Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 598/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2013-09-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 129, art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 10 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 2 ust. 2b
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 155
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: par. 5 pkt 5
journal: Dz.U. 2004 nr 65 poz 597
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r.zmieniające rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu  notyfikacji norm i aktów prawnych.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 152, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: par. 18 ust. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2013 poz 461
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb  Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Żak (spr.), Sędzia WSA Renata Detka, Sędzia WSA Sylwester Miziołek, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 września 2013 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 7 maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 16 listopada 2012 r.; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku; III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz F. Sp. z o.o. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 7 maja 2013 r. znak: [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania F. Spółki z o.o. z siedzibą w W., utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 16 listopada 2012 r. znak: [...] odmawiającą dokonania zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 16 września 2008 r. znak: [...], na mocy której udzielono Spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego, w zakresie zmiany miejsca urządzania gier w poz. 31 załącznika nr 1 do zezwolenia.

Jak wynika z akt sprawy w dniu 26.09.2012 r. do Dyrektora Izby Celnej wpłynął wniosek F. Spółki z o.o. z siedzibą w C. (dalej jako "Spółka") o zmianę opisanej wyżej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 16 września 2008 r. poprzez zmianę miejsca urządzania gier w poz. 31 z lokalu Bar – Hotel P. S. na lokal "K." w C. W uzasadnieniu wniosku strona wskazała, że w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych należy uznać za bezskuteczny. Po rozpatrzeniu wniosku organ wydał ww. decyzję z dnia 16 listopada 2012 r.

W odwołaniu Spółka zarzuciła organowi naruszenie art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne niezastosowanie oraz art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. poprzez błędne zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nieobowiązujacego w związku z brakiem notyfikacji, co potwierdziły uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217.

Utrzymując w mocy decyzję z dnia 16 listopada 2013 r. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że w myśl art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust 1 (na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach) mogą być zmieniane, o ile w wyniku zmiany nie nastąpi zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. organ wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych mogące ograniczać a nawet uniemożliwiać prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier stanowią zdaniem Trybunału potencjalnie "przepisy techniczne", w razie ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki, które mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych). Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie przesądził więc o niezgodności ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. Wskazał jedynie, że przepisy polskiej ustawy mogłyby ewentualnie zostać zaliczone do drugiej grupy przepisów wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98.34/WE, tj. do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy.

Analizując charakter automatów do gier o niskich wygranych organ stwierdził, że dają się one w sensie technicznym przeprogramować (powtórnie zaprogramować) tak by stały się automatami o wyższych wygranych i by mogły w ten sposób być dalej wykorzystywane gospodarczo. Bez przeprogramowywania mogą zaś być nadal używane w Polsce (w kasynach) i zagranicą. Odnosząc powyższe do treści art. 1 pkt 4 dyrektywy organ stwierdził, że skoro obrót automatami do gier o niskich wygranych jest pod rządami ustawy o grach hazardowych nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym razie nie jest ograniczony w stopniu istotnym. Tym samym przepisy regulujące ten obrót nie mogą zostać uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy.

W tym kontekście organ przytoczył dane statystyczne z systemu Intrastat, z których wynika, że liczba towarów objętych kodem celnym CN 95043010 (dotyczącym gier uruchamianych monetą, banknotem, żetonem lub innym podobnym artykułem, z wyjątkiem wyposażenia kręgielni, z ekranem) spadała od 2008 r. aby w 2011 r. ponownie wzrosnąć. Powyższy spadek mógł zdaniem organu wynikać z nasycenia rynku w tym sektorze. Na całym obszarze Unii Europejskiej w 2008 r. liczba automatów do gier zmalała. Oznacza to w ocenie organu, że regulacja zawarta w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wpłynęła w istotny sposób na właściwości lub obrót tymi urządzeniami. Ponadto na podstawie przepisów przejściowych (art. 129 ust. 1) działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może być nadal prowadzona na podstawie dotychczasowych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia.

Organ nie zgodził się z tezą Trybunału, że możliwość przeprogramowania automatów wpłynie na wzrost ryzyka uzależnienia graczy. Poprzez stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejsza się bowiem ich dostępność.

