Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1183/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2014-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 29, art. 85 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 152, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 28 lutego 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.), , Protokolant Pomocnik sekretarza – Bartosz Adamus, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2014 roku sprawy ze skargi Związku Gmin Regionu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...]; 2. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz Związku Gmin Regionu [...], kwotę 16731 (szesnaście tysięcy siedemset trzydzieści jeden) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Zarząd Województwa [...], działając w trybie art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.) i na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 211 ust. 4 w związku z art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1241 ze zm.) oraz na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. (Dz. U z 2009 Nr 84 poz. 712 ze zm.) i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.06.210.25 ze. zm., str. 66), określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 982 417,18 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wykorzystane przez Związek Gmin Regionu [...] z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) oraz w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 Nr 157, poz. 1240 ze zm.), w związku z realizacją projektu pn. "Budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu [...] - Etap II", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] zmienionej aneksami z dnia: [...], [...] i [...]. oraz zobowiązał Związek Gmin Regionu [...] do zwrotu ww. kwoty w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

W uzasadnieniu organ wskazał, iż na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] ze zm., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznano Beneficjentowi - Związkowi Gmin Regionu [...] dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 9 806 972,92 zł na realizację projektu pn. "Budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu [...] - Etap II". W trakcie kontroli na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą w Związku Gmin Regionu [...], w dniach 10-14 października 2011 r. dokonano sprawdzenia m. in. następujących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzanych w ramach realizacji projektu na podstawie art. 39 oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej - "pzp":

I. K.: budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu [...] - etap II dla zadania: przebudowa drogi gminnej S.W. – F. - Gmina K. (roboty budowlane),

II. K.: budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu [...] - etap II. Przebudowa drogi gminnej J.- M.-Gmina B. (pełnienie nadzoru inwestorskiego),

III. K.: budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin

Regionu K. - etap II. Przebudowa drogi we wsi A. – M. DZ nr 83, 47, 43 gmina D. (pełnienie nadzoru inwestorskiego),

IV. K.: budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu K. - etap II. Przebudowa drogi gminnej B.N. – B. – T. – G. (pełnienie nadzoru inwestorskiego),

V. Budowa i przebudowa dróg w gminach Związku Gmin Regionu [...] - etap II. Przebudowa drogi gminnej w miejscowości P. - gmina K. (pełnienie nadzoru inwestorskiego),

VI. K.: budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu K. - etap II. Przebudowa drogi gminnej nr 102260E B.S. – S. i nr 102270E przez wieś S. gmina Ł. (pełnienie nadzoru inwestorskiego),

VII. K.: budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu [...] - etap II. Przebudowa drogi gminnej nr 102269 w miejscowości S. dz. Nr 36, gmina S. (pełnienie nadzoru inwestorskiego),

VIII. Budowa i przebudowa dróg w gminach Związku Gmin Regionu K. - etap II. Przebudowa drogi gminnej S.W. – F., Gmina K. (pełnienie nadzoru inwestorskiego).

Dokonano również sprawdzenia poprawności wydatkowania środków publicznych przy realizacji zamówień o wartości nieprzekraczającej kwoty 14 000 euro:

a) wykonanie tablic informacyjnych;

b) wykonanie znaków drogowych i tablic zgodnie z projektem docelowej organizacji ruchu;

c) wykonanie tablic promocyjnych;

d) wykonanie materiałów promocyjnych

W wyniku czynności kontrolnych Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż Zamawiający - Związek Gmin Regionu [...] naruszył:

1/ art. 85 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (co wpływa na naruszenie art. 7 ust 1 ustawy pzp), podczas wyboru wykonawcy robót budowlanych w ramach postępowania pn: "K.: budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu K. - etap II dla zadania: przebudowa drogi gminnej S.W. – F. - Gmina K.". Zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" na przedmiotowe postępowanie nałożona została korekta finansowa wyliczona za pomocą metody dyferencyjnej w wysokości 947.672,89 zł. wraz z odsetkami.

W odniesieniu do opisanego naruszenia organ ustalił, iż Zamawiający nie zagwarantował wykonawcom odpowiedniego czasu na wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, w związku z czym naruszył art. 85 ust. 2 pzp.

Zgodnie z informacją pokontrolną z dnia 13 stycznia 2012 r. Związek Gmin Regionu K. w dniu 05.05.2010 r. zwrócił się do oferenta "A" Sp. z o.o. z prośbą o wyjaśnienie ceny oferty, gdyż w opinii Zamawiającego mogła ona być zaniżona. W dniu 11.05.2010 r. w/w wykonawca odpowiedział, iż cena zawiera wszystkie koszty (nie jest ceną rażąco niską). Pismem z dnia 12.05.2010 r. Zamawiający wystąpił z prośbą do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni oraz przedłużenie ważności wadium. Wykonawcy o konieczności przedłużenia ważności wadium zostali poinformowani w dniach 13.05.2010 r. (B. Sp. z o.o.) - doręczenie dokumentów osobiście oraz 14.05.2010 r. ("A" Sp. z o.o.) - doręczenie drogą pocztową. Pismem z dnia 17.05.2010 r. "A" Sp. z o.o. w odpowiedzi na pismo dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą wyraził zgodę, jednocześnie informując Zamawiającego, iż postąpił niezgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy pzp., gdyż wykonawca otrzymał pismo w godzinach popołudniowych w dniu 14.05.2010 r. (piątek) tj. 2 dni przed upływem terminu związania ofertą, termin dostarczenia oryginału przedłużenia wadium był nierealny do dotrzymania. Aneks do gwarancji ubezpieczenia wadium przez "A" Sp. z o.o. został przesłany pismem z dnia 19.05.2010 r. (data wpływu 21.05.2010 r.). W związku z powyższym w/w wykonawca nie złożył wadium w wymaganym terminie, co w rezultacie spowodowało, że został wykluczony przez Zamawiającego z postępowania. Zgodnie z protokołem w postępowaniu wzięło udział 2 wykonawców, a Zamawiający zawarł umowę z firmą B. Sp. z o. o., której oferta opiewała na kwotę 5.116.436,29 zł brutto, natomiast oferta przedsiębiorstwa wykluczonego "A" Sp. z o.o. zawierała cenę 3.852.872,44 zł brutto.

