryteriów powinny być w myśl zasady wyrażonej w art. 135 ust. 1 ustawy objęte domniemaniem jawności. Przedsiębiorca przystępując do konkursu ofert w przedmiocie udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej powinien zaś mieć świadomość, iż dane te mogą podlegać udostępnieniu w takim zakresie, w jakim determinują wybór oferenta. Tajemnica przedsiębiorcy, wskazana w art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, dotyczy w tym świetle przede wszystkim wszelkich pozostałych informacji odpowiadających materialnie tajemnicy przedsiębiorcy, zastrzeżonych jako takie przez przedsiębiorcę. Odmienna interpretacja podważałaby zasadę jawności i uniemożliwiała realizację funkcji przepisu art. 135 cytowanej ustawy.

W ocenie Sądu I instancji doszło do naruszenia art. 135 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy w zakresie jawności ofert. Rozpoznając ponownie sprawę organ jak wskazał to WSA powinien zastosować się do powyżej przedstawionych poglądów prawnych. W szczególności winien dokonać oceny, czy zawarte i zastrzeżone jako tajemnica informacje w ofercie SP ZOZ w [...] stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorcy, ocena ta winna być dokonana przy uwzględnieniu obydwu elementów tego pojęcia tj. materialnego i formalnego, przy czym dokonując ustaleń i oceny elementu materialnego definicji tajemnicy przedsiębiorcy, organ zobowiązany jest zastosować się do przedstawionych w uzasadnieniu wytycznych. W szczególności jak zaznaczył to Sąd I instancji ocena ta ma być dokonana z uwzględnieniem poglądu, że dla uznania konkretnej informacji za tajemnicę przedsiębiorcy, nie jest wystarczające ogólnikowe (nie zawierające opartego na faktach uzasadnienia) wskazanie, iż dana informacja zawarta w ofercie zawiera tajemnicę przedsiębiorcy.

Przechodząc do pozostałych zarzutów skargi WSA wskazał, że pomimo, iż komisja nie miała obowiązku prowadzenia negocjacji cenowych z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, albowiem jak stanowi art. 142 ust. 6 ustawy decyzja w tym zakresie pozostaje w gestii samej komisji, tym niemniej biorąc pod uwagę minimalną różnicę w punktacji (2,5 punktu) przyznanej w kontrolowanym postępowaniu oferentom, wskazane byłoby chociażby wyjaśnienie dlaczego komisja nie skorzystała w takich okolicznościach z możliwości przeprowadzania negocjacji.

W skardze kasacyjnej Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [...], wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku, zasądzenie od skarżącego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w [...] na rzecz organu administracji kosztów postępowania według norm przepisanych oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi, w ramach podstawy prawnej określonej w art. 174 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zarzucił naruszenie prawa materialnego tj. błędną wykładnię art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 581 z późn. zm.) polegającą na mylnym przyjęciu, iż Narodowy Fundusz Zdrowia obowiązany jest dokonać weryfikacji, czy zawarte w ofercie, a zastrzeżone przez świadczeniodawcę informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i w jakim zakresie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem jedynie legalność wyroku Sądu I instancji w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega bowiem na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani też w inny sposób ich korygować.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji wskazał, że co do zasady informacje zawarte w ofertach powinny być ujawnione podmiotom konkurującym, a z zakresu jawności wyłączono jedynie informacje zastrzeżone przez świadczeniodawcę, stanowiące tajemnicę przedsiębiorcy.

Pogląd ten jest prawidłowy, bowiem jednym z gwarantów poprawności postępowania w sprawie konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest wynikająca z ustawy zasada jawności wynikająca wprost z art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach - w odniesieniu do ofert i umów (por. też wyrok NSA z 25 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2394/15, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie podziela przy tym pogląd Sądu I instancji, że zastrzeżenie informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa winno zostać zweryfikowane przez organ. Nie można bowiem przyjmować bezkrytycznie zastrzeżenia informacji dokonywanych przez potencjalnego świadczeniodawcę, gdyż mogłoby to doprowadzić do utajnienia niemal

wszystkich informacji zawartych w ofercie, a to podważałoby zasadę jawności określoną w art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach (podobnie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 290/18, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Należy zatem podkreślić, iż zastrzeżenie może dotyczyć tylko informacji rzeczywiście stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, co winno być zweryfikowane przez organ, a co nie znalazło odzwierciedlenia w uzasadnieniu decyzji. Rację ma także Sąd I instancji, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, że zastrzeżenie przez oferenta informacji w trybie art. 135 ustawy o świadczeniach wymaga weryfikacji co do zgodności z przesłankami zawartymi w tym przepisie (por. też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 290/18, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).W niniejszej sprawie organ natomiast w uzasadnieniu decyzji nie zawarł rozważań, co do zasadności poczynionego zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, a stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

