Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 193/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-06-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 6 ust.  pkt 10 i 10 a
journal: Dz.U. 2000 nr 54 poz 654
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity
article: art. 4 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 146 poz 1546
law: Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. , art. 152, art. 200, art. 205 par 2 i 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Piotr Przybysz, Sędziowie sędzia WSA Bożena Dziełak (sprawozdawca), sędzia WSA Maciej Kurasz, Protokolant starszy referent Iwona Choińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi V. z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w podatku dochodowym od osób prawnych 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) stwierdza, że uchylona decyzja nie może być wykonana w całości, 3) zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej w W. na rzecz V. z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki kwotę 34.896 zł (słownie: trzydzieści cztery tysiące osiemset dziewięćdziesiąt sześć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Skarżący – V. Fund z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki ("Fundusz"), złożył wniosek z 15 maja 2014 r. o stwierdzenie i zwrot nadpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych w łącznej kwocie 2.776.804 zł, pobranego od dywidend wypłaconych w 2011 r. przez płatników: A. S.A., [...] S.A., [...] S.A., [...] S.A., B. S.A. G. w W. S.A., I. S.A., N. S.A., P. S.A., P. S.A., [...] S.A., P. S.A., P. S.A., T. S.A. i T. S.A. Wyjaśnił, iż jest amerykańskim funduszem inwestycyjnym, którego celem działalności jest pomnażanie środków zgromadzonych przez uczestników m.in. poprzez inwestycje portfelowe w papiery wartościowe spółek kapitałowych. Fundusz utworzony został w ramach amerykańskiej otwartej spółki inwestycyjnej V. Funds, która dokonujące rejestracji i raportuje bieżącą działalność wchodzących w jej skład funduszy, amerykańskiemu organowi nadzoru nad rynkiem finansowym, tj. Securities and Exchange Commission ("SEC"). W 2011 r. Skarżący posiadał akcje spółek z siedzibą w Polsce, które to spółki (jako płatnicy) od wypłaconych mu dywidend pobrały podatek u źródła.

Zdaniem Skarżącego, pobranie tego podatku naruszało zasadę swobody przepływu kapitału, wynikającą z art. 63 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE seria C z 2008 r. Nr 115, poz. 47 ze zm.) – dalej: "TFUE", która znajduje zastosowanie również w przypadku przepływów pomiędzy państwami członkowskimi i państwami trzecimi, w tym USA. Naruszenie tej zasady spowodowane jest dyskryminacyjnym traktowaniem funduszy amerykańskich w stosunku do funduszy działających na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546 ze zm.) – dalej: "u.f.i.". Pobranie podatku u źródła od dywidend wypłaconych na rzecz zagranicznych funduszy (przy jednoczesnym braku obowiązku poboru podatku od dywidend wypłacanych funduszom działającym na podstawie u.f.i.) ma negatywny wpływ na rachunek przepływów pieniężnych zagranicznego funduszu.

Polski ustawodawca w sposób arbitralny i bez powodów zwolnieniem określonym w art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 ze zm.) – dalej: "u.p.d.o.p.", objął wyłącznie fundusze inwestycyjne działające na podstawie u.f.i., możliwość zastosowania tego zwolnienia opierając wyłącznie na kryterium siedziby.

W opinii Skarżącego, skoro przepisy polskiej u.p.d.o.p. przez nierówne traktowanie funduszy inwestycyjnych z państw trzecich naruszają zasadę swobody przepływu kapitału, może on powołać się bezpośrednio na przepisy Unii Europejskiej ("UE"). Na organach podatkowych ciąży natomiast obowiązek odstąpienia od stosowania polskich przepisów naruszających prawo unijne, tj. art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. i zastosowania w ich miejsce art. 63 ust. 1 TFUE.

Decyzją z [...] sierpnia 2014 r. Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego w W. odmówił Skarżącemu stwierdzenia nadpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych w łącznej kwocie 2.776.804,49 zł.

Przytoczył treść przepisów u.p.d.o.p., tj. art. 3 ust. 2 (ograniczony obowiązek podatkowy), art. 6 ust. 1 pkt 10 (zwolnienie podmiotowe dotyczące funduszy inwestycyjnych) i pkt 10a (zwolnienie podmiotowe dotyczące instytucji wspólnego finansowania), art. 22 ust. 1 (19% stawka podatku od dochodów z dywidend), art. 22a (stosowanie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania) i art. 26 ust. 1 (płatnicy i ich obowiązek poboru podatku), a także dotyczącego opodatkowania dywidend art. 11 ust. 1 umowy między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu, podpisanej w Waszyngtonie dnia 8 października 1974 r. (Dz.U. z 1976 r. Nr 31, poz. 178 i 179) – dalej "umowa polsko-amerykańska".

Zdaniem organu pierwszej instancji, Skarżącego – jako funduszu z siedzibą w USA – nie obejmuje zwolnienie z art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. Zastosowania do Skarżącego nie ma również zwolnienie przewidziane w art. 6 ust. 1 pkt 10a tej ustawy, dotyczące wyłącznie funduszy mających siedzibę w państwach UE oraz należących może Europejskiego Obszaru Gospodarczego ("EOG").

Powołując się na zasadę swobody przepływu kapitału i zaznaczając, iż nie ma ona charakteru bezwzględnego, Naczelnik Urzędu Skarbowego za zasadne uznał dokonanie porównania Skarżącego z polskimi funduszami inwestycyjnymi. Za miarodajne przyjął w tym zakresie warunki, jakie musi spełniać polski fundusz inwestycyjny, określone w u.f.i., wskazanej w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p.

Skarżący jest funduszem należącym do Trustu Vanguard STAR Funds, zarejestrowanego w SEC na podstawie ustawy o spółkach inwestycyjnych z 1940 r. (Investment Companies Act 1940 – "ICA"), jako otwarta spółka zarządzająca i inwestycyjna. Natomiast Skarżący klasyfikowany jest jako zdywersyfikowany w rozumieniu tej ustawy.

W ocenie Naczelnika Urzędu Skarbowego, w świetle przedłożonych przez Skarżącego dowodów nie można uznać, że w 2011 r. prowadził on działalność na zasadach analogicznych, jak polskie fundusze inwestycyjne. Dowody te wskazują bowiem na odmienny sposób tworzenia oraz zarządzania Funduszem.

Wynikająca z art. 8 (a) ICA, procedura rejestracyjna amerykańskiego funduszu inwestycyjnego, wymagająca jedynie przesłania do SEC zgłoszenia rejestracyjnego, nie może być utożsamiana ze znacznie bardziej restrykcyjną procedurą otrzymania zezwolenia, której podlegają fundusze z państw członkowskich UE, w tym z Polski. Fundusz nie ma obowiązku uzyskania zezwolenia właściwych władz kraju swojej siedziby w momencie tworzenia. Zgodnie z ww. przepisem każda spółka już istniejąca może się zarejestrować dla celów prowadzenia działalności inwestycyjnej określonej w ICA.

Skarżący nie był zarządzany przez podmiot prowadzący działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę, lecz przez Zarząd. Fakt, że T. , do którego należy Skarżący, zawarł umowę z Doradcą inwestycyjnym – V. Inc., powierzając mu zarządzanie inwestycjami, nie jest równoznaczny z zarządzaniem Funduszem przez podmiot działający na podstawie stosownego zezwolenia. Z umowy o świadczenie usług oraz prospektu emisyjnego wynika bowiem, że Fundusz zachowuje prawo nadzoru w zakresie usług świadczonych przez Doradcę inwestycyjnego. Ponadto, działalność V. Inc. nie polega wyłącznie na zarządzaniu spółkami inwestycyjnymi.

Zdaniem organu pierwszej instancji, skoro Skarżący nie działa na zasadach analogicznych do zasad obowiązujących polskie fundusze inwestycyjne, odmienne traktowanie polskich funduszy inwestycyjnych i Skarżącego jest uzasadnione i nie narusza art. 18 i art. 63 TFUE. Tym samym od przychodów uzyskanych przez Skarżącego zasadnie pobrano zryczałtowany podatek dochodowy.