Zarząd Województwa [...] podniósł, iż w przedmiotowej sytuacji oferenci biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostali poinformowani o konieczności przedłużenia ważności ofert z naruszeniem przez Zamawiającego art. 85 ust. 2 pzp, co doprowadziło do naruszenia art. 7 ust 1 pzp, zgodnie z którym cyt.: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców". Niezapewnienie wykonawcy odpowiedniego czasu na przedłużenie ważności wadium jest nieprawidłowością powodującą, w ocenie organu, szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Poprzez niedostarczenie w wymaganym terminie wykonawcy - "A" Sp. z o.o. informacji o konieczności przedłużenia wadium Beneficjent wykluczył jego korzystniejszą ofertę w stosunku do oferty wyłonionego wykonawcy, zatem naraził budżet UE na możliwe wystąpienie szkody. Biorąc pod uwagę, iż oferta wykonawcy wykluczonego zawierała najniższą cenę możliwe było wyliczenie wartości powstałej szkody stosując metodę dyferencyjną i dlatego zobowiązano Beneficjenta do zwrotu kwoty 947.672,89 zł (75% z 1 263 563,85 zł) wraz z odsetkami.

2/ art. 7 ust 1 w związku z art. 29 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas wyboru wykonawców na pełnienie nadzoru inwestorskiego w ramach postępowań opisanych w punktach II – VIII, za co wyliczono kwotę do zwrotu w łącznej wysokości 3.805,97 zł. wraz z odsetkami.

Uzasadniając zajęte stanowisko Zarząd Województwa [...] podkreślił, iż Związek Gmin Regionu [...] opisał przedmiot zamówienia w SIWZ, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 pzp), co spowodowało naruszenie art. 7 ust. 1 pzp. Zgodnie ze zgromadzonym materiałem dowodowym, Zamawiający w SIWZ żądał, by wykonawca zobowiązał się do przybycia na teren budowy w ciągu maksymalnie godziny, na każde wezwanie Zamawiającego. Jednakże w przedłożonej dokumentacji technicznej i specyfikacji wykonania robót, brak jest informacji, które wskazywałyby na tak rygorystyczny wymóg dyspozycyjności inspektora nadzoru inwestorskiego.

Warunek dotyczący stawienia się wykonawcy w ciągu 1 godziny na każde wezwanie Zamawiającego jest, zdaniem organu, nieprawidłowością powodującą szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Poprzez określenie powyższego wymogu Beneficjent uniemożliwił złożenie korzystniejszych ofert przez innych wykonawców, zatem naraził budżet UE na możliwe wystąpienie szkody. W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynikała z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 4 tabeli nr 4 "taryfikatora" (wersja z 2008 r.), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 5%. Wysokość zastosowanej korekty na poziomie 5% wydatków kwalifikowanych uwzględnia, w ocenie Zarządu Województwa [...], indywidualny rozmiar szkody spowodowany konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Wysokość korekty odpowiada wartości szkody, a co za tym idzie, zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości.

3/ zapisy § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu w związku z niezachowaniem warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców podczas wyboru wykonawców na realizacje umów o wartości nieprzekraczającej 14 000 euro tj.:

• wykonanie tablic informacyjnych,

• wykonanie znaków drogowych i tablic zgodnie z projektem docelowej organizacji ruchu,

• wykonanie tablic promocyjnych,

• wykonanie materiałów promocyjnych,

Łączna kwota do zwrotu za powyższe uchybienie obliczona została w wysokości 30.938,32 zł. wraz z odsetkami.

W/w postępowania, zdaniem Zarządu Województwa [...] przeprowadzone zostały z naruszeniem zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców. Zgodnie ze zgromadzonym materiałem dowodowym Beneficjent na etapie prowadzenia czynności kontrolnych przedłożył zespołowi kontrolnemu oświadczenia, z których wprost wynika, iż dokonując wyboru wykonawców kierował się "bardzo dobrą współpracą z tą firmą". Przedstawiony argument jednoznacznie wskazuje, w ocenie organu, iż wykonawcy zostali wybrani w sposób subiektywny, a beneficjent nie dokonał rozeznania rynku w przedmiotowym zakresie, co jest niezgodne zachowaniem zasady jawności, konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Natomiast w zakresie wykonania znaków drogowych i tablic Beneficjent wskazał, iż postępowanie wygrała jedyna firma produkująca znaki w powiecie [...]. Zarząd Województwa [...], wskazał, iż informacja taka świadczy na niekorzyść Beneficjenta, gdyż sugeruje, iż zainteresowany był tylko współpracą z wykonawcami ze swojego regionu, co jest niezgodne z zachowaniem zasad konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym, organ uznał, że brak rozeznania rynku jest nieprawidłowością, która powoduje szkodę w budżecie ogólnym UE. Poprzez wybór Wykonawców na podstawie efektów dotychczasowej współpracy oraz z ograniczonego terenu Zamawiający ograniczył udział w postępowaniu Wykonawców mogących oferować niższe ceny, zatem naraził budżet UE na szkodę. Dlatego też, uznano za niekwalifikowalne całość poniesionych wydatków na postępowania o wartości poniżej 14 000 euro i nałożono na korektę w wysokości 30 938,32 zł.

W świetle powyższego Związek Gmin Regionu [...], zaleceniami pokontrolnymi z dnia 13 marca 2012 r. wezwany został do zwrotu opisanych wyżej kwot. Pismem z dnia 4 kwietnia 2012 r., Beneficjent poinformował, iż kwestionuje zasadność i wysokość nałożonych korekt finansowych oraz podtrzymuje swoje stanowisko, co do zastrzeżeń do Informacji Pokontrolnej zawartych w piśmie [...] z dnia [...]. i piśmie reprezentującej go Kancelarii Radców Prawnych i Adwokatów "C" z dnia [...].

W związku z powyższym, pismem z dnia 23 kwietnia 2012 r., wezwano Związek Gmin Regionu [...] do zwrotu należności w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, informując jednocześnie, iż w przypadku niedotrzymania wskazanego terminu zostanie wszczęte postępowanie w celu wyegzekwowania należności.

