Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 365/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 174 pkt 1, art. 188, art. 193, art. 203 pkt 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4, pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 240 § 1 pkt 11, art. 245 § 1 pkt 3 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 7 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 627/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie proponowanego miejsca urządzania gier 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od F. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 7 listopada 2013 r. o sygn. akt III SA/Gd 627/13, po rozpoznaniu sprawy ze skargi F. Spółki z o.o. w W. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. (dalej: Dyrektor) z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie proponowanego miejsca urządzania gier, uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję I instancji oraz zasądził od Dyrektora na rzecz Spółki koszty postępowania sądowego.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor, na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h., odmówił zmiany zezwolenia z dnia [...] października 2009 r. na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej dwóch punktów gier.

Wnioskiem z [...] października 2012 r. Spółka zwróciła się do organu o wznowienie postępowania zakończonego wskazaną decyzją z 8 lutego 2010 r. Jako podstawę wznowienia powołała wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE albo Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r., wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754) i uznała, że stanowiący podstawę prawną odmowy zmiany zezwolenia art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w myśl dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337), dalej jako dyrektywa 98/34/WE i dlatego, jako nienotyfikowany Komisji Europejskiej nie mógł być zastosowany przez organ. Wobec tego organ powinien uwzględnić wniosek i zmienić zezwolenie na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h.

Dyrektor postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. wznowił postępowanie i decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., działając na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a), art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), dalej: o.p. w zw. z art. 135 ust. 2 oraz art. 8 u.g.h., odmówił uchylenia decyzji dotychczasowej w całości. Jak uznał, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a to oznacza, że w sprawie nie mogłoby zostać wydane inne rozstrzygnięcie niż zawarte w decyzji z [...] lutego 2010 r.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało utrzymane w mocy decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. wydaną przez Dyrektora na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. W uzasadnieniu stwierdzono, że art. 135 ust. 2 u.g.h., zabraniający dokonywania zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w wyniku której nastąpiłaby zmiana miejsca urządzania gry, nie jest przepisem technicznym, gdyż – w świetle wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. – nie ma istotnego wpływu ani na sprzedaż automatów na rynku unijnym ani na ich właściwości. Dyrektor uznał, że w sprawie nie miał zastosowania art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. dający organowi możliwość fakultatywnej zmiany zezwolenia, ponieważ wnioskująca nie wykazała, że leżałoby to w interesie społecznym lub w jej słusznym interesie.

Uwzględniając skargę i uchylając decyzje obu instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a decyzja drugiej instancji narusza ponadto przepisy postępowania.

Zdaniem Sądu podstawową kwestią sporną w sprawie był charakter przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. – czy jest to przepis techniczny, czy nie, oraz czy jest możliwe oparcie na tym przepisie rozstrzygnięcia. W zakresie "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych wypowiedział się TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wskazując, że ustalenie czy konkretny przepis u.g.h. wprowadza warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów należy do sądu krajowego. Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału jest zatem, czy przepisy u.g.h. wywarły kwalifikowany (istotny) wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki istnieje TSUE przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny.

Organy uznały, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a Sąd nie zgodził się z argumentacją przedstawioną w tym zakresie i stwierdził, że organy obu instancji dokonały oceny charakteru art. 135 ust. 2 w sposób niejako oderwany od pozostałych regulacji tej ustawy. Zdaniem Sądu ocena taka nie jest jednak prawidłowa. Przepisy przejściowe u.g.h. – art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 uniemożliwiają wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry, prowadząc do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Wyrok Trybunału traktuje wszystkie omawiane przepisy na równi, jako instrumenty zmierzające do wskazanego wyżej celu. Takiej ocenie dał wyraz Trybunał, łącząc sprawy wszczęte wskutek trzech odrębnych pytań prejudycjalnych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Brak zatem podstaw dla różnicowania oceny wpływu na właściwości i obrót produktem – automatami do gry o niskich wygranych w stosunku do każdej z omawianych regulacji odrębnie, skoro wszystkie razem tworzą one zwarty i logiczny kompleks przepisów mający na celu wygaszenie działalności prowadzonej w dotychczasowej formie.

Zdaniem Sądu ocena przepisów u.g.h. z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE musi mieć charakter jurydyczny.

WSA wyjaśnił, że okoliczności niezbędne dla dokonania oceny, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych, przytoczonych przez organ, dotyczących ilości zarejestrowanych i eksploatowanych w Polsce w roku 2009 (ostatnim roku obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych) automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd nie zgodził się z poglądem organu II instancji, że czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany, a sam automat jako towar nie ulega istotnym zmianom. Możliwość przeprogramowania automatu do gry o niskich wygranych nie jest sporna. Sąd zauważył, że art. 14 ust. 1 u.g.h. umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach, zatem w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne jest ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, niepodlegających u.g.h. Operacja taka jednak, jeśli prowadzi do powstania urządzenia do gry zręcznościowej w miejsce automatu do gry o niskich wygranych, eliminuje zasadniczą w tym przypadku losowość, a jeśli prowadzi do stworzenia automatu wysokohazardowego, zwykle eksploatowanego w kasynie, likwiduje istotną właściwość w postaci ograniczeń wysokości stawek i wygranych. Taka zmiana stanowi całkowitą zmianę właściwości produktu – automatu do gier o niskich wygranych.

Powyższe, zdaniem Sądu, uzasadnia wniosek, że istotny wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż tych automatów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na takie produkty musi ulec spadkowi, skoro produkty te mogą znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim ilościowo zakresie, w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów u.g.h. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca, przykładowo, na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

W tej sytuacji Sąd stwierdził, że u.g.h. w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające oraz stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, wśród których należy wymienić art. 135 ust. 2 u.g.h., podlegała notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to art. 135 ust. 2 u.g.h. nie może być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. Przeszkodą, uniemożliwiającą orzeczenie przez organ o zmianie miejsca prowadzenia gry na automatach o niskich wygranych jest art. 135 ust. 2 u.g.h. Sąd dodał, że uznanie tego przepisu za techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i zaniechanie jego stosowania powoduje, że wniosek złożony w tym zakresie przez stronę skarżącą powinien zostać rozstrzygnięty na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy, umożliwiającego zmianę obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier.

Sąd podkreślił – na co wskazał również organ odwoławczy – że możliwość dokonania zamiany zezwolenia w oparciu o art. 135 ust. 1 ma charakter uznaniowy. Jednak, odnosząc się do treści decyzji organu odwoławczego Sąd stwierdził, że obie podstawy orzekania (art. 135 ust. 1 i ust. 2), nie mogą być stosowane łącznie, a ponadto odmowa dokonania zmiany zezwolenia przez organ I instancji była oparta na innej podstawie prawnej niż art. 135 ust. 1 u.g.h. Organ I instancji nie dokonywał oceny wniosku skarżącej przez pryzmat art. 135 ust. 1, koncentrując się na zakwestionowaniu technicznego charakteru art. 135 ust. 2. Tymczasem, jak wyjaśnił Sąd, strona powinna mieć jasno przedstawione stanowisko organu co do podstaw przyjętego rozstrzygnięcia, by mogła odnieść się do niej w ewentualnym odwołaniu. W niniejszej sprawie skarżąca nie mogła odnieść się do kwestii możliwości zmiany decyzji na podstawie art. 135 ust. 1, bo organ I instancji nie oparł swojego rozstrzygnięcia na tej podstawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że organ odwoławczy, z naruszeniem art. 127 o.p., ocenił zasadność wniosku skarżącej także na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h., przy czym odniósł się do oparcia rozstrzygnięcia na tym przepisie marginalnie. W omawianym przypadku, zdaniem Sądu, Dyrektor nie sprostał obowiązkowi poprawnego uzasadnienia decyzji uznaniowej. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy WSA polecił Dyrektorowi rozpoznanie wniosku w oparciu o art. 135 ust. 1 u.g.h.

Skargą kasacyjną Dyrektor domagał się uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania, zarzucając naruszenie:

I. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ oraz wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku;

2. art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez przekroczenie zakresu kontroli decyzji Dyrektora;

3. art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;

II. prawa materialnego, art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej oraz na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ szeroko argumentował, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w myśl art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE i dlatego nie podlegał obowiązkowi notyfikacji, więc może być stosowany.

Skarżąca Spółka nie skorzystała z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Kontrolowanym kasacyjnie wyrokiem Sąd I instancji uznał za wadliwe rozstrzygnięcia wydane w wyniku przeprowadzenia postępowania w przedmiocie wznowienia postępowania w sprawie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsc urządzania tych gier. Sąd nie zgodził się z organem co do braku technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., uznał, że nie można było go stosować i nakazał organowi rozpatrzenie wniosku w oparciu o art. 135 ust. 1 cyt. ustawy.

Skarga kasacyjna organu, oparta na obu podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., koncentruje się na wadliwej wykładni art. 135 ust. 2 u.g.h. i nieprawidłowej ocenie, że w świetle art. 1 pkt 4 i pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przepis ten nie mógł zostać zastosowany. Przypomnieć należy, że zaskarżona decyzja utrzymała w mocy, w oparciu o art. 233 § 1 pkt 1 o.p., decyzję wydaną na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) tej ustawy. Organ, uznając istnienie przesłanki wznowieniowej, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 11 o.p., odmówił uchylenia decyzji odmawiającej zmiany zezwolenia w zakresie zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, bowiem z uwagi na treść pozbawionego technicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., mogła zostać wydana jedynie decyzja o tożsamej treści.

Zarzut naruszenia prawa materialnego jest trafny zatem skarga kasacyjna podlega uwzględnieniu.

Istota sprawy zawarta jest w ocenie charakteru prawnego normy art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowiącej podstawę prawną odmowy zmiany zezwolenia i rzutującej na zastosowanie w postępowaniu wznowieniowym art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) o.p. Zgodnie z treścią tego ostatniego przepisu organ podatkowy po przeprowadzeniu postępowania określonego w art. 243 § 2 wydaje decyzję, w której odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej w całości lub w części, jeżeli stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1, lecz w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak, jak decyzja dotychczasowa. Decyzja, której dotyczy wznowienie postępowania wydana została w oparciu o art. 135 ust. 2 u.g.h., a jak stanowi ten przepis w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Przywołana norma w sposób jednoznaczny zakazuje dokonania zmiany punktu urządzania gier z określonego w zezwoleniu na inny. Organ po analizie wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., który wskazany został jako przesłanka wznowienia postępowania z art. 240 § 1 pkt 11 o.p., doszedł do słusznego przekonania, że z racji nietechnicznego charakteru przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. rozstrzygnięcie sprawy nie mogłoby mieć innej treści, niż pierwotne.

Koncentrując się zatem na istocie sporu, przypomnieć należy, że Trybunał Sprawiedliwości w przywołanym wyroku nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych – art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 u.g.h. – będących przedmiotem oceny prawnej TSUE, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zadanych przez WSA w G. na tle spraw przed tym Sądem prowadzonych. Trybunał nie przesądził, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Trybunał uznał (pkt 29 i 30 wyroku), że wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 – 34 wyroku).

Jednak w świetle poglądu wyrażonego przez Trybunał (pkt 35 – 39 wyroku) w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter. TSUE wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót), jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Odnosząc się w pkt 36 wyroku do przepisów przejściowych, Trybunał przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, a więc że mamy do czynienia z przepisem technicznym, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek. Ostatecznie Trybunał, stwierdzając jedynie potencjalnie techniczny charakter przepisów, których dotyczył wyrok, w tym m.in. art. 135 ust. 2 u.g.h., powierzył ocenie wyłącznie sądu krajowego ustalenie, czy przepisy te mogą mieć istotny wpływ na właściwości i sprzedaż produktów (automatów do gier o niskich wygranych).

Należy dodać, że zawarte w przywołanym wyroku wyjaśnienie trzeba czytać w powiązaniu z innymi wypowiedziami Trybunału w przedmiotowej kwestii, nie tracąc z pola widzenia celu, któremu służy dyrektywa 98/34/WE i ustanowiony w niej obowiązek notyfikacji przepisów o charakterze technicznym przeciwdziałający tworzeniu barier dla swobodnego przepływu towarów na rynku wewnętrznym. Jak uznał TSUE w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 CIA Security (LEX nr 114703), przepis uznaje się za techniczny jeśli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek, zaś w wyroku w sprawie LINDBERG (wyrok TSUE z dnia 21 kwietnia 2005 r. C-267/03, LEX nr 220923), do którego odwołuje się Trybunał w pkt 35 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie stwierdzono, że przepisy techniczne w rozumieniu cyt. dyrektywy nie obejmują przepisów, które określają warunki do prowadzenia określonej działalności.

I tak jak artykuł 6 ust. 1 u.g.h. (wymóg koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier), który określa podstawę prawną dla prowadzenia działalności w zakresie gier, nie dotyczy samych automatów, tak również przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w zmienionym stanie prawnym, na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu jedynie w sposób pośredni, bowiem stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, stabilizują sytuację prawną działających na rynku "hazardowym" podmiotów, które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami.

Przyjęte w rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych przepisy przejściowe i dostosowujące są wyrazem wyprowadzonej z zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) zasady prawidłowej legislacji i zaufania obywatela do państwa i stanowionego przezeń prawa. Stwarzają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku, także ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów (vide: wyrok NSA z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15; publik. CBOSA). Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację uprawnień wynikających z dotychczasowych zezwoleń, chroniąc je przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Należy też stwierdzić, że przepisy te nie ograniczają dotychczasowych, a więc wynikających z treści zezwolenia istniejącego w dacie wejścia w życie nowej ustawy, możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z przepisami, które bez żadnej wątpliwości nie są przepisami technicznymi, tj. z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej" wraz, rzecz jasna, z jej przepisami przejściowymi. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do generalnego podważania prawa ustawodawcy dokonania zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. o sygn. akt C-98/14 (LEX nr 1729527), w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie może kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Znamienne dla oceny prawnej w rozpatrywanej sprawie jest akcentowanie przez Trybunał, w ostatnio przywołanym wyroku, konieczności przewidzenia przez ustawodawcę, który wprowadza radykalne podwyższenie podatku od używania automatów, okresu przejściowego.

Z powyższych względów, wbrew poglądowi Sądu I instancji, podzielając stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie mógł prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił żadnego z zarzutów kasacyjnych postawionych na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., bowiem wyjaśnienie przez Sąd I instancji podstaw prawnych i faktycznych rozstrzygnięcia ściśle odpowiadało przyjętej przez ten Sąd błędnej wykładni przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 4 i 11 cyt. dyrektywy i ocenie, że krajowy przepis nie podlegał zastosowaniu w sprawie. Tym sposobem zarzuty naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 133 § 1 tej ustawy należało uznać za niezasadne.

Podsumowując, kontestowana w postępowaniu wznowieniowym decyzja odmawiająca zmiany zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gry, podjęta na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo zaistnienia przesłanki wznowieniowej z art. 245 § 1 pkt 11 o.p. w związku z cyt. wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wobec niestwierdzenia technicznego charakteru wskazanego przepisu u.g.h. nie skutkowałaby rozstrzygnięciem innym, niż podjęte pierwotnie.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 151 w związku z art. 193 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 203 pkt 2 p.p.s.a.