Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1921/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2010-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 67a par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 134 par. 1, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 48, art. 49, art. 49a, art. 59f, art. 59a-g, art. 57
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tadeusz Nowak, , Sędzia WSA Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA Leszek Kamiński (spr.), Protokolant Joanna Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2010 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2009 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy umorzenia opłaty legalizacyjnej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.


UZASADNIENIE

Wojewoda [...], po rozpatrzeniu wniosku J. K. z dnia [...] grudnia 2008 r. w sprawie umorzenia opłaty legalizacyjnej w wysokości 50 000 zł, decyzją z dnia [...] maja 2009 r., znak: [...], na podstawie art. 67a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, zw. dalej Ordynacją podatkową (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.), w zw. z art. 59 g ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., Prawo budowlane, zw. dalej Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r., Nr 156, poz. 1118, ze zm.), oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1060 r., Kodeks postępowania administracyjnego, zw. dalej k.p.a. (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.), odmówił umorzenia opłaty legalizacyjnej z tytułu samowolnej rozbudowy części budynku mieszkalnego wymierzonej postanowieniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...] października 2008 r., znak: [...].

Wyjaśnił, że wniosek o umorzenie opłaty legalizacyjnej został złożony przez stronę bez zachowania właściwego terminu określonego w art. 59 g pkt 2

Prawa budowlanego i na tej podstawie Wojewoda [...] decyzją z dnia

[...] stycznia 2009 r., znak: [...], umorzył postępowanie w sprawie

umorzenia opłaty legalizacyjnej jako bezprzedmiotowe. Opisana powyżej decyzja została uchylona przez Ministra Finansów decyzją z dnia [...] marca 2009 r., znak: [...], z uwagi na brak merytorycznego rozpatrzenia wniosku.

Kolejna decyzja Wojewody [...] z dnia [...] marca 2009 r. została wydana zatem w wyniku powtórnego rozpatrzenia sprawy. W uzasadnieniu organ podaje, że J. K. prowadzi sam gospodarstwo domowe, nie posiada nikogo na utrzymaniu, jest właścicielem gospodarstwa rolnego o powierzchni fizycznej gruntów [...] ha, będącego sadem owocowym, a także szczegółowo opisuje jego sytuację materialną.

Organ I instancji wskazał, że w związku z wątpliwościami dotyczącymi możliwości zastosowania art. 67 a § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej w odniesieniu

do opłaty legalizacyjnej, zwrócił się do Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa

o wydanie opinii prawnej, dotyczącej przedstawionej kwestii. W odpowiedzi Prokuratorii wyjaśniono, że w art. 59 f nie ma odesłania do Ordynacji podatkowej, a nawiązanie do tych regulacji następuje "za pośrednictwem" art. 59 g ust. 5 Prawa budowlanego. Zgodnie z nim, do kar, o których mowa w ust. 1 stosuje się odpowiednio przepisy działu III Ordynacji podatkowej. Brak w art. 49 odesłania do art. 59g ust. 5, gdzie jest mowa o stosowaniu Ordynacji oznacza, że rozwiązania przyjęte przez ustawodawcę w art. 67 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej (umorzenie zaległości podatkowej) w stosunku do opłat legalizacyjnych nie mają zastosowania. Opłata taka, w przypadku niezapłacenia w terminie nie powoduje powstania zaległości podatkowej, gdyż powoduje inny skutek wynikający z art. 49 ust. 3 Prawa budowlanego, a mianowicie wydanie nakazu rozbiórki.

Wojewoda [...] podkreśla, że z uwagi na specyfikę opłaty legalizacyjnej, która jest warunkiem legalizacji samowoli budowlanej, trudno jest przyjąć, że odesłanie takie jest odesłaniem pozwalającym na zastosowanie w pełnym zakresie przypisów działu III Ordynacji podatkowej, w tym dotyczących umorzenia, ponieważ wprost w Prawie budowlanym istnieje prawne rozwiązanie takiego przypadku. Sankcje nieuregulowania opłaty w terminie określa nie prawo podatkowe, lecz Prawo budowlane (art. 48), nakazujące wydanie nakazu rozbiórki.