W dniu 5 czerwca 2012 r. Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 982 417,18 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia wypłaty. Pismem z dnia 29 czerwca 2012 r. zawiadomiono Beneficjenta o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie przed wydaniem decyzji o zwrocie środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.).

Organ wskazał, iż wobec naruszenia przez Związek Gmin Regionu [...] przy realizacji projektu współfinansowanego z budżetu UE przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz zapisów umowy o dofinansowanie projektu, Instytucja Zarządzająca była zobligowana do zastosowania sankcji przewidzianej w przepisach ustawy o finansach publicznych. Ponieważ Związek Gmin Regionu [...] nie zastosował się do skierowanego wezwania do zapłaty i nie zwrócił określonej w nim kwoty podlegającej zwrotowi z tytułu wymierzenia korekty finansowej oraz uznania wydatków za niekwalifikowalne na podstawie innych przesłanek, wystąpiła konieczność wydania w sprawie rozstrzygnięcia.

Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, złożonego przez Związek Gmin Regionu [...], Zarząd Województwa [...] decyzją nr [...] z dnia [...]. orzekł o:

1/ uchyleniu w części decyzji nr [...] z dnia [...] r. co do kwoty 30.938,32 zł i odsetek oraz w tym zakresie określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1.546,92 zł wraz z odsetkami,

2/ utrzymaniu w mocy decyzji nr [...] z dnia [...]. w pozostałym zakresie,

3/ zobowiązaniu Związku Gmin Regionu [...] do zwrotu w terminie 14 dni

od dnia doręczenia decyzji kwoty 953 025,78 zł wraz z odsetkami.

Zarząd Województwa [...] uznał za zasadne uchylenie decyzji nr [...] w części, tj. co do kwoty 30.938,32 zł i w tym zakresie określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1.546,92 zł. wskazując, iż wcześniejszym rozstrzygnięciem uznano za niekwalifikowalne całość poniesionych wydatków na postępowania o wartości poniżej 14 000 euro i nałożono na Beneficjenta korektę w wysokości 30 938,32 zł. Jednakże obowiązkiem Instytucji Zarządzającej RPO jest miarkowanie korekt finansowych ze względu na rodzaj, stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia i dlatego zgodnie z prawidłowym rozumieniem korekt finansowych, w wyniku ponownego rozpoznania sprawy nałożono w tym zakresie korektę finansową w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych (tabela nr 4 pkt 5 dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. "taryfikator" – wersja z dnia 9 października 2008 r.

W pozostałym zakresie argumenty Związku Gmin Regionu [...], wyrażone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, uznane zostały za niezasadne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pełnomocnik Związku Gmin Regionu [...], zarzucił zaskarżonym decyzjom Zarządu Województwa [...] z dnia [...]. i [...] naruszenie: 1/ przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i 3 k.p.a.; 2/ naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm., - dalej: "pzp".): art. 7, art. 29 ust. 2, art. 85 ust. 2; 3/ naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 2 pkt. 7 oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady Europy (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm., nr 1083/2006, dalej: "Rozporządzenia WE nr 1083/2006").

Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ja decyzji z dnia [...]. w całości, a także o zasadzenie na rzecz skarżącego od rządu Województwa [...] kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Odnosząc się do zastosowanej przez organ metody dyferencyjnej w związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 7 pzp w zw. z art. 85 ust. 2 pzp, skarżący podniósł, iż Zarząd nie przeanalizował w sposób wyczerpujący materiału dowodowego. Organ brał pod uwagę jedynie różnice między ofertami, a podstawowym kryterium obciążenia Beneficjenta korektą finansową okazało się proste przyjęcie różnicy cenowej między wybraną ofertą B. Sp. z o.o. a ofertą wykonawcy wykluczonego - "A" Sp. z o.o. Podkreślił, że niższa cena nie musi przesądzać o wyborze oferty, także z punktu widzenia wydatkowania środków z funduszy UE. Zgodnie bowiem z art. 91 ust. 2 pzp., kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące sie do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. W samym postępowaniu zamawiający ma obowiązek dopuszczenia rozwiązań równoważnych, innych urządzeń, czy technologii, której zastosowanie nie zmieni celu jaki został założony w postępowaniu poprzez opisanie przedmiotu zamówienia.

Zdaniem strony, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie sposób doszukać się jakichkolwiek argumentów przemawiających za zastosowaniem metody dyferencyjnej wyłącznie na podstawie różnic cenowych. Brakuje w uzasadnieniu rozważań w przedmiocie innych, ewentualnych kryteriów, mogących służyć wyliczeniu co najmniej potencjalnej szkody. Sama różnica cenowa między ofertami nie może automatycznie prowadzić do stwierdzenia, że w budżecie UE zostałaby wyrządzona chociażby potencjalna szkoda.

Skarżący podniósł, iż w uzasadnieniu obu decyzji Zarządu Województwa zabrakło zarówno interpretacji przepisu art. 85 ust. 2 pzp., jak i wykładni samego przepisu, który wobec takiego rozstrzygnięcia jak w zaskarżonych decyzjach wydaje się niejednoznaczny. Zarząd Województwa uznał za obowiązek zamawiającego wezwanie wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, pomimo faktu, że przepis, którego naruszenia dowodzi organ wcale nie wskazuje na istnienie takiego obowiązku. Brak obowiązku wezwania wykonawcy w tym zakresie jest argumentem kluczowym co do tego, że nawet brak zagwarantowania terminu 3 dni, jeżeli już wezwanie nastąpiło, nie może być oceniany przez pryzmat wystąpienia jakiejkolwiek szkody. Zdaniem strony, jest oczywiste, że wykonawca bez wezwania zamawiającego ma uprawnienie do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą i co ważne jego uprawnienie nie jest w tym zakresie ograniczone zarówno, co do terminu jak i wielokrotności, czy też woli zamawiającego. Wykonawca będąc profesjonalnym podmiotem, przedsiębiorcą, składając ofertę w postępowaniu dokładnie wie (co wynika również z SIWZ) jaki jest minimalny termin związania ofertą i zabezpieczenia tego terminu wadium, sam winien go kontrolować i być gotowym na konieczność jego przedłużenia w związku z upływem terminów określonych w postępowaniu. W realiach niniejszej sprawy, ponieważ na wezwanie skarżącego z dnia 5 maja 2010 r. w zakresie wyjaśnienia ceny wykonawca A. odpowiedział dopiero 11 maja 2010 r., to wówczas powinien już przewidywać, że postępowanie nie zostanie rozstrzygnięte przed końcem terminów związania ofertą. Tenże wykonawca mógł również wnieść wadium w formie pieniężnej, co zawsze jest dopuszczalne i oświadczeniem w ciągu jednego dnia przedłużyć termin związania ofertą. Zdaniem strony, tych wszystkich argumentów organ w ogóle nie wziął pod uwagę przy ocenie zasadności naruszenia jakiegokolwiek przepisu jak i skutków rzekomego naruszenia,

