Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 324/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2008-04-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 59f  ust. 1 w zw. z  art. 59a  ust. 2 i  art. 36a  ust. 5
journal: Dz.U. 2003 nr 207 poz 2016
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r.  - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Barbara Adamiak Sędziowie sędzia NSA Zofia Flasińska sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Protokolant Renata Sapieha po rozpoznaniu w dniu 1 kwietnia 2008 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej B. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 23 listopada 2006 r. sygn. akt II SA/Sz 461/06 w sprawie ze skargi B. Z. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu wykonania budynku w sposób niezgodny z zatwierdzonym projektem budowlanym 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie 2) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. na rzecz B. Z. kwotę 400 złotych (słownie: czterysta) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 listopada 2006 r. sygn. akt II SA/Sz 461/06 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę B. Z. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu wykonania budynku w sposób niezgodny z zatwierdzonym projektem budowlanym .

Wyrok ten wydano w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy :Postanowieniem z dnia [...], Nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. utrzymał w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...], Nr [...], ustalające B. Z. karę w kwocie 15.000 złotych z tytułu wykonania budynku usługowego z funkcją mieszkalną (kat. XVII), położonego na działkach nr [...], [...], [...] w obrębie [...] w K. przy ul. [...], w sposób niezgodny z zatwierdzonym projektem budowlanym .

W motywach tego rozstrzygnięcia wskazano, iż w wyniku przeprowadzonej kontroli obiektu organ pierwszej instancji stwierdził odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Istnienie przedmiotowych niezgodności stwierdzono w sporządzonym dnia [...] protokóle z kontroli obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego, do którego skarżąca nie złożyła uwag i zastrzeżeń, podpisując go i kwitując odbiór jednego egzemplarza.

W złożonym zażaleniu na powyższe postanowienie B. Z. poniosła , iż narusza ono przepisy art. 59a ust. 2 w zw. z art. 36a ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 10 i art. 107 § 3 kpa, a także oparte zostało na błędnych ustaleniach faktycznych. Na tej podstawie wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i umorzenie postępowania w sprawie nałożonej kary.

Organ odwoławczy, po rozpatrzeniu zażalenia uznał, iż rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji jest zgodne z prawem, a wysokość kary ustalona zgodnie z przepisami, wobec tego argumenty podniesione w odwołaniu nie mogą zostać uwzględnione. Przed wydaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu, organ jak wyjaśniono zobowiązany jest przeprowadzić kontrolę, podczas której dokonuje się sprawdzenia jego zgodności z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę, przy czym przepis art. 59a ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm. ) enumeratywnie wymienia, w jakim zakresie należy dokonać sprawdzenia zgodności budowy z projektem budowlanym. Przeprowadzona w dniu [...] obowiązkowa kontrola wykazała: 1) w zakresie zgodności obiektu z projektem zagospodarowania działki lub terenu - niezgodne z projektem wykonanie przyłącza kanalizacji deszczowej i wodociągowego 2) w zakresie zgodności obiektu z projektem architektoniczno-budowlanym - niezgodnie z projektem wykonano instalację centralnego ogrzewania w technologii wymiany ciepła za pomocą pompy ciepła zamontowanej na dachu budynku z zastosowaniem ogrzewania podłogowego, zamiast ogrzewania gazowego z zastosowaniem dwóch pieców gazowych dwufunkcyjnych.

Sam fakt stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w powyższym zakresie, jak zaznaczono obliguje organ do wymierzenia kary, zgodnie z art. 59 f Prawa budowlanego. Bez znaczenia, dla przedmiotowej decyzji pozostaje okoliczność czy stwierdzona niezgodność ma charakter istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ust. 5 ustawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie B. Z. wniosła o uchylenie w/w postanowienia wskazując, iż zostało ono wydane z naruszeniem art. 59a ust. 2 w zw. z art. 36a ust. 5 i art. 59f ust 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w związku z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 r. w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej. Skarżąca zarzuciła niewłaściwą wykładnię przepisu art. 59a ust. 2 ustawy Prawo budowlane dokonaną przez organy, która powinna być prowadzona z uwzględnieniem treści przepisu art. 36a ust. 5 ustawy - określającego katalog nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zdaniem skarżącej, która nie zakwestionowała faktu, że wykonała budynek niezgodnie z zatwierdzonym projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie instalacji centralnego ogrzewania oraz projektem zagospodarowania terenu w zakresie przyłącza kanalizacji deszczowej oraz wodociągowej, nieprawidłowości powyższe nie stanowią istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i innych warunków pozwolenia na budowę, a tym samym nie wymagają uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i są dopuszczalne. Tym samym ich istnienie nie implikuje nałożenia na inwestora kary na postawie art. 59f ust. 5 ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalając wniesioną skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) uznał zaskarżone rozstrzygnięcie za odpowiadające prawu.