W odwołaniu od tej decyzji Skarżący wniósł jej uchylenie oraz stwierdzenie nadpłaty. Zarzucił naruszenie art. 72 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej ("o.p.") w zw. z art. 63 ust. 1 TFUE oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. przez odmowę stwierdzenia nadpłaty, a tym samym naruszenie zasady swobody przepływu kapitału.

Skarżący podkreślił, że z przepisów Dyrektywy 2009/65/WE z 13 lipca 2009 r. oraz poprzednio obowiązującej Dyrektywy 85/611/EWG z 20 grudnia 1985 r., wskazanych przez Naczelnika Urzędu Skarbowego, nie wynika konieczność uzyskania stosownego zezwolenia już na etapie tworzenia funduszu. Zgodnie zaś z regulacjami amerykańskimi, uzyskanie przez spółkę inwestycyjną zezwolenia SEC jest niezbędne do prowadzenia działalności o charakterze inwestycyjnym. Innymi słowy, fundusz inwestycyjny może być utworzony przed uzyskaniem zezwolenia SEC, ale do czasu uzyskania tego zezwolenia nie może prowadzić działalności.

Zdaniem Skarżącego, "przekazanie zgłoszenia rejestracyjnego" w systemie amerykańskim oraz "uzyskanie zezwolenia" w systemie europejskim pełnią te same funkcje i mają jednakowy cel – wydanie przez organ nadzoru zgody na działalność inwestycyjną. Sposób procedowania ma tu charakter wtórny. Przesłanka prowadzenia przez fundusz inwestycyjny działalności na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa siedziby, mimo odmiennej redakcji przepisów, co do istoty jest tak samo uregulowana w ww. Dyrektywach i w ICA. Amerykański prawodawca, analogicznie jak prawodawca unijny, chroni interesy podmiotów inwestujących majątek za pośrednictwem funduszy inwestycyjnych poprzez nałożenie na fundusze wymogów administracyjnych warunkujących rozpoczęcie prowadzenia działalności.

Odnosząc się do kwestii zarządzania funduszem inwestycyjnym, Skarżący podniósł, że ze względu na funkcjonowanie w systemach common law (w tym w amerykańskim systemie prawnym) koncepcji rozdziału własności ekonomicznej i prawnej, z punktu widzenia ochrony interesów inwestorów nie jest rozwiązaniem potrzebnym tworzenie dodatkowych rozwiązań polegających na wyodrębnianiu funduszu i towarzystwa (jako podmiotu zarządzającego funduszem). W przypadku amerykańskich spółek inwestycyjnych, w sensie funkcjonalnym, odpowiednikiem towarzystwa jest zarząd (rada powiernicza). Przez cały okres inwestycji inwestorzy pozostają właścicielami kapitału w sensie prawnym, ale zarządza nim rada powiernicza, która działa na rzecz inwestorów i w ich interesie (fundamentalna zasada lojalności i służebności wobec inwestorów). Obrazuje to art. 36 ICA, który nadaje SEC prawo pociągania do odpowiedzialności osób zarządzających spółką inwestycyjną w przypadku naruszenia tej zasady. Zdaniem Skarżącego, cel, jakim jest zabezpieczenie interesów inwestorów, w przypadku polskich funduszy realizowany poprzez obowiązek zarządzania nimi przez towarzystwo, w przypadku funduszy amerykańskich jest w takim samym stopniu zrealizowany bez wprowadzania dodatkowego podmiotu (towarzystwa).

Skarżący podkreślił, iż organy podatkowe nie mogą uzależniać stwierdzenia porównywalności od wystąpienia identycznych zasad regulujących tworzenie i funkcjonowanie funduszy inwestycyjnych w USA do zasad występujących w Polsce (UE). Porównywalność nie oznacza bowiem identyczności. Poszczególne jurysdykcje podatkowe, przyjmując analogiczne konstrukcje prawne, mogą różnić się w zakresie szczegółowych rozwiązań. Formy organizacyjno-prawne funduszy inwestycyjnych nie są identyczne również w państwach będących członkami UE.

Działalność Zarządu Funduszu mieści się w ramach zezwolenia udzielonego Funduszowi. Wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności inwestycyjnej przez SEC oraz coroczne badanie dokumentacji N-1A Funduszu obejmuje procedurę szczegółowej weryfikacji doświadczenia inwestycyjnego członków Zarządu Funduszu oraz zakresu ich kompetencji. Niezależnie od tego Skarżący korzystał z usług Doradcy Inwestycyjnego, tj. V. Inc., którego funkcje zgodnie z zawartą umową obejmowały m.in. zarządzanie, administrowanie i prowadzenie ogólnej działalności gospodarczej Funduszu. Potwierdza to, że za działalność inwestycyjną odpowiedzialny był Doradca Inwestycyjny. Zarząd był natomiast odpowiedzialny za sprawowanie ogólnego nadzoru Funduszu, m.in. na wypadek nienależytego wykonywania umów przez podmioty obsługujące Fundusz oraz za reprezentację Funduszu, m.in. składanie i przyjmowanie oświadczeń woli. W konsekwencji, podmiotem zarządzającym Funduszem był Doradca Inwestycyjny (nie zaś Zarząd), przy czym Doradca Inwestycyjny prowadził swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym. Skarżący podniósł, iż dyrektywy unijne nie wprowadzają generalnego zakazu zarządzania przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania, czym zajmuje się również jego Doradca Inwestycyjny. Zakres działalności V. , Inc. jest więc porównywalny z zakresem działalności spółek zarządzających z UE.

W ocenie Skarżącego, jest on podmiotem analogicznym do funduszy działających na podstawie polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Na poparcie swego stanowiska Skarżący wskazał orzecznictwo.

Decyzją z [...] listopada 2014 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzję organu pierwszej instancji utrzymał w mocy.

Zgodził się z organem pierwszej instancji, że dochody osiągane przez Fundusz w 2011 r. nie powinny być zwolnione z podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., ponieważ Fundusz nie był utworzony na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa siedziby oraz nie był zarządzany przez podmiot prowadzący działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma siedzibę.

Odnosząc się do możliwości zwolnienia dochodów Skarżącego od podatku bezpośrednio na podstawie art. 63 ust. 1 TFUE, organ odwoławczy wyjaśnił, że istotą swobody przepływu kapitału jest zakaz wprowadzania przez państwa członkowskie ograniczeń w przepływie kapitału w ramach UE oraz w relacjach z państwami trzecimi. Przewidziane w art. 65 ust. 1 i 2 TFUE, uzasadnione ograniczenia tej swobody, zgodnie z ust. 3 tego artykułu, nie powinny stanowić arbitralnej dyskryminacji, ani ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału i płatności w rozumieniu art. 63. W świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ("TSUE"), jeżeli sytuacja prawna i faktyczna porównywanych podmiotów (rezydenta i nierezydenta) jest odmienna, to nie można uznać za dyskryminujące ewentualnego zróżnicowanego ich traktowania na gruncie przepisów obowiązujących w państwie rezydenta – nie dochodzi do naruszenia zasady swobodnego przepływu kapitału. W świetle tego orzecznictwa, w tym także wyroku z 10 kwietnia 2014 r. w sprawie C-190/12 Emerging Markets Series, zasadnym jest analizowanie porównywalności Funduszu z funduszami inwestycyjnymi z Polski, z uwzględnieniem spełnienia warunków ustanowionych polskimi przepisami w odniesieniu do funduszu korzystającego ze zwolnienia podatkowego.

Za istotne Dyrektor Izby Skarbowej uznał, że art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. odnosi się wprost do u.f.i. Na tle przepisów tej ustawy oceniana jest więc porównywalność funduszy polskich i niebędących rezydentami Polski. Ze zwolnienia określonego tym przepisem korzysta zatem fundusz inwestycyjny, który podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Polsce, a jego wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego (w określonych przypadkach również niepublicznego) proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone ustawą papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. Fundusz taki prowadzi działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym ma siedzibę, zaś jego działalność podlega nadzorowi tychże władz. Ponadto fundusz korzystający ze zwolnienia posiada depozytariusza przechowującego jego aktywa oraz jest zarządzany przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Łączne spełnienie tych przesłanek, do których zastrzeżeń nie miała Komisja Europejska, uprawniałoby Skarżącego do skorzystania ze zwolnienia. Organ odwoławczy zaznaczył, iż to właśnie powyższe kryteria porównywalności poddał ocenie Naczelnik Urzędu Skarbowego w odniesieniu do Skarżącego.

Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej, Fundusz posiada niektóre cechy równoważne z polskimi funduszami inwestycyjnymi, tj. podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w USA, a zgodnie z Prospektem emisyjnym z 28 lutego 2011 r. przedmiotem jego działalności jest dążenie do odwzorowania wyników wzorcowego indeksu, mierzącego zwrot inwestycji w akcje emitowane przez spółki działające na rynkach rozwiniętych i wschodzących, z wyłączeniem USA. Działalność Funduszu podlega nadzorowi SEC (amerykańskiej Komisji Papierów Wartościowych i Giełd). Ponadto posiadał on depozytariusza (JP Morgan Chase Bank).

Organ odwoławczy zgodził się natomiast z Naczelnikiem Urzędu Skarbowego, że przewidziana w art. 8 (a) ICA procedura rejestracji amerykańskiej spółki inwestycyjnej nie może być utożsamiana ze znacznie bardziej restrykcyjną procedurą otrzymania zezwolenia, której podlegają fundusze z państw członkowskich UE w tym z Polski. Odwołał się przy tym do przepisów u.f.i. stanowiących o wydaniu stosownego zezwolenia przez Komisję Nadzoru Finansowego (art. 15 ust. 1 pkt 3), dokumentach dołączanych do wniosku o wydanie takiego zezwolenia (art. 22 ust. 1), okolicznościach odmowy wydania zezwolenia (art. 23 ust. 1). Dyrektor Izby Skarbowej wskazał również wymogi w zakresie uzyskania zezwolenia stawiane funduszom w Dyrektywue UCITS (art. 5 ust. 2 i ust. 4). Jego zdaniem, uwzględniając znaczenie, jakie na gruncie przepisów polskich i unijnych przypisuje się decyzji organu nadzoru, na mocy której wydawane jest zezwolenie na prowadzenie działalności w formie funduszu inwestycyjnego oraz fakt, że zgodnie z u.f.i., akt ten stanowi niezbędny warunek powstania funduszu inwestycyjnego, należy stwierdzić, iż jest to element w sposób istotny różnicujący porównywane podmioty.

W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej organ pierwszej instancji prawidłowo uznał, że Fundusz nie jest zarządzany przez podmiot prowadzący działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru.

Stosownie do art. 4 ust. 1 u.f.i. fundusz inwestycyjny tworzy, zarządza nim i reprezentuje w stosunkach z osobami trzecimi towarzystwo funduszy inwestycyjnych, będące spółką akcyjną, która uzyskała zezwolenie na wykonywanie działalności w tym przedmiocie, a przy tym jest to wyłączny przedmiot jej działalności (art. 38 ust. 1 i art. 45 ust. 1 u.f.i.). Zgodnie zatem z modelem przyjętym przez polskiego prawodawcę, fundusze inwestycyjne zarządzane są przez odrębną od nich osobę prawną (organem jednej osoby prawnej jest inna osoba prawna). Rozwiązanie to jest zgodne z art. 6 Dyrektywy UCITS, przewidującym możliwość utworzenia przedsiębiorstwa zarządzającego (management company).

Organ odwoławczy przedstawił podział funduszy inwestycyjnych na fundusze statutowe i umowne, oparty na kryterium stosunku prawnego pomiędzy inwestorem funduszu a spółką zarządzającą. Oddzielenie aktywów funduszu inwestycyjnego od aktywów organu zarządzającego przekłada się na rozdzielnie ryzyka inwestycyjnego i ryzyka gospodarczego, związanego z działalnością polegającą na tworzeniu i zarządzaniu funduszami inwestycyjnymi. Jest to więc istotny element konstrukcji funduszy inwestycyjnych, współtworzący system gwarantujący określony poziom bezpieczeństwa ich działalności.

Z wyjaśnień i z przedłożonego przez Skarżącego formularza N-1A wynika, że Trust, do którego on należy, zawarł umowę z Doradcą Inwestycyjnym – V. Inc, któremu powierzył zarządzanie funduszami inwestycyjnymi. Podmiot ten został zarejestrowany i działa na podstawie aktu regulującego działalność takich podmiotów W opinii organu odwoławczego nie oznacza to jednak, że Fundusz był "zarządzany" przez podmiot prowadzący działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Z pkt 3.1 zmienionej umowy o świadczenie usług dla funduszy z 8 czerwca 2009 r. wynika bowiem, że Doradca Inwestycyjny świadczy usługi na rzecz Funduszu z zastrzeżeniem wytycznych i kontroli ze strony Zarządu oraz członków władz Funduszu. Zgodnie zaś z Prospektem emisyjnym z 28 lutego 2011 r. [...]zarządza Funduszem pod kierownictwem oraz nadzorem powierników i członków władz Funduszu.

W związku z powyższym, zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej, w przypadku Skarżącego można mówić wyłącznie o "współzarządzaniu" przez Doradcę Inwestycyjnego, co nie pozwala uznać za spełniony warunku zarządzania funduszem przez podmiot działający na podstawie stosownego zezwolenia. Przepis art. 4 ust. 1 u.f.i. stanowi o "zarządzaniu", a nie jedynie o "współzarządzaniu". "Zarządzanie" musi być rozumiane szeroko, jako obejmujące całokształt spraw związanych z kierowaniem danym podmiotem, tj. prowadzenie spraw określonego podmiotu, polegające na administrowaniu jego majątkiem i kierowaniu jego działalnością, sprawowaniu klasycznych funkcji zarządczych (planowanie, organizowanie, motywowanie i kontrola). Tymczasem część kompetencji zarządczych pozostaje przy Zarządzie Funduszu, jako organu uprawnionego do prowadzenia jego spraw i reprezentowania go na zewnątrz (czyli dokonywanie czynności prawnych, w tym zawieranie umów), a tylko część została powierzone Doradcy Inwestycyjnemu.

Dodatkowo Dyrektor Izby Skarbowej wskazał, że w art. 4 ust. 1 u.f.i. użyto sformułowania "towarzystwo zarządza nim", a nie np. "których zarządzanie powierzono". Sformułowanie "zarządza nim" należy rozumieć jako "zarządza nimi z mocy prawa" państwa, w którym podmioty te mają siedzibę. Z wyjaśnień zaś Skarżącego wynika, że prawo amerykańskie nie nakłada ustawowego obowiązku zarządzania funduszem przez spółkę zarządzającą. Przyjmując poprawność rozumowania Skarżącego należałoby uznać, iż w ciągu roku podatkowego może on wielokrotnie tracić i zyskiwać prawo do zwolnienia w związku np. z rozwiązaniem umowy z doradcą inwestycyjnym i zawarciem, po pewnym czasie, umowy z inną spółką zarządzającą. Taka sytuacja rozmija się całkowicie z zamiarem ustawodawcy.

W rezultacie Dyrektor Izby Skarbowej stwierdził, że polskie i amerykańskie fundusze inwestycyjne różnią się w ww. dwóch istotnych kwestiach. Dlatego też od wypłaconych Funduszowi dywidend płatnicy zasadnie pobrali i odprowadzili zryczałtowany podatek dochodowy. Tym samym prawidłowo organ pierwszej instancji odmówił stwierdzenia wnioskowanej nadpłaty, co nieuzasadnionym czyni zarzut naruszenia art. 72 § 1 pkt 2 o.p.

W skardze złożonej na powyższą decyzję Skarżący wniósł o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zarzucił naruszenie art. 72 § 1 pkt 2 w zw. z art. 73 § 1 pkt 2 o.p., w zw. z art. 63 ust. 1 TFUE w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. przez odmowę stwierdzenia nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób prawnych, a tym samym naruszenie zasady swobody przepływu kapitału.