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 7 pzp w związku z art. 29 ust. 2 pzp, skarżący podniósł, iż organ nie wziął również pod uwagę, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęło żadne zastrzeżenie od potencjalnego wykonawcy w trybie przepisów art. 181 pzp., nie wpłynęło też żadne pytanie wykonawcy, które zmierzałoby do wytknięcia ewentualnego błędu zamawiającego mogącego powodować utrudnienie konkurencji. Organ także zupełnie nie uwzględnił faktu, że kwestia terminu umownego w tym przypadku jest kwestią wyjątkowo ocenną i w zasadzie określenie każdego terminu mogłoby się wiązać rzekomym naruszeniem czyichś interesów ponieważ, co do zasady w postępowaniach nie muszą brać udziału jedynie podmioty mające swoją siedzibę na terenie Polski. Rola Inspektora Nadzoru na budowie jako przedstawiciela zamawiającego została przez organ sprowadzona jedynie do funkcji odbiorowych, w sytuacji, gdy do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej oraz sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów budowlanych, a w ogólności zapobieganie zastosowaniu wyrobów budowlanych wadliwych i niedopuszczonych do stosowania w budownictwie. Do jego zadań należy sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania, jak również potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora kontrolowanie rozliczeń budowy.

Zdaniem strony, obowiązki te potwierdzają, że w czasie prowadzenia prac zarówno Inspektor Nadzoru, jak kierownik budowy, który jest w zasadzie jego odpowiednikiem po stronie wykonawcy, powinni przebywać na placu budowy zawsze wtedy, kiedy roboty są wykonywane.

W ocenie skarżącego, organ nie wyjaśnił też należycie - a więc w oparciu o definicję z art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia WE nr 1083/2006 - dlaczego Związek Gmin Regionu [...] został obciążony korektą finansową w wysokości 5% za naruszenie związane z przeprowadzeniem postępowania w przedmiocie wykonania tablic informacyjnych, tablic promocyjnych oraz materiałów promocyjnych. Zarząd Województwa [...] w żaden sposób nie odniósł się do twierdzeń strony, że pojęcie "nieprawidłowości" wskazane w 7 ust. 2 Rozporządzenia WE nr 1083/2006 zostało zawężone do wywołania - przynajmniej potencjalnie - określonych skutków finansowych dla budżetu UE. Organ nie próbował nawet wykazać, jaka mogłaby być potencjalna wysokość szkody przewidziana za naruszenie art. 7 ust. 1 pzp. w związku realizacją zamówień o wartości szacunkowej poniżej 14.000,00 euro. Skarżący podniósł, iż w przypadku zamówień o wartości szacunkowej poniżej równowartości 14.000 euro nie ma procedur wydatkowania tychże środków sprecyzowanych w taki sposób jak rozeznanie rynku, konkurs ofert, czy zamówienie z wolnej ręki. Zasady ogólne mówiące o przejrzystości, jawności i konkurencyjności w tym zakresie nie przekładają się na konkretny obowiązek stosowania określonych procedur, dlatego też wskazanie na naruszenie tychże zasad powinno uwzględniać konkretne przesłanki do których stosowania był skarżący zobowiązany, a których nie wykonał.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację wyrażoną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z dnia 14 marca 2012 r., poz. 270; dalej "p.p.s.a."), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

(1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

(2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

(3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji.

Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, według wskazanych powyżej zasad kontrola wykazała, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.).

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] w tak zakreślonych granicach Sąd doszedł do przekonania, że skargę należy uwzględnić, gdyż zarzuty w niej podniesione w znacznej części są uzasadnione.

Problem sprowadza się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego. Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Jak wynika z art. 70 tego rozporządzenia, państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań: a/ zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie; b/ zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań /../. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom , państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony.

Cytowane rozporządzenie reguluje także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. Zgodnie zatem z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem należy uznać, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Należy także zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 20 września 2012 r., II SA/Go 465/12).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U z 2009 Nr 84 poz. 712 ze zm. -dalej "u.z.p.p.r."). Zgodnie z art. 25 ustawy, za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego jest Zarząd Województwa.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1; zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego (pkt 6) ; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem (pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 i 14–15 a) u.z.p.p.r. wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik (wyrok NSA z 13 czerwca 2012 r., sygn. II GSK 180/12).

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą /.../ stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

W niniejszej sprawie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, pomiędzy Związkiem Gmin Regionu [...] a Zarządem Województwa [...] zawarta została umowa z dnia [...]. nr [...] (zmieniona aneksami z dnia: [...]., [...] oraz [...].) o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu [...] - Etap II". Zarząd Województwa [...] po przeprowadzeniu kontroli na zakończenie realizacji projektu stwierdził wystąpienie nieprawidłowości, które ostatecznie spowodowały wydanie w stosunku do Związku Gmin Regionu [...] decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 953.025,78 zł wraz z odsetkami.

Przyjęte przez organ nieprawidłowości, które spowodowały nałożenie ww. korekty dotyczyły naruszenia:

1/ art. 85 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm., - dalej: "pzp".) - co wpływa na naruszenie art. 7 ust 1 ustawy pzp - podczas wyboru wykonawcy robót budowlanych w ramach postępowania pn: "K.: budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu [...] - etap II dla zadania: przebudowa drogi gminnej S.W. – F. - Gmina K.". Zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" na przedmiotowe postępowanie nałożona została korekta finansowa wyliczona za pomocą metody dyferencyjnej w wysokości 947.672,89 zł. wraz z odsetkami.

