Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 483/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2021-04-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90-91
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 01 kwietnia 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Małgorzata Górecka po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 01 kwietnia 2021 roku sprawy ze skargi M. F. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] czerwca 2020 roku nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] lipca 2018 r. nr [...] Naczelnik W. Urzędu Celno-Skarbowego w P. wymierzył M. F. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach do gry poza kasynem gry.

W motywach rozstrzygnięcia organ I instancji wyjaśnił, że [...] lipca 2015 r. funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu o nazwie J. , przy ul. [...] w K., znajdują się dwa automaty, podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry. W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji ustalenia poczynione w toku kontroli stały się podstawą wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na tych automatach poza kasynem gry. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału organ stwierdził, że gra na wymienionych na wstępie urządzeniach stanowiła grę w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na powyższe urządzanie takich gier winno odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a brak koncesji stanowi podstawę do nałożenia kary pieniężnej.

Za urządzającego gry w rozumieniu ustawy uznano M. F., wskazując że na podstawie umowy z [...] lutego 2015 r. jest dzierżawcą przedmiotowego lokalu, od A. s.c. (wydzierżawiającego). Zgodnie z § 2 umowy dzierżawy, przeznaczeniem przedmiotu dzierżawy jest prowadzenie na nim działalności gospodarczej – gry rozrywkowe. Następnie, w dniu [...] lutego 2015 r. M. F. zawarł umowę dzierżawy części powierzchni użytkowej znajdującej się w przedmiotowym lokalu, z P. sp. z o.o. w celu prowadzenia przez tą spółkę gier, w tym gier na automatach losowych. Zgodnie z art. 3 umowy najmu, wynajął ww. spółce [...] m2 powierzchni lokalu w celu zainstalowania przez spółkę urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych. Do umowy najmu został dołączony protokół instalacji, według którego w lokalu zostały zainstalowane między innymi automaty o numerach [...] oraz [...], a więc urządzenia zatrzymane przez funkcjonariuszy celnych w dniu kontroli tj. [...] lipca 2015 r. Zdaniem organu I instancji powyższe dowodzi, że skarżący miał pełną świadomość, co będzie przedmiotem działalności gospodarczej prowadzonej w przedmiotowym lokalu.

Rozpoznając odwołanie skarżącego, Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z [...] czerwca 2020 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy podniósł, że gry na ww. automatach są grami podlegającymi pod przepisy u.g.h. W konsekwencji uznano, że organ I instancji dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy. Zaznaczono przy tym, że w uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że gry na spornych automatach spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Na opisaną decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu wniósł M. F., domagając się uchylenia obu decyzji wydanych w sprawie, umorzenia postępowania administracyjnego, zasądzenia zwrotu kosztów postępowania oraz dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów i posiadającego akredytację Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie dokonywania badań automatów do gier, celem zbadania, czy przedmiotowe automaty są automatami do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Pełnomocnik zarzucił naruszenie:

1. art. 122 op w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 199 o.p. które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, polegające na zaniechaniu powołania dowodu z przesłuchania strony, na okoliczność sposobu wykorzystywania lokalu przy ul. [...] w K., na okoliczność tego, czy w jaki sposób strona korzystała z lokalu, na okoliczność tego, że działania strony w stosunku do lokalu i zatrzymanych w nim maszyn ograniczyły się wyłącznie do wynajęcia lokalu i podnajmowaniu go dalej, na okoliczność tego, że strona nie czerpała korzyści finansowych w urządzeń a jedynie z najmu lokalu,

2. art. 8 ugh w zw. z art. 122 ordynacji w zw. z art. 187 § 1 ordynacji w zw. z art. 191 ordynacji poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające na zaniechaniu przez organ podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, polegające na niewłaściwej ocenie przez organ materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i w konsekwencji oparcie skarżonej decyzji na budzących wątpliwości dowodach w postaci:

- notatki urzędowej,

- protokołu przeprowadzenia eksperymentu procesowego,

podczas gdy ww. dowody nie pozwalają na poczynienie jednoznacznych ustaleń co do rodzaju zatrzymanych urządzeń oraz co do tego, jaki podmiot użytkował przedmiotowe urządzenia, co sprawia, że skarżona decyzja została wydana w oparciu o niedokładnie ustalony stan faktyczny, w zakresie który mógł mieć wpływ na wynik sprawy,

3. art. 207 ordynacji w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu skarżonej decyzji i wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w łącznej wysokości [...] zł, podczas gdy skarżący nie jest podmiotem, który urządzał gry na przedmiotowych automatach. W konsekwencji nie zachodziły podstawy do wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu na mocy skarżonej decyzji, gdyż stan faktyczny sprawy nie wyczerpuje przedmiotowego i podmiotowego zakresu normy art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 .ugh,

4. art. 8 ugh w zw. z art. 122 ordynacji w zw. z art. 187 § 1 ordynacji poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie mające istotny wpływ na treść skarżonej decyzji, polegające i zaniechaniu przez organ podjęcia wszelkich czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, polegające zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z opinii laboratorium badawczego upoważnionego przez Ministra Finansów i posiadającego akredytacje Polskiego Centrum Akredytacji w zakresie dokonywania badań automatów do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż tylko dowód z ww. opinii może wykazać, jakiego rodzaju urządzenia zostały zatrzymane podczas kontroli Służby Celnej,

5. art. 207 § 1 o.p. w zw. z art. 120 o.p. polegające na wydaniu decyzji w oparciu o bezskuteczne przepisy ustawy z dnia [...] listopada 2009 r. o grach hazardowych, w sytuacji kiedy orzecznictwo odnośnie możliwości stosowania przepisów ww. ustawy jest zmienne zaś w okresie wskazanym w decyzji Sądy jednoznacznie orzekały o bezskuteczności ustawy w zakresie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1,