Na potwierdzenie poglądu, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych organ przywołał wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych, tj. WSA w Warszawie w sprawie VI SA/Wa 1899/12 i WSA w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1703/12. Nawet jednak gdyby uznać, że określone przepisy przedmiotowej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby notyfikacji z uwagi na klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 cyt. dyrektywy. Zdaniem organu przepisy ustawy o grach hazardowych są przejawem zastosowania wskazanych w ww. przepisie klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez unijne akty prawne, a konkretnie przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz dyrektywę . nr 2006/123/WE z dnia 12 grudnia 2006 r dotyczącą usług na rynku wewnętrznym. W tym kontekście organ powołał się na klauzule bezpieczeństwa pozwalające państwom członkowskim na ograniczenie swobodnego przepływu towarów (art. 36 TFUE), swobody przedsiębiorczości (art. 52 ust. 1 TFUE) i swobody świadczenia usług (art. 52 ust. 1 w zw. z art. 62 TFUE). Kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych w sposób oczywisty zdaniem organu służą ochronie moralności publicznej, porządku i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego i zdrowia ludzi, m.in. poprzez zmniejszenie uzależnienia od hazardu, w tym osób niepełnoletnich.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wykonują w ocenie organu również stosowne orzecznictwo TSUE. Trybunał wielokrotnie bowiem podkreślał, że w dziedzinie gier hazardowych państwa członkowskie dysponują swobodą uznania co do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego. Na potwierdzenie zagrożenia hazardem organ przytoczył dane zawarte w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. III SA/Gd 546/12, z których wynika, że zgodnie z ustawą o grach hazardowych w 2016 r. w 52 kasynach będzie mogło być użytkowane maksymalnie 3.640 sztuk automatów. Tymczasem na koniec 2009 r. zarejestrowane było 86.059 automatów, z czego użytkowane było 53.156 sztuk.

Powyższe stanowi zdaniem organu potwierdzenie, że ustawa o grach hazardowych jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z uznania w zakresie regulacji gier hazardowych, przyznanego państwom członkowskim przez TSUE. System zezwoleń wprowadzony w tej ustawie spełnia stawiane przez Trybunał wymogi, tj. opera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej (ex ante) kryteriach zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak by nie mógł być stosowany w sposób arbitralny.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach F. Spółka z o.o. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie obu decyzji Dyrektora Izby Celnej podnosząc zarzut niezasadnego zastosowania art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy przepis ten stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 9834/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, co oznacza, że wniosek Spółki powinien być uwzględniony na podstawie art. 135 ust. 1 powyższej ustawy.

W uzasadnieniu Spółka przytoczyła fragment wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 (Fortuna i inni) oraz przywołała potwierdzające jej stanowisko poglądy wyrażone w wyrokach wojewódzkich sądów administracyjnych we Wrocławiu, Kielcach i Gdańsku.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Wychodząc z tak zakreślonych granic kognicji Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.).

Rozpoznanie niniejszej sprawy wymaga rozstrzygnięcia, czy będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktu gier, określonego decyzją dotyczącą zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepis art. 135 ust. 2 w związku z art. 129 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i czy wobec tego, przed wejściem w życie, powinien podlegać notyfikacji przed Komisją Europejską, stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Z obszernego uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Dyrektor Izby Celnej uznał, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, ponieważ nie ma on istotnego wpływu na obrót automatami do gier o niskich wygranych, o czym mają świadczyć dane pochodzące z systemu Intrastat, dotyczące towarów objętych kodem CN 95043010), a automaty można przeprogramować między innymi na automaty o wysokich wygranych, które mogą być wykorzystywane w kasynach,. Jednocześnie nie zgodził się z tezą Trybunału, że możliwość przeprogramowania wpłynie na zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy. Ponadto zdaniem organu nawet gdyby art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych był przepisem technicznym, to z uwagi na regulację zawartą w art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE nie musiał być on notyfikowany.

Ocena prawidłowości stanowiska organu w niniejszej sprawie wiąże się ściśle z treścią orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, które zapadło na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wyrok TSUE powinien być odczytany w świetle prawa unijnego, w szczególności wcześniejszych orzeczeń Trybunału, które zapadły w podobnych sprawach.

