Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1699/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c)
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Marzenna Zielińska (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 28 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Op 484/12 w sprawie ze skargi "B." Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu, 2. zasądza od "B." Spółki z o.o. w upadłości z siedzibą w [...] na rzecz Dyrektora Izby Celnej w [...] 430 (czterysta trzydzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wyrokiem z dnia 28 grudnia 2012 r. o sygn. akt II SA/Op 484/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zw. dalej "p.p.s.a."), uwzględnił skargę "B." Spółki z o.o. z siedzibą w [...], uchylając decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. (nr [...]) oraz utrzymaną nią w mocy decyzję tego organu z dnia [...] lutego 2010 r. (nr [...]) o umorzeniu postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Ponadto Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, a także zasądził od organu administracji na rzecz skarżącej 757 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Dyrektora Izby Celnej wyrażone w kontrolowanych decyzjach administracyjnych. Organ ten ustalił, że wnioskiem z dnia [...] grudnia 2008 r. skarżąca spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w [...] o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Po wejściu w życie ustawy o Służbie Celnej postępowanie w sprawie zostało przekazane Dyrektorowi Izby Celnej w [...]. Postępowanie to nie zostało zakończone do dnia 1 stycznia 2010 r., kiedy to weszły w życie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Decyzją z dnia 11 lutego 2011 r. (utrzymaną następnie w mocy decyzją z dnia 28 czerwca 2013 r.) Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w sprawie udzielenia skarżącej spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ administracji powołał się na art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który nakazuje umorzenie wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu spółki, Dyrektor Izby Celnej uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie naruszają prawa unijnego i nie są przepisami technicznymi z punktu widzenia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 z późn. zm.; polska wersja językowa - Dz. Urz. UE Wydanie Specjalne - Rozdział 13, tom 20, s. 337; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), gdyż nie zawierają w swym zakresie "specyfikacji technicznych" oraz "innych wymagań" dotyczących produktu. Zdaniem organu administracji, określona w polskim ustawodawstwie kategoria gier na automatach o niskich wygranych - z uwagi na swój "hazardowy" charakter - może być ograniczona lub wręcz zakazana przez państwo członkowskie bez naruszania Traktatu o Unii Europejskiej.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, wydane w sprawie decyzje naruszyły przepisy postępowania w sposób, który miał istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd stwierdził, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11 (obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11 i C-217/11) odpowiedział na pytanie prejudycjalne, które brzmiało: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy (98/34) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust.1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?". Trybunał orzekł, że: "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r. ze zm.), ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 23 wyroku).

Uwzględniając zalecenia Trybunału Sprawiedliwości, Sąd pierwszej instancji uznał, że przesądzenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (ograniczone do zakresu innych wymagań), co oznaczałoby, że ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, może nastąpić po przeprowadzeniu ustaleń faktycznych, obejmujących m.in. porównanie liczby dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczby dotyczących automatów do gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, ustalenie wpływu gier na automatach na uzależnienie graczy, także w kontekście zwiększania wygranych na automatach według nowych uregulowań. Zdaniem Sądu, dopiero te ustalenia umożliwią rozstrzygnięcie czy omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji czy mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Sąd uznał przy tym, że ewentualne ustalenie, że omawiane regulacje miały charakter techniczny spowoduje, iż nie będzie można się powoływać na nie wobec jednostek z uwagi na to, że nie zostały notyfikowane Komisji.

Powołując się na treść art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej zwanej "p.u.s.a."), Sąd pierwszej instancji zwrócił jednak uwagę, że sprawowanie kontroli działań administracji przez sąd sprowadza się do badania prawidłowości działań lub zaniechań organów administracji publicznej, a nie zastępowania organów w załatwianiu spraw. Pozycja ustrojowa sądu administracyjnego oznacza, że jest on w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. W sytuacji zaistnienia potrzeby dokonania ustaleń w zakresie stanu faktycznego, niezbędnych i służących do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. Zdaniem Sądu pierwszej instancji oznacza to, że skoro krajowe sądy administracyjne sprawują kontrolę administracji publicznej, to tym samym merytoryczne załatwienie spraw administracyjnych należy do organów administracji publicznej, a zatem to organy administracji w pierwszym rzędzie zobowiązane są do oceny charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Sąd uznał, że Dyrektor Izby Celnej wydając zaskarżone decyzje nie dokonał ustaleń w zakresie, o których mowa w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w punktach 37 - 39, gdzie przykładowo wymieniono okoliczności, które winny być ustalone dla wyjaśnienia czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał, że w sprawie zachodzi konieczność uzupełnienia postępowania i dokonania ustaleń, o których stanowi wyrok Trybunału Sprawiedliwości, a ustalenia te mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zatem organ powinien poczynić stosowne ustalenia, co do których skarżący musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym.