W odniesieniu do opisanego naruszenia organ ustalił, iż Zamawiający nie zagwarantował wykonawcom odpowiedniego czasu na wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, w związku z czym naruszył art. 85 ust. 2 pzp.

2/ art. 7 ust 1 w związku z art. 29 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas wyboru wykonawców na pełnienie nadzoru inwestorskiego w ramach postępowań opisanych w punktach II – VIII stanu faktycznego niniejszego uzasadnienia, za co wyliczono kwotę do zwrotu w łącznej wysokości 3.805,97 zł. wraz z odsetkami.

Uzasadniając zajęte stanowisko Zarząd Województwa [...] podkreślił, iż Związek Gmin Regionu [...] opisał przedmiot zamówienia w SIWZ, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 pzp), co spowodowało naruszenie art. 7 ust. 1 pzp. Zgodnie ze zgromadzonym materiałem dowodowym, Zamawiający w SIWZ żądał bowiem, by wykonawca zobowiązał się do przybycia na teren budowy w ciągu maksymalnie godziny, na każde wezwanie Zamawiającego.

3/ zapisu § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu w związku z niezachowaniem warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców podczas wyboru wykonawców na realizacje umów o wartości nieprzekraczającej 14 000 euro tj.:

• wykonanie tablic informacyjnych,

• wykonanie znaków drogowych i tablic zgodnie z projektem docelowej organizacji ruchu,

• wykonanie tablic promocyjnych,

• wykonanie materiałów promocyjnych,

Łączna kwota do zwrotu za powyższe uchybienie obliczona została w wysokości 1.546,92 zł. wraz z odsetkami.

W/w postępowania, zdaniem Zarządu Województwa [...] przeprowadzone zostały z naruszeniem zasad konkurencyjności, jawności i równego traktowania wykonawców.

W odniesieniu do kwoty określonej do zwrotu w wysokości 947 672,89 zł z tytułu naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co wpływa na naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy pzp z tytułu realizacji zamówienia "K.: budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu [...] – etap II. Przebudowa drogi gminnej S.W. – F. – Gmina K. (roboty budowlane)", Sąd nie zgadza się ze stanowiskiem organu, iż na skutek niezagwarantowania wykonawcom przez beneficjenta 3 dniowego terminu na wyrażenie zgody na przedłużenie związania ofertą doszło do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wbrew zasadom ustanowionym w art. 7 ust. 1 pzp. Art. 85 ust. 2 pzp stanowi, iż wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (art. 85 ust. 4 zd. 1 pzp).

Przede wszystkim podkreślić należy, na co zwracał uwagę skarżący, iż w myśl powołanego przez organ dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", jeżeli chodzi o nieprawidłowości będące następstwem naruszeń przepisów pzp, które nie służą wdrożeniu prawa wspólnotowego, nie stanowią one co do zasady podstawy do wymierzania korekty finansowej (str. 3 dokumentu). Jak wynika wprost z tego dokumentu, odnosi się to w szczególności do naruszeń takich przepisów jak przepisy dotyczące terminu związania ofertą (art. 85 pzp). Powyższy zapis oznacza zatem, że generalną zasadą jest, iż za naruszenie powołanego w zaskarżonej decyzji art. 85 ust 2 pzp, brak jest podstaw do nakładania korekt. Z dokumentu tego wynika również, iż wyłączenie z podstawy do wymierzania korekty finansowej, nie oznacza jednak całkowitej dowolności decyzji zamawiającego w tym zakresie. Decyzje te podlegają jeszcze kontroli z punktu widzenia zgodności z ogólnymi zasadami traktatowymi. Aby zatem mogła zostać nałożona ewentualna korekta z tytułu naruszenie przez zamawiającego powołanego wyżej art. 85 ust. 2 pzp, Zarząd winien wykazać, iż działanie zamawiającego doprowadziło do naruszenia ogólnych zasad traktatowych.

W rozpoznawanej sprawie zarząd uznał, że beneficjent nie stosując się do art. 85 ust. 2 pzp, naruszył art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Sąd nie zgadza się z powyższym stanowiskiem. Należy podkreślić, iż art. 85 ust. 2 pzp nie nakłada na zmawiającego obowiązku wystąpienia do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą. Użyty w tym przepisie zwrot "może" daje zamawiającemu swobodę w podjęciu decyzji o wystąpieniu z takim wnioskiem. Skoro zatem przepis ten nie nakłada na zamawiającego obowiązku konkretnego działania, to nieuzasadnionym jest zarzut, iż doszło do naruszenia tego przepisu. Oczywiście zgodzić się należy ze stanowiskiem Zarządu, że jeżeli zamawiający zdecydował się na wystąpienie do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą, to winien był zadbać, o to, by zapytanie dotarło do wykonawców na co najmniej 3 dni przed upływem tego terminu, jednak sam fakt uchybienia terminu nie spowodował w rozpatrywanym przypadku naruszenia uprawnień przysługujących wykonawcom z art. 85 ust. 2 pzp.

W niniejszej sprawie nie jest sporne, że zamawiający wystąpił do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą w dacie, która nie dawała żadnemu z wykonawców, co najmniej 3 dniowego terminu, o którym mowa w art. 85 ust. 2. Dopiero bowiem w dniu 12 maja 2010 r. (środa) zamawiający przygotował pismo z prośbą do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni oraz o przedłużenie ważności wadium, w sytuacji, gdy termin związania ofertą upływał dla wykonawców w dniu 15 maja 2010 r. W dniu 12 maja 2010 r. zamawiający wysłał pismo listem poleconym do firmy "A" Sp. z o.o., natomiast pismo przygotowane dla B [...] przekazano w tym samym dniu pracownikowi tego przedsiębiorstwa, który był w siedzibie zamawiającego. Pracownik B. [...] dostarczył pismo do siedziby swojej firmy w dniu 13 maja 2010 r. (czwartek), natomiast korespondencja dla "A" Sp. z o.o. doręczona została w dniu 14 maja 2010 r. (piątek).