Rzeczpospolita Polska przystępując do Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r. zaakceptowała zasady jej funkcjonowania, poprzez ratyfikację traktatu akcesyjnego. Przystąpienie do Unii Europejskiej oznacza akceptację dorobku wspólnotowego (acquis commmunautaire), który poza zbiorem przepisów prawa zawiera swoistą doktrynę prawa unijnego jako nowego, autonomicznego systemu, którego filarami są orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości mające walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego, nierozdzielnie związana z wieloma innym zasadami, a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności, obowiązuje jako zasada orzecznicza. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz uchylania lub zmiany przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 7) nakaz wykładni prawa unijnego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości (zob. Bałaban, Zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej, ZNSA 2012 r., Nr 4, poz. 43). Zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego wynika też wprost z treści wyroku Trybunału z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie C-106/77 Simmenthal (punkt 24). Sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub jakimkolwiek trybie konstytucyjnym.

Aktualność tej zasady względem organów administracji została potwierdzona w wyroku Trybunału z dnia 22 czerwca 1998 r. w prawie 103/88 Fratelli Constanzo (punkt 33). Wynika z niego, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego wiąże wszystkie krajowe organy administracyjne, w tym lokalne. Mają one obowiązek niestosowania prawa krajowego sprzecznego z unijnym. Takie samo stanowisko jest prezentowane w orzecznictwie NSA, np. w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 lutego 2013 r. w sprawie II GSK 405/11 Sąd ten wskazał, że niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym, że ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane, oraz że obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy (http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wymienione nakazy są niezbędne dla utrzymania jednolitej interpretacji i stosowania prawa unijnego, co z kolei jest koniecznym warunkiem funkcjonowania całej Unii Europejskiej.

Z przyczyn powyższych ewentualne przesądzenie, że art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter normy technicznej, przy pozostającej poza sporem okoliczności, że nie został on notyfikowany przed Komisją Europejską, stanowiłoby wystarczającą podstawę do przyjęcia, że jest niezgodny z prawem unijnym. To z kolei, ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym, oznaczałoby, że przepisy te nie mogłyby być stosowane. Skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powołać się w konkretnym postępowaniu. Dodatkowo, Trybunał wypowiedział się wprost o skutkach niezastosowania przez państwo członkowskiej dyrektywy nr 98/34/WE. Uczynił to w wyroku z dnia 8 września 2005 r., w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl przeciwko Comune di Stradella, w którym podkreślił, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że powyższa dyrektywa ma na celu ochronę za pomocą kontroli prewencyjnej swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Wspólnoty, oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym (pkt 22 wyroku). Ponadto wyraźnie wskazał (pkt 23), że obowiązek notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE stanowi główny środek sprawowania tej wspólnotowej kontroli, a jego skuteczność wzmocni fakt, że dyrektywę tę interpretować się będzie w ten sposób, iż niedopełnienie obowiązku notyfikacji stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu w sprawach III SA/Wr 215/12, III SA/Wr 524/12 III SA/Wr 493/12, III SA/Wr 494/12, III SA/Wr 535/12, III SA/Wr 45/13,111 SA/Wr 495/12, III SA/Wr 496/12, III SA/Wr 534/12, III SA/Wr 41/13, III SA/Wr 42/13, III SA/Wr 44/13, III SA/Wr 50/13, III SA/Wr 51/13, III SA/Wr 89/13, a także w wyroku WSA w Kielcach z dnia 26 września 2013 r. sygn. II SA/Ke 596/13, zgodnie z którym, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie do utrzymania jest kategoryczne stwierdzenie, które legło u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Zaznaczyć należy, że wyrok Trybunału zapadł w trybie prejudycjalnym, wobec zadanych (przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku) trzech pytań. Podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11) dotyczyło ewentualnego technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy (98/34) powinien być interpretowany w ten sposób, że do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzenia gry?" Wyrok wydany przez Trybunał w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest wiążący nie tylko dla sądów krajowych prowadzących postępowanie w sprawie, lecz wiąże także każdy sąd krajowy, pod warunkiem, że nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości, zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich (por. Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, pod. red. A. Wróbla, Kraków 2005, s. 812).