Wyjaśniono , że stosownie do treści art. 59a ust. 1 ustawy Prawo budowlane właściwy organ przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Kontrola ta obejmuje sprawdzenie:

1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu;

2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie:

a) charakterystycznych parametrów technicznych: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego, c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych), d) wykonania urządzeń budowlanych, e) zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem, f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich - w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego;

3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego

4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu;

5) uporządkowania terenu budowy.

Przedmiotowa regulacja jak zauważono wprowadza ogólną zasadę, iż przedmiotem kontroli jest sprawdzenie, czy budowa była prowadzona zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Natomiast fakt, że ustawodawca wskazał enumeratywne wyliczenie spraw podlegających sprawdzeniu, wiąże organ nadzoru budowlanego przeprowadzający kontrolę oraz oznacza, że tylko w tym zakresie, w razie stwierdzenia nieprawidłowości, mogą być nakładane ewentualne kary, a w konsekwencji wydana odmowa pozwolenia na użytkowanie.

W myśl przepisu art. 59f ust. 1 ustawy w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Zatem kara jak wywiódł Sąd powinna być wymierzana w przypadku stwierdzenia podczas obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, przy tym karę oblicza się odrębnie za każdą stwierdzoną nieprawidłowość i podlega on zsumowaniu. Nałożona na skarżącą kara wyliczona została zdaniem Sądu zgodnie ze wskazanym przepisem.

Zaznaczono, że poprzednie, przed nowelizacją z dnia 16 kwietnia 2004 r., brzmienie tego przepisu przewidywało wymierzenie kary w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub innego rażącego naruszenia warunków pozwolenia na budowę. Nie korespondowało to z ustawowo określonym zakresem kontroli oraz stwarzało szerokie pole uznania administracyjnego zwłaszcza, że ustawa Prawo budowlane przed wspomnianą nowelizacją nie zawierała katalogu istotnych odstąpień.

Uwzględniając treść przedmiotowych regulacji Sąd nie podzielił zarzutów zawartych w skardze, iż nałożenie kary na podstawie przepisu art. 59 f ust. 5 ustawy możliwe jest tylko w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zdaniem Sądu stwierdzenie w trakcie obowiązkowej kontroli wyraźnie widocznych w obiekcie nieprawidłowości - mieszczących się w zakresie katalogu określonego w art. 59a ust. 2 ustawy - skutkuje obowiązkiem wymierzenia inwestorowi kary na podstawie art. 59f ust. 1. Wobec niekwestionowana przez skarżącą faktu istnienia stwierdzonych nieprawidłowości Sąd uznał, iż ich wystąpienie stanowi nieprawidłowości, o których mowa w art. 59f ust. 1 ustawy.

Niezależnie od powyższego Sąd zwrócił uwagę, iż stwierdzone w obiekcie skarżącej nieprawidłowości mieszczą się w katalogu działań inwestora uznanych za stanowiące istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Przywołując treść przepis art. 36a ust 5 ustawy Prawo budowlane wyjaśniono ,że nieprawidłowości polegające na nie wybudowaniu przyłącza gazowego oraz przyłącza kanalizacji sanitarnej od strony ul. [...] niewątpliwie dotyczą zakresu objętego projektem zagospodarowania terenu, a zatem stanowią istotne odstąpienie od warunków pozwolenia na budowę. Podobnie dokonana przez skarżącą zmiana instalacji centralnego ogrzewania wymagała uzyskania atestu, a tym samym jako taka mieściła się w katalogu zawartym w przepisie art. 36a ust. 5, stanowiąc istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosła B. Z. zaskarżając go w całości. Wyrokowi temu zarzucono naruszenie prawa materialnego - art. 59f ust. 1 w zw. z art. 59a ust. 2 i art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane oraz w związku z § 14 ust.2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z 2 kwietnia 2001 r. w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej (Dz. U. Nr 38, poz. 455) przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie.

