Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 890/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-02-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 14 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant Starszy sekretarz sądowy – Dorota Czubak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2017 roku sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzenia gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części w jakiej utrzymuje w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z dnia [...] nr [...] w zakresie wymierzenia kary pieniężnej M. S.; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz M. S., kwotę 5.217 (pięć tysięcy dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...], wydaną na podstawie art.233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. 2015r., poz.613), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540 z późn. zm.) - Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia P. C. kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł oraz M. S. w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A nr [...].

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

W dniu 17 lutego 2011r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego I w w Ł. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w lokalu gastronomicznym B w S., przy ul. C, [...] S, należącym do M. S.. Przedmiotowa kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, w myśl którego, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Z przeprowadzonych czynności sporządzono w dniu 17 lutego 2011r. protokół nr [...].

Jak wynika z powyższego protokołu kontroli w kontrolowanym lokalu gastronomicznym znajdował się automat - urządzenie do gier D. Urządzenie zastano włączone do sieci energii elektrycznej gotowe do urządzania gier.

W trakcie przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że urządzenie spełnia definicję art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z dokumentów zebranych w toku postępowania, wynikało, iż dysponentem prawnym przedmiotowego urządzenia jest P. C., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa E P. C., [...] E., ul. F, NIP [...]. W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. postanowieniem nr [...] z dnia [...] wszczął wobec M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B oraz P. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. E, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. W przedmiotowej sprawie, w toku czynności kontrolnych przeprowadzono w drodze eksperymentu, odtworzenie możliwości gry na automacie o nazwie A nr [...].

W aktach sprawy znajduje się również decyzja Ministra Finansów z dnia [...] nr [...], wydana na rzecz P. C., na mocy której Minister Finansów rozstrzygnął, że gry prowadzone na urządzeniu A nr [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ww. decyzja wraz z opinią nr [...] z dnia [...] sporządzoną przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. została włączona do akt przedmiotowej sprawy. Z treści decyzji Ministra Finansów z dnia [...] wynika, że oparł decyzję na ustaleniach wynikających ze sprawozdania z badań technicznych automatu nr [...] z dnia [...]. Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. decyzją nr [...] z dnia [...] wymierzył P. C. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł oraz M. S. w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A nr [...] w lokalu gastronomicznym B w S., przy ul. C.

Pismem z dnia 27 maja 2015r. P. C. odwołał się od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez pominięcie zakazu wielokrotnego karania tej samej osoby za popełnienie tego samego czynu zabronionego, a w konsekwencji niezastosowanie się do zasady demokratycznego państwa prawa, błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier A nr [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r o grach hazardowych, naruszenie przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 akapit 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczącej usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L204, s.37) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust.2 pkt 2, naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na kwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny mieć zastosowania w sprawie.

Z kolei pismem z dnia 3 czerwca 2015r. M. S. odwołał się od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. nr [...] z dnia [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w zakresie punktu pierwszego i umorzenie postępowania w tym zakresie. Zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 107 kodeksu karnego skarbowego, które polegało na ich łącznym zastosowaniu, podczas gdy łączne stosowanie tych przepisów prowadzi do skutków niemożliwych do zaakceptowania w ramach aksjologii, do której odwołuje się Konstytucja RP, polegającej na urzeczywistnieniu zasady państwa prawnego, które przeciwdziała stosowaniu wielokrotnych represji wobec tej samej osoby, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędna wykładnię, która skutkowała uznaniem, że karę administracyjną można nałożyć w kwocie 12 000 zł na każda osobę, którą można uznać za osobę urządzającą grę hazardową, podczas gdy z prawidłowej wykładni tego przepisu wynika, że wartość kary administracyjnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu niezależnie od ilości osób, którym można przypisać status urządzającego grę hazardową, naruszenie art.89 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niewłaściwą wykładnię, która skutkowała uznaniem, że do poniesienia kary administracyjnej może być zobowiązany również podmiot prowadzący indywidualną działalność gospodarczą, podczas gdy adresatem sankcji jest podmiot uprawniony do uzyskania koncesji w zakresie gier na automatach, to jest spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art.121, art. 122, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, które polegało na dowolnej ocenie materiału dowodowego skutkujące uznaniem, że skarżący jako podnajmujący powierzchnie użytkową pod przedmiotowe urządzenie może zostać uznany za urządzającego grę oraz oparciu zaskarżonego rozstrzygnięcia o ustalenia nie mające potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, które polegały na niepopartym żadnym dowodem stwierdzeniu, że M. S. zapewniał nadzór i ciągłość przebiegu nielegalnych gier poza kasynem.

