Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 312/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1, ust. 3, ust. 5, ust. 6, ust. 7, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1,  art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 151, art. 269 par. 1 i par. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak (spr.),, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia 3 lutego 2017 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 3 lutego 2017 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 26 października 2016 r. (nr [...]) o wymierzeniu "A" Sp. z o.o. we W. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W sprawie zaistniały następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Decyzją z dnia 26 października 2016 r. (nr [...]) Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył "A" Sp. z o. o. we W. karę pieniężną w wysokości 60.000 zł za urządzanie gier na automatach typu: [...], [...], [...], [...], [...]poza kasynem gry w salonie mieszczącym się przy ul. [...] w G.

Ukarana spółka złożyła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 3 lutego 2017 r. (nr [...]) - działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r. poz. 613 - dalej jako: "o.p."), art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2016 r. poz. 471 – dalej jako: "u.g.h.") - utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej funkcjonariusze celni przeprowadzili, kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Ustalono, że w kontrolowanym lokalu przy ul. [...] w G. urządzane są gry na ww. automatach. Automaty w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry. Właścicielem automatów była "A" Sp. z o.o. we W., nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

Przebieg gier na ww. automatach został zarejestrowany podczas eksperymentów, w których wykazano charakter losowy i komercyjność gier na automatach. Gracz nie miał wpływu na wynik gry, gdyż jego zdolność percepcji i sprawność nie dają możliwości wpłynięcia na konfigurację bębnów czyli wynik gry. Uwzględniając wygląd i funkcjonalność automatów organ uznał, że na urządzeniach odbywały się gry o charakterze komercyjnym, o wygrane pieniężne i zawierały element losowości, a więc spełnione zostały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ drugiej instancji wskazał, że art. 89 u.g.h. nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. Odwołał się w tym zakresie do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16).

"A" Sp. z o.o. we Wrocławiu zaskarżyła decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się jej uchylenia, jak również uchylenia decyzji organu pierwszej instancji.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, i które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. rażące naruszenie art. 120 o.p., a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Działając z ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, skarżąca wniosła, aby Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest to, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W uzasadnieniu spółka wskazała na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w szczególności dotyczące dyrektywy nr 98/34/WE. Zaznaczyła, że linia orzecznicza Trybunału, upatrująca w braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym źródło ich bezskuteczności wobec jednostek, jest nadal kontynuowana, czego dowód stanowią wyroki Trybunału z ostatnich lat (np. wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever). Także w istotnym dla niniejszego postępowania wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 Trybunał odwołał się do tej linii orzeczniczej, akcentując niemożność stosowania wobec podmiotów indywidualnych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane. Powołała się również na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. II KK 55/14, oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14. W tym ostatnim orzeczeniu Trybunał nie zanegował sankcji bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Z kolei zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako: "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia 3 lutego 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 26 października 2016 r. orzekającą o wymierzeniu "A" Sp. z o.o. we W. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia skarżącemu kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.). Uznanie to, zdaniem skarżącego, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie organu natomiast, wskazane przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie.

Na wstępie należy wskazać, że przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4. tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że - zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę.

Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA, czy tez zwracać się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE we wskazanym w skardze zakresie.

Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz zgodne z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów.

Odnosząc się z kolei do twierdzeń skargi odnośnie art. 6 ust. 1 u.g.h. i jego - jak stwierdzono w skardze - potencjalnie technicznego charakteru, należy wskazać również na wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15. Trybunał w wyroku tym orzekł, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Z punktu 31 tego orzeczenia wynika jednoznacznie, że: "Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34". Również w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14) Naczelny Sąd Administracyjny także wypowiedział się co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd nie podziela stanowiska skarżącej spółki, że organy naruszyły ww. przepisy u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, gdyż tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.. Wskazać w tym miejscu trzeba na stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 341/14), zgodnie z którym "nietrafny jest pogląd (...), że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Istotnie powołany przepis stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. trzeba natomiast stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W związku z tym należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i art. 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W powołanej ustawie powierzono Służbie Celnej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - (...) w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13)". Podobne stanowisko NSA zajął w wyrokach o sygn. akt: II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13 i II GSK 1715/15. Sąd orzekający w niniejszej sprawie powyższe stanowisko w pełni podziela.

Należy przyjąć, że dowodem wystarczającym, aby w okolicznościach faktycznych sprawy stwierdzić charakter gry na automatach był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Słubie Celnej. Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji, funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni, ale i zobowiązani, aby zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Zatem, przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione.

Podsumowując dokonane rozważania należy uznać, że brak było podstaw do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Wynik eksperymentu zawartego w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy w dniu 20 września 2016 r. nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gry na automatach: [...], [...], [...], [...], [...], na którym eksperyment przeprowadzono, miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej pieniężnej i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Dawało to podstawę do nałożenia na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej w określonej w decyzji kwocie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W tej sytuacji należy także uznać nietrafność zarzutów naruszenia przez organy art. 120 o.p., gdyż postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy, a oparcie decyzji na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. było w pełni uzasadnione.

Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl).

W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151 p.p.s.a.