Powołując się na powyższe naruszenie prawa wniesiono o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W motywach skargi kasacyjnej wskazano, że Sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni oraz błędnego zastosowania art. 59f ust. 1 w zw. z art. 59a ust. 2 i art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane uznając, iż inwestor nieistotnie odstępując od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę na podstawie art. 36a ust. 5 ustawy, dopuszcza się nieprawidłowości, o której mowa w art. 59f ust. 1 ustawy.

Jak zauważono prawidłowa wykładnia art. 59f ust. 1 ustawy powinna prowadzić do ustalenia reguły, że jedynie w razie stwierdzenia niezgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki oraz z projektem architektoniczno-budowlanym, które mają cechy nieprawidłowości uzasadnione jest nałożenie kary, o której mowa w art. 59f ust. 1.

Tym samym w ocenie skarżącej ustalenie przez organ nadzoru budowlanego w trakcie obowiązkowej kontroli niezgodności, o których mowa w ust. 2 art. 59a ustawy, które można zakwalifikować jako nieistotne odstępstwa w rozumieniu art. 36a ust. 5 ustawy nie może stanowić podstawy nałożenia kary z art. 59 f ustawy, bowiem nie stanowią one nieprawidłowości, jeżeli ustawodawca wyraźnie przewiduje, że nieistotne odstąpienie jest dopuszczalne, a więc nie jest nieprawidłowe (art. 59f ust. 1 nie posługuje się pojęciem "niezgodność", o którym mowa w art. 59a ust. 2, a pojęciem "nieprawidłowość").

W skardze kasacyjnej podkreślono , iż Sąd pierwszej instancji milczeniem pomija istotną różnicę pojęciową występującą w stanowiących podstawę orzekania w tej sprawie przepisach prawa materialnego, a w szczególności rozróżnienie niezgodności ustalanych na podstawie art. 59a ust. 2 na nieprawidłowe i prawidłowe. W ocenie skarżącej w tym zakresie Sąd dokonuje błędnej wykładni art. 59f ust. 1 ustawy bowiem uznaje każdą niezgodność ustaloną w trybie art. 59a ust. 2 ustawy za nieprawidłową, choć w ocenie skarżącej art. 36a ust. 5 pozwala na różnicowanie niezgodności na prawidłowe (dopuszczalne) i nieprawidłowe (niedopuszczalne bez dokonania zmiany pozwolenia na budowę).

Wskazując na nowelizację art. 59f ustawy Prawo budowlane (ustawa z 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy -Prawo budowlane Dz. U. Nr 93, poz. 888) skarżąca dopatruje się innej niż Sąd pierwszej instancji reguł interpretacyjnej podnosząc w tym zakresie , że wolą ustawodawcy jest w tym przypadku penalizowanie sankcją administracyjną nieprawidłowości w wykonanym obiekcie budowlanym. W ocenie skarżącej art. 59f ustawy nakazuje wymierzać inwestorowi obecnie, jak i przed ww. nowelizacją karę jedynie w przypadku stwierdzenia odstępstw istotnych z punkt widzenia bezpieczeństwa, istotnych cech obiektu budowlanego itp. Tym samym ustawodawca dokonując tą samą nowelizacją zmiany art. 59f ust. 1 ustawy wiążącego karę z "nieprawidłowościami" i jednocześnie doprecyzowując pojęcie "nieistotnego odstępstwa" w ust. 5 art. 36a wprowadził regułę interpretacyjną do pojęcia "nieprawidłowości" z art. 59f ust. 1 ustawy.

Zakładając racjonalność ustawodawcy zdaniem skarżącej inwestor nie może być karany na podstawie art. 59f ustawy za działania, które są zgodne z prawem i mieszczą się w granicach posiadanych przez inwestora uprawnień na podstawie art. 36a ust. 5. Dopuszczalne prawnie nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę, które nie powodują konieczności zmiany pozwolenia na budowę lub nie uzasadniają uchylenia pozwolenia na budowę w trybie art. 36a ust. 2 ustawy - nie może jednocześnie podlegać karze na podstawie art. 59f ustawy. Nie może bowiem podlegać karze, także administracyjnej, działanie, które nie jest niezgodne z prawem. Przeciwny pogląd wyrażony przez Sąd pierwszej instancji narusza art. 42 ust. 1 Konstytucji, bowiem penalizuje takie przypadki niezgodności stwierdzonych na podstawie art. 59a ust. 2 ustawy, które nie są zabronione. Organy administracji uznają, że nałożenie kary określonej w art. 59 f ust. 1 ustawy następuje niezależnie od tego czy stwierdzone na podstawie art. 59a ust. 2 niezgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym mają charakter istotny czy nie w rozumieniu art. 36a ust. 5 tej ustawy nie dokonywały oceny tych niezgodności pod kątem art. 36 ust. 5 ustawy.