Wobec niespornego faktu, że celem orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości jest, jak wykazano wyzej, zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich, należy zgodzić się z przeważającą w orzecznictwie tego Trybunału (a także w doktrynie) opinią, że całe orzeczenie wstępne TSUE (a nie tylko jego sentencja) ma jednakową moc wiążącą. Zgodnie z opinią rzecznika generalnego Roemera w sprawie 25/69 Netherlands v. High Authority (1960) ECR 135 "w każdym przypadku wszystko, co jest zawarte w tekście wyroku, wyraża wolę ETS" (por. Dąbrowska, "Skutki orzeczenia wstępnego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości", Dom Wydawniczy ABC, s. 46-48). Jednocześnie zaznaczyć należy, że Trybunał dostarcza sądom wskazówek co do wykładni prawa wspólnotowego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpoznawanych przez nie sporów, w zakresie jego kompetencji. Nie wypowiada się natomiast w przedmiocie zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym w sytuacji, kiedy orzeczenia te zapadają na podstawie art. 267 TFUE. W tym trybie Trybunał jest właściwy do orzekania o wykładni Traktatów (a) oraz o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii (b).

Ze wskazanych przyczyn, dla oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji niezbędne jest przytoczenie treści sentencji oraz części uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł mianowicie, że "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W uzasadnieniu TSUE wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 cyt. dyrektywy. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w pkt 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (zob. podobne wyroki: w sprawie Linberg - pkt 72; w sprawie Intercommunale Intermosane i Federation de I industrie et du gaz - pkt 20). Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał wyjaśnił:

- w pkt. 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

- w pkt 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)";

- w pkt. 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

- w pkt. 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg - pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Podkreślić należy, że w pkt 36 uzasadnienia Trybunał stwierdził, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych (w tym art. 135 ust. 2 ustawy) nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze - ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie - zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie - zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (pkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również na konieczność ustalenia, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych. Wobec dokonania takiego ustalenia należałoby przyjąć - zgodnie ze stanowiskiem Trybunału - że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów, a w konsekwencji uznać, że sporne przepisy są przepisami technicznymi.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że spełnienie choćby jednego z przytoczonych warunków: 1) istotny wpływ spornych przepisów (wynikających z nich zakazów) na sprzedaż produktu - automatu o niskich wygranych, 2) czy istotny wpływ przepisów na właściwość tego produktu, powoduje konieczność ustalenia, że są to przepisy techniczne, zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34 jako "inne wymagania". Sam termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu gó na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym w treści uzasadnień przywołanych w skardze wyroków WSA we Wrocławiu, zgodnie z którym z uwagi na przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, do organu administracji publicznej (Dyrektora Izby Celnej) należy w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia - z uwzględnieniem wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust.2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z nową ustawą o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., w porównaniu do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Sam organ przytoczył dane liczbowe, że maksymalnie na podstawie nowej ustawy mogą funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 legalnie działających automatów na terenie Polski. Argumentując, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wprowadza warunków mogących mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów organ wskazał, że automaty do gry o niskich wygranych mogą być wykorzystywane w kasynach, po ich przeprogramowaniu na automaty o wysokich wygranych, stwierdzając przy tym w sposób jednoznaczny, że takie przeprogramowanie jest możliwe. Tym samym, zdaniem Sądu, organ jednoznacznie wykazał, że dla dalszego legalnego wykorzystania spornych automatów zgodnie z nową ustawą hazardową konieczna będzie istotna zmiana właściwości tych automatów. W przypadku umieszczenia ich w salonach gier, konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych. Natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach, istnieje możliwość zmiany w automacie wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać. Istnieje więc możliwość pozbawienia automatu o niskich wygranych podstawowych warunków, które zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (ustawa o grach hazardowych nie wyodrębnia jako osobnej kategorii gier na automatach o niskich wygranych, bowiem umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach) stanowiły o ich właściwości jako automatów o niskich wygranych. Już sama ta okoliczność w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (pkt 39 uzasadnienia) jest wystarczająca do stwierdzenia, że skoro sporne przepisy, w tym art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, mają istotny wpływ na właściwość produktu (automatu o niskich wygranych) powinny zostać uznane za techniczne.