Decyzjami nr [...] z dnia [...] oraz nr [...] z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. nr [...] z dnia [...]. Od powyższych decyzji strony złożyły skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi.

Wyrokiem z dnia 10 lutego 2016r., sygn. akt III SA/Łd 984/15 (prawomocny od dnia 19 kwietnia 2016r.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uchylił obie decyzje Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...]. W uzasadnieniu wyroku sąd wyjaśnił, że w postępowaniu przed organem odwoławczym doszło do naruszenia art. 233 § 1 Ordynacji podatkowej, który stanowi że" organ odwoławczy wydaje decyzję /.../ Zatem organ podatkowy jest uprawniony do wydania tylko jednej decyzji utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji, nie zaś dwóch decyzji jak to uczynił. Wniesienie od jednej decyzji organu pierwszej instancji odrębnych odwołań przez kilka objętych nią podmiotów nakładało na organ odwoławczy obowiązek ich łącznego rozpatrzenia, nie tylko w jednym terminie, tak jak uczynił to organ odwoławczy, ale też przez wydanie jednego rozstrzygnięcia. Powyższe wynika wprost z redakcji art. 233 pkt 1 Ordynacji podatkowej.

Organ powołał treść art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, art. 2 ust. 1, ust. 3 ustawy o grach hazardowych i wskazał, że grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy są gry: na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierające element losowości. Według art. 2 ust.4 ww. ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl postanowień art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 ww. ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według art.89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust.2 ww. ustawy).

Organ wskazał, że bezspornie ustalono, że w lokalu B należącym do M. S. mieszczącym się przy ul. C, [...] były urządzane gry na automacie A nr [...]. Bezspornym jest również, że właścicielem przedmiotowego urządzenia i jednocześnie urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest P. C., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FPHU E P. C., [...]E., ul. F, NIP [...]. Organ stwierdził także, iż nie budzi wątpliwości również, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest M. S., prowadzący w dniu kontroli działalność gospodarczą pod nazwą B S. M., [...] S, ul. C, NIP [...].

Organ odwoławczy stwierdził, że w aktach sprawy znajduje się decyzja Ministra Finansów z dnia [...] nr [...], wydana na rzecz P. C., na mocy której Minister Finansów rozstrzygnął, że gry prowadzone na urządzeniu A nr [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ww. decyzja wraz z opinią nr [...] z dnia [...], sporządzona przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P., została włączona przez organ I instancji do akt przedmiotowej sprawy postanowieniem nr [...] z dnia [...]. Z decyzji Ministra Finansów jednoznacznie wynika, iż na automacie A nr [...] są przeprowadzane gry o wygraną rzeczową, polegającą na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Powyższe wypełnia definicję gry na automatach określoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Poza sporem jest również, iż gry są prowadzone na urządzeniu elektronicznym. Zbadany automat wyposażony jest w m.in. jeden monitor LCD i płytę główną z zainstalowanym oprogramowaniem gier. Gry urządzane na automacie A nr [...] zawierają ponadto element losowości. Przeprowadzenie gry bowiem jest poprzedzone wyborem stawki. Po wybraniu stawki za grę w polu BET na ekranie za pomocą przycisku RYZYKO/STAWKA 1 i naciśnięciu przycisku ZRĘCZNOŚCIOWO /GRAJ / ZRĘCZNOŚCIOWO w czasie jego dostępności następuje, w zależności od wybranej gry, uruchomienie bębnów lub rozdanie kart. W grach na automacie gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy bębny lub rozdając karty. Ze sprawozdania jednostki badającej wynika, że bębny zatrzymują się samoczynnie jak również karty samoczynnie odwracają się awersem, niezależnie od woli gracza. Gracz nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach, jak również na wybór rozdawanych kart, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Gracz nie ma także możliwości przewidzenia układu symboli, jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania kręcących się bębnów, jak również układu wylosowanych kart. Powyższe bezspornie wskazuje na to, iż gry prowadzone na ww. automacie zawierają element losowości.