Istotne jest również, że "A" Sp. z o.o. złożyła wadium w formie polisy ubezpieczeniowej ważnej do 16 maja 2010 r., natomiast firma B. [...] wniosło wadium w formie gotówkowej.

W dniu 15 maja wpłynęło do zamawiającego pismo B. [...] zawierające oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 czerwca 2010 r. oraz o przedłużeniu okresu ważności wadium. "A" Sp. z o.o. złożyła oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w dniu 18 maja 2010 r. faxem, a w dniu 19 maja wpłynął do zamawiającego oryginał pisma, natomiast w dniu 21 maja 2010 r. (data nadania: 19 maja 2010 r.) zamawiający otrzymał aneks do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, mocą którego została ona przedłużona do dnia 16 czerwca 2010 r. Wobec tego, że ważność wadium "A" Sp. z o.o. nie zostało przedłużone w terminie (brak było ciągłości wadium), oferta wykonawcy wygasła i został on wykluczony z postępowania. Z treści art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp wynika bowiem, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Dokonując oceny przedstawionych powyżej okoliczności faktycznych, Sąd uznał, że nie można postawić beneficjentowi zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 pzp. Jak już bowiem wyżej zaznaczono, nawet ewentualne uznanie, że doszło do naruszenia art. 85 pzp, nie może powodować nałożenia na zamawiającego obowiązku zwrotu środków bez jednoczesnego wykazania niezgodności takiego postępowania z ogólnymi zasadami traktatowymi. W ocenie Sądu w opisanej wyżej sytuacji brak jest podstaw do uznania, że zamawiający nie zapewnił w toku postępowania o udzielenie oferty zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Obydwu wykonawcom startującym w tym postępowaniu doręczył wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą bez zachowania terminu, o którym mowa w art. 85 ust. 2 pzp. Zatem żaden z wykonawców, nie został potraktowany w sposób nierówny. Fakt, iż korespondencja przekazana przez pracownika dotarła do jednego z wykonawców o dzień wcześniej, niż do drugiego z nich przy doręczeniu pocztowym, nie ma zdaniem Sądu znaczenia, wobec tego, że i tak każdy z wykonawców otrzymał wezwanie w terminie, który nie gwarantował 3 dniu czasu przed upływem terminu ważności ofert. W tej sytuacji rozważanie, czy firma "A" Sp. z o.o. miała realne możliwości na wyrażenie w terminie zgody na przedłużenie związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium jest bezcelowe. Każdy bowiem z oferentów, w dniu 12 maja 2010 r. miał świadomość, że termin związania ofertą upływa dla wykonawców w sobotę, 15 maja 2010 r. W tym dniu oczywistym było również, że zmawiający, nawet jeżeli w ciągu kolejnych dni skorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 85 ust. 2 pzp i wystąpi do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą, to nie zachowa 3 dniowego terminu, o którym mowa w tym przepisie. Obydwaj wykonawcy, jako profesjonaliści winni działać z należytą starannością i podejmować samodzielne działania zmierzające do podtrzymania swojego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To bowiem wykonawca ma interes w otrzymaniu zamówienia. Nie ulega natomiast wątpliwości, że w świetle art. 85 ust. 2 pzp wykonawca samodzielnie ma prawo do przedłużenia terminu związania ofertą. Przyjecie nawet, iż w niniejszej sprawie zamawiający uchybił treści art. 85 ust. 2 pzp, nie daje podstaw do uznania, iż uchybienie to doprowadziło do naruszenia jakichkolwiek uprawnień wykonawców w omawianym zakresie. Obydwaj wykonawcy mieli bowiem prawo do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, a ewentualne naruszenie przez zamawiającego brzmienia art. 85 ust. 2 pzp, pozostawało bez wpływu na uprawnienia wykonawców, wynikające z treści tego przepisu. Firma "A" Sp. z o.o. z takiej możliwości nie skorzystała, a zatem doprowadziła do sytuacji, że jej oferta został wykluczona. Podkreślić również warto, że wykluczony wykonawca nie wniósł zastrzeżeń do sposobu przeprowadzenia postępowania o zamówienie w trybie 181 pzp.

W zakresie omawianego naruszenia, Sąd uznał zatem za zasadne argumenty podnoszone w skardze przez pełnomocnika Związku Gmin Regionu [...], iż zebrany materiał dowodowy nie dawał organowi podstawy do uznania, iż przy realizacji zamówienia "K.: budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu [...] – etap II. Przebudowa drogi gminnej S.W. – F. – Gmina K. doszło do naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co wpłynęło na naruszenie art. 7 ust. 1 tej ustawy. W ocenie Sądu, Zarząd Województwa [...] naruszył w tej części zaskarżonej decyzji art. 7, art. 77 § 1 i 80 k.p.a., co miało istotny wpływ na treść zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia. Ponadto, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej brak jest całkowicie stanowiska organu w przedmiocie zarzutów podnoszonych przez stronę skarżącą we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz w toku postępowania kontrolnego, co do braku możliwości naruszenia art. 85 ust. 2 pzp z uwagi na nieobligatoryjny charakter wezwania o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, z jakim może wystąpić zamawiający do wykonawców oraz co do istnienia po stronie wykonawców uprawnienia do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą bez uprzedniego wezwania zamawiającego. Uzasadnienie decyzji w tej części nie odpowiada zatem wymogom art. 107 § 3 k.p.a.

Odnosząc się do nieprawidłowości z pkt 2 w zakresie naruszenia art. 7 ust 1 w związku z art. 29 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas wyboru wykonawców na pełnienie nadzoru inwestorskiego, w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, trudno podzielić stanowisko organu ograniczające się do arbitralnej oceny, że w analizowanych przypadkach doszło do nieprawidłowości, skoro stanowisko to nie zostało w sposób prawidłowy, pełny i przekonujący uzasadnione i to we wszystkich kierunkach wymaganych stanem prawnym mającym w tej sprawie zastosowanie. Sąd podzielił zatem stanowisko strony skarżącej co do tego, że Zarząd Województwa [...] dopuścił się w tym zakresie, przy wydaniu zaskarżonej decyzji, naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. Zdaniem Sądu motywy zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji były niepełne. Organ poza stwierdzeniem naruszenia zasad prawa zamówień publicznych (zasada konkurencyjności, równego traktowania wykonawców) nie zaprezentował ani pełnego, przekonywującego uzasadnienia takiego stanowiska organu, ani też nie dokonał szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy.