II

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożył Dyrektor Izby Celnej w [...]. Zaskarżył to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 210 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, poprzez wadliwe uznanie, że decyzje zawierają braki w uzasadnieniu w zakresie, w jakim organ - w ocenie Sądu - nie odniósł się do charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 133 § 1, art. 134 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez niedokonanie przez Sąd w zaskarżonym wyroku samodzielnej oceny charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako ewentualnie przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez wadliwe uznanie, że organy celne nie dokonały ustaleń odnośnie do charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych,

- art. .145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, jakim konkretnie przepisom postępowania uchybiły organy, co pozbawiło organy informacji o przesłankach rozstrzygnięcia Sądu,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wyraźnych wskazań w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku co do dalszego postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej stwierdził w szczególności, że Sąd pierwszej instancji jest uprawniony (a nawet - co wynika z treści wyroku Trybunału sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. - obowiązany) do samodzielnej oceny kwestii, czy przepisy ustawy o grach hazardowych winny zostać notyfikowane w Komisji Europejskiej. Nie jest koniecznym uprzednie zajęcie w tym zakresie stanowiska przez organ w decyzji administracyjnej. Ocena "charakteru przepisów" nie jest elementem niezbędnym decyzji. Do wątpliwości rozważanych przez Trybunał Sprawiedliwości w przywołanym orzeczeniu, dotyczących charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy odniósł się w pismach procesowych składanych w toku postępowania sądowoadministracyjnego. W swoim rozstrzygnięciu organ nie mógł odnieść się do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości, skoro wyrok ten został wydany po zakończeniu postępowania administracyjnego.

Autor skargi kasacyjnej dodał, że Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił, dlaczego miał podstawy odstąpić od samodzielnej oceny charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i uznać w tym zakresie obowiązek organów celnych. Rzeczą Sądu jest bowiem m.in. ocena, czy prawidłowo zastosowany został przepis, a ocena ta poprzedzona powinna być analizą "charakteru" owego przepisu - a zatem czy prawidłowo wprowadzony został do obowiązującego porządku prawnego, stąd - czy mógł stanowić podstawę rozstrzygnięcia organu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną "B." Sp. z o.o. (zastępowana przez adwokata) wniosła o oddalenie środka odwoławczego organu administracji z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw do wniesienia skargi kasacyjnej, ewentualnie o oddalenie skarg kasacyjnej z uwagi na fakt, że zaskarżone orzeczenie odpowiada prawu, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

Postanowieniem z dnia 28 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 516/13) Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego sformułowanego w postanowieniu NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13).

Postanowieniem z dnia 7 lipca 2015 r. (sygn. akt II GSK 516/13) Naczelny Sąd Administracyjny podjął postępowanie z uwagi na ustanie przyczyny zawieszenia w związku z wydaniem przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14).

Niniejsza sprawa została ponownie zarejestrowana pod nową sygnaturą - II GSK 1699/15.

Naczelny Sąd Administracyjny z urzędu powziął również informację, że postanowieniem z dnia [...] lipca 2014 r. Sąd Rejonowy w [...] VIII Wydział Gospodarczy (sygn. akt [...]) ogłosił upadłość "B." Spółki z o.o. z siedzibą w [...] obejmującą likwidację majątku dłużnika. Z załączonej do akt sprawy kopii tego postanowienia wynika, że Sąd Rejonowy na syndyka masy upadłości skarżącej spółki wyznaczył J. N.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu pierwszej instancji wydany na postawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ) p.p.s.a. Przepis ten nakazuje uwzględnienie skargi w sytuacji, gdy sąd stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie wymaga głębszego wywodu teza, że uchylając decyzje lub postanowienie w oparciu o wyżej wymieniony przepis obowiązkiem sądu jest wskazanie przepisów postępowania, które zostały naruszone. Obowiązek ten wynika z art. 141 § 4 p.p.s.a., w którym to przepisie do obligatoryjnych podstaw uzasadnienia orzeczenia zaliczono wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie Sąd pierwszej instancji nie wskazał przepisów postępowania, którym uchybił organ. Ta wadliwość uzasadnienia wyroku z przyczyn poniżej wskazanych mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a tym samym zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. stanowi usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej.