Podkreślono , że organy administracji stwierdziły m.in., że skarżąca naruszyła w trakcie realizacji inwestycji art. 59a ust. 2 pkt 2 lit e ustawy przez wykonanie, niezgodnych z zatwierdzonym projektem architektoniczno-budowlanym, instalacji centralnego ogrzewania w technologii wymiany ciepła z zastosowaniem ogrzewania podłogowego, rezygnację z kuchenek gazowych na rzecz elektrycznych i nie wykonanie przyłącza gazowego. Zdaniem skarżącej odstępstwo od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego w zakresie zmiany technologii centralnego ogrzewania nie może być uznane za istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego skutkujące uznaniem wybudowanego obiektu budowlanego za niezgodny z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem.

Do czasu wejścia w życie nowelizacji art. 36a ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo budowlane - uchylającej ten przepis (ustawa z 28 lipca 2005 r. Dz. U. Nr 163, poz. 1364) istotnie odstępstwa w zakresie niezbędnych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem (art. 59a ust. 2 pkt 2 lit e) były uznawane za odstępstwa istotne. Jednak od [...] a więc w dacie prowadzenia obowiązkowej kontroli niezgodności w tym zakresie jako nieistotne nie mogły być uznane za nieprawidłowe.

W tym zakresie zdaniem skarżącej Sąd dokonuje także błędnego zastosowania art. 59f ust. 1 w zw. z art. 59a ust. 2 ustawy Prawo budowlane, bowiem Sąd uznaje tą niezgodność - za niezgodność z projektem zagospodarowania terenu tj. z art. 59a ust. 2 pkt 1 ustawy, wbrew dokonanej przez obie instancje organów administracyjnych kwalifikacji niezgodności za niezgodność z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego (art. 59a ust. 2 pkt 2 lit e ustawy).

Błąd ten wskazuje na to, że Sąd pierwszej instancji nieprawidłowo przytoczył niesporny stan faktyczny sprawy i podjął próbę własnej oceny charakteru niezgodności nie posiadając w tym zakresie wystarczającej wiedzy.

Dokonana w wyroku ocena wskazuje, że organy administracyjne naruszyły prawo wymierzając karę na podstawie art. 59f ust. 1 w zw. z art. 59a ust. 2 pkt 2 lit e ustawy tj. w związku z budową instalacji centralnego ogrzewania w technologii wymiany ciepła z zastosowaniem ogrzewania podłogowego, rezygnację z kuchenek gazowych na rzecz elektrycznych i nie wykonanie przyłącza gazowego, bowiem winny to uczynić na podstawie art. 59 a ust. 2 pkt 1 ustawy.

Podkreślono, że wbrew ogólnikowemu stwierdzeniu Sądu, wymiana urządzenia grzewczego nie wymagała uzyskania atestu. Inwestor na rozprawie wyjaśnił, że postępowanie administracyjne, prowadzone w sprawie odbioru budowy przy ul. [...] w K. zostało zakończone bez konieczności zmiany projektu budowlanego lub projektu zagospodarowania działki. Tym samym organy nadzoru budowlanego potwierdziły, że w sprawie nie stwierdzono istotnych odstępstw w rozumieniu art. 36a ust. 5 ustawy.

W toku postępowania administracyjnego usunięto nieprawidłowości wynikające z zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie dostępu niepełnosprawnych do piętra budynku (pozwolenie na budowę było wadliwe) oraz zażądano przedstawienia dowodu, że nowa instalacja grzewcza spełnia wymogi ustawy o wyrobach budowlanych. Inwestor przedstawił jedynie wcześniej wydany atest na urządzenie, co nie oznacza, że inwestor występował o jakikolwiek atest.

