Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2288/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1 par. 1, par. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 3 par. 1, art. 106 par. 1, art. 133 par. 1, art. 145, art. 188
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 8, art. 48 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3, art. 1 pkt 4, art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Czesława Socha Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia NSA Marzenna Zielińska (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "P. P." Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 28 lipca 2011 r. sygn. akt III SA/Łd 562/11 w sprawie ze skargi "P. P." Spółki z o.o. w K. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Ł. z [...] lutego 2011 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz "P. P." Spółki z o.o. w K. kwotę 720 (słownie: siedemset dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego;


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sad Administracyjny w Ł. oddalił skargę P. Sp. z o.o. w K. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] kwietnia 2011 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. odmówił wszczęcia postępowania z wniosku skarżącej w sprawie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach.

Organ wskazał, że decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] września 2009 r. skarżąca uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ł. na okres sześciu lat. Następnie, wnioskiem z dnia [...] sierpnia 2010 r. spółka wystąpiła o zmianę tej decyzji w części dotyczącej terminu rozpoczęcia działalności, tj. wniosła o przedłużenie tego terminu o 12 miesięcy, do dnia [...] września 2011 r. Uwzględniając ów wniosek w części, Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z dnia [...] września 2010 r. przedłużył skarżącej termin rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ale tylko do [...] marca 2011 r., odmawiając jednocześnie uwzględnienia wniosku w pozostałym zakresie. Od powyższej decyzji strona nie złożyła odwołania. Przed upływem przedłużonego terminu, pismem z dnia [...] lutego 2011 r., spółka wystąpiła ponownie o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ł. o kolejne 6 miesięcy.

Odmawiając wszczęcia postępowania, Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w zakresie żądania objętego ww. wnioskiem wydano już wcześniej ostateczne rozstrzygniecie (decyzja z dnia [...] września 2010 r.). W takiej sytuacji, w ocenie organu, ponowne postępowanie nie może być wszczęte, gdyż decyzja wydana w przedmiocie, co do którego organ podatkowy już raz wcześniej orzekał, byłaby dotknięta wadą określoną w art. 247 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej o.p.). Dyrektor Izby Celnej powołał się ponadto na uregulowanie zawarte w art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej u.g.h.) zgodnie, z którym podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może jednokrotnie wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Skoro zaś termin rozpoczęcia działalności został już raz na wniosek spółki przedłużony o 6 miesięcy, rozpatrywany wniosek, nawet gdyby był dopuszczalny, to i tak nie mógł być uwzględniony.

W wyniku rozpoznania zażalenia na wskazane postanowienie, Dyrektor Izby Celnej w Ł. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2011 r. utrzymał je w mocy. W ocenie organu wniosek skarżącej nie mógł być przedmiotem ponownego postępowania, albowiem dotyczył kwestii uprzednio już rozstrzygniętej. Wydanie kolejnej decyzji w sprawie rozstrzygniętej decyzją ostateczną stanowiłoby podstawę do stwierdzenia jej nieważności zgodnie z art. 247 § 1 pkt 4 o.p. Jedynym możliwym rozstrzygnięciem w takim wypadku była zatem odmowa wszczęcia postępowania, na podstawie powołanego już art. 165a § 1 o.p.

Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę, podzielił pogląd organu, że rozpatrywany wniosek skarżącej dotyczył kwestii rozstrzygniętej już uprzednio ostateczną decyzją organu administracji, a zatem nie mógł skutecznie wszcząć postępowania administracyjnego i być poddany ponownej ocenie merytorycznej.

Sąd I instancji wskazał, że do przyczyn uniemożliwiających wszczęcie postępowania, na podstawie art. 165a § 1 o.p., zalicza się m.in. sytuację, gdy w danej sprawie toczy się postępowanie podatkowe, czy też zapadła już decyzja, również nieostateczna, a wniosek taki wzmacnia dodatkowo art. 247 § 1 pkt 4 o.p., zgodnie z którym organ podatkowy stwierdza nieważność decyzji ostatecznej, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Wobec powyższego, WSA uznał, że organ prawidłowo stwierdził, że nie może rozpoznać wniosku strony o wszczęcie postępowania, gdy w wyniku jego merytorycznego rozpoznania musiałby wydać nieważną decyzję.