Organ stwierdził, że gry urządzane na automacie A nr [...] wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych, o wygrane rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał, że w toku kontroli funkcjonariuszom celnym kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu poza sporem pozostaje fakt, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania automacie, miała miejsce w lokalu gastronomicznym BAR SŁOŃ, prowadzonym w S., przy ul. C, a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy o grach hazardowych, bez koncesji oraz rejestracji automatu do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ww. ustawy.

Organ wskazał także, że bezspornym jest również to, iż właścicielem przedmiotowego urządzenia i jednocześnie urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest P. C., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. EP. C., [...] E., ul. F, NIP [...]. Nie budzi wątpliwości również, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest M. S., prowadzący w dniu kontroli działalność gospodarczą pod nazwą BS. M., [...]S, ul. C, NIP [...].

Organ odwoławczy wyjaśnił, iż odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządza". Zgodnie ze słownikiem języka polskiego urządzić (urządzać) oznacza: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp., zapewnić komuś dobre warunki materialne.

Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie organu podatkowego przez urządzenie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, jest wystarczającym do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Uznać bowiem trzeba, iż urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Należy podkreślić, że właścicielem urządzenia typu A nr [...] jest P. C.. Z uwagi na to, iż P. C. jak i M. S. urządzali gry na jednym automacie poza kasynem gry, to w niniejszej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. decyzją nr [...] z dnia [...] wymierzył karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł dla każdego z nich osobno.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. wyjaśnił, iż w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., sygn. akt V KK 420/11, gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Zdaniem Sądu, zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami percepcyjnej fazy wykładni (zob. M. Zieliński: Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008, s. 335 i n.), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). W tym wypadku trzeba dobitnie stwierdzić, że ustawowy zwrot "charakter losowy", o jakim stanowi art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, nie został zdefiniowany w sposób legalny, jak też nie nadano mu w języku prawniczym jednoznacznego znaczenia. Odwołując się do słowników języka polskiego należy nadmienić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały Słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396]. Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). I wreszcie w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf, "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" [S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka 9 polskiego pod red., Warszawa 1989, s. 72; M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199].

Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (zob. też M. Nawacki: Karalność gier na automatach, Studia Prawnoustrojowe 2008, nr 8, s. 284; M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

W powyższym wyroku z dnia 7 maja 2012r. SN podkreślił, iż w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ustawodawca definiując grę na automatach odwołuje się do zwrotu "element losowości", zaś na gruncie art. 2 ust. 5 do zwrotu "charakter losowy".

W ocenie Dyrektora Izby Celnej Ł. prawidłowo Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przyjął, że P. C. (właściciel automatu) jak również M. S. właściciel lokalu urządzali gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie, w którym gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie za osobę urządzającą grę na przedmiotowym automacie poza P. C. uznać również należy M. S.. M. S. zapewnił odpowiednie warunki, aby gra na automacie w ogóle mogła być prowadzona. Wynajął bowiem powierzchnię w swoim lokalu w celu zainstalowania na niej ujawnionego automatu do gier. Ponadto M. S. zapewnił odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automacie w ogóle mogła być prowadzona poprzez zapewnienie energii elektrycznej do tego automatu.