Skarżący za zasadne, w świetle zasady swobodnego przepływu kapitału, uznał dokonanie analizy w celu ustalenia, czy działa on na zasadach porównywalnych do polskich funduszy inwestycyjnych. Zarzucił, iż Dyrektor Izby Skarbowej sformułował kryteria porównywalności w oparciu o art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. (choć wprost się do przepisu tego nie odwołał). Tymczasem przepis ten określa przesłanki zastosowania zwolnienia przez fundusze inwestycyjne z innych niż Polska krajów UE i EOG, a zatem nie dotyczy funduszy amerykańskich, które działają w innym kontekście prawnym i odnoszenie do nich wprost warunków sformułowanych w odniesieniu do funduszy europejskich jest działaniem nieprawidłowym, ponieważ nie uwzględnia odmiennych uwarunkowań prawnych obowiązujących w USA. Dyrektor Izby Skarbowej nie zakwestionował faktu, że w większości analizowanych obszarów Fundusz jest porównywalny do funduszy inwestycyjnych działających na podstawie u.f.i.

Skarżący powtórzył argumentację przedstawioną w odwołaniu, podkreślając wadliwość utożsamiania "porównywalności" z "identycznością" zasad.

W kwestii prowadzenia działalności na podstawie zezwolenia właściwych władz, Skarżący podniósł, iż w sprawie istotne powinno być jedynie to, że w celu prowadzenia działalności inwestycyjnej, amerykański fundusz inwestycyjny, analogicznie jak fundusze w UE, był zobligowany do uzyskania zezwolenia, co w praktyce oznacza, że musiał spełnić szereg wymogów. Określona w art. 8 (a) ICA rejestracja funduszu przez SEC jest bowiem odpowiednikiem uzyskania przez fundusz europejski zezwolenia na prowadzenie działalności.

Zamiarem prawodawcy unijnego przy tworzeniu regulacji dotyczących prowadzenia przez fundusze inwestycyjne działalności na podstawie zezwolenia, było niedopuszczenie do sytuacji, gdy działalność inwestycyjną prowadziłyby podmioty niezweryfikowane, co ma chronić osoby i podmioty powierzające funduszom inwestycyjnym swój kapitał przed nieprofesjonalnym i dowolnym dysponowaniem ich majątkiem. Zdaniem Skarżącego, identyczne cele wynikają z regulacji amerykańskich (ICA), ponieważ prowadzenie tego rodzaju działalności wymaga uzyskania zezwolenia (rejestracja przez SEC).

Skarżący podkreślił, że publikacja zgłoszenia rejestracyjnego funduszu (formularza N-1A) w rejestrze spółek inwestycyjnych prowadzonym przez SEC nie jest czynnością czysto techniczną. Rejestrację spółek inwestycyjnych w USA poprzedza szczegółowa procedura weryfikacyjna, której celem jest ochrona inwestorów. SEC analizuje zgłoszenia rejestracyjne N-1A pod kątem ich kompletności oraz zgodności zawartych w nich danych ze stanem faktycznym i przepisami prawa. Może m.in. zawiesić procedurę rejestracyjną, bądź może cofnąć dokonaną uprzednio rejestrację.

Porównywalne do przewidzianych w u.f.i. są także dotyczące funduszy amerykańskich wymogi dołączenia do zgłoszenia rejestracyjnego określonych dokumentów (np. prospekt inwestycyjny, dane głównych osób zatrudnionych przez fundusz lub jego doradcę inwestycyjnego, depozytariusza, wyników finansowych funduszu i zakresu usług świadczonych przez doradcę inwestycyjnego). Odpowiada to także warunkom określonym w art. 5 ust. 4 Dyrektywy UCITS. Oprócz zgłoszenia rejestracyjnego N-1A, Fundusz zobligowany jest do przedłożenia SEC m.in. dokumentów korporacyjnych (statutu), umowy z doradcą inwestycyjnym, umowy z depozytariuszem, okresowych raportów finansowych, przyjętego w ramach Funduszu kodeksu etyki itp. Dokumentacja ta udostępniana jest nieodpłatnie na oficjalnej stronie internetowej SEC. Inwestorzy są więc w stanie świadomie podejmować decyzje związane z lokowaniem posiadanych środków w oparciu o szczegółowe dane na temat Funduszu. Tym samym amerykański prawodawca, analogicznie jak prawodawca unijny i polski, chroni interesy podmiotów inwestujących majątek za pośrednictwem funduszy inwestycyjnych poprzez nałożenie na fundusze wymogów administracyjnych warunkujących rozpoczęcie przez nich prowadzenia działalności inwestycyjnej.

W przekonaniu Skarżącego, mimo odmiennej redakcji przepisów, przesłanka prowadzenia przez fundusz inwestycyjny działalności na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa siedziby, co do istoty i celu jest uregulowana tak samo w Dyrektywie UCITS, u.f.i. i w ICA. Skarżący powołał się na analogiczne stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w tym zakresie, wyrażone w wyroku 3 czerwca 2014 r. sygn. akt II FSK 1284/12.

Odnosząc się do warunku zarządzania funduszem przez podmiot prowadzący działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów, Skarżący powtórzył argumentację przedstawioną w odwołaniu, opartą na istniejącej w prawie amerykańskim koncepcji rozdziału własności ekonomicznej i prawnej oraz wynikającego stąd braku konieczności wyodrębnianiu funduszu i towarzystwa (jako podmiotu zarządzającego funduszem). Ponownie podkreślił, że działalność Zarządu mieści się w ramach zezwolenia udzielonego Funduszowi. Za faktyczną działalność inwestycyjną odpowiedzialny był Doradca Inwestycyjny, działający na podstawie stosownego zezwolenia SEC (The V. Inc. został zarejestrowany 23 sierpnia 1976 r.) a Zarząd sprawował ogólny nadzór nad działalnością Funduszu.

W opinii Skarżącego, stanowisko Dyrektora Izby Skarbowej, że Doradca Inwestycyjny jedynie "współzarządza" funduszem jest błędne. Nie uwzględnia ono bowiem faktycznego podziału kompetencji pomiędzy Zarządem a Doradcą Inwestycyjnym Funduszu.

Podstawą świadczenia usług przez Doradcę inwestycyjnego była umowa doradztwa inwestycyjnego. Zakres świadczonych usług został określony bardzo szeroko. Na mocy pkt 3.1. umowy Doradca inwestycyjny zarządzał, administrował i prowadził ogólną działalność gospodarczą Funduszu. Tym samym Doradca inwestycyjny kompleksowo zarządzał Funduszem, a jego działania, były jedynie weryfikowane przez Zarząd. W ocenie Skarżącego, nie można utożsamiać kontroli i nadzoru Zarządu nad Doradcą Inwestycyjnym z przekazaniem części kompetencji zarządczych lub współzarządzaniem. Przyznane Doradcy Inwestycyjnemu uprawnienia nie ograniczały się do zarządzania portfelem inwestycyjnym Funduszu – w rzeczywistości był on umocowany do realizowania szerokiego katalogu czynności uzasadnionych potrzebami działalności inwestycyjnej prowadzonej przez Fundusz. Zakres przyznanych mu kompetencji jest zatem zbieżny z definicją "zarządzania" funduszem inwestycyjnym przedstawioną w zaskarżonej decyzji.

Zdaniem Skarżącego, za podmiot zarządzający należałoby uznać Doradcę Inwestycyjnego. Jednakże nawet przyjęcie, że Fundusz był zarządzany przez Zarząd, nie przesądza o braku porównywalności Funduszu i polskich funduszy inwestycyjnych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o oddalenie skargi. Podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Zarzuty skargi ocenił jako niezasadne.

W piśmie z 28 maja 2015 r. Skarżący wniósł o uwzględnienie przez Sąd argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku TSUE w sprawie C-190/12 Emerging Markets i orzeczeń polskich sądów administracyjnych, wydanych w analogicznych sprawach. Podniósł, że w ww. wyroku TSUE potwierdził istnienie ram prawnych wzajemnej pomocy administracyjnej ustanowionych między Polską a USA, umożliwiających wymianę informacji koniecznych do stosowania przepisów podatkowych. W opinii Skarżącego organy podatkowe mają instrumenty prawne do uzyskania od administracji amerykańskiej informacji lub dokumentów istotnych dla sprawy, w tym zweryfikowania dowodów przekazanych przez niego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

I. Kontroli Sądu poddana została decyzja utrzymująca w mocy decyzję organu pierwszej instancji odmawiającą stwierdzenia nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób prawnych za 2011 r.