Podkreślenia najpierw wymaga, że w odwołaniu od decyzji wydanej w I instancji skarżąca spółka podniosła zarzut naruszenia przepisów dyrektywy 98/34/WE. Do tego zarzutu Dyrektor Izby Celnej odniósł się w zaskarżonej decyzji, uznając że art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, który podlegał notyfikacji na podstawie przepisów dyrektywy 98/34/WE (vide s. 10 - 12 zaskarżonej decyzji), co zresztą dostrzegł Sąd pierwszej instancji (vide s. 4 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Oczywiście te rozważania organu nie odnoszą się - bo nie mogły się odnosić z uwagi na datę wydania decyzji - do wywodów zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. Niemniej jednak wynika z nich jednoznaczne stanowisko co do charakteru technicznego przepisu mającego w sprawie zastosowanie. Jest to zatem sytuacja odmienna od tych, w których organ w ogóle nie odniósł się do problemu "techniczności" przepisów, a to właśnie w takich sprawach Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie przyjmował, że zarówno wyrok sądu pierwszej instancji, jak i decyzje naruszają prawo materialne poprzez zaniechanie dokonania wykładni określonych przepisów ustawy o grach hazardowych w aspekcie regulacji zawartej w dyrektywie 98/34/WE.

Przypomnieć zatem należy, że w sprawach rozstrzyganych przez Naczelny Sąd Administracyjny po wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. prezentowane było stanowisko, że "wprawdzie w powołanym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego, to pamiętać należy, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie TSUE, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy tym samym odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Kompetencje merytoryczne należą do organów administracji publicznej. Do organów administracyjnych, rozstrzygających indywidualne sprawy administracyjne należy w tej sytuacji w pierwszej kolejności wykładnia prawa w procesie rozpatrywania takich spraw. Sąd administracyjny jedynie kontroluje stosowanie prawa, a więc również wykładnię prawa dokonaną przez organ. Sądy administracyjne nie mogą zatem przejmować na siebie tych zadań, które należą do organów administracji publicznej". Konsekwentnie do tego poglądu, Naczelny Sąd Administracyjny - działając w trybie określonym w art. 188 p.p.s.a. - uchylał decyzje organów w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 11 lipca 2013 r. o sygn. akt II GSK 538/12, z dnia 14 marca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1527/12; treść tych orzeczeń jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją taką, jaka wystąpiła w sprawach wyżej przytoczonych, gdyż po pierwsze, organ zaprezentował pogląd co do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, po wtóre Sąd pierwszej instancji uchylając wyrok oparł go na art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Brak wskazania przepisów postępowania, którym organ uchybił pozwala jedynie na domniemanie, że w zaniechaniu dokonania określonych ustaleń Sąd pierwszej instancji upatruje wadliwości kontrolowanych decyzji administracyjnych. Wynika to ze wskazań co do dalszego postępowania, w których Sąd pierwszej instancji obliguje organ do poczynienia ustaleń, "przy uwzględnieniu wskazówek zawartych w punktach 37 do 37 wyroku TSUE" (vide s. 20 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Wskazania te korespondują z przyjęciem przez Sąd pierwszej instancji, że należy dokonać ustaleń faktycznych w jakim zakresie automaty do gry o niskich wygranych mogą być wykorzystane w przyszłości i że ustalenia faktyczne powinny obejmować "porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących automatów do gier w porównaniu ze zmienionym stanem prawnym, ustalenie możliwości zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych..." (vide s. 18 - 19 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji, iż dokonanie oceny charakteru przepisu przejściowego ustawy o grach hazardowych wymaga przeprowadzenia określonego postępowania dowodowego jest błędne, a tym samym usprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Z uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy po grach hazardowych, określone przez Trybunał jako przepisy potencjalnie techniczne, są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ta ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się ma do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Słusznie także zarzuca skarżący organ w pierwszym zarzucie skargi kasacyjnej "wadliwe uznanie", że organ nie wypowiedział się co do charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490) orzekł jak w sentencji.