Organ stwierdził więc, że M. S. realizując powyższe czynności urządzał nielegalną grę hazardową, tj. urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Stwierdzić bowiem należy, iż bez wykonywania wyżej wskazanych czynności nielegalne gry hazardowe nie odbywałyby się w przedmiotowym lokalu. Wykonywanie ww. czynności przez stronę bezpośrednio doprowadziło do tego, że nielegalna gra hazardowa w ogóle miała miejsce. Bezspornym również jest, że bez wydzierżawionej powierzchni pod automat w kontrolowanym lokalu oraz bez zapewnienia energii elektrycznej nielegalne gry hazardowe w tym lokalu nie odbywałyby się. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Dokonana ocena posiadanych i zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów - nie nosi znamion dowolności. Zebrany w sprawie materiał został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pełnomocnik M. S. zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, to jest:

- art. 124 i art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa poprzez ich niezastosowanie, które polegało na braku odniesienia się przez organ II instancji do zarzutów strony podniesionych w odwołaniu od decyzji organu I instancji;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na treść rozstrzygnięcia, to jest:

- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię, która skutkowała uznaniem, że przez urządzanie gier hazardowych należy również rozumieć udostępnienie urządzającemu grę hazardową powierzchni użytkowej przez osobę trzecią, podczas gdy zarówno wynik wykładni gramatycznej jak i systemowej prowadzi do zgoła odmiennego wniosku, a mianowicie, że są to dwa odmienne stany faktyczne, a tylko jeden z nich w postaci urządzania gry hazardowej daje podstawę do nałożenia kary pieniężnej;

- art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, które skutkowało nałożeniem kary pieniężnej w wysokości nieznanej ustawie o grach hazardowych po 12.000 zł na każdego z urządzających grę hazardową, podczas gdy, kara pieniężna przewidziana ustawą o grach hazardowych stanowi kwotę 12.000 zł od każdego automatu niezależnie od ilości osób urządzających grę hazardową;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich nieuprawnione zastosowanie, na skutek braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864).

Pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] oraz o uchylenie decyzji Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia 19 maja 2015 r. Ponadto wniósł o zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz skarżącego M. S. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej zwanej p.p.s.a.) sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi - zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, że skarga jest uzasadniona, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na skarżącego kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł za urządzanie gry hazardowej na automacie do gry o nazwie A nr [...] w lokalu gastronomicznym A, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zarzuty skargi skoncentrowane zostały wokół kwestii skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, skierowania decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Sądu, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut strony skarżącej naruszenia art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1, które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązują w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji.

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w rozpoznawanej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawę w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładnię prawa odmienną od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie Sąd stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych".

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Sąd stwierdził, że "zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C- 164/13)".

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia, czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zauważyć trzeba, że skarżącemu została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy stanowi, ż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie poza kasynem urządzają. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stanowisko to potwierdza cytowana wyżej uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Odnosząc się do zarzutów skargi należy wskazać, że w wyroku z 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r., poz. 1742), Trybunału Konstytucyjnego oceniał zgodność z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. pkt 2 ze względu na art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 Kks są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej ( spółka z o.o. spółka akcyjna ). W omawianym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego; nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. Celem tej kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742).

Wypada w tym miejscu zaakcentować, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wreszcie należy zauważyć, że pogląd dotyczący wyłączenia spod działania art. 89 ustawy hazardowej tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii w ocenie sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Zaznaczyć także należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 ugh, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie ( wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85). Z poczynionych przez organy celne ustaleń wynika, że gra na badanych urządzeniach ma charakter losowy, gdyż grający nie ma wpływu na wynik (ile punktów uzyska). Uzyskiwana wygrana pieniężna (punktowa, umożliwiająca dalszą grę bez uiszczenia należności za nową grę) nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Grający nie ma bowiem realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Wobec powyższego stwierdzić należy, że organy prawidłowo uznały, że skarżący urządzał gry na automatach do gier w rozumieniu tej ustawy. Gra na badanych urządzeniach była organizowana w celach komercyjnych, czyli była nastawiona na zysk jaki przynosiły przedsiębiorcy korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu.