Z akt sprawy wynika, że Skarżący jest funduszem inwestycyjnym, którego siedziba znajduje się w Stanach Zjednoczonych Ameryki. Skarżący posiadał akcje polskich spółek i w 2011 r. z tego tytułu otrzymał dywidendy, które na podstawie art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p. zostały obciążone zryczałtowanym podatkiem dochodowym od osób prawnych. Podatek wyliczono z uwzględnieniem stawki wynoszącej 15 %, a zatem określonej w art. 11 ust. 2 lit. b) umowy polsko-amerykańskiej, znajdującej tu zastosowanie na podstawie art. 26 ust. 1 u.p.d.o.p.

Spór stron dotyczy zasadności opodatkowania powyższych dywidend podatkiem dochodowym pobieranym w Polsce. Jego rozstrzygnięcie determinuje ocenę prawidłowości stanowiska organów podatkowych o braku podstaw do stwierdzenia wnioskowanej przez Skarżącego nadpłaty.

Zdaniem Skarżącego, przepisy prawa polskiego regulujące opodatkowanie zagranicznych funduszy inwestycyjnych, nakładające na te fundusze obowiązek zapłaty podatku dochodowego od uzyskanych dywidend, przy jednoczesnym zwolnieniu z tego podatku krajowych funduszy inwestycyjnych, są niezgodne z art. 63 ust. 1 TFUE, w którym wyrażona została zasada swobody przepływu kapitału. Objęcie zwolnieniem podmiotowym, ustanowionym w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., jedynie podmiotów działających na podstawie przepisów polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych dyskryminuje zagraniczne fundusze inwestycyjne mające siedzibę w państwach spoza UE, których przychody w związku z tym podlegają opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym.

W ocenie zaś Dyrektora Izby Skarbowej, brak jest podstaw do stwierdzenia wnioskowanej przez Skarżącego nadpłaty. Podatek został pobrany zasadnie, ponieważ do Funduszu nie ma zastosowania zwolnienie przewidziane w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. Zwolnienie to nie dotyczy bowiem funduszy zagranicznych, jako podmiotów utworzonych i działających na podstawie przepisów prawa państwa swojej siedziby. Amerykańskie fundusze inwestycyjne, takie jak Skarżący, aczkolwiek posiadają niektóre cechy równoważne z cechami polskich funduszy inwestycyjnych, są tworzone i zarządzane w sposób odmienny niż fundusze inwestycyjne objęte zwolnieniem. Skarżącego, jako funduszu amerykańskiego, nie obejmuje również zwolnienie ustanowione w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p.

II. W 2011 r. przepis art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. stanowił, że zwalnia się od podatku fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546).

Zgodnie z art. 1 u.f.i., ustawa ta określa zasady tworzenia i działania funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na terytorium Polski oraz zasady prowadzenia na terytorium Polski działalności przez fundusze zagraniczne i spółki zarządzające.

Od 1 stycznia 2011 r., dodając w art. 6 ust. 1 u.p.d.o.p. pkt 10a, ustawodawca zwolnił od podatku dochodowego również instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Wymienione w tym przepisie cechy instytucji wspólnego inwestowania odpowiadają cechom, jakie mają fundusze inwestycyjne wskazane w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., które to cechy determinowane są przepisami ustawy o funduszach inwestycyjnych.

Do funduszy inwestycyjnych posiadających siedzibę w państwach członkowskich UE zastosowanie ma Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS), opublikowana w Dz.Urz. UE L z 2009 r. Nr 302, str. 32 – w uzasadnieniu niniejszym określana jako "Dyrektywa UCITS".

III. Jak wskazano wyżej, kwestionując zasadność obciążenia go zryczałtowanym podatkiem dochodowym, Skarżący powołał się na zasadę swobodnego przepływu kapitału, wynikającą z art. 63 TFUE.

Zgodnie z ust. 1 tego artykułu, zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi.

Oceny zastosowania zasady swobodnego przepływu kapitału w odniesieniu do sytuacji stworzonej obowiązywaniem art. 6 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a u.p.d.o.p. dokonał TSUE we wskazanym przez strony wyroku z 10 kwietnia 2014 r. w sprawie C-190/12 Emerging Markets Series of DFA lnvestment Trust Company przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Bydgoszczy (dostępny na http://curia.europa.eu), w uzasadnieniu niniejszym – "wyrok w sprawie Emerging Markets". Tezy tego wyroku w rozpoznanej sprawie mają zatem kluczowe znaczenie

W pkt 1) sentencji powyższego wyroku TSUE stwierdził, że art. 63 TFUE dotyczący swobodnego przepływu kapitału znajduje zastosowanie do sytuacji, w której na mocy krajowych przepisów podatkowych ze zwolnienia podatkowego nie mogą korzystać dywidendy wypłacane przez spółki mające siedzibę w państwie członkowskim na rzecz funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim, podczas gdy fundusze inwestycyjne mające siedzibę we wspomnianym państwie członkowskim korzystają z takiego zwolnienia.

Natomiast w pkt 2) sentencji TSUE orzekł, iż art. 63 TFUE i art. 65 TFUE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom podatkowym państwa członkowskiego, na podstawie których ze zwolnienia podatkowego nie mogą korzystać dywidendy wypłacane przez spółki mające siedzibę w tym państwie członkowskim na rzecz funduszu inwestycyjnego, mającego siedzibę w państwie trzecim w zakresie, w jakim istnieje pomiędzy tym państwem członkowskim a rozpatrywanym państwem trzecim zobowiązanie umowne do wzajemnej pomocy administracyjnej, które umożliwia krajowym organom podatkowym zweryfikowanie informacji przekazanych ewentualnie przez fundusz inwestycyjny. Do sądu odsyłającego należy zbadanie, w ramach sprawy w postępowaniu głównym, czy mechanizm wymiany informacji, przewidziany w ramach tej współpracy, rzeczywiście umożliwia polskim organom podatkowym zweryfikowanie, w stosownym wypadku, informacji dostarczonych przez fundusze inwestycyjne z siedzibą na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki dotyczących warunków ich tworzenia i działania, w celu ustalenia, czy prowadzą one działalność w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi Unii.

Tym samym, jak to przyjęły strony w rozpoznanej sprawie, oceny zgodności z prawem unijnym obowiązujących w Polsce zwolnień podmiotowych dotyczących funduszy inwestycyjnych, należy dokonać z punktu widzenia art. 63 TFUE.

Do środków zakazanych przez ten przepis zalicza się środki mogące zniechęcać osoby niebędące rezydentami do dokonania inwestycji w tym państwie członkowskim lub które mogą zniechęcić osoby będące rezydentami państwa członkowskiego do dokonywania inwestycji w innych państwach (wyroki TSUE: z 18 grudnia 2007 r. w sprawie C-101/05 Skatteverke v A, z 10 lutego 2011 r. w sprawach połączonych C-436/08 i C-437/08 Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen v Finanzamt Linz; wyrok z 10 maja 2012r. w sprawach połączonych od C-338/11 do C-347/11 Santander Asset Management SGIIC oraz Santander Asset Management SGIIC and Others; dostępne j.w.).

Zdaniem TSUE, różnica w traktowaniu pod względem podatkowym dywidend pomiędzy funduszami inwestycyjnymi będącymi rezydentami a funduszami inwestycyjnymi niebędącymi rezydentami, może zniechęcać z jednej strony fundusze inwestycyjne z siedzibą w państwie trzecim do obejmowania udziałów spółek z siedzibą w Polsce, a z drugiej strony inwestorów, będących rezydentami w tym państwie członkowskim, do nabywania udziałów w funduszach inwestycyjnych niebędących rezydentami. Takie zaś różne traktowanie może prowadzić do ograniczenia swobodnego przepływu kapitału.

Zgodnie z art. 65 ust. 1 lit. a) TFUE, przepis art. 63 TFUE nie narusza prawa państw członkowskich do stosowania odpowiednich przepisów ich prawa podatkowego traktujących odmiennie podatników, którzy nie znajdują się w takiej samej sytuacji ze względu na miejsce zamieszkania lub inwestowania kapitału.

TSUE wyjaśnił, że odmienne traktowanie, jakie dopuszcza art. 65 ust. 1 lit. a) TFUE, należy odróżnić od dyskryminacji zakazanej przez art. 65 ust. 3 TFUE. Z orzecznictwa wynika jednak, że aby krajowy przepis podatkowy, taki jak art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., mógł zostać uznany za zgodny z postanowieniami traktatu dotyczącymi swobodnego przepływu kapitału, przewidziane przezeń odmienne traktowanie winno dotyczyć sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne, bądź winno być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego.

Ponieważ samo wykonywanie kompetencji podatkowych przez dane państwo członkowskie, niezależnie od opodatkowania w innym państwie trzecim, wywołać może ryzyko opodatkowania kaskadowego lub podwójnego opodatkowania w wymiarze gospodarczym, art. 63 TFUE zobowiązuje to państwo członkowskie, które ustanawia zwolnienie podatkowe w odniesieniu do dywidend wypłacanych podmiotom gospodarczym będącym rezydentami przez inne spółki będące rezydentami, do równoważnego traktowania dywidend wypłaconych podmiotom gospodarczym z siedzibą w państwach trzecich.

Zdaniem TSUE, polskie przepisy podatkowe nie przewidują takiego równoważnego traktowania. Wprawdzie zapobiegają one podwójnemu opodatkowaniu w wymiarze gospodarczym dywidend pochodzenia krajowego pobieranych przez fundusze inwestycyjne będące rezydentami, zrównując sytuację uczestników takich funduszy z sytuacją inwestorów indywidualnych, ale nie eliminują one ani nawet nie łagodzą podwójnego opodatkowania, jakiemu fundusz inwestycyjny niebędący rezydentem może podlegać w wypadku, gdy pobiera takie dywidendy.

TSUE wywiódł, że w odniesieniu do przepisów podatkowych państwa członkowskiego, takich jak ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych, które jako główne kryterium rozróżnienia utrzymują miejsce siedziby funduszy inwestycyjnych, powodując pobór podatku u źródła od dywidend wypłacanych im przez spółki polskie lub jego brak, fundusze inwestycyjne niebędące rezydentami znajdują się w sytuacji obiektywnie porównywalnej z sytuacją tych, których siedziba znajduje się na terytorium Polski.

W ocenie TSUE, ograniczeń wynikających z regulacji krajowych nie można uzasadnić koniecznością zachowania spójności systemu podatkowego, czy podziałem kompetencji podatkowych i zachowania wpływów podatkowych.

Oceniając natomiast, czy ograniczenie wynikające z przepisów krajowych uzasadnione jest nadrzędnymi względami interesu ogólnego, TSUE wyjaśnił, że konieczność zapewnienia skuteczności kontroli podatkowych stanowi nadrzędny wzgląd interesu ogólnego mogący uzasadniać ograniczenie wykonywania podstawowych swobód zagwarantowanych przez traktat (wyrok z 6 października 2011 r. w sprawie C-493/09 Komisja przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I-9247, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo).

Jak wynika z wyroku w sprawie Emerging Markets, brak jest wspólnych ram prawnych, dotyczących współpracy administracyjnej z państwami trzecimi, na wzór obowiązującej w UE Dyrektywy Rady 77/799/EWG z dnia 19 grudnia 1977 r. dotyczącej wzajemnej pomocy właściwych władz państw członkowskich w dziedzinie podatków bezpośrednich (Dz. U. L 336, s. 15).

Jednakże w pkt 85 i 86 ww. wyroku TSUE wskazał również, że istnieją ramy prawne wzajemnej pomocy administracyjnej ustanowione pomiędzy Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki, umożliwiające wymianę informacji, które okażą się konieczne do stosowania przepisów podatkowych. W szczególności te ramy współpracy wynikają z art. 23 umowy polsko-amerykańskiej oraz z art. 4 Konwencji Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) i Rady Europy o wzajemnej pomocy administracyjnej w sprawach podatkowych, sporządzonej w Strasburgu dnia 25 stycznia 1988 r. (Dz.U. z 1998 Nr 141, poz. 913; z 2011 r. Nr 180, poz. 1071).

III. W ocenie Sądu, biorąc zatem pod uwagę istnienie wskazanych przez TSUE zobowiązań umownych pomiędzy Polską i USA, ustanawiających wspólne ramy prawne współpracy i przewidujących mechanizmy wymiany informacji pomiędzy danymi organami krajowymi, nie można wykluczyć a priori, że fundusze inwestycyjne z siedzibą na terytorium USA są w stanie dostarczyć informacji i dowodów, które mogą zostać organy podatkowe zweryfikowanie (we współpracy z właściwymi organami USA) ze skutkiem w postaci wykazania, iż fundusze te wykonują działalność na warunkach równoważnych z tymi, które mają zastosowanie do funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium UE.

W toku postępowania podatkowego Skarżący przedkładał dowody obrazujące jego działalność oraz ramy prawne, w jakich jest prowadzona.

Natomiast z wyroku TSUE w sprawie Emerging Markets wynika, iż organy podatkowe USA poinformowały, że polskie organy podatkowe rozpoczęły już procedurę wymiany informacji w sprawie, której przedmiot jest identyczny z przedmiotem niniejszej sprawy (pkt 19).

V. W świetle wyroku TSUE w sprawie Emerging Markets odpowiedź na pytanie, czy art. 63 TFUE będzie miał zastosowanie do Skarżącego zależy zatem od tego, czy fundusze inwestycyjne z siedzibą na terytorium USA prowadzą działalność w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi UE, co z kolei wymaga dokonania porównania tych regulacji.

W przekonaniu Skarżącego jego sytuacja w powyższym zakresie jest porównywalna z funduszami mającymi siedzibę w państwach UE, a istniejące różnice wynikają z odmienności systemów prawnych i nie mogą być podstawą do wnioskowania o braku porównywalności i odmowy zastosowania w stosunku do niego art. 63 TFUE.

Natomiast zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej, w odróżnieniu od funduszy działających na podstawie polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych, utworzenie funduszu amerykańskiego (zgodnie z ICA) nie wymaga uzyskania zezwolenia właściwych władz państwa, a jedynie złożenia zgłoszenia rejestracyjnego SEC (organowi nadzoru finansowego). Ponadto Skarżący nie jest zarządzany przez podmiot prowadzący działalność na podstawie zezwolenia właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym. Zgodnie bowiem z zawartą 6 czerwca 2009 r. umową o świadczenie usług na rzecz funduszy (w tym Skarżącego), Doradca Inwestycyjny świadczy te usługi z zastrzeżeniem wytycznych i kontroli ze strony Zarządu, a zatem "współzarządza" raczej Funduszem pod kierownictwem oraz nadzorem powierników i członków władz Funduszu. Nie jest to "zarządzanie", o jakim mowa w art. 4 ust. 1 u.f.i.

Odmowa przyznania Skarżącemu zwolnienia podatkowego mającego realizować w praktyce zasadę swobody przepływu kapitału opiera się zatem na stwierdzeniu przez organy podatkowe, iż nie posiada on cech właściwych dla funduszy działających na podstawie polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych.

W ocenie Sądu rozumowanie to jest błędne. Skoro bowiem zwolnienie podatkowe w założeniu realizować ma zasadę swobody przepływu kapitału pomiędzy państwami członkowskimi UE i państwami trzecimi, w tym USA, to nie można wymagać od podmiotów zagranicznych uzyskujących dochody z inwestowania w Polsce, aby były podmiotami spełniającymi stricte wymagania wynikające z przepisów prawa polskiego. Dla podmiotów z państw trzecich, chcących skorzystać ze zwolnienia podatkowego, różnice występujące pomiędzy polskimi i obowiązującymi w innych państwach regulacjami w zakresie inwestowania powierniczego, oznaczałyby w istocie konieczność zarejestrowania się w Polsce oraz podjęcia i prowadzenia działalności na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych. Skutek taki w sposób oczywisty podważałby cel zwolnienia podatkowego, którego zastosowania domaga się Skarżący.