Nie zasługuje na akceptację zawarte w zaskarżonej decyzji stwierdzenie organu, że nie zgadza się z tezą Trybunału, który wskazał, że możliwość przeprogramowania automatów wpłynie na zwiększenie ryzyka uzależnienia graczy, a co za tym idzie, że taka zmiana mogłaby wpłynąć w sposób istotny na właściwości automatów. Jak wskazano na wstępie, szczególna rola i kompetencje Trybunału powodują, że wszystkie sądy i organy państw członkowskich są związane wykładnią dokonywaną przez ten Trybunał, a co za tym idzie ani organ ani też sąd nie mają uprawnienia do jej skutecznego samodzielnego kwestionowania.

W kwestii natomiast ustalenia organu, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma istotnego wpływu na sprzedaż automatów o niskich wygranych, to jego prawidłowość może budzić poważne wątpliwości. Organ uzasadniając swoje stanowisko w tej kwestii wskazał, że automaty nadal mogą być wykorzystywane do gry w kasynach zarówno w Polsce jak i zagranicą, że obrót automatami do gry o niskich wygranych jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, i że automaty te mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego. Tym samym nie można powiedzieć aby doszło do istotnego wpływu na obrót.

Ustosunkowując się do tych twierdzeń stwierdzić należy, że możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry, po ich przeprogramowaniu lub bez, jest wprawdzie niesporna, ale nie ma ona żadnego wpływu na zwiększenie liczby miejsc w kasynach poza przyjęte 3640. Zdaniem Sądu, istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które w istocie zmierzają do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych, na sprzedaż produktów - automatów o niskich wygranych, jest oczywisty. Produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w bardzo ograniczonym zakresie, w porównaniu do sytuacji sprzed wprowadzenia przepisów ustawy hazardowej. Ustawa ta, co jest bezsporne, ogranicza (określa górną granicę) liczbę kasyn gry i liczbę automatów, które można w nich umieścić, a użytkowanie automatów poza kasynami czyni niemożliwym. Dla oceny wpływu przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych na obrót automatami nie ma też znaczenia to, czy możliwy jest ich eksport do innych krajów Unii Europejskiej. Celem systemu notyfikacji uregulowanego w dyrektywie nr 98/34/WE jest bowiem prewencyjna ochrona swobody przepływu towarów przed skutkami mogącymi wynikać z wprowadzonych przez każde państwo członkowskie przepisów technicznych odnoszących się do jego rynku wewnętrznego. Ocena skutku wprowadzonych uregulowań technicznych odnosi się więc do ich wpływu na rynek konkretnego państwa członkowskiego, który próbuje je wprowadzić. W tej sprawie należało więc wyjaśnić wpływ analizowanych regulacji na rynek Polski. Z tego powodu odnoszenie się przez organy celne - przy ocenie wpływu wprowadzenia polskiej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów o niskich wygranych - do wielkości całego rynku wspólnotowego w zakresie obrotu automatami o niskich wygranych i przyjęcie, że w skali europejskiej ten wpływ nie istnieje, jest niezgodne z intencją wspólnotowego ustawodawcy i dla oceny charakteru spornych przepisów nie ma znaczenia. Gdyby bowiem przyjąć taką możliwość interpretacji, dyrektywa nr 98/34 wprowadzająca prewencyjną ochronę mającą zapobiegać tworzeniu nieuzasadnionych barier dla swobody przepływu towarów przez każde Państwo Członkowskie, nie miałaby żadnego praktycznego znaczenia.

Z tego też względu nie jest uzasadnione stanowisko organu, że przy ocenie, czy uregulowania ustawy o grach hazardowych mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, należy wziąć pod uwagę obrót na rynku unijnym. Temu stwierdzeniu w sposób oczywisty zaprzecza treść punktu 51 wyroku Trybunału z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 (powołanego przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), w którym stwierdzono wprost, że ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle dyrektywy nr 83/189 w celu określenia jej zakresu przedmiotowego. Czyli dla oceny czy dany przepis jest przepisem technicznym czy nie jest przepisem technicznym, nie ma znaczenia jego wpływ na wymianę handlową na rynku unijnym.