Organ I instancji, z przywołanej argumentacji wywodzi, że zastosowanie

art. 67 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej w odniesieniu do opłaty legalizacyjnej

jest niedopuszczalne, ponieważ według tego przepisu, umorzeniu podlegają zaległości podatkowe. Skoro uiszczenie opłaty po upływie wyznaczonego terminu jest niemożliwe i podlega przymusowemu ściągnięciu, zatem opłata legalizacyjna

nie może stać się zaległością podatkową, w rozumieniu art. 67 a § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej. Pomimo tych uwag organ rozpoznał sprawę uznając, że w sprawie J. K. nie występuje zarówno interes publiczny jak i interes strony, a zobowiązanego nie dotknęły żadne nadzwyczajne zdarzenia losowe, niezależne od niego, które stanowiłyby przesłankę do umorzenia należności. Organ widzi jedynie możliwość udzielenia ulgi wnioskodawcy poprzez rozłożenie tej należności na raty, po złożeniu odpowiedniego wniosku.

Odwołanie od decyzji Wojewody [...] złożył J. K. podnosząc, że nie był świadomy naruszenia Prawa budowlanego i konsekwencji z tym związanych, doprowadzenie tarasu do stanu pierwotnego naruszy istotnie konstrukcję legalnie wybudowanego domu, doprowadzając do zwielokrotnienia nakładów na zabezpieczenie konstrukcji budynku, ponieważ prace rozbiórkowe zniszczą dotychczasową elewację budynku.

Po rozpoznaniu odwołania, Mister Finansów, decyzją z dnia [...] lipca 2009 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podkreślił, że przesłanką umorzenia opłaty legalizacyjnej z tytułu samowolnej rozbudowy obiektu budowlanego, według art. 67 a § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, może być ważny interes strony lub interes publiczny. Ważny interes strony występuje w sytuacjach wyjątkowych, nieprzewidzialnych, nie można zaś go utożsamiać z subiektywnym przekonaniem o potrzebie umorzenia ustalonej opłaty z uwagi na jej wysokość. Minister Finansów, nie dopatrzył się również interesu publicznego, bowiem umorzenie jest instytucją o charakterze wyjątkowym, gdyż zasadą jest płacenie podatków, nie zaś zwalnianie podatników z tego obowiązku. W interesie publicznym leży aby ustalane przez organy administracji publicznej opłaty legalizacyjne były realizowane, a uczestnicy procesu budowlanego nie byli pochopnie z nich zwalniani, gdyż stawiałoby to takie strony w sytuacji uprzywilejowania w stosunku do osób, które dopełniły wszystkich wymogów prawnych, związanych z realizacją inwestycji budowlanej.

Skargę na decyzję Ministra Finansów złożył J. K., wnosząc o jej uchylenie. Zdaniem skarżącego, wbrew treści decyzji, występują w sprawie podstawy do uznania istnienia ważnego interesu podatnika jak i interesu publicznego do umorzenia opłaty legalizacyjnej, wysokość opłaty legalizacyjnej jest rażąco niewspółmierna do przewinienia, zaś rozbiórka nadbudowy jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dna 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że wykonywana kontrola polega na weryfikacji decyzji lub postanowienia organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego. Zaskarżona decyzja nie odpowiada prawu jednakże z innych przyczyn niż zostało to wskazane w skardze.

Postępowanie nazywane potocznie legalizacyjnym, w przypadku wykonania robót budowlanych bez pozwolenia lub zgłoszenia, składa się z kilku odrębnych faz procesowych, z których każda, w zależności od stanu faktycznego i prawnego sprawy, a także działań podejmowanych przez inwestora, kończy się wydaniem stosownego aktu administracyjnego.

W zależności od oceny, czy wykonano roboty budowlane bez pozwolenia czy też bez zgłoszenia, zastosowanie ma art. 48 i 49 lub 49b Prawa budowlanego. Konstrukcja tych przepisów ma charakter mieszany, występują w nich jednostki redakcyjne stanowiące podstawę rozstrzygnięć o charakterze materialnoprawnym jak i proceduralnym określające przebieg i tryb postępowania, a także odesłania do innych przepisów.

Jeśli spełnione są przesłanki materialnoprawne do zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, o których mowa w art. 49 ust. 1, zobowiązany wykona obowiązki dowodowe, a organ uzna, że zaistniały warunki do legalizacji, wydaje postanowienie nakładające opłatę legalizacyjną. Przedmiotem takiego postanowienia jest ustalenie wysokości opłaty.

Uwzględniając treść art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego nakazującego rozbiórkę samowolnie budowanego obiektu i treść dyspozycji art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego przewidującego możliwość wniesienia opłaty jako warunku legalizacji obiektu, można powiedzieć, iż ustawodawca odstępując w nowelizacji Prawa budowlanego z 2003 r. od bezwzględnego stosowania rozbiórki samowolnie wzniesionych obiektów postawił sprawcę samowoli budowlanej wobec alternatywy prawnej, obejmującej skutek wcześniejszego nierespektowania przez taki podmiot przepisów Prawa budowlanego.

Może on bowiem podporządkować się wynikom postępowania legalizacyjnego, wnieść opłatę i zachować oraz użytkować wybudowany obiekt jako odpowiadający wymaganiom prawa albo też zakwestionować wynik takiego postępowania przez złożenie zażalenia na postanowienie ustalające wysokość opłaty legalizacyjnej.

Zaskarżenie tego postanowienia nie oznacza jednak zakwestionowania jedynie ustalonej wysokości opłaty, lecz również może dotyczyć wyniku wcześniejszych materialnoprawnych ustaleń organu odnoszących się do przedmiotu postępowania w sprawie samowoli. Wynika to ze swoistego trybu przewidzianego w omawianych przepisach, postanowienie nakładające opłatę legalizacyjną jest bowiem pierwszym ze środków zaskarżenia przewidzianych w toku postępowania legalizacyjnego toczącego się w oparciu o art. 48 i 49 Prawa budowlanego. Wcześniej wydawane w tym postępowaniu postanowienie wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych (art. 48 ust. 1 tiret ostatni) nie przewiduje możliwości złożenia zażalenia. Adresat tego postanowienia nie ma zatem możliwości procesowego zakwestionowania nałożonych na niego obowiązków, może tylko przez faktyczne ich niewykonanie doprowadzić do wydania nakazu rozbiórki, o którym mowa w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego i w odwołaniu od tej decyzji (art. 142 k.p.a.) kwestionować ustalenia postanowienia wstrzymującego i nakładającego obowiązki dowodowe. Skutkiem takiego rozwiązania proceduralnego jest to, że dopiero wydanie postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej stwarza procesową możliwość kwestionowania zarówno wcześniej dokonanych ustaleń prowadzących do nałożenia tej opłaty, jak i zgłaszania zastrzeżeń co do jej wysokości. Pominięcie możliwości zgłaszania zastrzeżeń co do wcześniejszych prawnomaterialnych ustaleń organów administracji, oznaczałoby bowiem, iż adresat decyzji nie może ich w ogóle kwestionować, co w jawny sposób naruszałoby zasadę prawdy obiektywnej wyrażoną w art. 7 i 8 k.p.a. Skorzystanie z tej drogi zaskarżenia postanowienia prowadzić zatem może zarówno do wyjaśnienia podstaw nałożenia opłaty, jak też ustalenia, czy jej wysokość została ustalona zgodne z prawem.

Postanowienie o ustaleniu opłaty legalizacyjnej doprowadza postępowanie legalizacyjne do stadium, w którym adresat uzyskuje możliwość wyboru co do jego dalszego biegu. W przypadku nieuiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej, po ustaleniu, że doszło do samowolnego wzniesienia obiektu, organ winien wydać decyzję nakazującą jego rozbiórkę na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Uwolnić się od tego sposobu przywrócenia porządku prawnego, adresat postanowienia może tylko w przypadku zapłaty opłaty legalizacyjnej w terminie.

Jak z powyższego wynika, ustalenie opłaty legalizacyjnej nie jest środkiem represyjnym w ścisłym tego słowa znaczeniu, ani też nie ma charakteru kary administracyjnej, jest natomiast środkiem do przywrócenia (restytucji) porządku prawnego wynikającego z Prawa budowlanego. Również nakazanie rozbiórki obiektu samowolnie wniesionego ma przede wszystkim charakter restytucyjny, a nie represyjny, co wielokrotnie podkreślano w literaturze prawniczej i orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Opłata legalizacyjna ma więc do spełnienia zupełnie inną funkcję niż kara administracyjna.

Inaczej mówiąc są to dwie całkowicie odrębne instytucje prawne, realizujące odmienne cele Prawa budowlanego, chociaż w warstwie techniczno-organizacyjnej przejawiają pewne podobieństwa, co wykorzystano w redakcji tych przepisów przez zastosowanie odesłań prawnych do odpowiedniego ich stosowania.

Kary administracyjne wynikają z unormowań zawartych w art. 59a - 59g Prawa budowlanego, które wprowadzają obowiązek przeprowadzenia przez organy nadzoru budowlanego kontroli obiektów budowlanych, po zakończeniu budowy. Mają one za zadanie ograniczyć liczbę dokonywanych naruszeń projektu budowlanego oraz warunków pozwolenia na budowę na etapie poprzedzającym oddanie obiektu budowlanego do użytkowania. W art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego przewidziana została sankcja w postaci kary pieniężnej. Stosownie do brzmienia wyżej wymienionego przepisu, jest ona wymierzana w przypadku stwierdzenia, w trakcie obowiązkowej kontroli, nieprawidłowości, o których mowa w art. 59a ust.2 Prawa budowlanego. Tak więc, stwierdzenie w wyniku kontroli niezgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki (pkt. 1) lub z projektem architektoniczno - budowlanym, w zakresie określonym w pkt 2 lit. a - f cytowanego przepisu, zobowiązuje organ nadzoru budowlanego do wymierzenia, przewidzianej wyżej wymienionym przepisem, kary. Z literalnego i jednoznacznego brzmienia art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego wynika, iż organy nadzoru budowlanego zobowiązane są do wymierzenia kary w każdym przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie spraw wymienionych enumeratywnie w art. 59a ust.2 cytowanej ustawy.

W tym miejscu warto też odwołać się do uzasadnienia uchwały z dnia 16 listopada 2009 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt I FPS 2/09 w której wyrażono pogląd określający charakter kar administracyjnych w świetle przepisów Ordynacji podatkowej, stwierdzając, że niepodatkowe należności budżetowe to przede wszystkim sankcje administracyjne (kary pieniężne), których podstawową funkcją jest represja wobec czego ustalane są w takiej wysokości by były dolegliwe dla podmiotów, na które są nakładane. Brak możliwości umorzenia nieuiszczonych w terminie sankcji administracyjnych w postaci kar pieniężnych uzasadniony jest funkcjami jakie one pełnią, tj. funkcją represyjną i prewencyjną. Z tych też względów przepisy prawa z reguły nie przewidują możliwości umorzenia, uchylenia albo zmniejszenia wymierzonej kary (por. M. Wincenciak, op.cit., s. 264).

Uwzględniając powyższe uwagi, z których wynika, że wszelkie ulgi odnoszące się do kar należy traktować wyjątkowo, wspomnieć wypada, że organy administracji zastosowały wykładnię rozszerzającą, zamiast ścieśniającej, dochodząc do wniosku, że ulgi o których mowa w art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego, mogą mieć, co do zasady, zastosowanie nie tylko do kar, ale i do opłaty legalizacyjnej.

Z tym zastrzeżeniem można przejść do analizy odpowiedniego zastosowania przepisów dotyczących ustalania i uiszczenia opłaty legalizacyjnej.

W literaturze wskazuje się, iż odpowiednie stosowanie przepisów prawa nie jest czynnością o jednolitym charakterze i ze względu na rezultat tego zabiegu wyróżnia się następujące sytuacje: stosowanie pełne, gdy odpowiednie przepisy prawa są stosowane bez żadnych zmian, stosowanie ze zmianami oraz niestosowanie ze względu na bezprzedmiotowość lub całkowitą sprzeczność z przepisami, do których miałyby być stosowane odpowiednio (J. Nowacki: Odpowiednie stosowanie przepisów prawa, "Państwo i Prawo" 1964, nr 3, s. 367 i nast.; A. Skoczylas Odesłania w postępowaniu sądowoadministracyjnym, Warszawa 2001, s. 6-7; A. Błachnio-Parzych Przepisy odsyłające systemowo, "Państwo i Prawo" 2003, nr 1, s. 43). Innymi słowy, odpowiednie stosowanie przepisów prawa pozwala na stosowanie ich wprost, na dokonywanie modyfikacji stosownie do wymagań innego zakresu stosowania, jak również na odrzucenie tych przepisów jako nieprzystosowanych do nowego zakresu stosowania. Por. uzasadnienie uchwały z dnia 14 stycznia 2009 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt II GPS 6/08

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba zauważyć, że organy obu instancji nie dokonały analizy odpowiedniego stosowania przepisów, które były podstawą wydanych przez nie decyzji, przede wszystkim bez rozważenia czy przepis art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego stosuje się wprost, czy jego zastosowanie wymaga modyfikacji przy stosowaniu, czy wreszcie ze względu na odrębność regulacji przepis ten w ogóle nie ma zastosowania w odniesieniu do opłaty legalizacyjnej, będącej przedmiotem wniosku o jej umorzenie.

Jak już wcześniej powiedziano, regulacje prawne dotyczące opłat legalizacyjnych mają odmienny charakter od regulacji dotyczących stosowania kar administracyjnych, zarówno co do funkcji obu tych instytucji, jak i celów, którym służą. Odpowiednie odesłanie z regulacji dotyczących jednej instytucji prawnej do drugiej, wymaga zatem przede wszystkim szczególnie wnikliwej oceny co do zakresu możliwego odesłania z art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego.

Również Trybunał Konstytucyjny rozważając wątpliwości co do charakteru prawnego kar pieniężnych wymierzanych na podstawie art. 57 Prawa budowlanego w wyroku z dnia 22 września 2009 r., sygn. akt SK 3/08 oraz powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo wskazał, że cechą kary administracyjnej jest to, że może ona zostać nałożona zarówno na osobę fizyczną, jak i na osobę prawną, stosowana jest automatycznie, z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i ma przede wszystkim znaczenie prewencyjne.

Cechy, które przypisuje Trybunał Konstytucyjny karze administracyjnej orzekanej na podstawie art. 57 Prawa budowlanego nie mają żadnego odniesienia do instytucji opłaty legalizacyjnej, ponieważ nie jest ona stosowana automatycznie, gdyż podmiot, który dopuścił się samowoli budowlanej, dokonuje wyboru w toku postępowania legalizacyjnego co do sposobu usunięcia skutków tej samowoli. Wybór ten dokonuje się przez faktyczne wykonanie postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych przez przedłożenie po myśli art. 48 ust. 5 dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego. Przedłożenie dokumentów niezbędnych do legalizowania obiektu, co przecież zależy od decyzji sprawcy samowoli, przepis art. 48 ust. 5 Prawa budowlanego traktuje jak złożenie wniosku o pozwolenie na zakończenie robót.

Jeżeli zatem przepis prawa dozwala adresatowi postanowienia, o którym była mowa wyżej, na dokonanie wyboru co do sposobu usunięcia stanu niezgodności z prawem to podstawowa cecha kary jaką jest automatyzm, nie ma miejsca w przypadku opłaty legalizacyjnej.

Uwzględniając materialnoprawną odmienność tych regulacji, odpowiedniość tego odesłania należy zatem ograniczyć do tych tylko jednostek redakcyjnych przepisów, które muszą zostać zastosowane, aby możliwe było zrealizowanie hipotezy normy prawnej, w której zawarto odesłanie.

Ponieważ hipoteza art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego wymaga ustalenia wysokości opłaty, nie może zostać zrealizowana bez pomocniczego zastosowania art. 59f ust. 1 tej ustawy, zauważyć przy tym trzeba, że jest to odesłanie do odpowiedniego zastosowania przepisów dotyczących kar, o których mowa w ust. 1 art. 59f Prawa budowlanego. Odesłanie to jest zaś konieczne ze względu na sposób obliczenia wysokości opłaty legalizacyjnej. W ust. 1 art. 59f Prawa budowlanego mowa jest o iloczynie stawki opłaty (s), współczynniku kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynniku wielkości tego obiektu (w). W ust. 2 tego przepisu została określona wysokość stawki na 500 zł, a zatem uwzględniając wskazaną wyżej regułę określającą zakres odesłania w celu realizacji hipotezy normy, z której następuje odesłanie i ten przepis musi mieć zastosowanie. Zastosowanie będzie miał również załącznik do ustawy, w którym określono kategorie obiektów (ust. 3), a także ust. 4 dotyczący sytuacji zróżnicowania różnych kategorii w jednym obiekcie. Nie będzie miał natomiast zastosowania ust. 5 i 6 art. 59f, jako że odnosi się do materialnoprawnej treści przepisów przewidujących ustalanie kar, a także skutków wymierzenia kary.

Zasadniczo rzecz biorąc, ustalenie wysokości opłaty legalizacyjnej, w oparciu o wyżej wymienione przepisy jest wystarczające do zrealizowania art. 49 ust. 2, pozostaje natomiast kwestia sposobu i terminu wniesienia opłaty, przy odpowiednim zastosowaniu przepisów dotyczących kar.

Nie jest do przyjęcia pogląd, że do opłaty legalizacyjnej rozumianej jako alternatywne (a więc dobrowolne) świadczenie w zamian za odstąpienie od nakazania rozbiórki, będą miały odpowiednie zastosowanie, na podstawie art. 59 g ust. 5 Prawa budowlanego, przepisy Ordynacji Podatkowej, o których mowa w jej dziale III, w szczególności możliwość umorzenia tej opłaty, gdyż z treści art. 49 ust. 3 Prawa budowlanego wynika, że w przypadku jej niewniesienia w terminie, organ administracji jest zobowiązany do wydania decyzji, o której mowa w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Może zatem dojść do sytuacji, w której zainteresowany spełni warunki postanowienia wstrzymującego, złoży dokumentację traktowaną jako wniosek o wydanie pozwolenia, organ ustali opłatę legalizacyjną, a sprawca samowoli po zapoznaniu się z z ostatecznym postanowieniem oceni, że wysokość opłaty w porównaniu z kosztami rozbiórki i odtworzenia obiektu będzie niższa, zapłacenie zaś opłaty (szczególnie, iż nie należy ona do najniższych i jest pięciokrotnie wyższa od kary, o której mowa w art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego) nie będzie dla niego uzasadnione ekonomicznie. W takim przypadku nieuiszczenie opłaty w terminie spowoduje podjęcie decyzji o nakazie rozbiórki, przywracającej porządek budowlany.

Niewykonanie postanowienia o ustaleniu opłaty legalizacyjnej nie może też, z wymienionej przyczyny, a to nieobowiązkowości wniesienia opłaty, podlegać egzekucji administracyjnej (odmiennie niż w odniesieniu do kar administracyjnych, ustalanych na podstawie art. 59g ust. 1 Prawa budowlanego).

Dodać trzeba, że do akt sprawy (k 35-40) załączona została opinia prawna Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa, w której wyrażono i obszernie uzasadniono pogląd prowadzący do podobnych wniosków. Wskazano tam, m.in., że możliwość umorzenia , o której mowa w art. 67a § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej odnosi się do zaległości podatkowej, nieuiszczona zaś opłata nie staje się zaległością podatkową, gdyż z jej niezapłaceniem prawo łączy inny skutek, a mianowicie nakazanie rozbiórki.

W literaturze prezentowany jest zgodnie pogląd, że zaległość podatkowa powstaje wówczas, gdy podatek nie został zapłacony w terminie płatności. Sam fakt niezapłacenia podatku, bez względu na inne okoliczności, skutkuje powstaniem zaległości. Powstaje ona z mocy prawa, następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin płatności.

Skoro jednak przepis art. 49 ust. 3 zd. drugie Prawa budowlanego stanowi o zaistnieniu innego skutku w przypadku nieuiszczenia opłaty w terminie, tj. powstaniu obowiązku wydania przez organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu, to zgodzić się trzeba z poglądem wyrażonym w omawianej opinii, że niezapłaconej opłaty legalizacyjnej nie sposób uznać za zaległość podatkową. Gdyby przyjąć pogląd przeciwny, to konsekwentnie należałoby twierdzić, że jeżeli zaległość powstała, a jej nie umorzono, to należy ją również poddać egzekucji administracyjnej. W efekcie mogłoby dojść do sytuacji, że "zaległość" taka musiałby być ściągana, pomimo tego, że organ nadzoru budowlanego orzekł o rozbiórce obiektu. Utwierdza to w poglądzie, że opłata legalizacyjna nie pełni funkcji represyjnej w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz stanowi prawną alternatywę przywrócenia porządku budowlanego, albo przez rozbiórkę samowolnie wzniesionego obiektu, albo dopuszczenie do jego użytkowania, po uznaniu, że nie narusza on przepisów i po zapłaceniu opłaty legalizacyjnej.

Poglądy wyrażone w piśmie Prokuratorii zasługiwały więc na dogłębną analizę przez orzekające organy. Organ I instancji, który, chociaż uznał, że brak jest podstaw do stosowania przepisu dotyczącego zastosowania instytucji umorzenia zaległości podatkowych wobec opłaty legalizacyjnej, nie wyprowadził jednak z poczynionych rozważań właściwych wniosków, rozpatrując sprawę w oparciu o przepis art. 67a § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, który wcześniej zanegował jako podstawę prawną własnej decyzji., naruszając przez to art. 107 § 3 k.p.a., naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem organ zastosował się do wyprowadzonych wniosków, nie mógłby podjąć rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym.

Wprawdzie pismo Prokuratorii wyraża opinię o prawnych aspektach zagadnienia, włączone jednak zostało do akt sprawy i opisane w decyzji I instancji. Pismo to stanowiło zatem okoliczność, do której winien się odnieść organ II instancji w pogłębionej analizie wskazanych tam kwestii, które w konsekwencji powinny rzutować na ocenę podstaw prawnych decyzji, a także na właściwość organów administracji w zakresie rozpatrywania sprawy o umorzenie opłaty legalizacyjnej. Pominięcie powyższych okoliczności stanowiło uchybienie przepisom art. 80 oraz 107 § 3 k.p.a., a uchybienia te również mogły istotnie wpłynąć na wynik sprawy, jak to wywiedziono wyżej. Ponadto uchybienia te w konsekwencji doprowadziły do błędu interpretacyjnego polegającego na mylnym zrozumieniu treści i znaczenia przepisu, a w konsekwencji zastosowania art. 67a § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, pomimo tego, że zakres odpowiedniego stosowania tego przepisu nie wynika z dyspozycji przepisu, z którego nastąpiło odesłanie.

Zagadnienia te staną się zatem przedmiotem ocen organu administracyjnego w powtórnie przeprowadzonym postępowaniu, przy uwzględnieniu zaprezentowanych wyżej rozważań Sądu Wojewódzkiego.

W związku z powyższym, na podstawie art. 134 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, w zw. z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r., Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270, ze zm.) Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. W pkt II wyroku orzeczono na podstawie art. 152 ww. ustawy.