Badając przesłanki tożsamości sprawy wskazane w art. 247 § 1 pkt 4 o.p., Sąd wskazał, że zachodzi oczywista tożsamość podmiotów i stanu prawnego w przypadku obu wniosków. Różnica między wnioskami, polegająca na tym, że w pierwszym przypadku (pismo z [...] sierpnia 2010 r.) spółka żądała przedłużenia terminu o 12 miesięcy, natomiast w drugim – o 6 miesięcy, jest o tyle bez znaczenia, że dzień, do którego miał być przesunięty moment rozpoczęcia działalności ([...] września 2011 r.), był w obu przypadkach ten sam. Drugi wniosek zawierał się zatem w pierwszym, a jego pozorne ograniczenie było jedynie wynikiem tego, że pierwszy wniosek został w części uwzględniony. Zdaniem WSA nie uległ również zmianie stan faktyczny sprawy, albowiem w obu przypadkach skarżąca spółka nie rozpoczęła jeszcze działalności objętej zezwoleniem z dnia [...] września 2009 r.

Wobec powyższego Sad uznał, że wniosek strony skarżącej z dnia [....] lutego 2011 r., jako ponowny wniosek, rozstrzygnięty już uprzednio decyzją ostateczną, nie mógł skutecznie spowodować wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie, więc Dyrektor Izby Celnej trafnie zatem odmówił wszczęcia postępowania z tego wniosku.

Sąd I instancji uznał zarzut zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, bezskutecznych z uwagi na złamanie przy uchwalaniu tej ustawy przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. UE.L.98.204.37) za niezasadny. Istotą zaskarżonego rozstrzygnięcia nie była bowiem ocena merytoryczna wniosku strony z dnia [...] lutego 2011 r., ale stwierdzenie jego niedopuszczalności, w procesowej formie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania. Rozważania zawarte w zaskarżonym postanowieniu oparte na art. 48 ust. 1 u.g.h. należy rozpatrywać jedynie jako służące wzmocnieniu argumentacji przemawiającej za odmową wszczęcia postępowania, nie zaś jako wyjaśnienie zasadniczej przyczyny kwestionowanego rozstrzygnięcia. Ponadto Sąd uznał, że nawet gdyby przyjąć, że wniosek strony skarżącej był dopuszczalny, to i tak – z uwagi na treść art. 48 ust. 1 u.g.h. – nie mógł być uwzględniony, ponieważ termin rozpoczęcia działalności przewidziany w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] września 2009 r. został już raz przedłużony na maksymalny prawem przewidziany okres decyzją Dyrektora Izby Celnej w Ł. z [...] września 2010 r.

Zdaniem WSA zaskarżone rozstrzygnięcie, oparte na art. 165a o.p., nie pozbawiło spółki możliwości merytorycznego rozpoznania wniosku o przedłużenie terminu na rozpoczęcie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, gdyż zostało ono zawarte w decyzji Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] września 2010 r., od której strona mogła wnieść odwołanie, z czego nie skorzystała.

Sąd nie dopatrzył się również podstaw do uwzględnienia wniosku o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego oraz do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami prawnymi, dotyczącymi zgodności z Konstytucją RP i przepisami prawa europejskiego uregulowań zawartych w ustawie o grach hazardowych. Zaskarżone postanowienie ma bowiem charakter wyłącznie procesowy, stwierdza się w nim jedynie, że przedmiotowy wniosek strony z [...] lutego 2011 r., z uwagi na treść art. 165a § 1 o.p., nie może być rozpatrzony przez organ administracji, a na rozstrzygnięcie to nie miały wpływu przepisy prawa materialnego zawarte w ustawie o grach hazardowych. Z tej też przyczyny sąd nie dostrzegł również podstaw do zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego.

Skargę kasacyjną od wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie:

1. prawa procesowego poprzez niezastosowanie w niniejszej sprawie normy prawnej zawartej w art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) i tym samym niezawieszenie przedmiotowego postępowania, co miało istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy;

2. naruszenie prawa materialnego poprzez przyjęcie błędnej wykładni art. 165a § 1 o.p. polegającej na przyjęciu, iż w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki uniemożliwiające ponowne wszczęcie postępowania w zakresie zmiany nieprzekraczalnego terminu do rozpoczęcia działalności na terenie województwa ł. (kasator mylnie podał "ś.");

3. naruszenie prawa materialnego poprzez naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE, w szczególności art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, mimo ich bezskuteczności wobec jednostek – w tym skarżącego, z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów tej ustawy.

W uzasadnieniu skarżący podniósł szczegółowe argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sad Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Poddane kontroli Sądu I instancji postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Ł., utrzymujące w mocy postanowienie tego organu, zostało wydane na podstawie art. 8 i 48 ust. 1 u.g.h.

Zgodnie z przepisem art. 48 u.g.h. podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy.

Sąd I instancji w skarżonym orzeczeniu uznał za niezasadny zarzut zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, bezskutecznych – zdaniem strony – z uwagi na złamanie przy uchwalaniu tej ustawy przepisów Dyrektywy 98/34/WE.

Dokonana przez Sąd I instancji ocena zastosowanych w sprawie przepisów u.g.h. jest nieprawidłowa.

Sąd, dokonując ich oceny przede wszystkim nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

TSUE w wyroku tym stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W związku z czym TSUE uznał za konieczne przeprowadzenie ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Ustalenia w tym zakresie, zdaniem TSUE, powinien dokonać sąd krajowy, co nie odpowiada przyjętym w prawie polskim rozwiązaniom ustrojowo – procesowym. Stąd też, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 77/11, stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej.

Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. W świetle przyjętych w prawie krajowym rozwiązań prawych sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), stosując środki przewidziane w ustawie (art. 3 § 1 p.p.s.a.).

Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym sprowadza się zatem do oceny, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy dokonał właściwej jej interpretacji oraz czy ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy. W konsekwencji sąd administracyjny nie dokonuje samodzielnych ustaleń faktycznych, niejako za organ, a jedynie ocenia legalność zaskarżonego aktu lub czynności.

Co do zasady, podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w postępowaniu administracyjnym. Sąd I instancji, stosownie do art. 106 § 3 p.p.s.a., może dokonać jedynie takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu.

W myśl art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Oznacza to, że podstawą orzekania przez sąd I instancji jest stan faktyczny i prawny sprawy istniejący w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności.

Ze względu na kasacyjny charakter orzeczeń (art. 145 i nast. p.p.s.a.), sąd ten nie ma też kompetencji do "przejęcia" sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Innymi słowy sprawa, której przedmiot należy do właściwości organu administracji, z momentem wniesienia skargi do sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą administracyjną, do załatwienia której jest właściwy nadal ten organ, na co zwracał uwagę Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 77/11, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 855/11).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych odmówił, na podstawie art. 8 w związku z art. 48 ust. 1 u.g.h., wszczęcia postępowania, nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że ten przepis ma charakter techniczny, w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Natomiast wypowiedź Sądu I instancji (notabene niezwykle lakoniczna), niejako za organ, nie koresponduje ze stanowiskiem TSUE. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę charakteru przepisów u.g.h., w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Przy czym, jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym wcześniej wyroku, nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Stąd też ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry, co niewątpliwie należy do organów celnych.

We wspomnianym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej, a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 48 ust. 1 u.g.h., co prawda były przedmiotem rozważań Sądu I instancji, ale jeszcze przed wydaniem wskazanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE i pod innym kątem. Ocena, czy przepisy te są przepisami technicznymi, a w konsekwencji czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją ich wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani Sąd I instancji.

W związku z tym, w sytuacji gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego – art. 48 ust. 1 u.g.h. przez błędną ich wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną uchylił wydane w sprawie postanowienia organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów u.g.h., stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku TSUE, mając przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury notyfikacji przed Komisją Europejską. Niedopełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do przyjęcia, że przepisy te są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. W świetle orzecznictwa TSUE niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii co do technicznego charakteru przepisu art. 48 ust. 1 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego. Stąd, na obecnym etapie postępowania za przedwczesne należy uznać wypowiadanie się w tym zakresie.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.), orzekł jak w sentencji.