Na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych obowiązującej do 31 grudnia 2009 r., gry na automatach o niskich wygranych mogły być prowadzone na podstawie zezwoleń, wydawanych przez właściwe organy na okres sześciu lat. Zezwolenie mogło być przedłużane na okres kolejnych sześciu lat, na wniosek złożony przez podmiot - dysponenta wcześniejszego zezwolenia. Ustawa wprowadzała ograniczenia w zakresie lokalizacji dla punktów gier. Nie ustanawiała natomiast ograniczeń ilościowych dla punktów gier. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. II GPS 2/09, przyjął, że w sprawach zmiany miejsca prowadzenia gry dopuszczalny jest tryb zmiany decyzji administracyjnej na podstawie art. 155 k.p.a., zezwalającej na urządzenie i prowadzenie gier na tych automatach w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier. Uchwała ta umożliwiła uproszczony tryb legalnej zmiany miejsca prowadzenia gry, bez konieczności występowania o nowe zezwolenia. W obecnym stanie prawnym, zgodnie z treścią art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w wyniku zmiany zezwolenia, nie może nastąpić zmiana miejsc urządzenia gry na automatach o niskich wygranych, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry. Należy więc poddać ocenie, czy te konkretne zmiany mogą mieć istotny wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Bezsporne jest, że regres w zakresie dozwolonych wcześniej możliwości używania produktu - automatu do gier o niskich wygranych - zawsze powoduje zmniejszenie popytu na ten towar i w konsekwencji zmniejszenie jego sprzedaży. Dla prawidłowej oceny, czy regulacja zawarta w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, wiążące dla sądu krajowego są wskazówki Trybunału ujęte w punktach 38 i 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Wskazówki te każą wziąć pod uwagę trzy okoliczności, wynikające z systemu prawnego stworzonego ustawą o grach hazardowych: 1) ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, 2) zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, 3) zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach. Te wskazówki sugerują, że wymienione zakazy poważnie utrudniają sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Jak zaś wynika z przytoczonych w zaskarżonej decyzji danych, zgodnie ze znowelizowanymi przepisami, w 2016 r. w 52 kasynach może być maksymalnie 3640 sztuk automatów, podczas, gdy na koniec 2009 r. było zarejestrowanych 86.059 automatów, spośród których użytkowanych było 53.156 sztuk. Nie można też zapominać, że przepisy ustawy o grach hazardowych dążą do wyeliminowania działalności na automatach do gier poza kasynami i już tylko ta bezsporna okoliczność powoduje istotne zmniejszenie potencjalnego kręgu nabywców takich urządzeń.

Nie ulega wątpliwości, że w sytuacji, gdy dany produkt (automat o niskich wygranych), wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji, kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, to liczba potrzebnych automatów ulegnie w efekcie radykalnemu zmniejszeniu.

W uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych przyjęto, że "ujemne skutki fiskalne spowoduje zmniejszająca się liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych". W analizie przyjęto, że około 30 % wpływów z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm.gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70 % wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach o niskich wygranych. Przytoczone dane świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót (liczbę) automatów o niskich wygranych na rynku.

Odnosząc się do tej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w której organ wskazywał na konieczność wprowadzenia spornych regulacji w celu ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu podkreślić należy, że kwestia polityki rządu polskiego w stosunku do przedsiębiorców zajmujących się hazardem nie ma żadnego znaczenia przy ocenie zgodności z prawem unijnym trybu wprowadzenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Należy bowiem wskazać, że dyrektywa nr 98/34/WE nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji ze wskazanych przez organ powodów. Implementacja dyrektywy dokonana do polskiego prawa rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 65, poz. 597), w którego § 5 pkt 5 przewidziano wyłączenia spod obowiązku notyfikacji przepisów mających na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie miało oparcia w przepisach dyrektywy i nie stanowiło w tym zakresie prawidłowej implementacji jej przepisów. Z tego powodu, zgodnie z zasadą pierwszeństwa stosowania prawa wspólnotowego, nikt (ani ustawodawca, ani organy administracji publicznej, ani sądy) nie może powoływać się na przepis § 5 pkt 5 rozporządzenia dla uzasadnienia odstąpienia od obowiązku notyfikacji przepisów spełniających wymogi przepisów technicznych. Żaden z pozostałych przepisów zawartych w § 5 rozporządzenia nie mógł natomiast ze swej istoty znaleźć zastosowania w tym stanie prawnym.