Drugą podstawą nałożonej przez organy nadzoru budowlanego kary administracyjnej było naruszenie przez skarżącą art. 59a ust. 2 pkt 1 ustawy przez wykonanie przyłącza kanalizacji deszczowej i wodociągowej niezgodnie z zatwierdzonym projektem zagospodarowania terenu, wbrew błędnemu stwierdzeniu Sądu pierwszej instancji, że podstawą nałożenia kary było nie wybudowanie przyłącza kanalizacji sanitarnej . Zdaniem skarżącej Sąd w tym zakresie, nie odniósł się w ogóle do zarzutów podniesionych w skardze na decyzję Wojewody.

W ocenie skarżącej, jeżeli odstępstwo w przebiegu wybudowanego oczywiście przyłącza wodnego i kanalizacyjnego nie przekraczało w chwili kontroli 0,30 m to jako dopuszczalne nie stwarzało podstawy do uznania go za nieprawidłowość uzasadniającą nałożenie na inwestora kar administracyjnej. Do tego aspektu sprawy jak zauważono Sąd nie odniósł się w ogóle. Dlatego też skarżąca ponownie podniosła, że kontrolę w trybie art. 59a ust. 1 ustawy przeprowadzono w oparciu o pierwotnie sporządzoną dokumentację geodezyjną powykonawczą. Inwestor oraz kierownik budowy złożyli w trakcie obowiązkowej kontroli w dniu [...] oświadczenia, że przyłącze kanalizacji deszczowej i wodociągowej wykonane jest zgodnie z projektem zagospodarowania terenu, choć dokumentacja wskazywała odstępstwa.

Pomimo tego w trakcie kontroli nie dokonano fizycznej odkrywki przyłącza w celu zbadania jego przebiegu. Inwestor, zgodnie z pkt 10 protokołu zobowiązał się dostarczyć niezbędne dokumenty potwierdzające poprawność wykonanych przyłączy.

W toku przeprowadzonych badań odkrywkowych przez geodetę stwierdzono, że przebieg przyłączy jest prawidłowy bowiem odstępstwa od projektu nie przekraczają 30 cm. Geodeta wykonujący dokumentację geodezyjną powykonawczą zgłosił [...] korektę pierwotnie zgłoszonej inwentaryzacji powykonawczej sieci i korekty te zostały naniesione na mapy numeryczne przez Miasto K.. Korekta nie wynikała z przełożenia przyłącza, lecz z wadliwego jego naniesienia na mapy numeryczne.

Kierownik budowy, Inwestor oraz projektant w dniu [...] złożyli organowi pierwszej instancji stosowne wyjaśnienia, tj. przed wydaniem zaskarżonego postanowienia. Geodeta uprawniony w toku postępowania przed organem nadzoru budowlanego złożył [...] oświadczenie, że odstępstwa od pierwotnie zatwierdzonego projektu zagospodarowania terenu nigdy nie przekraczały 0,3 m. W czasie robót ziemnych dokonano jedynie punktowych odkrywek co uniemożliwiało przesunięcie przebiegu całego przyłącza, co sugeruje nieprecyzyjne oświadczenie skarżącej z [...].

Jeżeli więc zgodnie z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z 2 kwietnia 2001 r. w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej (Dz. U. Nr 38, poz. 455) przy realizacji sieci uzbrojenia terenu dopuszczalne jest odstępstwo od uzgodnionego projektu nieprzekraczające 0,30 m dla gruntów zabudowanych to istniejące odstępstwo nie może być traktowane przez Sąd za nieprawidłowość w rozumieniu art. 59f ust. 1 ustawy, będące niezgodnością z projektem zagospodarowania terenu w rozumieniu art. 59a ust. 2 pkt 1 ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje :

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania . W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 cytowanej wyżej ustawy tym samym sprawa ta mogła być rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny wyłącznie w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.

Natomiast wskazane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy uznać za usprawiedliwione.

Zgodnie z art. 59 f ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( tj. Dz. U. Nr 207 z 2003 r. poz. 2016 ze zm. ) w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie wskazanym w art. 59a ust. 2 , wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty ( s) , współczynnika kategorii obiektu budowlanego ( k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego ( w) .

Tym samym kara przewidziana w art. 59 f ust. 1 ustawy Prawo budowlane odnosi się do nieprawidłowości w przedmiocie zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu oraz projektem architektoniczno- budowlanym w zakresie charakterystycznych parametrów technicznych :kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości długości, szerokości i liczby kondygnacji , wykonanych widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu, geometrii dachu , wykonania urządzeń budowlanych , zasadniczych elementów wyposażenia , zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne .

Użyte w przepisie art. 59f ust. 1 ustawy Prawo budowlane określenie "nieprawidłowość" należy do pojęć nieostrych , niedookreślonych ,a zatem w celu rozstrzygnięcia występujących wątpliwości należy odnieść się do wykładni celowościowej tego przepisu jak i wykładni systemowej . Kara za zrealizowanie obiektu niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym jak i z projektem zagospodarowania działki musi być proporcjonalna do popełnionego przez inwestora czynu w aspekcie niezbędności regulacji dla ochrony interesu publicznego , z którym jest związane , zastosowanie regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków ( celów ) , zachowania proporcji pomiędzy efektami regulacji a ciężarami , względnie niedogodnościami wynikającym z niej dla obywateli .

Pojęcie nieprawidłowość o , której mowa w art. 59f ust. 1 ustawy to niezgodność z ustalonymi normami . Zaś normy prawa budowlanego niewątpliwie różnicują występujące nieprawidłowości , wiążąc z tym określony skutek prawny . Przepisy prawa budowlanego wprowadzają w zakresie nieprawidłowości rozróżnienie na istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia jak i w konsekwencji nieistotne odstępstwa w tym zakresie , które są dopuszczalne . Katalog ten został sformułowany w formie negatywnej w art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane statuując , że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne , o ile nie dotyczy ; zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu , charakterystycznych parametrów budynku , zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne , zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu lub jego części , ustaleń miejscowego planu zagospodarowania lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii , uzgodnień , pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi .

Mając powyższe na uwadze przyjąć należy , że odstąpienie niepowodujące negatywnych skutków jest dopuszczalne . Tym samym nie każda niezgodność wybudowanego obiektu budowlanego jest nieprawidłowością , z którą należy bezwzględnie wiązać negatywne skutki dla inwestora .

Dlatego też nie można karać na podstawie art. 59f ust. 1 w związku art. 59a ust. 2 ustawy Prawo budowlane za działania , które mieszczą się w granicach prawa , stanowiąc zagwarantowane uprawnienie inwestora na podstawie art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego . Natomiast nie budzi jakichkolwiek wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego , że stosownie do treści art. 7 Konstytucji RP organy władzy państwowej działają na podstawie i w granicach prawa. Przepis ten ustanawia bowiem fundamentalną w państwie prawnym ( art. 2 Konstytucji RP) zasadę legalizmu . Dopuszczalne prawnie zatem nieistotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę nie uzasadniające uchylenia pozwolenia na budowę , również nie pozwala nałożyć kary w trybie art. 59f ust. 1 ustawy Prawo budowlane , za nieprawidłowości które jako dopuszczalne uznawane są za nieistotne.

Wykładnia celowościowa i systemowa przepisów art. 59 f ust. 1 w związku z art. 59a ust. 2 oraz art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego prowadzi do wniosku , iż jedynie nieprawidłowości mające charakter istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę pozwalają w trybie wskazanego art. 59 f ust. 1 w związku z art. 59a ust.2 Prawa budowlanego nałożyć karę pieniężną. Przepis obligujący do stosowania kary pieniężnej , o charakterze represyjnym musi niewątpliwie uwzględniać rodzaj i zakres nieprawidłowości o jakich mowa w art. 59a ust. 2 ustawy Prawo budowlane w przeciwnym wypadku każda nieprawidłowość w zakresie przepisem tym określona niezależnie od jej rodzaju i zakresu , podlegałaby dyspozycji art. 59 f ust. 1 omawianej ustawy i stanowiłaby podstawę do nałożenia grzywny a to prowadziłoby do zachwiania zasady proporcjonalności kary do popełnionego czynu . Stąd też w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego mając powyższe na uwadze uznać należy w okolicznościach przedmiotowej sprawy , iż Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku dokonał błędnej wykładni przepisu art. 59f ust. 1 w związku z art. 59a ust. 2 i art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane , przyjmując ,że nałożenie kary nie jest uzależnione od stwierdzenia istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego . Wadliwy jest także pogląd Sądu , że stwierdzenie w trakcie obowiązkowej kontroli wyraźnie widocznych w obiekcie nieprawidłowości – mieszczących się w zakresie katalogu określonego w art. 59a ust. 2 Prawa budowlanego – skutkuje obowiązkiem wymierzenia inwestorowi kary na podstawie 59 f ust. 1. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie dokonując wykładni przepisów stanowiących podstawę materialnoprawną w tej sprawie, za nieprawidłowości uznał bowiem tylko takie "wyraźnie widoczne" w obiekcie nieprawidłowości co jest także pojęciem nieostrym pozwalającym na dużą dowolność przy jego ocenie .