Przechodząc do dalszej części rozważań stwierdzić jednak należy, że zdaniem sądu organy nie wykazały, że skarżący był "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tej kwestii organy uznały, że u.g.h. nie zawiera definicji pojęcia podmiotu urządzającego gry oraz nie odsyła do ustaw jej zawierających i dlatego należy sięgnąć do języka potocznego. Zgodnie z definicją Słownika języka polskiego "urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki materialne". Pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Jeżeli z ustalonego stanu faktycznego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści, wówczas każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie organu II instancji z akt sprawy bezspornie wynika, że skarżący czerpał korzyści finansowe z tytułu najmu powierzchni 1 m2 w pomieszczeniu lokalu gastronomicznego Bw S., przy ul. C pod instalację urządzenia do gier, którego właścicielem był P. C. prowadzący firmę P.H.U. [...] w E. Z tego tytułu uzyskiwał dochód w wysokości 250 zł miesięcznie. Skarżący zapewnił warunki do korzystania z automatów poprzez wydzielenie powierzchni celem ich ustawienia, zapewnił dostawę energii elektrycznej dla ich zasilania. Może zatem na równi z właścicielem urządzenia zostać pociągnięty do odpowiedzialności wynikającej z art 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym dla organów podstawą do ustalenia, że skarżący był "urządzającym gry" pozostawał fakt zawarcia przez niego w dniu 1 lutego 2011 r. z P. C. umowy najmu powierzchni 1 m2 w pomieszczeniu lokalu gastronomicznego pod instalację urządzenia do gier

Istotnie, na co wskazywały organy, w odniesieniu do użytego w art. 89 u.g.h., pojęcia "urządzający gry" czy "urządzanie gier" to nie mają one definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym aspekcie "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w przypadku automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący takie działania może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia analizowanego pojęcia "urządzanie gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Zwrócić należy uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń, nawiązując jednoznacznie do przepisów u.g.h., penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (vide: Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością niemieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem sądu, dany podmiot nie staje się automatycznie "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust 1 u.g.h. w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a "urządzanie gier" nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, której przedmiotem jest prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są porozumieniem zawartym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach czy innych gier hazardowych ( vide: wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15 oraz w wyroku WSA w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r. III SA/Kr 114/16 – baza orzeczeń.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie organy nie poddały analizie poszczególnych regulacji umowy najmu dla dokonania oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązał się skarżący, a związanych z "urządzeniem gier" ograniczając się do przywołania faktu jej zawarcia, wskazując jednocześnie, że skarżący zapewnił warunki do korzystania z automatu poprzez wydzielenie powierzchni celem jego ustawienia i zapewniła dostawy energii elektrycznej dla ich zasilania. Zdaniem sądu, organy w toku postępowania nie wykazały, że skarżący poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywała takie czynności związane z obsługą automatu, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty, która przekładałaby się na zysk skarżącego uzyskiwany z faktu urządzania gier na automacie. Takich ustaleń nie sposób przy tym uczynić wyłącznie w oparciu o zapisy umowy najmu, gdyż konieczne jest ustalenie sposobu realizacji zawartej umowy. W rezultacie, w świetle zebranego dotychczas materiału dowodowego i przy braku jego właściwej analizy brak jest podstaw (na tym etapie postępowania), do twierdzenia o istnieniu porozumienia między skarżącym a właścicielem automatu – P. C., którego celem pozostawałoby wspólne urządzanie gier na automatach. W ocenie sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna pozostawała analiza wskazanych regulacji umownych jak też i ewentualnych dowodów osobowych w kontekście oceny, które z nich i dlaczego mogą dotyczyć wspólnego "urządzania gier" lub aktywnego uczestniczenia skarżącego w urządzaniu gier.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ powinien - uwzględniając przedstawione wyżej uwagi - przeprowadzić postępowanie wyjaśniające obejmujące pełną analizę umowy najmu, jak też przy wykorzystaniu innych dostępnych środków dowodowych, w tym dowodu z przesłuchania ewentualnych świadków – ustalić jednoznacznie czy skarżącego można uznać za "urządzającego gry" przy uwzględnieniu stanowiska, że samo dysponowanie przez skarżącego lokalem, w którym zainstalowano urządzenie do gier hazardowych i pobieranie czynszu za udostępnienie powierzchni nie skutkuje automatycznie uznaniem, iż pozostawał on urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i 205 p.p.s.a.

ms