Dodatkowo podnieść należy, że Sąd - ustalając czy przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne - nie bada zgodności tych przepisów z zasadą swobodnego przepływu towarów. Ewentualne bowiem uznanie, że przepis krajowy jest zgodny z postanowieniami Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego (w tym mieści się, ze względu na cel jego ustanowienia, art. 36 TFUE zezwalający na stosowanie zakazów i ograniczeń przywozowych, wywozowych, tranzytowych) nie ma wpływu na istnienie obowiązku notyfikacji na podstawie dyrektywy nr 98/34/WE, jeśli określony przepis mieści się w definicji przepisów technicznych. W myśl bowiem pkt 49 wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lindberg)"zakres przedmiotowy dyrektywy nr 83/189 (zastąpionej dyrektywą nr 98/34), jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i niezależny od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów". Wedle natomiast pkt 52, "przeszkody w wymianie towarowej między państwami członkowskimi mogą być uzasadnione, jeżeli są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym, również nie stanowią kryterium przewidzianego w dyrektywie 83/189 służącego określeniu jej zakresu przedmiotowego, zwłaszcza, że względy takie nie mają związku z pojęciem przepisu technicznego".

Z przyczyn powyższych wszelkie ustalenia dokonywane przez organy administracji celnej, odnoszące się do moralności publicznej, porządku publicznego, ochrony zdrowia, życia itp., Sąd uznał za zbędne dla oceny czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych podlega notyfikacji. W tym miejscu podkreślenia wymagania, że w zakresie kontroli zgodności ze swobodą przepływu towarów można odróżnić dwa rodzaje kontroli: 1) zgodności przepisów krajowych z materialnymi przepisami regulującymi swobodę przepływu towarów (uregulowaną przepisami art. 34 - 36 TFUE), 2) zgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie nr 98/34 (poprzednio w dyrektywie nr 83/189). Oba rodzaje kontroli mają jednakowy cel: ochronę przepływu towarów. Jednakże nie można utożsamiać zakresu zastosowania przepisów o swobodzie przepływu towarów oraz przepisów dyrektywy nr 98/34/WE. Stąd powoływanie się przez organ administracji celnej na klauzule porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej jako nadrzędnych wartości usprawiedliwiających ograniczenia swobody przepływu towarów (art. 36 TFUE) wynikają z pomieszania regulacji proceduralnych i materialnych zapewniających swobodę przepływu towarów. Powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów (możliwość taka występuje w trakcie postępowania przed sądem krajowym, który będzie mógł zadać odpowiednio sformułowane pytanie prejudycjalne albo w trakcie postępowania ze skargi Komisji Europejskiej przeciwko Polsce na podstawie art. 258 TFUE). W takim postępowaniu można powoływać się na interes publiczny i w takim postępowaniu zostanie ocenione, czy sporne przepisy spełniają wymóg proporcjonalności. Jeśli tak, to będą zgodne z przepisami dotyczącymi swobody przepływu towarów. W konsekwencji błędne jest przyjęcie, że nie ma konieczności analizy charakteru "technicznego" z tego powodu, że przepis techniczny może być dopuszczalny jeśli jest niezbędny dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Ta konstatacja wynika z niewłaściwej interpretacji punktu 26 wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał odnosił się do materialnej zgodności przepisów krajowych z zasadą swobody przepływu towarów. Z tego powodu ocena czy polskie przepisy dotyczące gier hazardowych spełniają wymóg proporcjonalności jest przedwczesna i nie ma wpływu na obowiązek czysto proceduralny notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Dlatego błędne jest stanowisko, że nawet jeśli art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny, to nie musi być notyfikowany, bowiem jego stosowanie jest uzasadnione względami nadrzędnymi interesu publicznego.