W orzecznictwie sądowowadministracyjnym wskazuje się, że weryfikacja, czy w sprawie w zakresie porównania i oceny ofert zachowano wymóg równego traktowania świadczeniodawców, organ nie może ograniczyć się do przedstawienia zasad punktacji (oceny) i do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny. Organ ma obowiązek swoją ocenę zindywidualizować i wyjaśnić przyczyny przyznania takiej, a nie innej liczby punktów. Tylko wtedy organ może skutecznie uwolnić się od zarzutu nierównego traktowania w zakresie oceny oferty odwołującego. Tak też WSA w Bydgoszczy w wyroku z dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie II SA/Bd 1184/14, wskazując na konieczność zweryfikowania i wyjaśnienia w sposób zindywidualizowany przez organ przyczyn dokonania określonej oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, a wyrażone w tym zakresie przez Sąd I instancji stanowisko nie zostało przez NSA zakwestionowane ( wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1293/15). Skoro przedmiot kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem stanowi rozstrzygnięcie postępowania w sprawie zawarcia umowy, w którym to na zasadzie konkurencji ofert dokonuje się wyboru oferty określonego świadczeniodawcy i jednocześnie wskazuje świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takiej umowy, co wymaga przeprowadzenia oceny oraz porównania ofert biorących udział w postępowaniu, to tym samym zadaniem organu administracyjnego dokonującego kontroli w trybie określonym w przepisach art. 154

ustawy o świadczeniach zgodnością rozstrzygnięcia z punktu widzenia zasady równego traktowania, jest nie tylko porównanie oceny ofert poszczególnych świadczeniodawców, ale również skonfrontowanie tej oceny z samymi ofertami, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji organu (wyrok NSA z 11 lipca 2012 r., II GSK 121/12). Weryfikacja ta powinna w szczególności obejmować materię stanowiącą przedmiot zarzutów odwołania (wyrok NSA z 8 maja 2018r., sygn. akt II GSK 289/18).

W ocenie NSA, nie można nie podzielić stanowiska Sądu I instancji, co oznacza, że w rozpoznawanej sprawie nie przeprowadzono rzeczywistej, lecz jedynie pozorną kontrolę rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, która to kontrola nie pozwala rozstrzygnąć, czy w sprawie nie naruszono zasady równego traktowania świadczeniodawców biorących udział w konkursie.

Konkludując Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadny wniosek WSA zawarty w uzasadnieniu wyroku, iż "w szczególności organ winien dokonać oceny, czy zawarte i zastrzeżone jako tajemnica informacje w ofercie SP ZOZ w [...] stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorcy, a ocena ta winna być dokonana przy uwzględnieniu obydwu elementów tego pojęcia tj. materialnego i formalnego, przy czym dokonując ustaleń i oceny elementu materialnego definicji tajemnicy przedsiębiorcy, organ zobowiązany jest zastosować się do przedstawionych w uzasadnieniu wytycznych. W szczególności (...) ocena ta ma być dokonana z uwzględnieniem poglądu, że dla uznania konkretnej informacji za tajemnicę przedsiębiorcy, nie jest wystarczające ogólnikowe (nie zawierające opartego na faktach uzasadnienia) wskazanie, iż dana informacja zawarta w ofercie zawiera tajemnicę przedsiębiorcy."

W ocenie NSA brak jest podstaw do uznania, iż Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach w sposób opisany w petitum skargi kasacyjnej. Skoro o wyborze oferty, jak stanowi art. 148 ustawy, decydują w szczególności takie czynniki, jak: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją, cena i liczba oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów, to elementy te jako bezpośrednio pozwalające ocenić spełnienie wskazanych kryteriów powinny być w myśl zasady wyrażonej w art. 135 ust. 1 ustawy objęte domniemaniem jawności. Przepis ten formułuje zasadę jawności umów oraz ofert złożonych w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, co tym samym oznacza że co do zasady informacje zawarte w ofertach składanych przez świadczeniodawców w postępowaniach o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej powinny być ujawnione świadczeniodawcom (podmiotom konkurującym), w szczególności poprzez umożliwienie im wglądu do tych ofert. Z zakresu tejże jawności ustawodawca wyłączył jedynie informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone przez świadczeniodawcę, który złożył daną ofertę. W związku z powyższym utajnienie poszczególnych elementów oferty zostało obwarowane łącznie dwoma wymogami: tj. tajemnicą przedsiębiorcy oraz zastrzeżeniem tego rodzaju informacji przez świadczeniodawcę. Zastrzeżenie zaś określonych informacji może dotyczyć wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. Natomiast, to czy taka sytuacja ma miejsce powinno zostać zweryfikowane przez organ, a nie bezkrytycznie przyjęte za świadczeniodawcą, który zastrzegł określone informacje. W przeciwnym wypadku świadczeniodawca mógłby zastrzec niemal wszystkie informacje zawarte w ofercie powołując się na tajemnicę przedsiębiorcy, a organ zobligowany byłby do utajnienia tych informacji. Taka zaś sytuacja podważałaby zasadę jawności oraz uniemożliwiała realizację celu regulacji zawartej w art. 135 ustawy o świadczeniach.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił.