Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 295/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2017-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5 pkt 5, pkt 11 i pkt 16, art. 4, art. 5, art.13, art. 18, art. 27 ust. 3, art. 28, 48
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.
article: art, 7, art, 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak Sędziowie: Sędzia WSA Paweł Mierzejewski (spr.) Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2017 r. sprawy ze skargi J. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 6 lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu 19 kwietnia 2016 r. J. P. złożył wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na córkę A. P. urodzoną dnia 22 sierpnia 2015 r. W złożonym wniosku wnioskodawca wskazał, że w skład jego rodziny wchodzi córka – A. P., syn - B. P. (urodzony w dniu 22 września 2006 r.) oraz żona P. P.

Decyzją z dnia 1 grudnia 2016 r. (nr [...]) Prezydent Miasta orzekł o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego wnioskowanego na córkę - A. P.

W podstawie prawnej wydanej decyzji organ pierwszej instancji wskazał art. 2 punkt 5, punkt 11 i punkt 16, art. 4, art. 5, art. 13, art. 18, art. 27 ust. 3, art. 28 i art. 48 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016 r., poz. 195; dalej w skrócie jako "u.p.p."), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej w skrócie jako "k.p.a.") oraz rozporządzenie Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 lutego 2016 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o świadczenie wychowawcze (Dz. U. z 2016 r., poz. 214).

W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z art. 2 punkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia [...]; do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Organ powołał się na sentencję prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w [...] II Wydziału Cywilnego Rodzinnego (sygn. akt [...]) z dnia 7 września 2011 r. orzekającego rozwód pomiędzy K. P. (matką B. P.) a J. P., powierzającego władzę rodzicielską nad małoletnim synem B.P. obojgu rodzicom oraz ustalającego miejsce pobytu małoletniego przy matce. Ze wskazanego wyroku wynikało, iż sąd odstąpił od regulowania kontaktów wnioskodawcy z dzieckiem.

Dalej, organ wyjaśnił, że biorąc pod uwagę rozstrzygnięcie sądu, który ustalił miejsce pobytu małoletniego B. P. przy matce – K. P., małoletni syn nie może być wskazany w składzie rodziny we wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez wnioskodawcę. Jedynie w przypadku, gdy dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Ta przesłanka nie została spełniona. W świetle u.p.p. A. P. musi być więc traktowana jako pierwsze a nie kolejne dziecko w rodzinie wnioskodawcy. Złożony wniosek nie obejmował zaś żądania przyznania świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko w rodzinie. Wobec niespełnienia warunków określonych przez ustawę wnioskowane świadczenie nie mogło zostać wnioskodawcy przyznane.

W odwołaniu od powyższej decyzji J.P. zarzucił organowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy. Odwołujący zarzucił rozstrzygnięciu również naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 5 ust. 2, art. 15 ust. 1 i art. 22 u.p.p. poprzez zaniechanie poczynienia ustaleń faktycznych na okoliczność naprzemiennego sprawowania opieki obojga rozwiedzionych rodziców nad małoletnim synem oraz nieuwzględnienie oświadczenia wnioskodawcy z dnia 4 listopada 2016 r. W swoim oświadczeniu z dnia 4 listopada 2016 r., wnioskodawca wskazał, iż ma pełną władzę rodzicielską nad małoletnim synem oraz sprawuje opiekę naprzemiennie z matką dziecka. Syn zamieszkuje z rodziną wnioskodawcy i stanowi jej część. Na mocy porozumienia zawartego przed sądem z matką dziecka syn mieszka u niego w trzy weekendy w każdym miesiącu (piątek od godz. 17 – niedziela do godz. 18), a także 31 dni w wakacje letnie naprzemiennie co 2 tygodnie oraz tydzień w ferie zimowe. Ponadto naprzemiennie co drugi długi weekend oraz co drugie święto i okres noworoczny. Syn ma w mieszkaniu wnioskodawcy własny pokój oraz rzeczy osobiste. Nadto w odwołaniu wnioskodawca oświadczył, iż zapewnia na jego utrzymanie środki materialne, zarówno poprzez wypłacanie matce syna zasądzonych alimentów, jak też kupując ubrania, pomoce naukowe, zabawki oraz zapewniając wyżywienie w czasie kiedy mieszka u niego.

J.P. podniósł również, że nie jest znana polskiemu porządkowi prawnemu "opieka naprzemienna", o której mowa w art. 2 punkt 16 u.p.p. Pojęcie to pojawiło się dopiero w przepisach wyżej wskazanej ustawy, która weszła w życie w roku 2016. Natomiast wyrok rozwodowy, do którego nawołuje organ został wydany w roku 2011. Zdaniem odwołującego, za opiekę naprzemienną należy uznać pozostawienie obojgu rodzicom władzy rodzicielskiej. Odwołujący wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji, z uwzględnieniem małoletniego syna B. P. jako członka rodziny oraz przyznanie tym samym świadczenia wychowawczego wnioskowanego na A. P.

Po rozpatrzeniu odwołania, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia 6 lutego 2017 r. (nr [...]) utrzymało w mocy zakwestionowaną decyzję organu pierwszej instancji.

W podstawie prawnej wydanej decyzji organ odwoławczy wskazał art. 138 § 1 punkt 1 k.p.a. w zw. z art. 2 punkt 5, 14 i 16, art. 4 ust. 2 i ust. 3, art. 5 ust. 1 i ust. 3 u.p.p.

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy szczegółowo przedstawił stan faktyczny i prawny sprawy oraz motywy podjętego rozstrzygnięcia.

Kolegium wskazało, że małżeństwo skarżącego z K. P. zostało rozwiązane przez rozwód. Wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim synem B. P. zostało powierzone obojgu rodzicom, zaś miejsce jego pobytu ustalono przy matce. Sąd odstąpił od regulowania kontaktów małoletniego z ojcem oraz podzielił koszty utrzymania i wychowania małoletniego między rodziców.

Zdaniem Kolegium, w niniejszej sprawie zagadnieniem mającym kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy jest kwestia, czy w świetle przepisów u.p.p. syn wnioskodawcy - B. P. jest dla niego pierwszym dzieckiem, zaś córka - A. P. dzieckiem kolejnym, czy też syn - B. nie jest zaliczany do rodziny wnioskodawcy, a tym samym córka - A. jest pierwszym dzieckiem.

Kolegium powołując się na przepisy u.p.p. wskazało, że ustawa ta zawiera definicje legalne pojęć: "dziecko" i "pierwsze dziecko". I tak: "dziecko" oznacza dziecko własne, dziecko małżonka, dziecko przysposobione oraz dziecko, w sprawie którego toczy się postępowanie o przysposobienie, lub dziecko znajdujące się pod opieką prawną (art. 2 pkt 5); "pierwsze dziecko" oznacza jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18. roku życia; w przypadku dzieci urodzonych tego samego dnia, miesiąca i roku, będących najstarszymi dziećmi w rodzinie w wieku do ukończenia 18. roku życia, pierwsze dziecko oznacza jedno z tych dzieci wskazane przez osobę, o której mowa w art. 4 ust. 2 (art. 2 pkt 14). Definicja legalna "pierwszego dziecka" odwołuje się do pojęcia "rodziny", która w myśl art. 2 pkt 16 u.p.p. oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów; do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieka naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Z uwagi na to, że u.p.p. nie definiuje pojęcia "opieki naprzemiennej", zdaniem Kolegium, należy w tym zakresie sięgnąć do przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (dalej jako: k.r.o.) oraz Kodeksu postępowania cywilnego (dalej jako: k.p.c.). Akty kodeksowe również nie definiują pojęcia opieki naprzemiennej, nie używają nawet wprost takiego pojęcia. Regulacji w zakresie opieki (pieczy) naprzemiennej należy się dopatrywać w nowelizacji przepisów kodeksowych dokonanych ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015 r. poz. 1062), która weszła w życie w dniu 29 sierpnia 2015 r.

Odnosząc się do argumentacji zawartej w odwołaniu Kolegium wskazało, że stosownie do art. 58 § 1 k.r.o. w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. W przypadku braku porozumienia, sąd uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia (§ 1a).

Z treści przepisów k.r.o. wynika, że zasadą jest, aby w pierwszej kolejności o ewentualnej pieczy naprzemiennej decydowali sami rodzice w drodze porozumienia. Sąd powinien ingerować w relacje między rodzicami a dziećmi dopiero wtedy, gdy nie jest możliwe zawarcie takiego porozumienia między rodzicami. Dopiero w braku porozumienia sąd decyduje o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej. Z treści przepisów k.p.c. również wynika, że co do zasady sąd wkracza w relacje pomiędzy rodzicami w zakresie opieki nad dziećmi dopiero, gdy sami rodzice nie potrafią dojść do porozumienia co do istotnych kwestii związanych ze sprawowaniem opieki (art. 582, 5821 k.p.c.). Powyższe regulacje prawne wskazują, że gdy nie ma takiej potrzeby sąd nie wkracza w sferę dokładnego uregulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących opieki nad dzieckiem. Z tego powodu nie można uznać, że objęcie dziecka pieczą naprzemienną następuje tylko w przypadku, gdy sąd rozstrzygnie w wyroku o takim sposobie sprawowania władzy rodzicielskiej - o opiece naprzemiennej rozstrzygać będzie w pierwszym rzędzie porozumienie rodziców i takie rozwiązanie jest preferowane przez prawo rodzinne. Żaden z przepisów prawa nie stanowi, że opieka naprzemienna może być ustalana jedynie przez sąd w orzeczeniu (np. wyroku rozwodowym), bowiem przepisy prawa rodzinnego pozwalają sądowi ingerować w sposób ustalania opieki nad dzieckiem jedynie wobec braku porozumienia rodziców. W świetle powyższego opiekę naprzemienną należy wiązać z sytuacją, w której ze zgodnego porozumienia rodziców lub z orzeczenia sądu wynika, iż rodzice rozwiedzeni (lub żyjący w separacji) sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się następujących po sobie okresach i że sąd obojgu rodzicom pozostawił władzę rodzicielską. Wiąże się to z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców na przemian w różnych okresach. Opieka naprzemienna nad dzieckiem nie jest wykluczona w przypadku, gdy sąd w wyroku rozwodowym ustalił miejsce pobytu dziecka przy jednym z rodziców. Z uwagi na unormowania kodeksu cywilnego co do miejsca zamieszkania oraz na brzmienie art. 2 punkt 16 in fine u.p.p. wnioskować należy, że ustawodawca nie wiąże możliwości zaliczenia dziecka (pozostającego pod opieką naprzemienną) do rodziny - z miejscem zamieszkania dziecka w rozumieniu kodeksu cywilnego. Miejsce zamieszkania dziecko może mieć - zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego - tylko jedno, co nie sprzeciwia się możliwości zaliczenia go jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. O tym, że dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców nie decyduje bowiem w tym przypadku jego miejsce zamieszkania, a to czy jest ono, zgodnie z orzeczeniem sądu, pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców.

Z uwagi, że naprzemienna opieka rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem pojawiła się dopiero w polskim prawie rodzinnym dopiero z dniem 29 sierpnia 2015 r., oczywiste jest zdaniem organu, że w wyroku rozwodowym lub orzeczeniu o separacji wydanym przed tym dniem sąd nie orzekał o opiece naprzemiennej poprzez określenie, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Tym samym, organ podkreślił, iż nie można założyć, że u.p.p. w art. 2 pkt 16 przez opiekę naprzemienną rozumie tylko sytuację, gdy taki rodzaj opieki wynika wyłącznie z orzeczenia sądowego, gdyż takie założenie pozbawiłoby prawa do świadczenia wychowawczego tych rodziców dzieci, którzy rozwiedli się przed dniem 29 sierpnia 2015 r., zaś założeniem ustawy jest udzielenie pomocy wszystkim rodzicom wychowującym dzieci do 18. roku życia. Założenie takie godziłoby też w podstawową zasadę równości wobec prawa wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP. Ponadto taka wykładnia powołanego przepisu skutkowałaby koniecznością wystąpienia do sądu powszechnego w każdym przypadku realizowania pieczy nad dziećmi przez oboje rozwiedzionych rodziców (lub żyjących w separacji albo w rozłączeniu) o wydanie w stosunku do realizowanej przez nich pieczy naprzemiennej orzeczenia, w którym sąd ten musiałby wprost orzec o opiece naprzemiennej i w taki też sposób ją określić.

W wyroku rozwodowym przedłożonym do akt niniejszej sprawy sąd nie ustalał kontaktów wnioskodawcy z synem B. P. i organ odwoławczy zgodził się z wnioskodawcą, że wyrok ten nie wyklucza możliwości faktycznego sprawowania opieki naprzemiennej nad dzieckiem przez oboje rozwiedzionych rodziców. Sytuacja ta nie ma jednak miejsca w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Kolegium, strony uzgodniły między sobą okresy przebywania dziecka z każdym z rodziców. Są to okresy dotyczące jedynie spędzania dni wolnych od nauki, to jest weekendów, wakacji oraz ferii zimowych i w tym czasie można ewentualnie przyjąć - o ile zostałoby to potwierdzone nie tylko przez oświadczenie wnioskodawcy, ale też inne dowody – że są to okresy mniej więcej równe. Opieka nad dzieckiem musi być sprawowana przez cały czas i nie może dotyczyć jedynie spędzania czasu wolnego. Jak wynika z twierdzeń wnioskodawcy, w pozostałym okresie opieka ta sprawowana jest przez matkę dziecka, dlatego też, w ocenie Kolegium, w niniejszym przypadku nie ma miejsca opieka naprzemienna. Nie można bowiem w tym przypadku stwierdzić, że rodzice w równym stopniu dzielą się opieką nad ich wspólnym dzieckiem.

W skardze na wyżej wskazaną decyzję organu odwoławczego skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku J. P. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu organu odwoławczego skarżący zarzucił naruszenie:

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 15 ust. 1 i art. 22 u.p.p. poprzez nie zebranie przez organ w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego w sprawie i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy na podstawie niekompletnego materiału dowodowego, organ rozpoznający sprawę nie podejmując wszelkich kroków niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego, zaniechał poczynienia ustaleń faktycznych na okoliczność naprzemiennego sprawowania opieki obydwojga rozwiedzionych rodziców nad małoletnim synem B. P.,

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie obowiązkowi w tym zakresie i w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz sporządzenie uzasadnienia niezgodnie z wymogami,

- art. 8 k.p.a. poprzez brak pogłębienia zaufania obywateli do organów administracji publicznej poprzez wydawanie odmiennych decyzji przy istnieniu tożsamych stanów faktycznych i prawnych,

- art. 2 ust. 2 punkt 16 u.p.p. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, iż "opieka naprzemienna musi być sprawowana cały czas i nie może dotyczyć jedynie czasu wolnego", a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i niewłaściwa subsumcja wadliwie ustalonego stanu faktycznego, do błędnie wyinterpretowanej normy prawnej.

W ocenie skarżącego, organy rozpatrując sprawę całkowicie pominęły stan faktyczny, opierając się jedynie na samym wyroku rozwodowym Sądu Okręgowego w [...], nie biorąc pod uwagę porozumienia zawartego między rodzicami małoletniego syna. Z dołączonego do skargi oświadczenia matki małoletniego z dnia 12 marca 2017 r. wynika, że w praktyce skarżący częściej odwiedza, jak i też zabiera syna niż wynika to z planu ustalonego wcześniej, o którym mowa w oświadczeniu skarżącego z dnia 4 listopada 2016 r. Skarżący podniósł, że w wyroku określono miejsce pobytu dziecka przy matce, a jednym z głównych powodów tego była znaczna odległość z [...] do [...], tym samym utrudnione byłoby wnioskodawcy wozić rano syna codziennie do szkoły, gdzie zamieszkuje z matką. Skarżący mieszka w [...], syn z matką w [...]. W rocznym rozliczeniu podatkowym, skarżący z matką małoletniego syna - B. P., dokonują podziału po 1/2 na ulgę podatkową na dzieci - przypadającą na syna. Zdaniem skarżącego, pozostawienie władzy rodzicielskiej obydwojgu rodzicom jest gruntem prawnym do sprawowania opieki naprzemiennej. W rozpatrywanej sprawie organ winien wyjaśnić w jaki sposób realizowane są kontakty z małoletnim poprzez przeprowadzenie wywiadu środowiskowego. Możliwość taką daje art. 15 u.p.p., jeżeli w danym przypadku zachodzą wątpliwości w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem. Dzięki temu, że syn faktycznie zamieszkuje zarówno u skarżącego, jak i matki, skarżący ma bardzo dobre relacje z synem, jak i syn z siostrą, czy obecną małżonką wnioskodawcy. Dowodem na powyższe są filmy i zdjęcia obrazujące relacje i więzi panujące w rodzinie, w szczególności między bratem a siostrą oraz te dotyczące sprawowania opieki, a dołączone do skargi.

W ocenie skarżącego organ nie wyjaśnił także w dostateczny sposób podstawy prawnej swojej decyzji, w szczególności nie powołał przepisu, z którego wynika, że opieka naprzemienna nie może dotyczyć jedynie czasu wolnego. Zdaniem skarżącego opieka nad dzieckiem sprawowana przez każdego rodzica jest przede wszystkim w czasie wolnym.

Skarżący powołując się na liczne orzeczenia sądów administracyjnych podniósł, że jeżeli rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi, to będą podstawy do uznania, że w sprawie mamy do czynienia z opieką naprzemienną.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego wcześniejszego stanowiska.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej jako "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Z brzmienia art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, czy inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas w zależności od rodzaju naruszenia uchyla zaskarżoną decyzję w całości lub w części, albo stwierdza jej nieważność bądź niezgodność z prawem. Zaskarżona decyzja może ulec uchyleniu wówczas, gdy organom administracji publicznej można postawić zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli miało ono, bądź mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W realiach rozpatrywanej sprawy taka sytuacja nie miała miejsca, co oznacza, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta [...] odmawiającą przyznania J. P. świadczenia wychowawczego wnioskowanego na córkę – A. P. (urodzoną w dniu 22 sierpnia 2015 r.).

Warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia regulują przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195; dalej w skrócie "u.p.p.").

W niniejszej sprawie spór sprowadzał się do tego, czy syn skarżącego z pierwszego małżeństwa może być zaliczony do członków rodziny skarżącego - w rozumieniu pojęcia "rodziny" przyjętej na potrzeby powyżej wskazanej ustawy. Organy administracyjne stanęły na stanowisku, że skarżącemu nie przysługuje wnioskowane świadczenie na drugie dziecko, z uwagi na to, że nie sprawuje on stałej ani też naprzemiennej opieki nad swoim pierwszym dzieckiem z poprzedniego związku, czyli nad starszym synem B. P. W ocenie organu odwoławczego opieka nad dzieckiem musi być sprawowana przez cały czas i nie może dotyczyć jedynie spędzania czasu wolnego.

Zgodnie z art. 4 ust. 2 u.p.p. świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. W przedmiotowej sprawie wniosek złożył ojciec dziecka. Dalej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Z kolei stosownie do art. 5 ust. 3 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł. Zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy ilekroć w ustawie mowa o pierwszym dziecku - oznacza to jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18 roku życia. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka (art. 4 ust. 2), do dnia ukończenia przez dziecko 18. roku życia (art. 4 ust. 3).

Zgodnie z art. 2 pkt 16 u.p.p. rodzina w rozumieniu ustawy - oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

W świetle wskazanych regulacji prawnych nie może budzić wątpliwości, że uprawnionym do świadczenia wychowawczego jest wyłącznie ten rodzic dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad tym dzieckiem lub każdy z rodziców w sytuacji opieki naprzemiennej adekwatnie do liczby dni opieki.

W tym kontekście zauważyć należy, że ani ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, ani też żaden inny akt prawny - w tym ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r., poz.1822 ze zm.; dalej w skrócie "k.p.c."), czy ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy nie zawierają definicji pojęcia "opieki naprzemiennej", użytego przez ustawodawcę w art. 2 punkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego posługuje się pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Zostało ono wprowadzone do k.p.c. z dniem 29 sierpnia 2015 r. na podstawie przepisów ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015 r., poz.1062). Zauważyć jednakże należy, że pojęcia tego użyto tylko w takim kontekście, że pewne unormowania k.p.c. będzie się do tego rodzaju orzeczeń stosować odpowiednio (tak w art. 5821 § 4, art. 59822 i art. 7562 § 2 k.p.c.).

Z kolei art. 58 § 1 i § 1a ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy w brzmieniu z dnia wydania przez Sąd Okręgowy w [...] wyroku z dnia 7 września 2011 r. stanowił:

§ 1. W wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia.

§ 1a. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka.

Obecnie, po nowelizacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego wskazaną wyżej ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r., od dnia 29 sierpnia 2015 r. art. 58 § 1 i § 1a, § 1 b k.r.o. ma treść następującą:

§ 1. W wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia.

§ 1a. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia.

§ 1b. Na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem.

W tym miejscu zauważyć należy, iż skarżący posiada dwoje małoletnich dzieci B. P. oraz A. P. Z akt administracyjnych wynika, iż małżeństwo J. P. z K. P. zostało rozwiązane przez rozwód bez orzekania o winie stron na mocy wyroku Sądu Okręgowego w [...] II Wydziału Cywilnego i Rodzinnego (sygn. akt [...]). Ponadto Sąd Okręgowy w [...] wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim synem, B. P., powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce pobytu dziecka przy matce. Jednocześnie Sąd w wyroku tym odstąpił od regulowania kontaktów J. P. z małoletnim dzieckiem. Z akt rozpatrywanej sprawy nie wynika, że po wydaniu wyroku rozwodowego zapadło jakiekolwiek orzeczenie w sprawie ustalenia kontaktów z małoletnim synem.

Sąd wskazuje, że prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy, warunkujące wydanie rozstrzygnięcia co do istoty sprawy, należy do organów orzekających. Zgodnie bowiem z art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego organ administracji publicznej zobowiązany jest do wszechstronnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz oceny okoliczności sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Ponadto, zgodnie z treścią art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek strony podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli

W ocenie Sądu organy obu instancji ustaliły stan faktyczny sprawy w sposób prawidłowy. Prawidłowe było również uznanie, że w aktach rozpatrywanej sprawy nie znajduje się orzeczenie sądowe, zgodnie z którym B. P. znajduje się pod opieką naprzemienną swoich rodziców. Niezasadny okazał się zatem zarzut naruszenia art. 2 punkt 16 u.p.p. Podnoszone przez skarżącego okoliczności nie mogą bowiem prowadzić, co wobec treści art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pragnie podkreślić, do wykładni contra legem.

"Opiekę naprzemienną" należy w ocenie Sądu wiązać z sytuacją, w której z orzeczenia sądu wynika, że rodzice rozwiedzeni lub żyjący w separacji lub żyjący w rozłączeniu sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem - na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i że obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską. Wiąże się to - w konsekwencji - z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców - na przemian.

Zestawiając powyższe zapatrywanie z treścią znajdującego się w aktach rozstrzygnięcia rozwodowego oraz okolicznościami potwierdzonymi przez skarżącego nie można przyjąć, że okresy przebywania dziecka u każdego z rodziców są mniej więcej równe, następujące po sobie, powtarzające się na przemian. Koniecznym dla uznania opieki naprzemiennej jest natomiast ustalenie względnie równego podziału. Opiekę naprzemienną cechuje równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. W tych okresach, na podstawie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, każdemu z rodziców przysługuje odpowiednio podzielone świadczenie wychowawcze na dziecko objęte opieką naprzemienną. Ustalenie to - zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 2 punkt 16 in fine u.p.p. - musi przy tym wynikać nie z oświadczenia podmiotu ubiegającego się o przyznanie świadczenia wychowawczego (jak postrzega to skarżący) ale z orzeczenia sądu (wyroku rozwodowego, postanowienia w przedmiocie ustalenia kontaktów z dzieckiem). W tym miejscu należy podnieść, że bieżący, faktyczny sposób wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem, ich faktyczna realizacja przez rodziców oraz fakt wywiązywania się przez skarżącego z obowiązku alimentacyjnego nie może zastępować wymaganego przez ustawę orzeczenia sądu. Okoliczności te nie są tym samym wystarczające do uznania, że w realiach danego przypadku dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Potwierdza to sam skarżący wskazując, że syn B. P. zamieszkuje z nim sporadycznie, głównie w okresie wolnym od nauki, w czasie wakacji czy ferii zimowych.

Odnosząc się do argumentacji skarżącego należy ponadto wskazać, że organy prawidłowo zinterpretowały treść znajdującego się w aktach orzeczenia rozwodowego, a przepis art. 15 u.p.p. nie miał w sprawie zastosowania. Istotnym jest w tym miejscu wskazanie, że zgodnie art. 15 ust. 1 u.p.p., jeżeli w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem, organ właściwy może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2015 r. poz. 163 ze zm.), w celu weryfikacji tych wątpliwości. W realiach rozpatrywanej sprawy - z uwagi na treść wyroku rozwodowego - nie można uznać, że takie wątpliwości występują. Z treści tego wyroku nie wynika bowiem, że B. P. pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców.

W tej sytuacji Sąd doszedł do przekonania, że organy orzekające nie naruszyły wskazanych przez skarżącego przepisów postępowania.

Uznawszy zarzuty podniesione w skardze za niezasadne jak i nie znajdując podstaw do stwierdzenia z urzędu, że wydane w sprawie decyzje naruszają prawo (vide: art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił wniesioną skargę na podstawie art. 151 powyższej ustawy, o czym orzeczono jak w sentencji wyroku.