6. art. 187 § 1 op w zw. z art. 181 op polegające na tym, że organ nie zebrał wszelkich dowodów pozwalających na wyczerpujące ustalenia okoliczności faktycznych sprawy, ograniczył się jedynie do dowodów uzyskanych w postępowaniu kontrolnym oraz postępowaniu karnym skarbowym, podczas gdy konieczne było przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków, tj. osoby reprezentujące spółkę P. na okoliczność tego, w jaki sposób należy rozumieć postanowienia umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...], na okoliczność tego, czy skarżący w związku z daną umową podejmował jakiekolwiek aktywne działania w stosunku do urządzenia do gier, na okoliczność tego jakie gry oferowało ww. urządzenie oraz kto był jedynym i faktycznym i prawnym dysponentem urządzeń,

7. art. 199a o.p. polegające na ustaleniu treści czynności prawnej stanowiącej podstawę ustaleń faktycznych sprawy tj. umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] jedynie na podstawie dosłownego brzmienia oświadczeń woli złożonych przez strony, z pominięciem zgodnego zamiaru stron i celu czynności, co skutkowało błędnym uznaniem, że zawarcie umowy najmu wskazuje na to, że M. F. urządzał gry, podczas gdy dana umowa nie przyznawała skarżącemu ani prawa, ani obowiązku urządzania gier,

8. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym dnia [...] listopada 2016 r., poprzez jego błędną wykładnię polegające na uznaniu, że wydzierżawienie lokalu można kwalifikować jako urządzanie gier, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią ww. przepisu na urządzanie gier składają się aktywne działania takie jak wstawienie urządzeń, zapewnienie obsługi urządzeń, ustalenie zasad gry i ich regulaminu,

9. art. 2a op poprzez usunięcie wątpliwości, co do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh w zakresie wykładni znamienia "urządzania gier" na niekorzyść podatnika, mimo iż zgodnie z ww. przepisem wszystkie niedające się usunąć wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść podatnika.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Dyrektora Izby Celnej w P. wymierzająca stronie skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że strona skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu nowej u.g.h.

Charakter automatów kontrolujący ustalili zgodnie z przeprowadzonym eksperymentem procesowym. Ocenić należy, że materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych Sądowi przez organ wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. W badanej sprawie w toku czynności funkcjonariusze celni ustalili, że w kontrolowanym lokalu znajdują się urządzenia, przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Na podstawie eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, organy obu instancji uznały, że ujawnione automaty są automatami do gier hazardowych. Podstawę prawną przeprowadzenia tego eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Wyniki tego eksperymentu mogły być uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu. Nie budzi zatem zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach powyższego eksperymentu, że ujawnione w lokalu urządzenia są automatami do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a gracz nie ma wpływu na końcowy wynik gry.

Odnosząc się w tym miejscu do stawianych zarzutów, że wyłącznie Minister Finansów może w drodze decyzji ustalić co jest, a co nie jest grą na automatach podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów.

W rozpatrywanej sprawie strona nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organy celne prawidłowo natomiast uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Nie doszło w tej sytuacji do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

Istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy było również ustalenie, czy organ celny miał uprawnienie do nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej. Okoliczność braku notyfikacji ww. przepisu pozostaje bowiem poza sporem.

Należy wskazać, że w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uzasadniając stanowisko wyrażone w przywołanej powyżej uchwale NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do przepisów krajowej u.g.h., takich, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności – i co dopiero w sytuacji ustalenia "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę, jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wyraźnie wynikające z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. Uzasadniając to stanowisko NSA w omawianej uchwale wyjaśnił, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego, z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych – obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy u.g.h., jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Z uzasadnienia wspomnianej uchwały wynika, że według Naczelnego Sądu Administracyjnego, na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji udzielić należy odpowiedzi negatywnej, co prowadzi do wniosku, że brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że wskazany przepis u.g.h. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy przytoczonej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Przepis art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej: "P.p.s.a."), statuuje ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W świetle ww. uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane.

W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na stronę skarżącą kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył stronie skarżącej karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to nie bez znaczenia jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od [...] lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ wynika bezspornie, że za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w niniejszej sprawie należy uznać stronę skarżącą jako osobę poddzierżawiającą przedmiotową powierzchnię lokalu. Skarżący był zobowiązany na mocy umowy m. in. do zapewniania niezakłóconego dostępu do przedmiotu najmu, zapewnienia dostarczania energii elektrycznej, powiadamiania o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów.

Zdaniem Sądu zasadnie organy obu instancji przyjęły, że skarżący jako wydzierżawiający podejmował czynności wykraczające poza typowe obowiązki wydzierżawiającego i pozostające w związku z działalnością dzierżawcy. Jego obowiązki wykraczały poza reguły dotyczące dzierżawy powierzchni i pozostawały w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniami. Skarżący był zatem podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, a wykraczające poza zwykłe obowiązki strony umowy dzierżawy. Dochód z umowy był więc powiązany z faktem eksploatowania przedmiotowych automatów w kontrolowanym lokalu.

W ocenie Sądu ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że zmaterializowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W świetle przedstawionego wyżej stanowiska NSA zajętego w uchwale wydanej w sprawie II GPS 1/16, w ocenie Sądu nie było uzasadnionych podstaw do wystąpienia przez Sąd z pytaniem prejudycjalnym do TS UE.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.