Nie znajduje w tym zakresie powoływanie się przez organ na art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, w którym zostały wymienione wyjątki, w stosunku do których nie stosuje się procedury notyfikacji. Zgodnie z przywołanym art. 10 ust. 1 tiret 3 dyrektywy, artykułu 8 i 9 nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwo Członkowskie stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne. Regulacja ta odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa unijnego. Natomiast uregulowania gier hazardowych taką harmonizacją nie są objęte, co wynika chociażby z pisma Komisji Europejskiej z 5 września 2011 r. skierowanego do Prezesa i członków TSUE, znajdującego się w aktach administracyjnych i licznych orzeczeń Trybunału, do których odwołał się sam organ w celu wykazania, że w dziedzinie gier hazardowych organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego. W tym miejscu wskazać należy na sprzeczność w stanowisku organu, który z jednej strony uznaje, że w sprawie ma zastosowanie wyłączenie obowiązku notyfikacji z art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE (jak należy domniemywać organ ma na myśli stosowanie klauzul bezpieczeństwa, wprowadzonych przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne), a drugiej strony przywołuje szereg orzeczeń Trybunału, z których wynika, że kwestia stosowania klauzul bezpieczeństwa w dziedzinie gier hazardowych została pozostawiona swobodnemu uznaniu państw członkowskich, co oznacza, że nie jest ona objęta wspólnotowymi aktami prawnymi. Okoliczność, że w dyrektywie nr 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na runku wewnętrznym wskazano, iz dyrektywa ta nie ma zastosowania do działalności hazardowej nie oznacza, że akt ten wprowadza klauzule bezpieczeństwa w tej dziedzinie. Poza tym z samej regulacji zawartej w art. 8 ust. 1 czwarty akapit dyrektywy nr 98/34/WE wynika wprost, że wprowadzanie przez państwa członkowskie przepisów zawierających klauzule bezpieczeństwa nie zwalnia ich z obowiązku przedstawienia tych przepisów komisji w celu ich notyfikacji.

W ocenie Sądu, wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i z tego też powodu kwestia podnoszona przez organy, dotycząca braku podstaw do stosowania do gier na automatach o niskich wygranych przepisów dyrektywy nr 98/34/WE i wynikającej z nich procedury notyfikacyjnej, nie znajduje uzasadnienia. Przypomnieć należy, że Trybunał stwierdził w pkt 35- 36 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., iż przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż nie usługi, ale produktu, czyli automatu do gier o niskich wygranych. Przesądził tym samym o konieczności stosowania uregulowań dyrektywy (konieczności stosowania notyfikacji w razie uznania przepisów za normy techniczne) w stosunku do przepisów ustawy o grach hazardowych, chroniąc tym samym prewencyjnie swobodę przepływu towarów. W tym wypadku odniósł ją do konkretnego produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. W wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International Europejski Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy art. 8 i 9 dyrektywy 98/34/WE mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny. Jednostki mogą się zatem na nie powoływać przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym. Z tego też powodu niezasadne jest dokonywanie oceny wpływu, jaki zaskarżone regulacje wywierają na obrót lub właściwość konkretnego produktu - automatów o niskich wygranych - poprzez ocenę tego wpływu wobec jakichkolwiek automatów do gier i w konsekwencji przyjęcie, że taki wpływ w istotnym zakresie nie istnieje. Dokonywana w ten sposób ocena nie jest bowiem zgodna ze stanowiskiem, jaki wyraził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.

Na koniec wskazać należy, że Sądowi znana jest treść orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, jakie zapadło 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11, a mianowicie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji. Orzeczenie to pozostaje jednak bez wpływu na ocenę zgodności tego przepisu z przepisami unijnymi.

Mając powyższe na uwadze, ponieważ zarówno zaskarżona decyzja jak i utrzymana nią w mocy decyzja tego samego organu z dnia zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, podlegały one uchyleniu, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 145 § 1 lit. a p.p.s.a.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ winien uwzględnić dokonaną wyżej wykładnię, a więc to, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany.

Stosownie do art. 152 p.p.s.a. Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do chwili uprawomocnienia się wyroku. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. z 2013, poz. 461). Na zasądzoną kwotę składają się uiszczony przez skarżącą Spółkę wpis od skargi, wynagrodzenie adwokata oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa.