Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 340/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-08-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 75 par. 1, art. 77 par. 1, art. 80, art. 8, art. 12 , art. 15
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 1 pkt 1, art. 50 ust. 1 pkt 1, pkt 4, art. 29 ust. 2 pkt 15
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 17 sierpnia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędziowie: Sędzia WSA Anna Siedlecka Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski (spr.) Protokolant referent Ewa Trojan po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi M.M. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki urządzenia, tj. "szafy z pamiątkami" I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...], podjętą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.; zwanej dalej "Pr.bud.) i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; zwanej dalej "K.p.a."), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. nakazał M.M. - inwestorowi robót budowlanych polegających na zainstalowaniu urządzenia, tj. "szafy z pamiątkami", na ścianie zewnętrznej w podcieniu budynku przy ul. [...] we W. wykonanego bez wymaganego pozwolenia na budowę oraz w sposób naruszający przepisy - rozbiórkę przedmiotowego urządzenia.

W uzasadnieniu organ pierwszej instancji wskazał, że do inspektoratu wpłynęło zawiadomienie z Urzędu Miejskiego W. o naruszeniu przepisów prawa wobec zamontowania "szafy z pamiątkami" na ścianie budynku przy ul. [...] we W.. Do zawiadomienia załączono szereg dokumentów związanych z przedmiotową sprawą, w tym stanowisko Miejskiego Konserwatora Zabytków wyrażone pismami z dnia 2 sierpnia 2016 r., fotografie obrazujące umocowanie szafy do ściany budynku, etc.

Pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. organ zwrócił się do Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego we W. z zapytaniem czy w związku z montażem "szafy z pamiątkami" wpłynęło stosowne zgłoszenie lub wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę. W odpowiedzi w dniu 16 grudnia 2016 r. wpłynęło pismo informujące, że w rejestrach brak jest wniosków oraz dokumentów związanych z wydaniem pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem wykonania robót obejmujących montaż "szafy z pamiątkami" w podcieniu ww. budynku.

W związku z powyższym w dniu 19 grudnia 2016 r. pracownicy inspektoratu dokonali kontroli nieruchomości przy ul. [...] we W. w obrębie podcienia, stwierdzając, że vis a vis wejścia od strony wschodniej znajduje się "szafa z pamiątkami". Szafa ta jest w całości drewniana (wykonana z desek) i posiada wymiary: szerokość 0,35 m (głębokość), długość 2,15 m (szerokość) i wysokość 2,24 m. Nad szafą zawieszony jest szyld drewniany o wysokości około 0,40 m i długości 2,15 m. Ponad szafą poprowadzone są dwie rury osłonowe z okablowaniem elektrycznym wewnątrz, prowadzące z ustawionego obok szafy tymczasowego urządzenia elektrycznego do urządzeń obsługujących pobliski jarmark bożonarodzeniowy. W toku kontroli sposób zamontowania szafy do podłoża i ścian budynku był niewidoczny z uwagi na przesłonięcie miejsc mocowania szafy do ściany budynku rurami osłonowymi, o których mowa powyżej. Stwierdzono, że szafa jest stabilna - nie jest możliwe jej przesunięcie, nie chwieje się, etc. Do protokołu z kontroli Lech Sierszulski - przedstawiciel Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] we W. - oświadczył, że szafa ustawiona jest na terenie działki nr 2/16, AM-37, obręb S. M. będącej własnością ww. Wspólnoty Mieszkaniowej.

Zgodnie z informacjami zawartymi w zamieszczonym na stronie Biura Miejskiego Konserwatora Zabytków rejestrze zabytków miasta W., jak wskazał organ pierwszej instancji, budynek przy ul. [...] we W. objęty został jednostkowo (jako kamienica) ochroną konserwatorską poprzez wpis do rejestru z dnia 5 września 1992 r. pod numerem [...]. Ponadto, obszar, na którym zlokalizowany jest budynek – [...] podlega ochronie konserwatorskiej wskutek wpisu do rejestru zabytków z dnia 12 maja 1967 r. nr [...].

Analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, PINB wykorzystał dokumentację fotograficzną załączoną do zawiadomienia z UM W., na której wyraźnie uwidoczniony jest sposób przymocowania szafy (wkrętami) do ściany budynku. W tym miejscu organ wyjaśnił, że choć w dacie przeprowadzenia kontroli nie stwierdzono w jaki sposób urządzenie przymocowane jest do podłoża/ścian budynku, to z uwagi na pełną stabilność szafy, brak możliwości jej przesunięcia, brak chybotliwości, mając na uwadze rodzaj materiału z jakiego jest wykonana (masywne deski drewniane), niewielką szerokość (głębokość) oraz jej smukłość: 0,35 m x 2,15 m (szer. x dł.) i 2,24 m (wys.) plus nadwieszony nad szafą od jej czoła szyld o wysokości 0,40 m, nie budzi wątpliwości, że "szafa z pamiątkami" jest przymocowana do budynku. W przeciwnym razie niezamocowanie tego urządzenia do obiektu stwarzałoby groźbę przewrócenia, a tym samym powodowałoby zagrożenie co najmniej dla zdrowia ludzi przebywających w pobliżu urządzenia.

Wśród definicji zawartych w art. 3 Pr.bud. ustawodawca posługuje się różnymi pojęciami na określenie zakresu wykonywanych robót. I tak, zgodnie z art. 3 pkt 7 Pr.bud. pod pojęciem "robót budowlanych" należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Samo pojęcie "instalowanie" nie zostało zdefiniowane w przepisach Pr.bud. wśród prac określających roboty budowlanych (art. 3 pkt 7). Ustawodawca posługuje się nim jednak, tworząc katalog robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 2 pkt 6, 14, 15 Pr.bud.). "Instalowanie" mieści się więc w zakresie definicji "robót budowlanych".

Zgodnie z art. 28 ust. 1 Pr.bud. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę (z zastrzeżeniem art. 29-31). Artykuł 29 ust. 2 pkt 15 Pr.bud. stanowi zaś, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiotelekomunikacyjnych, na obiektach budowlanych, z wyjątkiem usytuowanych na obiektach wpisanych do rejestru zabytków w rozumieniu przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, które zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 1 - wymagają uzyskania pozwolenia na budowę.

Definicja "urządzenia" – jak wyjaśnił dalej PINB - również nie została określona w przepisach Pr.bud. Jednakże zgodnie z aktualnym orzecznictwem sądów administracyjnych, w sytuacji braku zdefiniowania określonego pojęcia w odpowiednich przepisach, należy słowa te interpretować poprzez jego potoczne rozumienie sięgając do definicji słownikowych. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego zdefiniowano "urządzenie" jako zespół elementów, przyrządów stanowiących pewną całość, wykonujących określone czynności, ułatwiających pracę (instalować, montować, modernizować urządzenia). Wobec powyższego "szafa z pamiątkami" - jako zespół elementów stanowiących całość, służących do przechowywania przedmiotów i ułatwiających pracę polegającą na sprzedaży tych przedmiotów (pamiątek) w pełni wpisuje się w definicję "urządzenia".

Przenosząc powyższe na grunt rzeczonej sprawy, organ stwierdził, że roboty polegające na zainstalowaniu "szaty z pamiątkami" na ścianie w podcieniu budynku przy ul. [...] we W. wykonane zostały samowolnie - bez uzyskania wymaganego pozwolenia na budowę. Wyjątek od ogólnej zasady konieczności uzyskania pozwolenia na budowę, określony w art. 29 ust. 2 pkt 15 Pr.bud. nie ma w przedmiotowej sprawie zastosowania (instalowanie urządzenia na budynku). Budynek ten jest bowiem jednostkowo ujęty w rejestrze zabytków miasta W. i instalacja na nim wszelkich urządzeń wymaga uzyskania pozwolenia na budowę.

Niezależnie PINB stwierdził, że w rozpatrywanym przypadku naruszone zostały przepisy prawa miejscowego, tj. uchwały Rady Miejskiej W. z dnia 10 kwietnia 2014 r. nr [...] w sprawie utworzenia parku kulturowego "[...]". Przepis § 4 pkt 1 lit. c ww. uchwały stanowi, że zabrania się handlu poza budynkami oraz w przejściach i przejazdach bramowych, z wyjątkiem wystawiania i oferowania do sprzedaży pamiątek, książek, owoców i warzyw oraz wypieków przed lokalami handlowymi, przez podmiot prowadzący działalność handlową w tym zakresie i w tym lokalu. W rozpatrywanej sprawie inwestor robót związanych z instalowaniem urządzenia prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] M.M. nie jest właścicielem żadnego z lokali usługowych w budynku przy ul. [...] we W. ani nie prowadzi w żadnym z nich działalności handlowej, a prowadzona przez niego działalność gospodarcza zarejestrowana jest pod innym adresem (ul. [...], [...] W.). Ponadto, w obrębie podcienia budynku przy ul. [...] we W. zlokalizowany jest tylko jeden lokal handlowo-usługowy, którego właścicielem jest Gmina W., a jego aktualnym dzierżawcą jest P. S.A. Tym samym, w podcieniu budynku przy ul. [...] wystawiona może zostać jedynie ekspozycja/stoisko sprzedażowe najemcy lokalu handlowo-usługowego - obecnie P. S.A. - jako wystawa/stoisko podmiotu prowadzącego działalność handlową w tym lokalu i to wyłącznie z asortymentem odpowiadającym zakresowi działalności i oferowanych usług w tym lokalu handlowo-usługowym i jednocześnie zgodnym z zapisami uchwały (pamiątki, książki, etc.).

Z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości polegające na zainstalowaniu urządzenia bez wymaganego pozwolenia na budowę oraz w sposób istotnie odbiegających od ustaleń i warunków określonych w przepisach, PINB zastosował procedurę określoną w art. 50-51 Pr.bud. Konieczne stało się zatem ustalenie, czy istnieje sposobność doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Rozpatrując zgromadzone dowody w sprawie, organ doszedł do przekonania, że z uwagi na naruszenie przepisów prawa miejscowego określonych w uchwale Rady Miejskiej W. z dnia 10 kwietnia 2014 r., zgodnie z którymi M.M., prowadząc działalność gospodarcza pod nazwą [...] M.M. – nie będący właścicielem lub najemcą lokalu usługowego zlokalizowanego w parterze budynku przy ul. [...] we W. (przy podcieniu tego budynku), nie może instalować jakiegokolwiek urządzenia związanego z prowadzoną przez siebie działalnością gospodarczą na ścianach (podcienia) ww. budynku, w niniejszym postępowaniu administracyjnym nie ma możliwości nakazania czynności mających na celu doprowadzenie wykonanych rob budowlanych do stanu zgodnego z przepisami.

W tym miejscu PINB dodał, że w sprawie zainstalowania "szafy z pamiątkami" wypowiedział się również Miejski Konserwator Zabytków, który pismami z dnia 2 sierpnia 2016 r. skierowanymi do Biura Rozwoju Gospodarczego UM W. oraz do skarżącego wskazuje, że montaż przedmiotowego urządzenia odbył się bez wcześniejszego uzgodnienia z MKZ. Ujawnia ponadto fakt "pozyskania przez Pana M.M. lokalu handlowego - w bezpośrednim sąsiedztwie - przy w. Ratuszu". Finalnie Miejski Konserwator Zabytków nie wyraził zgody na usytuowanie "szafy z pamiątkami" w narożnym podcieniu ww. kamienicy, wskazując jednoznacznie, że "punkt ten winien być pilnie zlikwidowany".

W nawiązaniu do powyższego PINB wyjaśnił, że zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1446 ze zm.) pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków wymaga prowadzenie robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru (pkt 1) oraz wykonywanie robót budowlanych w otoczeniu zabytku (pkt 2), umieszczanie na zabytku wpisanym do rejestru urządzeń technicznych, tablic, reklam oraz napisów (pkt 10) oraz podejmowanie innych działań, które mogłyby prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku wpisanego do rejestru (pkt 11). W odniesieniu do zainstalowanej "szafy z pamiątkami" inwestor nie uzyskał pozwolenia, o którym mowa powyżej. Nie uzyskał także pozwolenia na budowę, które jest wymagane zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 1 w związku z art. 29 ust. 2 pkt 15, co uzasadnia interwencję organu.

Kolizja z przepisami uchwały w sprawie utworzenia parku kulturowego "[...]" oraz brak naprawialności wykonanych robót budowlanych ukierunkowuje działania organu, który z uwagi na powyższe, tj. z uwagi na brak możliwości doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, uznał za zasadne nałożenie na inwestora (na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr.bud.) obowiązku wykonania rozbiórki "szafy z pamiątkami". PINB wyjaśnił przy tym, że nie wskazuje terminu na wykonanie ww. nakazu, co oznacza, że należy go wykonać bezzwłocznie po uzyskaniu przymiotu ostateczności niniejszej decyzji, co nastąpi po 14 dniach od daty doręczenia decyzji stronom postępowania - pod warunkiem braku wniesienia przez którąkolwiek ze stron odwołania od decyzji, bądź też - w przypadku zaskarżenia decyzji - od dnia wydania decyzji rozstrzygającej postępowanie odwoławcze.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł M.M., po rozpatrzeniu którego decyzją z dnia [...] r. Nr [...], podjętą na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr.bud., D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego organ odwoławczy uznał stanowisko PINB za słuszne, a to z przyczyn następujących. Po pierwsze, prawidłowo zakwalifikowane zostały będące przedmiotem niniejszego postępowania roboty budowlane jako roboty inne niż budowa obiektu, o której mowa w art. 48 ust. 1 oraz art. 49b ust. 1 Pr.bud., obostrzone obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Jak zauważył DWINB, jakkolwiek instalowanie urządzeń na obiektach budowlanych nie wymaga co do zasady pozwolenia na budowę - zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 Pr.bud., za wyjątkiem jednak sytuacji, gdy roboty takie wykonywane są przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków (art. 29 ust. 4 pkt 1). Budynek przy ul. [...] we W. wpisany został jednostkowo, jako kamienica, do rejestru zabytków pod nr. [...]. Nie ma tym samym wątpliwości, że stanowiące przedmiot niniejszego postępowania roboty budowlane mają charakter robót podlegających rygorowi uzyskania pozwolenia na budowę - wobec prawidłowej kwalifikacji spornej "szafy z pamiątkami" jako urządzenia przymocowanego do budynku. Jak słusznie mianowicie wskazał organ pierwszej instancji, w sytuacji braku definicji legalnej "urządzenia" należy kierować się słownikowym znaczenie pojęcia, to zaś wskazuje, że przez urządzenie należy rozumieć zespół elementów, przyrządów stanowiących pewną całość, wykonujących określone czynności, ułatwiających pracę. Przedmiotowa "szafa" – zdaniem DWINB - stanowi niewątpliwie zespół elementów tworzących określoną całość, służąc do prowadzenia konkretnej działalności - sprzedaży.

Odnosząc się do stanowiska skarżącego, które tak kształtującą się kwalifikację prawną szafy kwestionuje, organ stwierdził, że argumentacja odwołania jest chybiona. Przede wszystkim zwrócił uwagę, że w powołanych wyżej przepisach art. 29 Pr.bud. nie ma mowy o urządzeniach budowlanych zdefiniowanych w art. 3 pkt 9, ale po prostu o urządzeniach. Należy wobec tego przyjąć, że ustawodawca nie miał w tym przypadku na myśli wyłącznie urządzeń budowlanych, ale urządzenia w szerszym ujęciu. Inaczej w art. 29 użyto by konkretnie pojęcia urządzenia budowlane. Co zaś do charakteru wykonanych robót budowlanych argumentacja strony skarżącej - wbrew jej twierdzeniom - przeczy nie tylko logice, ale i prostemu doświadczeniu życiowemu. Strona dowodzi mianowicie, że brak możliwości przesunięcia oraz brak chybotliwości "szafy" nie potwierdzają jej przymocowania do ściany budynku, którego to przymocowania dodatkowo organ pierwszej instancji nie udowodnił w toku oględzin. Konstrukcja, jak i wielkość szafy, nie pozostawiają jednak - w ocenie organu drugiej instancji - wątpliwości, że brak jest fizycznej możliwości, aby szafa stała jedynie przy ścianie. Wyklucza to jej wąska i wysoka konstrukcja oraz ciężar, z uwagi na które, z jednej strony szafa niespornie nie mogłaby się pod działaniem siły nie chybotać, z drugiej zaś strony, niewątpliwie przy użyciu wystarczającej siły i to bez konieczności stosowania jakichkolwiek maszyn ciężkich, możliwe byłoby jej przesunięcie. Słusznie wobec powyższego organ pierwszej instancji uznał, że szafa przymocowana została do ściany budynku. Błędnie podnosi również strona, że nie dowodzi powyższego dowód z oględzin. Potwierdzają to poczynione przez organ pierwszej instancji spostrzeżenia. Niezasadnie też odmawia strona mocy dowodowej dokumentacji zdjęciowej dostarczonej przez Biuro Rozwoju Gospodarczego. Zdjęcia te wyraźnie potwierdzają przymocowanie szafy do ściany budynku. Co więcej, pochodzą one od urzędu państwowego, a zatem trudno zarzucać im nieautentyczność. W tym miejscu DWINB zwrócił uwagę, że przepis art. 75 § 1 K.p.a. stanowi jednoznacznie, iż jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

W związku z powyższym, po drugie, zastosowana przez organ pierwszej instancji procedura jest niewątpliwie adekwatna do stanu faktycznego sprawy. Samowolny charakter spornych robót pozostaje bowiem faktem bezspornym. Jak wynika z udzielonej informacji Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego W., brak w rejestrach komputerowych wniosków oraz dokumentów związanych z wydaniem pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem wykonania robót obejmujących montaż przedmiotowej szafy. Pomimo powyższego inwestycja została zrealizowana. Samowolny zaś charakter spornych robót, stanowiących roboty budowlane inne niż budowa obiektu lub jego części, obostrzonych obowiązkiem uzyskania akceptacji właściwego organu w formie prawem przewidzianej, właściwą w sprawie czyni procedurę przewidzianą w art. 50-51 Pr.bud.

Po trzecie, nie można również zarzucić organowi pierwszej instancji błędu co do rodzaju nakazu wytypowanego spośród przewidzianych w art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr.bud., tj. likwidacji spornego urządzenia poprzez jego rozbiórkę. O samej likwidacji inwestycji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. przesądza fakt, że narusza ona przepisy w stopniu uniemożliwiającym jej doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, pozostaje bowiem w sprzeczności z obowiązującymi na terenie jej lokalizacji przepisami prawa miejscowego, a konkretnie uchwałą Rady Miejskiej W. z dnia 10 kwietnia 2014 r. w sprawie utworzenia parku kulturowego "[...]". Budynek przy ul. [...] we W. zlokalizowany jest mianowicie na działce nr 2/16, obręb S. M.. Przepis § 4 pkt 1 lit. c ww. uchwały stanowi natomiast, że zabrania się handlu poza budynkami oraz w przejściach i przejazdach bramowych, z wyjątkiem wystawiania i oferowania do sprzedaży pamiątek, książek, owoców i warzyw oraz wypieków przed lokalami handlowymi, przez podmiot prowadzący działalność handlową w tym zakresie i w tym lokalu. Z akt sprawy wynika tymczasem, że skarżący nie posiada w tym budynku lokalu usługowego. Co więcej, jedynym lokalem handlowo-usługowym w obrębie podcienia budynku jest lokal należący do Gminy W., w którym funkcjonuje obecnie placówka P. S.A. W świetle zatem § 4 pkt 1 lit. c uchwały wyłącznie P. S.A. przysługują wynikające z tego przepisu uprawnienia.

Celem podważenia argumentacji organu pierwszej instancji w powyższym zakresie skarżący przedłożył w załączeniu do odwołania kopię umowy najmu lokalu usługowego przy ul. [...] we W.. Jak jednak wynika z niej oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego lokal wynajmowany przez skarżącego znajduje się konkretnie w budynku nr 26, tj. budynku sąsiadującym z budynkiem nr 27/28, a przy tym na I piętrze budynku. Ze znajdującego się w aktach sprawy wypisu z rejestru gruntów wynika, że adres lokalu usługowego to: [...] (co potwierdza też treść księgi wieczystej lokalu). Tym samym nie ma w niniejszym przypadku mowy o spełnieniu przesłanek z § 4 pkt 1 lit. c ww. uchwały, lokal bowiem wynajmowany przez skarżącego nie znajduje się w budynku nr 27/28, na którym dokonano instalacji spornej szafy. Brak jest w tej sytuacji realnej możliwości, aby szafa była zlokalizowana przed ww. lokalem, tym bardziej, że znajduje się on na I piętrze.

Kwestionując stwierdzoną sprzeczność spornej inwestycji z § 4 pkt 1 lit. c ww. uchwały, strona skarżąca jako niesłuszne – zdaniem DWINB - wskazuje również przyjęcie przez organ pierwszej instancji, że szafa zlokalizowana została poza budynkiem. Fakt, iż obiekt budowlany zajmuje jakąś określoną przestrzeń, nie oznacza, że każda część tej przestrzeni mieści się wewnątrz tego obiektu. Zgodnie mianowicie z § 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (j.t. Dz. U. z 2015 poz. 1422; zwanego dalej "r.MI") podcień stanowi przekrytą, ale zewnętrzną część obiektu.

Nie bez znaczenia jest przy tym, że stanowisko organów nadzoru budowlanego w powyższym zakresie podzielają służby konserwatorskie właściwe w zakresie ochrony zabytków i opieki nad zabytkami. Jak mianowicie potwierdził Miejski Konserwator Zabytków w piśmie z dnia 2 sierpnia 2016 r. wykonane przez skarżącego roboty zrealizowane zostały bez uzgodnień z konserwatorem. Wobec zaś pozyskania przez skarżącego lokalu handlowego w bezpośrednim sąsiedztwie, brak jest - w ocenie konserwatora - uzasadnienia do funkcjonowania "[...]" w obecnej lokalizacji, zaś punkt ten winien być pilnie zlikwidowany.

Po czwarte, właściwie wskazany został przez organ pierwszej instancji adresat skarżonego rozstrzygnięcia. Jak jednoznacznie wynika z akt sprawy, inwestorem przedmiotowych robót budowlanych jest M.M.. Zgodnie zaś z art. 52 Pr.bud. czynności nakazanych m.in. w decyzji, o której mowa w art. 51 Pr.bud., zobowiązany jest dokonać na swój koszt inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. Przy czym, przepis ten w pierwszej kolejności za odpowiedzialnego z tytułu samowoli budowlanej czyni inwestora jako tej samowoli sprawcę. Wyżej wyspecyfikowane uzasadnionym czyni - w uznaniu DWINB - utrzymanie kwestionowanego rozstrzygnięcia w mocy.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniósł M.M., zarzucając jej:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 28 ust 1 w zw. z art. 3 pkt 7 Pr.bud. w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 1 i pkt 10 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami polegające na przyjęciu, że ustawienie szafy z pamiątkami to roboty budowlane wymagające pozwolenia na budowę wraz z pozwoleniem wojewódzkiego konserwatora zabytków, pomimo że sama szafa nie jest zainstalowana w żaden sposób i w związku z czym jej ustawienie nie mieści się w zakresie legalnej definicji robót budowlanych, a przepisy Pr.bud. oraz konieczność uzyskiwania pozwolenia konserwatora zabytków nie znajdują zastosowania,

b) art. 81 ust. 4 Pr.bud. poprzez utrzymanie w mocy decyzji administracyjnej nie znajdującej oparcia w protokolarnych ustaleniach dokonanych w toku czynności kontrolnych z dnia 19 grudnia 2016 r.,

c) art. 28 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pr.bud. poprzez przyjęcie, że "szafa z pamiątkami" jest urządzeniem, a nie wyłącznie ekspozycją/stoiskiem pamiątek w związku z prowadzoną w budynku działalnością gospodarczą polegającą na sprzedaży pamiątek,

d) art. 3 pkt 2 Pr.bud. w zw. z § 4 pkt 1 uchwały Rady Miejskiej W. z dnia 10 kwietnia 2014 r. w sprawie utworzenia parku kulturowego "[...]" poprzez przyjęcie, że szafa znajduję się poza budynkiem, podczas gdy w rzeczywistości ustawiona jest w jego części, tj. wewnątrz budynku,

e) § 3 pkt 24 r.MI w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 1 i pkt 10 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami poprzez błędną wykładnie polegającą na przyjęciu, że podcienie są zewnętrzną częścią budynku wymagającą uzyskania pozwolenia na budowę w przypadku umieszczenia "szafy z pamiątkami",

f) art. 50 w zw. z art. 51 Pr.bud. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie powinny znaleźć zastosowania ze względu na to, że ustawienie szafy w podcieniu kamienicy nie odpowiada definicji robót budowlanych,

g) art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 2 Pr.bud. w zw. z § 4 pkt 1 lit. ww. uchwały poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że szafa narusza przepisy w stopniu uniemożliwiającym doprowadzenie jej do stanu zgodnego z prawem, gdy tymczasem stan taki istnieje bądź mógłby być osiągnięty przy nakazaniu podjęcia określonych czynności na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Pr.bud.;

2. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, tj.:

a) art. 7 w zw. z art. 77 i w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a to niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego i rozpatrzenie materiału w sposób niezgodny z zasadami poprawnego rozumowania, czego konsekwencją jest uznanie, że szafa jest zamocowana do ściany budynku i znajdują zastosowanie przepisy Pr.bud., ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz powołanej uchwały,

b) art. 8 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej, w szczególności poprzez przyjęcie z góry założenia, że szafa jest zamocowana do budynku, umieszczona jest "na zewnątrz" budynku oraz że decyzja organu pierwszej instancji jest zgodna z prawem,

c) art. 12 k.p.a. poprzez brak wnikliwego przeanalizowania materiału zgromadzonego w toku postępowania, czego konsekwencją jest utrzymanie w mocy decyzji błędnie rozstrzygającej o istocie sprawy,

d) art. 15 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, w ten sposób, że postępowanie przed organem drugiej instancji zostało przeprowadzone w sposób uniemożliwiający realizację celów postępowania, a to poprzez podtrzymanie w całości decyzji organu pierwszej instancji, w szczególności poprzez podtrzymanie braku wątpliwości związanych z niemożliwością przesunięcia "szafy z pamiątkami",

e) art. 156 § 1 k.p.a. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w przyjęciu, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana w oparciu o obowiązujące przepisy prawa;

3. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu:

a) za organem pierwszej instancji, że "szafa z pamiątkami" jest przymocowana do ściany, podczas gdy brak jest przesłanek do wysnuwania takich wniosków,

b) że skarżący nie posiada tytułu prawnego do lokalu w budynku, w którym znajduje się szafa, gdy tymczasem zostało wydane zarządzenie Prezydenta W. z dnia 29 marca 2016 r. nr [...] w sprawie połączenia nieruchomości zabudowanej budynkiem wielolokalowym położonym we W. w [...] oraz nieruchomości zabudowanej budynkiem wielolokalowym położonym we W. w [...], wyrażające zgodę na połączenie obu nieruchomości w jedną nieruchomość, dla której prowadzona będzie księga wieczysta nr [...],

c) że szafa w obecnej formie nie daje możliwości dostosowania jej do stanu zgodnego z przepisami, podczas gdy stan taki istnieje,

d) że "szafa z pamiątkami" odpowiada definicji urządzenia,

e) że szafa jest niestabilna i może stwarzać groźbę przewrócenia się w związku ze swoją smukłością i wysokością, co powoduje zagrożenie co najmniej dla zdrowia ludzi przebywających w jej pobliżu, gdy tymczasem - co wynika również z protokołu kontroli z dnia 19 grudnia 2016 r. - szafa jest stabilna i nie ma możliwości jej łatwego przesunięcia ze względu na jej wagę.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie decyzji obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Jak wskazał skarżący w uzasadnieniu skargi, w przedmiotowej sprawie nie ma podstawy, aby postrzegać ustawienie szafy jako budowę, montaż, przebudowę, remont czy rozbiórkę obiektu budowlanego, tym bardziej że ustawodawca podał definicje legalne tych pojęć. Ustawienie szafy nie jest związane z żadnymi pracami budowlanymi w rozumieniu potocznym, nie wymaga użycia narzędzi, materiałów budowlanych, jakiejkolwiek ingerencji w ściany czy fundamenty budynku, w którego podcieniu została ustawiona. Uznanie ustawienia szafy w podcieniu kamienicy za wykonanie robót budowlanych jest przykładem wykładni rozszerzającej, która jest przykładem niedopuszczalnego naruszenia zasad stosowania prawa, zarówno w świetle Konstytucji jak i utrwalonego stanowiska w orzecznictwie i doktrynie.

W oderwaniu od powyższego wywodu, skarżący wskazał również, że organ drugiej instancji błędnie przyjął, że "szafa z pamiątkami" znajduję się na zewnątrz budynku, wykazując się przy tym brakiem zrozumienia zarówno uchwały w sprawie utworzenia parku kulturowego "[...]" jak i wskazanego przepisu r.MI. Uchwała w § 4 nie mówi wcale o wewnętrznej czy zewnętrznej części budynku. Uchwała zabrania handlu poza budynkami w ogóle. Skarżący nie zgodził się z twierdzeniem organu, że fakt iż obiekt budowlany zajmuje jakąś określoną przestrzeń, nie oznacza, że każda część tej przestrzeni mieści się wewnątrz tego obiektu. Istnieją – zdaniem skarżącego - też jego zewnętrzne części, są to jednak wciąż części budynku. Nie należy rozszerzająco interpretować uchwały. Ponadto, organ powołując się na § 3 pkt 24 r.MI nie dostrzega, że przepis ten wspomina jedynie o przykładach przykrytych części budynku. Nie rozstrzyga co jest budynkiem a co nie, mówi jedynie o jego zewnętrznych częściach, takich jak loggie, werandy, podcienie czy balkony. Dlatego też, żeby móc określić czy handel odbywa się w, czy poza budynkiem, należy odwołać się do definicji budynku. Zgodnie zaś z art. 3 pkt 2 Pr.bud. "budynkiem" jest taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach. Przy czym, jasne jest, że aby mówić o budynku nie jest konieczne zamknięcie obiektu ze wszystkich stron ścianami w tradycyjnym znaczeniu (wyrok NSA z dnia 25 września 2015 r. sygn. akt II FSK 2086/13). Orzecznictwo rozstrzyga też, że nawet te niezabudowane w całości części należy zaliczyć do substancji budynku, tak np. WSA w Krakowie w wyroku z dnia 14 grudnia 2011 r. (sygn. akt I SA/Kr 1537/11) stwierdził, że "z definicji budynku wynika, chodzi w niej jedynie o wydzielenie budynku z przestrzeni urbanistycznej, nie oznacza to, że zamierzony konstrukcyjnie brak części ścian na jakiejkolwiek kondygnacji eliminuje ją z substancji budowlanej budynku, ta bowiem stanowi jednorodną całość". Ponadto, na podstawie wyżej powołanego r.MI zewnętrzne części budynku wlicza się do jego kubatury brutto.

Wobec powyższych rozważań przyjęcie przez organ, że szafa służy prowadzeniu handlu poza budynkiem jest – zdaniem skarżącego - niezasadne. Szafa nie stoi poza budynkiem, zaś przyjmowanie przez organy, że w tym przypadku znajdują zastosowanie nie tylko przepisy ww. uchwały, ale również przepisy Pr.bud. oraz ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami w związku z miejscem usytuowania szafy, nie powinno mieć miejsca. Organ nie może wykraczać poza efekty wykładni językowej, rozszerzając, według własnego uznania i na potrzeby konkretnych spraw, zakresu zastosowania przepisów o charakterze restrykcyjnym. Organ nie może też niejako zgadywać, że Rada Miejska uchwalając wspomnianą uchwałę, chciała objąć zakazem również przypadki jak ten, którego dotyczy wydana przez organ decyzja. Takie zachowanie stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami postępowania administracyjnego i konstytucyjnymi gwarancjami.

Ponadto, materiał dowodowy został zebrany w sposób pobieżny, organ drugiej instancji nie przeprowadził dowodu z oględzin w celu ostatecznego rozstrzygnięcia spornych kwestii wskazanych przez stronę. Ograniczył się do przeanalizowania, czy zaskarżona decyzja zawiera niezbędne na gruncie k.p.a. elementy i przyjął ustalenia organu pierwszej instancji za swoje, pomimo tego że już przy pobieżnej lekturze uzasadnienia organu pierwszej instancji jawi się wiele wątpliwości natury prawnej.

Organy obu instancji stoją na stanowisku, że w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z robotami budowlanymi. Wywód organu drugiej instancji jest nielogiczny i oparty na domniemaniach. W toku obu instancji nie zostało przeprowadzone postępowanie pozwalające bez żadnych wątpliwości stwierdzić, że ustawienie szafy związane było z jej przymocowaniem do ścian lub podłoża. Organ przyjmuję pogląd na podstawie domniemań i własnego wyobrażenia o prawach fizyki. Twierdzenie, że szafa jest na tyle ciężka i stabilna, że pozostaje w obecnej pozycji bez mocowań wymagających przeprowadzenia robót budowlanych jest możliwe, powinno zostać oparte o dowody, których organ wydający zaskarżoną decyzję nie przeprowadził, a oparł się na niejednoznacznej dokumentacji zdjęciowej przedłożonej przez Biuro Rozwoju Gospodarczego. Jest to nie tylko sprzeczne z art. 81 ust. 4 Pr.bud. stanowiącym o wydawaniu decyzji administracyjnej na podstawie protokolarnych ustaleń czynności kontrolnych przy wykonywaniu obowiązków określonych przepisami Pr.bud., ale również sprzeczne z wnioskami płynącymi z konfrontacji ww. dokumentacji zdjęciowej i kontrolą z dnia 19 grudnia 2016 r., podczas której organ pierwszej instancji nie stwierdził żadnego sposobu montażu szafy. Przyjęta przez organ praktyka rozstrzygania wątpliwości na niekorzyść obywatela stoi w sprzeczności z zasadami prawnymi obowiązującymi na gruncie postępowania administracyjnego. Rozstrzygnięcie takie cechuję się dowolnością, ponieważ oparte zostało na niekompletnym i nie w pełni rozpatrzonym materiale dowodowym, tj. z naruszeniem m.in. art. 77 lub art. 80 K.p.a.

Sposób w jaki organ drugiej instancji rozpoznał odwołanie stanowi również naruszenie art. 15 K.p.a., w treści orzeczenia ograniczył się bowiem w zasadzie do przyznaniu racji argumentom organu pierwszej instancji, a najistotniejsze dla sprawy ustalenia oparł wprost na poczynionych przez organ pierwszej instancji spostrzeżeniach, podczas gdy zgodnie z istotą art. 15 K.p.a., podmiot skarżący ma prawo oczekiwać od organu, że ten poczyni swoje własne spostrzeżenia. Tym samym organ drugiej instancji powielił błędy poczynione przez PINB. Organ powinien przeprowadzić dowód z oględzin w celu usunięcia wątpliwości co do ewentualnego montażu szafy. Organ jednak nie podjął żadnych czynności i przyjął wprost ustalenia organu pierwszej instancji. Tym samym naruszył art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Po myśli zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; zwanej dalej "P.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie z art. 145 § 1 P.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. W niniejszej sprawie takie wady i uchybienia nie występują. Skarga zatem nie mogła zostać uwzględniona.

Mając na uwadze powyższe, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji naruszają przepisy prawa w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., co powoduje że decyzje te podlegają usunięciu z obrotu prawnego.

Naruszenie prawa w niniejszej sprawie polega przede wszystkim na niedostatecznym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy (art. 7 K.p.a.), spowodowanym niedopełnieniem obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego (art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.).

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w dniu 28 listopada 2016 r. do PINB wpłynęło pismo Urzędu Miejskiego W., w którym wskazano, że skarżący nie dopełnił formalności związanych z montażem "szafy z pamiątkami" na ścianie budynku przy ul. [...] we W., tj. nie otrzymał decyzji o pozwoleniu na budowę ani nie uzyskał pozwolenia konserwatora zabytków. Do zawiadomienia dołączono m.in. dwie fotografie z dnia 27 października 2016 r. Należy w tym miejscu podkreślić, że z fotografii tych nie wynika jaki obiekt się na nich znajduje, bowiem sfotografowano jedynie fragmenty jakiegoś drewnianego przedmiotu. Z akt sprawy wynika również, że Wydział Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego we W. nie posiada żadnego wniosku bądź dokumentów związanych z wydaniem pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem wykonania robót obejmujących swym zakresem montaż spornego obiektu.

Następnie w dniu 19 grudnia 2016 r. dokonano kontroli nieruchomości przy ul. [...] we W. w obrębie podcienia, stwierdzając, że znajduje się tam vis a vis wejścia od strony wschodniej znajduje się "szafa z pamiątkami". Szafa ta jest w całości drewniana (wykonana z desek) i posiada wymiary: szerokość/głębokość 0,35 m, długość/szerokość 2,15 m i wysokość 2,24 m. Nad szafą zawieszony jest szyld drewniany o wysokości około 0,40 m i długości 2,15 m. Co istotne, w toku kontroli ani nie zbadano ani w żaden sposób nie udokumentowano sposobu zamontowania szafy do podłoża i ścian budynku, bowiem był on niewidoczny z uwagi na przesłonięcie miejsc mocowania szafy do ściany budynku rurami osłonowymi. Stwierdzono jedynie, że szafa jest stabilna, bowiem nie jest możliwe jej przesunięcie, nie chwieje się, etc. Z protokołu i załączonych do nich zdjęć nie wynika jednak, czy szafa jest i w jaki sposób przymocowana do ściany.

W związku z powyższym w dniu 5 stycznia 2017 r. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych związanych z wykonaniem obiektu budowlanego usytuowanego w podcieniu budynku przy ul. [...] we W.. Bez dokonania jakichkolwiek innych czynności mających na celu ustalenie rzeczywisty stan faktyczny sprawy, organ pierwszej instancji już w dniu 12 stycznia 2017 r. poinformował natomiast, że zakończył postępowanie w ww. sprawie, zaś w dniu 30 stycznia 2017 r. wydał decyzję Nr [...]. Podobnie uczynił organ odwoławczy – jego działania ograniczyły się tylko i wyłącznie do wydania zaskarżonej decyzji. Tak przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, a w zasadzie jego brak, zarówno przez organ pierwszej jak i drugiej instancji czynią zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 i w zw. z art. 80, art. 8, art. 12, art. 15 k.p.a. słusznymi.

Podstawą materialnoprawną podjętych w sprawie decyzji jest przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 50 ust. 1 pkt i pkt 4 Pr.bud. Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr.bud. przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Artykuł 50 ust. 1 Pr.bud. stanowi zaś, że w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia (pkt 1) lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach (pkt 4).

Przede wszystkim należy zauważyć, że zastosowanie powyższych przepisów obostrzone jest spełnieniem pewnych przesłanek, a mianowicie organ nadzoru musi wykazać, że w sprawie mamy do czynienia z samowolnie wykonanymi robotami budowlanymi objętymi obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę albo zgłoszenia w przypadku zastosowania pkt 1 art. 50 ust. 1 Pr.bud. oraz wykazać - w przypadku zastosowania pkt 4 art. 50 ust. 1 Pr.bud. – że roboty budowlane zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach. Lektura zakwestionowanych rozstrzygnięć nie pozwala stwierdzić, że przesłanki te zaistniały w rozpoznawanej sprawie, a stwierdzenia organów są co najmniej przedwczesne.

Po pierwsze, Sąd nie podziela stanowiska organów – w świetle znikomego materiału dowodowego - że w sprawie mamy do czynienia z "instalowaniem urządzenia na obiekcie budowlanym", o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Pr.bud.

Przede wszystkim brak jest podstaw do stwierdzenia, że sporna szafa przymocowana została do ściany budynku. Nie znajduje to potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Samo natomiast wskazywanie, że konstrukcja, jak i wielkość szafy, stabilność szafy, brak możliwości jej przesunięcia, brak chybotliwości, nadwieszony nad szafą od jej czoła szyld o wysokości 0,40 m, nie pozostawiają wątpliwości, że brak jest fizycznej możliwości, aby szafa stała jedynie przy ścianie, nie jest wystarczające, aby uzasadnić powyższe sprawdzenie. Słusznie strona skarżąca podnosi, że nie dowodzi temu dowód z oględzin, a jedynie potwierdzają spostrzeżenia poczynione przez organ pierwszej instancji. Podkreślić tutaj należy, że już z samych zdjęć z kontroli wynika, że rury nie są na stałe przymocowane, aby nie można było dojrzeć miejsca styku szafy ze ścianami. Istotne jest przy tym, że rury osłonowe, w których jest chowane okablowanie, są wykonywane z giętkiego, karbowanego plastiku, aby można było je swobodnie wyginać, dopasowując do podłoża. Zdaniem Sądu te okoliczności wpływają na ocenę dokonanych jedynie przez organ pierwszej instancji oględzin jako niekompletne i niewyjaśniające sprawy w sposób mogący doprowadzić do podjęcia merytorycznej decyzji.

Ponadto, słusznie wskazuje skarżący, że w przedmiotowej sprawie organ drugiej instancji powinien przeprowadzić dowód z oględzin, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę, że "przeszkoda" (zdaniem organów) do ustalenia sposobu umocowania szafy do ścian budynku była jedynie tymczasowa, bo służyła do obsługi jarmarku bożonarodzeniowego, który w dniu wydawania decyzji przez organ drugiej instancji już dawno się zakończył. Skoro organ w tym zakresie zaniechał jakichkolwiek czynności i przyjął wprost ustalenia organu pierwszej instancji, naruszył art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a. Niezasadnie DWINB przy tym stwierdza, że wystarczającym dowodem w sprawie jest dokumentacja zdjęciowa dostarczona przez Biuro Rozwoju Gospodarczego i że zdjęcia te wyraźnie potwierdzają przymocowanie szafy do ściany budynku. W istocie – jak słusznie organ zwrócił uwagę, przepis art. 75 § 1 K.p.a. stanowi jednoznacznie, iż jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, jednakże – jak wskazano wyżej – ze zdjęć tych nie wynika, aby chodziło o przedmiotową szafę.

Słusznym jest zatem stwierdzenie skarżącego, że materiał dowodowy został zebrany w sposób pobieżny, zaś organ drugiej instancji nie przeprowadził dowodu z oględzin w celu ostatecznego rozstrzygnięcia spornych kwestii wskazanych przez stronę, ograniczając się do przyjął ustaleń organu pierwszej instancji za swoje, pomimo tego że w sprawie występuje wiele wątpliwości, które były podnoszone w odwołaniu.

Należy jeszcze zauważyć, że skarżący wskazuje, że szafa jest ustawiona, nie ma zatem podstawy – zdaniem strony - aby postrzegać ustawienie "szafy z pamiątkami" jako budowę, montaż, przebudowę, remont czy rozbiórkę obiektu budowlanego, a jej ustawienie nie jest związane z żadnymi pracami budowlanymi w rozumieniu potocznym, nie wymaga użycia narzędzi, materiałów budowlanych, jakiejkolwiek ingerencji w ściany czy fundamenty budynku, w którego podcieniu została ustawiona. Te kwestie winny zostać wnikliwie rozważone przez organy przy ponownym rozpoznawaniu sprawy.

W istocie organy oparły swoje rozstrzygnięcia jedynie na domniemaniach. Można tutaj jedynie przekładowo wskazać jako przeciwstawny wywód dotyczący konstrukcji, gabarytów, jak i materiałów, z których jest wykonana szafa, że w sytuacji gdy szafa jest stabilna z uwagi na ciężar (a lite drewno jest materiałem ciężkim), brak jest możliwości jej przesunięcia, nie jest chybotliwa, nie mocuje się jej do ściany. Zatem – jak wskazuje skarżący jest możliwe, że szafa jest na tyle ciężka i stabilna, że pozostaje w obecnej pozycji bez mocowań wymagających przeprowadzenia robót budowlanych. Podjęte przez organy rozstrzygnięcia cechuję tym samym dowolność, ponieważ oparte zostały na niekompletnym i nie w pełni rozpatrzonym materiale dowodowym, tj. z naruszeniem m.in. art. 77 i art. 80 K.p.a.

Uwzględniając powyższe - zdaniem Sądu - istnieją zatem wątpliwości, wbrew temu co twierdzą organy, że stanowiące przedmiot niniejszego postępowania roboty budowlane mają charakter robót podlegających rygorowi uzyskania pozwolenia na budowę. Zauważyć przy tym należy, że roboty te organ pierwszej instancji określił jako "zainstalowanie szafy na ścianie w podcieniu budynku", zaś organ drugiej – jako "przymocowanie urządzenia do budynku". W przepisie art. 29 ust. 2 pkt 15 Pr.bud. mowa jest natomiast o "instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych", co wskazuje, że chodzi tutaj o urządzenia zainstalowane na obiektach, a nie urządzenia stojące na gruncie, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie.

Kluczowe znacznie w rozpoznawanej sprawie ma również ustalenie, czy mamy w ogóle do czynienia z robotami budowlanymi polegającymi na "instalowaniu", czy też - jak twierdzi skarżący – tylko z "ustawieniem" szafy. Zgodnie z definicją językową "instalowanie" polega na montowaniu gdzieś urządzeń technicznych (https://sjp.pwn.pl/szukaj/instalowanie.html), zaś "montaż" to zakładanie, instalowanie urządzeń technicznych lub składanie urządzeń z gotowych części (https://sjp.pwn.pl/szukaj/monta%C5%BC.html). Wynika z tego, że montaż może polegać również na instalowaniu. To zależy od okoliczności konkretnej sprawy, jednakże tych okoliczności w rozpoznawanej sprawie organy nie wyjaśniły. Z dokumentacji fotograficznej sporządzonej podczas oględzin z dnia 19 grudnia 2016 r. wynika, że szafa stoi na gruncie w podcieniu budynku. Trudno jednak ze zdjęć wywnioskować, czy zakres wykonanych robót obejmował tylko ustawienie szafy czy też wymagał jej przymocowania do ściany, ingerując tym samym w budynek.

Biorąc pod uwagę powyższe należało stwierdzić, że organy nie rozpatrzyły sprawy w jej całokształcie, co stanowi naruszenie art. 7, art. 8, art. 11, art. 77, art. 80 K.p.a. Jedną z naczelnych zasad tego postępowania jest określona w art. 7 K.p.a. zasada dochodzenia prawdy obiektywnej, która nakłada na organy prowadzące postępowanie obowiązek wszechstronnego zbadania sprawy pod względem faktycznym i prawnym. Zasadę tę realizuje szereg przepisów szczegółowych kodeksu, a zwłaszcza przepisy o postępowaniu dowodowym. Art. 77 § 1 K.p.a. natomiast zobowiązuje organy administracji publicznej do zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego sprawy. W niniejszej sprawie organy nie przeprowadziły wyczerpującego postępowania wyjaśniającego. Należy w tym miejscu wskazać, że w postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje formalna teoria dowodowa, według której daną okoliczność można udowodnić wyłącznie przy pomocy takiego, a nie innego środka dowodowego, ani też zasada, że rola organu orzekającego to rola biernego podmiotu oczekującego na dowody zaoferowane przez stronę. Wręcz przeciwnie, rządząca postępowaniem administracyjnym zasada oficjalności (art. 7, art. 75 K.p.a.) wymaga, by w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Zgodnie z art. 75 § 1 K.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny.

Powyżej wskazane kwestie powinny zostać wnikliwie ustalone, co winno znaleźć swoje odzwierciedlenie nie tylko w zgromadzonym materialne dowodowym, ale i uzasadnieniach podejmowanych rozstrzygnięć. Przede wszystkim należy wyjaśnić, jaki był zakres przeprowadzonych czynności, w efekcie których sporna szafa znalazła się w podcieniu budynku, czy są to roboty budowlane, które powinny stać się przedmiotem rozważań organów nadzoru budowlanego oraz czy - ewentualnie – można je zakwalifikować jako "instalowanie urządzeń na obiektach budowlanych".

Ponadto, organy winny rozważyć jaki wpływ na rozstrzygnięcie sprawy ma fakt wydania przez Prezydenta W. zarządzenia z dnia 29 marca 2016 r. nr [...] w sprawie połączenia nieruchomości położonych w [...] i w [...], wyrażające zgodę na połączenie obu nieruchomości w jedną, dla której – jak twierdzi skarżący - prowadzona będzie jedna księga wieczysta. Kwestia ta może mieć wpływ na ustalenie, czy sporna szafa narusza przepisy prawa miejscowego w stopniu uniemożliwiającym jej doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, a w konsekwencji, czy istnieje konieczność zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr.bud.

Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na przepis § 4 pkt 1 lit. c uchwały Rady Miejskiej W. z dnia 10 kwietnia 2014 r. w sprawie utworzenia parku kulturowego "[...]", zgodnie z którym na obszarze Parku zabrania się handlu poza budynkami oraz w przejściach i przejazdach bramowych, z wyjątkiem wystawiania i oferowania do sprzedaży pamiątek, książek, owoców i warzyw oraz wypieków przed lokalami handlowymi, przez podmiot prowadzący działalność handlową w tym zakresie i w tym lokalu. Budynek przy ul. [...] we W. zlokalizowany jest na dz. nr 2/16, obręb S.M., będącej własnością Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...] we W.. Skarżący – jak wynika z umowy z dnia 30 lipca 2016 r. - wynajmuje lokal użytkowy, położony na I piętrze budynku znajdującego się przy ul. [...] we W..

Organ drugiej instancji wywiódł jednak, że z ww. umowy oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (wypis z rejestru gruntów i treść księgi wieczystej, których nie ma w aktach sprawy) wynika, iż lokal wynajmowany przez skarżącego znajduje się konkretnie w budynku nr 26, tj. budynku sąsiadującym z budynkiem nr 27/28. Tym samym – jak wskazał DWINB - nie ma w niniejszym przypadku mowy o spełnieniu przesłanek z § 4 pkt 1 lit. c ww. uchwały.

Powyższe twierdzenie - zdaniem Sądu – jest przedwczesne, w sytuacji braku wyjaśnienia kwestii wydania zarządzenia z dnia 29 marca 2016 r. w sprawie połączenia nieruchomości położonych w Rynku 26 i w Rynku 27/28. Ponadto, nie można się zgodzić z interpretacją powołanej uchwały dokonaną przez organ drugiej instancji, że wystawianie i oferowania do sprzedaży pamiątek, książek, owoców i warzyw oraz wypieków dotyczy lokali handlowymi znajdujących się tylko na parterze budynków usytuowanych w Rynku. Taka interpretacja godziłaby w zasadę równości i swobody działalności gospodarczej, stawiając w uprzywilejowanej pozycji tych przedsiębiorców, którzy prowadzą działalność gospodarczą w lokalach znajdujących się na parterze. Zdaniem Sądu, jeżeli lokal, w którym prowadzona jest działalność gospodarcza, znajduje się na pierwszym czy wyższym piętrze, nie ma podstaw do tego, aby uniemożliwić wystawianie i oferowanie do sprzedaży produktów związanych z tą działalnością, o której mowa w § 4 pkt 1 lit. c powołanej uchwały.

Ponadto, zgodnie z definicją językową "podcień" to otwarte, zewnętrzne pomieszczenie w przyziemiu budynku, wzdłuż jego elewacji, ograniczone słupami, filarami lub kolumnami (https://sjp.pwn.pl/szukaj/podcie%C5%84.html). Z powyższej definicji jednoznacznie zatem wynika, że podcień to część budynku. Fakt, że jest ono zewnętrzną częścią budynku nie powoduje, że wszystko co się w niej znajduje, należy uznać jako usytuowane poza budynkiem. Tym samym błędne jest stanowisko organu odwoławczego, że przedmiotowa szafa zlokalizowana została poza budynkiem. Jak słusznie wskazuje strona skarżąca, przepis § 3 pkt 24 r.MI wspomina jedynie o przykładach przykrytych części budynku, ale nie rozstrzyga co jest budynkiem a co nie, mówi jedynie o jego zewnętrznych częściach, takich jak loggie, werandy, podcienie czy balkony. Ponadto należy zauważyć, że na podstawie wyżej powołanego przepisu r.MI kubaturę przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak podcienia, wlicza się do kubatury brutto budynku.

Powyższe uwagi prowadzą do wniosku, że przyjęcie przez organy, iż "szafa z pamiątkami" służy prowadzeniu handlu poza budynkiem jest – ja słusznie podnosi skarżący - niezasadne. Niemniej jednak stwierdzenie to nie wyklucza zastosowania przepisów ww. uchwały, jak również przepisów Pr.bud. Zauważyć bowiem należy, że w § 4 pkt 1 lit. c powołanej uchwały jest mowa o wystawianiu i oferowaniu do sprzedaży pamiątek, książek, owoców i warzyw oraz wypieków "przed lokalami handlowymi" a nie "przed budynkami", a lokale znajdują się w budynku. W ocenie Sądu, organy – ponownie rozpoznając sprawę - będą musiały przede wszystkim wyjaśnić, czy skarżący prowadzi działalność handlową w lokalu, przed którym wystawia i oferuje pamiątki do sprzedaży, i czy działalność ta ma ten sam zakres, tj. polega na sprzedaży pamiątek. Sam fakt wynajmowania lokalu w budynku, w którego podcieniu skarżący sprzedaje pamiątki, nie spełnia wymogów § 4 pkt 1 lit. c uchwały. Wprawdzie w umowie najmu wskazano, że lokal ma być wykorzystywany w celu prowadzenia działalności gospodarczej, ale wynajmowany lokal jest lokalem mieszkalnym.

Podobnie rzecz się ma z zastosowaniem do spornej szafy przepisów ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Stwierdzenie zatem, czy przepisy te – jak twierdzi skarżący – nie mają zastosowania w niniejszej sprawie jest przedwczesne. Kwestia ta jest nadal otwarta w świetle zawartych w niniejszym wyroku wytycznych co do dalszego postępowania.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. Stąd orzeczono jak w punkcie pierwszym sentencji. W punkcie drugim orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.), § 2 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.) oraz pkt IV złącznika do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1827 ze zm.).