Tego rodzaju ścisła wykładnia art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. na potrzeby jego zastosowania w celu realizacji zasady swobody przepływu kapitału, jaką w rozpoznanej sprawie posłużyły się organy podatkowe, równałaby się w istocie niedopuszczalnemu odstępstwu od obowiązku realizacji przez państwo członkowskie tejże zasady.

Zdaniem Sądu, występowanie różnic pomiędzy funduszami amerykańskimi a funduszami, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10 (a także w pkt 10a) u.p.d.o.p. jest oczywiste w sytuacji, gdy w przepisach tych ustawodawca odwołał się do przepisów polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych (pkt 10) lub sformułował warunki zwolnienia analogiczne do tych, jakie muszą spełnić fundusze działające w oparciu o przepisy tej ustawy (pkt 10a).

Przykładanie określonego przepisami krajowymi "wzorca" funkcjonowania funduszu inwestycyjnego lub innej jednostki zbliżonej (jednostka wspólnego inwestowania) do podmiotu działającego na podstawie prawa obowiązującego w USA, jak to uczyniły organy podatkowe, oraz oczekiwanie, że podmiot ten będzie ściśle odpowiadał powyższemu wzorcowi, może prowadzić do ograniczeń w swobodzie przepływu kapitału, które wykraczać będą poza granice ograniczeń dopuszczalnych na podstawie art. 64 i art. 65 TFUE.

Rację ma Skarżący twierdząc, iż "porównywalność" nie jest tożsama z "identycznością". Dodać należy, że dotyczy to zarówno sytuacji faktycznych, jak i zasad postępowania wyznaczonych przepisami prawa.

Interpretacja norm krajowych w kontekście zasady swobody przepływu kapitału winna dotyczyć warunków tworzenia i działania funduszy, z uwzględnieniem w szczególności przedmiotu ich działania, obowiązków oraz stosowanych wobec nich środków kontroli. Fundusze zagraniczne nie mają zatem być identyczne z funduszami polskimi oraz być tworzone i działać ramach prawnych takich samych, jak stworzone przez polskiego ustawodawcę. Charakter funduszy inwestycyjnych z państw trzecich, w tym z USA, musi być jedynie porównywalny z charakterem funduszy działających w oparciu o przepisy prawa polskiego, a prowadzona przez nie działalność winna odbywać się w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi funduszy działających w oparciu o przepisy prawa polskiego.

Dyrektor Izby Skarbowej podkreślał, że Komisja Europejska nie miała zastrzeżeń do przyjętych przez Polskę kryteriów warunkujących korzystanie ze zwolnień od podatku dochodowego przez fundusze działające na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz instytucje wspólnego inwestowania (art. 6 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a u.p.d.o.p.). Akcentował także zgodność tych kryteriów z zasadami tworzenia, zarządzania i nadzorowania funduszy, ustanowionymi w Dyrektywie UCITS.

Sąd zauważa, że we wskazanym wyżej wyroku w sprawie Emerging Markets TSUE stwierdził, iż sama okoliczność, że fundusze inwestycyjne niebędące rezydentami nie są objęte jednolitymi ramami regulacyjnymi UE, ustanowionymi w Dyrektywie UCITS regulującej zasady tworzenia i funkcjonowania funduszy inwestycyjnych w UE, transponowanymi do prawa wewnętrznego na mocy polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych, nie wystarcza do ustalenia, że sytuacje wspomnianych funduszy są odmienne. Ponieważ dyrektywa UCITS nie ma zastosowania do funduszy inwestycyjnych z siedzibą w państwach trzecich, ze względu na fakt, że nie są one objęte zakresem stosowania prawa UE, wymaganie, aby te ostatnie były regulowane w taki sam sposób jak fundusze inwestycyjne będące rezydentami, pozbawiałoby swobodę przepływu kapitału wszelkiej skuteczności (effet utile).

Dlatego też, zdaniem Sądu, oceniając zasadność opodatkowania zryczałtowanym podatkiem dochodowym od osób prawnych funduszy posiadających siedziby poza UE z punktu widzenia zasady swobodnego przepływu kapitałów, należy mieć na względzie nie identyczność unormowań dotyczących funduszy inwestycyjnych, a ich porównywalność sprowadzającą się do tożsamości celów i spełnianych funkcji. Pomiędzy funduszami działającymi na podstawie regulacji różnych krajów zwykle będą istnieć odmienności dotyczące szczegółowych rozwiązań i dlatego samo w sobie istnienie tych rozbieżności nie przesądza o braku porównywalności funduszy.

VI. Jak wskazano wyżej, w wyroku w sprawie Emerging Markets TSUE istotne znaczenie przypisał możliwości zweryfikowania przez organy podatkowe w ramach pomocy udzielonej przez administrację podatkową w państwie siedziby danego funduszu, informacji przekazanych przez zagraniczny fundusz inwestycyjny, podlegających ocenie organów podatkowych w ramach badania porównywalności takiego funduszu z funduszami działającymi na podstawie przepisów prawa polskiego.

W rozpoznanej sprawie organy podatkowe w istocie nie prowadziły postępowania dowodowego, którego celem byłaby weryfikacja twierdzeń Skarżącego oraz ocena kompletności przedstawionych przezeń dokumentów z punktu widzenia odzwierciedlenia sytuacji prawnej i faktycznej, w jakiej działają amerykańskie fundusze inwestycyjne. Dyrektor Izby Skarbowej swoje stanowisko o braku porównywalności Skarżącego i funduszy objętych zwolnieniami podatkowymi określonymi w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych oparł na informacjach uzyskanych od Skarżącego, przy czym uczynił to w sposób fragmentaryczny w tym znaczeniu, że nie porównywał funkcjonalności uregulowań przyjętych w prawie USA i w prawie polskim – realizowania przez nie takich samych funkcji (celów). Tymczasem tę właśnie okoliczność podkreślał Skarżący twierdząc, że przewidziane w amerykańskiej ustawie o spółkach inwestycyjnych (ICA) procedury rejestrowania funduszu inwestycyjnego oraz przyjęty model zarządzania takim funduszem, tak samo jak rozwiązania ustanowione w polskiej ustawie o funduszach inwestycyjnych oraz w Dyrektywie UCITS, służą temu samemu celowi – ochronie osób i podmiotów powierzających swój kapitał funduszom inwestycyjnym.

Dyrektor Izby Skarbowej wskazał dwie różnice między Skarżącym a funduszami działającymi w oparciu o ustawę o funduszach inwestycyjnych, które – w jego ocenie – uniemożliwiają objęcie Skarżącego zwolnieniem od zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych.

Stwierdził mianowicie, że wynikająca z art. 8 (a) ICA, procedura rejestracyjna amerykańskiego funduszu inwestycyjnego, wymagająca jedynie przesłania do SEC zgłoszenia rejestracyjnego, nie może być utożsamiana ze znacznie bardziej restrykcyjną procedurą otrzymania zezwolenia, której podlegają fundusze z państw członkowskich UE, w tym z Polski.

Zdaniem Sądu, formułując powyższy wniosek Dyrektor Izby Skarbowej niezasadnie pominął okoliczności towarzyszące złożeniu zgłoszenia rejestracyjnego (jego treść, wymogi dołączenia dokumentów) oraz uprawnienia, jakie w związku z tym przysługują SEC. Z art. 8 (a) ICA wynika przy tym, że zgłoszenie rejestracyjne składane jest w formie, jaką SEC "nakaże decyzją lub rozporządzeniem jako niezbędną lub odpowiednią zgodnie z interesem publicznym lub w celu ochrony inwestorów" (k. 220). W rezultacie zaś organ odwoławczy nie ocenił znaczenia okoliczności, że obowiązek rejestracyjny określony tym przepisem postrzegać należy w istocie jako środek kontroli, stosowany wobec spółek prawa amerykańskiego, które zamierzają prowadzić działalność inwestycyjną.

Dyrektor Izby Skarbowej stwierdził również brak porównywalności Skarżącego z funduszami inwestycyjnymi działającymi na mocy ustawy o funduszach inwestycyjnych w zakresie sprawowanego nad nim zarządu. Jego zdaniem, inaczej niż fundusze objęte zwolnieniem z podatku dochodowego (art. 6 ust. 1 pkt 10 i 10a u.p.d.o.p.), Skarżący jest jedynie "współzarządzany" przez Doradcę Inwestycyjnego, który świadczy usługi na podstawie umowy z zastrzeżeniem kontroli Zarządu i członków władz Funduszu.

Sąd zgadza się z Dyrektorem Izby Skarbowej, że "współzarządzanie" rozumiane jako sytuacja, gdy niejako obok siebie działają Zarząd i Doradca Inwestycyjny, wpływając na działalność funduszu inwestycyjnego i jego decyzje, stanowi odmienność od rozwiązania prawnego przyjętego w art. 4 ust. 1 u.f.i., zgodnie z którym towarzystwo funduszy inwestycyjnych tworzy fundusz inwestycyjny, zarządza nim i reprezentuje go w stosunkach z osobami trzecimi.

Jednakże, zdaniem Sądu, także w tym zakresie argumentacja organu odwoławczego nie jest wystarczająca, jako że w istocie opiera się na prostym zestawieniu formy zarządzania funduszem przyjętej w art. 4 ust. 1 u.f.i. z zarządzaniem Skarżącym funduszem na podstawie umowy zawartej z Doradcą Inwestycyjnym. Dyrektor Izby Skarbowej nie wyjaśnił pozycji tego rodzaju doradcy inwestycyjnego na gruncie prawa amerykańskiego, funkcjonującego jako podmiot zarządzający funduszem inwestycyjnym. Nie zbadał i nie ocenił także zasadności oraz znaczenia twierdzenia Skarżącego, że odmienności w zakresie zarządzania funduszami wynikają z przyjęcia w amerykańskim systemie prawnym (należącym do tzw. systemu common law) koncepcji rozdziału własności ekonomicznej i prawnej.

Uwzględniając okoliczność, że ustanowione w prawie polskim zwolnienia od podatku dochodowego funduszy inwestycyjnych nie mogą prowadzić do naruszenia zasady swobody przepływu kapitału, stwierdzić zatem należy, iż porównania Skarżącego, jako funduszu prawa USA, z funduszami objętymi tymi zwolnieniami, należało dokonać w szerszym zakresie niż to uczynił Dyrektor Izby Skarbowej. Konieczne jest przeanalizowanie wszystkich informacji wynikających ze zgromadzonego już materiału dowodowego oraz ustalenie, jakie są cele i zasady funkcjonowania Skarżącego jako spółki inwestycyjnej prawa amerykańskiego.

Zdaniem Sądu, porównanie dokonane przez Dyrektora Izby Skarbowej w zaskarżonej decyzji nie pozwala na sformułowanie tezy, że Skarżący wykonuje działalność na warunkach nierównoważnych z tymi, jakie mają zastosowanie do funduszy inwestycyjnych posiadających siedzibę na terytorium UE.

Rozpoznana sprawa dotyczyła stwierdzenia nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym uiszczonym przez konkretny fundusz inwestycyjny, co obligowało organy podatkowe do uwzględnienia przy orzekaniu okoliczności faktycznych i prawnych związanych z tym właśnie funduszem i jego działalnością. Tym niemniej, w ocenie Sądu, dokonanie oceny "porównywalności" w odniesieniu do Skarżącego, jako funduszu amerykańskiego, wymaga ustalenia niejako całokształtu sytuacji prawnej stworzonej przepisami USA, w jakiej Skarżący działa. Nie sposób bowiem porównywać celów, funkcji oraz zasad działania funduszy inwestycyjnych i podmiotów, które nimi zarządzają, funkcjonujących w różnych systemach prawnych, nie dysponując wiedzą w tym zakresie dotyczącą tychże różnych systemów prawnych. W rozpoznanej sprawie organy podatkowe w gruncie rzeczy wiedzę taką posiadały jedynie co do unormowań obowiązujących w Polsce i UE. Nie znając całego systemu – generalnie rzecz ujmując – zbiorowego inwestowania (inwestowania powierniczego) obowiązującego w USA, a w rezultacie nie mogąc porównać funkcji (zadań, celów) przypisanych poszczególnym uczestnikom tego sytemu, organy podatkowe nie mogły dokonać kompleksowej oceny porównywalności Skarżącego z funduszami inwestycyjnymi działającymi na terytorium UE.

Dlatego też w rozpoznanej sprawie uzyskanie stosownych informacji lub dowodów, czy też ich zweryfikowanie może wymagać skierowania stosownego wystąpienia do amerykańskich władz podatkowych.

Sąd zaś uznał, że organy podatkowe dysponują środkami, aby informacje takie uzyskać we współpracy z właściwymi organami administracji USA, a przy tym stosowne procedury – choć nie w rozpoznanej sprawie – zostały już uruchomione, co może okazać się okolicznością pomocną także w tej sprawie.

Natomiast w dacie wydania zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Skarbowej nie dysponował żadnymi informacjami uzyskanymi od władz amerykańskich, które mogłyby zostać ocenione z punktu widzenia możliwości wykorzystania ich do rzeczywistej weryfikację danych podawanych przez Skarżącego oraz posłużenia się nimi do przeprowadzenia kontroli w tym zakresie zgodnie z zaleceniami TSUE zawartymi w wyroku w sprawie Emerging Markets. Z oczywistych więc względów ocena taka nie mogła być dokonana i nie może jej dokonać Sąd w niniejszej sprawie.

Należy to jednak uczynić w ponownie powadzonym postępowaniu, w którym – jak już Sąd wskazał – ocena porównywalności Skarżącego do funduszy inwestycyjnych objętych zwolnieniem z podatku dochodowego od osób prawnych, wymaga ustalenia sytuacji prawnej, w jakiej Skarżący funkcjonuje zgodnie z regulacjami prawa amerykańskiego. Porównanie powinno się odnosić do udzielania zezwoleń, nadzoru i struktury działania funduszy.

Zgodnie z art. 187 § 1 o.p. organ podatkowy jest zobowiązany do zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Obowiązek ten obciąża organy podatkowe obu instancji, a oznacza konieczność zgromadzenia wszystkich dowodów niezbędnych do zbudowania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia oraz wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego. Wyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego nie może polegać na fragmentarycznej ocenie faktów i informacji, lecz oznacza dochodzenie do wyjaśnienia stanu faktycznego w sposób dokładny, z uwzględnieniem pełnego kontekstu działań strony. Obowiązek rozpatrzenia całego materiału dowodowego jest ściśle związany z wynikającą z art. 191 o.p. zasadą swobodnej oceny dowodów. Ocena taka powinna być bowiem oparta na wszechstronnej analizie całości materiału dowodowego.

Zdaniem Sądu, w rozpoznanej sprawie doszło do naruszenia powyższych przepisów postępowania w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

VII. Ponownie rozpatrując odwołanie Skarżącego, Dyrektor Izby Skarbowej uwzględni przedstawioną wyżej ocenę prawną.

VIII. W tym stanie rzeczy Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – dalej "p.p.s.a.".

Zakres, w jakim uchylona decyzja nie podlega wykonaniu określono zgodnie z art. 152 p.p.s.a.

Na wniosek Skarżącego, Sąd zasądził na jego rzecz koszty postępowania sądowego zgodnie z art. 200 w związku z art. 205 § 2 i 4 p.p.s.a. w kwocie równej uiszczonemu wpisowi, opłacie skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa oraz kosztom zastępstwa procesowego w wysokości określonej w § 3 ust. 1 pkt 1 lit. g) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 31 stycznia 2011 r. w sprawie wynagrodzenia za czynności doradcy podatkowego w postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz szczegółowych zasad ponoszenia kosztów pomocy prawnej udzielonej przez doradcę podatkowego z urzędu (Dz.U. Nr 31, poz. 153).