Natomiast zauważyć należy , iż poprzednie brzmienie art. 59f przed nowelizacją z dnia 16 kwietnia 2004 r. , na które powołuje się Sąd pierwszej instancji stanowiło o istotnym odstępstwie od zatwierdzonego projektu lub innym rażącym naruszeniu warunków pozwolenia na budowę , co zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w sposób nieuprawniony poprzez wprowadzenie pojęć nieostrych wiązało się z dużym uznaniem administracyjnym. Dlatego też aby wyeliminować element uznania administracyjnego wprowadzono do ustawy Prawo budowlane w art. 36a ust. 5 katalog działań inwestora uznanych za stanowiące istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Dlatego też treść ustaleń dokonywanych w kontekście art. 59a ust. 2 Prawa budowlanego stanowiących podstawę do nałożenia kary pieniężnej w trybie art. 59f ust. 1 i 5 powinna być jednocześnie oceniana przez pryzmat art. 36a ust. 5 omawianej ustawy .

Nadto Sąd pierwszej instancji w motywach zaskarżonego wyroku jednocześnie wskazał , mimo , że nie było to przedmiotem oceny organów administracji , iż stwierdzone w obiekcie skarżącej nieprawidłowości mieszczą się w katalogu działań inwestora uznanych za stanowiące istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę .W tym zakresie Sąd po skonfrontowaniu ustalonego stanu faktycznego właśnie z dyspozycją art. 36 a ust. 5 ustawy Prawo budowlane przyjął , iż istotne odstępstwo : to nieprawidłowości z zakresu objętego projektem zagospodarowania terenu polegające na nie wybudowaniu przyłącza gazowego oraz przyłącza kanalizacji sanitarnej od strony ul. [...], jak też nieprawidłowości z zakresu zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego w zakresie zmiany instalacji centralnego ogrzewania co wymagało zdaniem Sądu uzyskania atestu .

Jak wynika z analizy akt przedmiotowej sprawy w dniu [...] przedstawiciele organu nadzoru budowlanego w K. przeprowadzili na podstawie art. 59a Prawa budowlanego obowiązkową kontrolę zrealizowanego budynku skarżącej w celu sprawdzenia jego zgodności z projektem budowlanym. Wśród ustaleń , które doprowadziły do wymierzenia przedmiotowej kary grzywny wskazano w zakresie zgodności obiektu z projektem zagospodarowania działki niezgodność z projektem wykonanego przyłącza kanalizacji deszczowej przesuniecie przy budynku o 0,5 m oraz wodociągowe wykonane po trasie łamanej trzyodcinkowej zamiast sześcioodcinkowej z przesunięciem w różnych kierunkach od 0,5 do 1,5 m . Natomiast w zakresie zgodności obiektu z projektem architektoniczno- budowlanym przyjęto niezgodność wykonanej instalacji centralnego ogrzewania w technologii wymiany ciepła za pomocą pompy ciepła zamontowanej na dachu budynku z zastosowaniem ogrzewania podłogowego, zamiast ogrzewania gazowego zastosowaniem dwóch pieców gazowych dwufunkcyjnych .

Organy administracji nie dokonywały oceny czy ujawnione nieprawidłowości stanowią istotne odstępstwo czy też nie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia bowiem przyjęły , że nie ma żadnej zależności pomiędzy przepisem art. 59f a art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego . Natomiast powołały się wyłącznie na protokół z kontroli podpisany przez skarżącą . Organy nie uwzględniły też bezspornego faktu w sprawie , tj. dokonania korekty geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej położenia wykonanego przyłącza kanalizacji deszczowej jak i przyłącza wodociągowego dostosowującego jego trasę do zaprojektowanych. Dokonane wprawdzie trzy dni po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli tj. dnia [...] punktowe odkrycie kanalizacji deszczowej oraz przyłącza wodociągowego wykazało , że odstępstwa w opisanym przypadku nie przekraczają 0,30 m od projektowanych tras . Tym samym rzeczywisty przebieg przyłączy wprowadzono do mapy numerycznej w Miejskim Ośrodku Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w K. ( co potwierdza notatka geodety L. P. sporządzona [...]).