Przypomnieć należy, że zamawiający, mając na uwadze źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w SIWZ, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować w sposób zgodny z interesem zamawiającego, co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem.

Wypada też mieć na względzie, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych usług z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. wyrok WSA z 27 marca 2013 r., III SA/Łd 827/13).

Należy w rozpoznawanej sprawie podkreślić, że zgodnie z treścią art. 25 u.p.z.p. wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres SiWZ w tym zakresie winien być oceniany również przez pryzmat celu jaki ma być realizowany.

Jest kwestią oczywistą, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający (tu: skarżący jako beneficjent) nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji – innymi słowy – muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Fakt, że niektóre wymogi określone przez zamawiającego w SiWZ mogą niekiedy utrudniać przystąpienie do przetargu, czy wykonanie podjętego zadania przez niektórych wykonawców, nie oznacza automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Taka konstatacja byłaby zbyt wczesna, zbyt pochopna w realiach analizowanej sprawy, w aspekcie analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Trzeba przy tym pamiętać, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma pełne prawo zapewnić sobie odpowiednią usługę (odpowiedni produkt), dlatego też może on wskazywać na wymogi, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie.

Powyższe prowadzi do wniosku, że jeżeli zamawiający pragnie uzyskać usługi lub towary określonej (wysokiej), gwarantowanej jakości oraz zapewnić realność wykonania kontraktu, to może (i powinien) określić wymagania dla wykonawców (również dokonywać ich weryfikacji w toku postępowania zamówieniowego).

Tymczasem w uzasadnieniu swojej decyzji organ zakwestionował ustalenie przez zamawiającego w SiWZ, warunku, by wykonawca (inspektor nadzoru inwestorskiego) zobowiązał się do przybycia na teren budowy w ciągu maksymalnie jednej godziny na każde wezwanie zamawiającego. Zdaniem Zarządu, analiza dokumentacji technicznej i specyfikacji wykonania robót, prowadzi do wniosku, iż brak jest w nich informacji, które wskazywałyby na tak rygorystyczny wymóg dyspozycyjności inspektora nadzoru inwestorskiego. Organ całkowicie pominął przy tym rolę, jaką pełni inspektor nadzoru na budowie. Zgodnie natomiast z art. 25 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1409), do podstawowych obowiązków inspektora nadzoru inwestorskiego należy:

1) reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem i pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej;

2) sprawdzanie jakości wykonywanych robót i wbudowanych wyrobów budowlanych, a w szczególności zapobieganie zastosowaniu wyrobów budowlanych wadliwych i niedopuszczonych do stosowania w budownictwie;

3) sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania;

4) potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy.

Zadania inspektora nadzoru nie ograniczają się zatem wyłącznie do funkcji odbiorowych, jak przedstawił to organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, lecz przede wszystkim reprezentuje on inwestora i sprawuje kontrolę zgodności realizacji budowy z projektem, pozwoleniem, przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Zasadne jest zatem, aby w tym zakresie zamawiający (inwestor) tak ustalał warunki zamówienia, aby mieć pewność, że funkcje te należycie zostaną wypełnione. Zakres obowiązków inspektora nadzoru jest tak szeroki, że dla zapewnienia ciągłości i terminowości wykonywania robót, winien on posiadać pełną dyspozycyjność. Zdaniem Sądu nie można mówić o ograniczeniu konkurencji w sytuacji, gdy warunki określone w SiWZ są uzasadnione potrzebami zamawiającego. Jak zauważyła strona w uzasadnieniu skargi, przyjęcie stanowiska organu odnoszącego się do opisywanego uchybienia, prowadzi do wniosku, że każdy termin ustalony dla inspektora nadzoru w celu stawienia się na miejscu wykonywania robót budowlanych wpływałby na konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że siedziba wykonawców stających do przetargu nie musi pokrywać się z miejscem zamieszkania (stałego czy tymczasowego) osoby wykonującej w imieniu wykonawcy funkcje inspektora nadzoru.

Zdaniem Sądu, organ w przypadku omawianego naruszenia nie rozważył zatem wszystkich okoliczności, które mają znaczenie dla ustalenia, że doszło do naruszenia przez beneficjenta art. 7 ust. 1 pzp.

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie

dla zamówień o wartości nieprzekraczającej równowartości kwoty 14.000 euro, zgodzić się należy z organem, że beneficjent nie zachował warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców oraz efektywnego wydatkowania środków publicznych podczas wyboru wykonawców na wykonanie: tablic informacyjnych, znaków drogowych i tablic zgodnie z projektem docelowej organizacji ruchu, tablic promocyjnych oraz materiałów promocyjnych.

Podkreślić należy za organem, iż wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie (tak wyrok NSA z 19.06.2012r.; sygn. akt II GSK 732/11). A zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych należy rozumieć także reguły określone w umowie o dofinansowanie. Zawarta umowa o dofinansowanie projektu między IZ RPO WŁ a Beneficjentem w § 16a ust. 1 wskazuje, iż cyt.: "Naruszenie prawa zamówień publicznych wywołujące skutki finansowe powoduje obniżenie przyznanego dofinansowanie (korekta finansowa)". Zgodnie zaś z dalszą treścią § 16a IZ RPO WŁ do wyliczenia korekty "taryfikatora" (gdy nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty). W konsekwencji naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, określonej w umowie może prowadzić do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych uzasadniająca wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

Beneficjenci zwolnieni "przedmiotowo" i "podmiotowo" ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych nie posiadają pełnej swobody w wyborze wykonawcy/ dostawcy. Instytucje zamawiające zobowiązane są do przestrzegania podstawowych postanowień określonych w Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wymienione zasady obejmują m.in. swobodny przepływ towarów, swobodę świadczenia usług, niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność. Ponadto w § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie projektu wskazano, że w zakresie w jakim Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, Beneficjent zobowiązany jest do zachowania warunków jawności, przejrzystości oraz równego traktowania uzasadniając, zgodny z kryteriami określonymi przez Beneficjenta, wybór najkorzystniejszej oferty".

Co za tym idzie ważnym jest aby ostateczna decyzja o udzieleniu zamówienia była zgodna z zasadami i procedurami ustanowionymi na początku postępowania oraz aby w pełni przestrzegano zasad niedyskryminacji i równego traktowania.

W rozpoznawanej sprawie Beneficjent na etapie prowadzenia czynności kontrolnych przedłożył zespołowi kontrolnemu oświadczenia, z których wprost wynika, iż dokonując wyboru wykonawców kierował się "bardzo dobrą współpracą z tą firmą" lub też faktem, że: "jest to jedyna firma znakarska (oznakowanie pionowe, poziome i inne) w powiecie kutnowskim...." Przedstawione argumenty jednoznacznie wskazują, iż wykonawcy zostali wybrani w sposób subiektywny, a beneficjent nie dokonał rozeznania rynku w przedmiotowym zakresie, co jest niezgodne zachowaniem zasady jawności, konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

Ponadto zgodnie z zapisami Zasad kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, w myśl pkt 8.5 wydatek powinien być dokonany w sposób oszczędny, tzn. w oparciu o zasadę dążenia do uzyskania założonych efektów przy jak najniższej kwocie wydatku. Zasadę tę uznaje się za spełnioną w szczególności wówczas, gdy wydatek był dokonany w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeśli wydatek był dokonany w innym trybie, to ciężar udowodnienia zachowania tej zasady spoczywa na podmiocie ponoszącym wydatek. Beneficjent nie przedstawił żadnych dokumentów, które świadczyły by o tym, że wydatek został poniesiony w sposób oszczędny. Brak chociażby rozeznania rynku przeprowadzonego np. w formie zapytań ofertowych uniemożliwia ocenę czy wydatkowanie środków nastąpiło w sposób oszczędny i efektywny, co mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

W związku z powyższym, kwota należności przypadająca do zwrotu wynika w tym przypadku z zastosowania wskaźnika korekty zawartego w pkt 5 tabeli nr 4 "taryfikatora" (wersja z 2008 r.), który określił stopień korekty finansowej na poziomie 5%. Stosownie do przedstawionych powyżej argumentów wysokość zastosowanej korekty na poziomie 5% wydatków kwalifikowanych uwzględnia rozmiar szkody spowodowany konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia. Zgodnie bowiem z powołanym wyżej dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "taryfikator" wersja z 2008), kiedy skutki określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, dla ustalenia wysokości korekty można posłużyć się metodą wskaźnikową. Stosując metodę wskaźnikową wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia i przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w załączniku do omawianego dokumentu. Nie można zatem wymagać od organu, aby w tym przypadku opierał się na konkretnym wskazaniu wysokości szkody dla danego naruszenia, czego domagał się skarżący.

Z uwagi na stwierdzone wyżej uchybienia Zarządu Województwa [...] w odniesieniu do naruszeń opisanych w punktach 1 i 2 niniejszych rozważań, Sąd uznał za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] w całości. Brak możliwości częściowego uchylenia zaskarżonych decyzji, spowodowany był faktem, określenia przez organ w sentencji decyzji kwoty przypadającej do zwrotu wyłącznie w formie łącznej sumy omawianych wyżej uchybień.

Z tego też względu wątpliwości Sądu, co do poprawności w zakresie jasności i czytelności rozstrzygnięcia, wzbudziła treść sentencji zaskarżonej decyzji z dnia [...], która wydana została w wyniku ponownego rozpoznania sprawy przez Zarząd. Z zawartego w tej decyzji rozstrzygnięcia wynika bowiem, iż organ uchylił decyzję nr [...] w części, tj. co do kwoty 30.938,32 zł i w tym zakresie określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 1.546,92 zł, a pozostałym zakresie utrzymał ją w mocy. Tymczasem sentencja decyzji nr [...] z dnia [...]. określała kwotę do zwrotu w łącznej wysokości 982.417,18 zł, a zatem zestawienie treści rozstrzygnięć obydwu decyzji nie daje odpowiedzi, do jakiej części decyzji z dnia [...] odnosi się kwota 30.938,32 zł. Oczywiście, kwota ta wynika z obliczeń umieszczonych w treści uzasadnienia decyzji z dnia [...] w odniesieniu do zarzutu naruszenia przez skarżącego § 12 pkt 13 umowy o dofinansowanie dla zamówień o wartości nieprzekraczającej równowartości kwoty 14.000 euro, jednak wobec braku rozbicia w sentencji tej decyzji kwoty 982.417,18 zł na poszczególne tytuły, zdaniem Sądu, decyzja wydana w tym przypadku po ponownym rozpatrzeniu sprawy winna uchylać decyzję poprzedzającą w całości i określać w sentencji kwotę do zwrotu w nowej wysokości 953.025,78 zł. Argumentacja i obliczenie zmniejszenia wysokości kwoty do zwrotu winna natomiast wynikać z treści uzasadnienia decyzji wydanej w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy.

Mając powyższe na uwadze za zasadną należało uznać skargę w części w jakiej kwestionowała ona zarzuty Zarządu Województwa w zakresie naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp w związku z niezagwarantowaniem wykonawcom odpowiedniego czasu na wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pzp. przy określeniu przedmiotu zamówienia na pełnienie nadzoru inwestorskiego.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami procedury, w tym dokonania ponownej oceny przesłanek upoważniających organ do żądania zwrotu otrzymanego przez stronę dofinansowania, z uwzględnieniem rozważań Sądu zawartych w niniejszym uzasadnieniu. Zarząd Województwa winien mieć przy tym na uwadze, że zdaniem Sądu, ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie dawała podstawy do określenia wobec Związku Gmin Regionu [...] kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu naruszenia art. 85 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp. (947.672,89 zł) oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pzp. (3.805,97 zł).

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że kwestionowane decyzje, którymi zobowiązano stronę skarżącą do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu pn.: "Budowa i przebudowa dróg gminnych w gminach Związku Gmin Regionu [...] - Etap II", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...], realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa [...] na lata 2007-2013 i współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Regionalnego wydano z naruszeniem opisanych przepisów procedury, których naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z tych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku.

Wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 490).

U.K.