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy , iż Sąd pierwszej instancji dokonał samodzielnych ustaleń co do charakteru odstępstw jakie ujawniono w rozpoznawanej sprawie , mimo , że jak wyżej podkreślono , organy uznały , że nie ma potrzeby przedstawiania niezbędnych rozważań w tym zakresie , to jednocześnie Sąd w tych okolicznościach jak słusznie wskazano w skardze kasacyjnej dokonał błędnego zastosowania art. 59f ust. 1 w związku z art. 59a ust. 2 Prawa budowanego oraz w związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 r. w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej ( Dz. U. Nr 38 , poz. 455 ) , który w § 14 ust. 2 stanowi , iż przy realizacji sieci uzbrojenia terenu dopuszczalne jest odstępstwo od uzgodnionego projektu nieprzekraczające 0,30 m . dla gruntów zabudowanych lub 0,50 m dla gruntów rolnych i leśnych przy zachowaniu przepisów regulujących odległość między poszczególnymi obiektami budowlanymi . Stąd też skoro odstępstwo od przebiegu zrealizowanego przyłącza wodociągowego jak i kanalizacyjnego potwierdzonego przecież geodezyjnie nie przekraczało w istocie w chwili kontroli 0,30 m to w świetle w/w rozporządzenia stanowiło to dopuszczalne odstępstwo od uzgodnionego , a tym samy nie można je uznać za istotne . Tak więc nie można przyjąć za nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 59 f ust. 1 w związku z art. 59a ust. 2 Prawa budowlanego dopuszczalne odstępstwo od uzgodnienia projektu uzbrojenia terenu nie przekraczające 0,30 m .

Poza tym należy zauważyć , iż faktem niespornym w tej sprawie pozostaje okoliczność odstąpienia od zatwierdzonego projektu architektoniczno- budowlanego w zakresie zmiany technologii ogrzewania . Skarżąca zrezygnowała z kuchenek gazowych na rzecz elektrycznych jak też nie wykonała przyłącza gazowego realizując w to miejsce instalację centralnego ogrzewania w technologii wymiany ciepła z zastosowaniem ogrzewania podłogowego. Sąd pierwszej instancji uznał tę zmianę za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego . Stanowisko to niezależnie od lakoniczności uzasadnienia w tym zakresie nie można uznać za prawidłowe. Przede wszystkim zaznaczyć należy , iż instalacja centralnego ogrzewania to zasadniczy element wyposażenia budowlano-instalacyjego o jakim mowa w art. 59a ust. 2 pkt. 2 lit. e) ustawy Prawo budowlane . Odnosząc to z kolei do treści przepisu art. 36a ust. 5 omawianej ustawy to w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego również brak jest podstaw do przyjęcia , iż powyższe stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę skoro norma ta nie odnosiła się w chwili wydawania zaskarżonych decyzji do niezbędnych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniającego użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem . Trafnie zauważono w skardze kasacyjnej , że do czasu wejścia w życie dnia 26 września 2005 r. nowelizacji art. 36a ust. 5 pkt. 4 ustawy Prawo budowlane , dokonanej ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz zmianie niektórych innych ustaw ( Dz. U. Nr 163 , poz. 1364 ) za istotne odstępstwo uznawano właśnie to dotyczące niezbędnych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniającego użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem . Po tej dacie , a więc także w chwili wszczęcia przedmiotowego postępowania takie nieprawidłowości o jakich wyżej mowa nie mogły być uznawane za istotne odstępstwo. To zaś uzasadnia przyjęcie stanowiska , że również w tym zakresie w Sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni art. 59f ust. 1 w związku z art. 59a ust. 2 ustawy Prawo budowlane , uznając za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu architektoniczno -budowlanego dokonanie zmian w zakresie instalacji centralnego ogrzewania wykonując w miejsce gazowego ogrzewania , ogrzewanie w technologii wymiany ciepła z zastosowaniem ogrzewania podłogowego .

Reasumując Naczelny Sąd Administracyjny uznał , iż skarga kasacyjna jako posiadająca usprawiedliwione podstawy zasługiwała na uwzględnienie .

Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 i 203 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153 , poz. 1270 ze zm. ) orzekł jak w sentencji.