Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 950/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 3, art. 23b, art. 23a, , art. 59, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marcin Miemiec Sędziowie Sędzia WSA Anna Siedlecka Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Protokolant Aneta Szmyt po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 marca 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. po rozpatrzeniu odwołania "A" sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w W. (zwaną dalej: "spółką, stroną skarżącą"), od decyzji własnej z dnia [...] kwietnia 2015 r. (nr [...] cofającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier zlokalizowanych na terenie Województwa D. (udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] listopada 2003 r., nr [...]

i przedłużonego decyzją tego samego organu z dnia [...] października 2009 r. nr [...]), utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

Z uzasadnienia decyzji i akt administracyjnych wynika, że decyzją nr [...]z dnia [...] listopada 2003 r. Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił spółce "A" z/s w W. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na terenie województwa dolnośląskiego, które następnie decyzją z dnia [...] października 2009 r. nr [...] przedłużył.

Następnie w dniu [...] stycznia 2010 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego

w L., na podstawie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych znajdującym się

w punkcie gier "B" [...], ul. Ł., [...] Z., należącym do strony skarżącej. Przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment pozwolił na stwierdzenie, że automat o niskich wygranych [...], nr fabryczny

[...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia [...] lutego 2009 r., który znajdował się w przedmiotowym punkcie gier, nie spełnia warunków opisanych w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009, nr 201, poz. 1540, dalej jako: "u.g.h."). Z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół nr [...].

Organ wskazał, że według art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0.50 zł. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment

w trybie rzeczywistego działania wyżej wskazanego automatu celem ustalenia prawidłowości stosowania maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz prawidłowości jednorazowej wygranej.

Następnie automat o niskich wygranych [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia 20 lutego 2009 r., który znajdował się w przedmiotowym punkcie gier, zgodnie ze zleceniem nr [...] został poddany badaniu sprawdzającemu wykonanemu przez Jednostkę Badającą – Laboratorium Celne Izby Celnej w P. - upoważnioną przez Ministerstwo Finansów nr upoważnienia [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. Z badania sporządzona została opinia nr [...] z dnia [...] grudnia 2014 r., która potwierdziła nieprawidłowości.

W związku z tym Dyrektor Izby Celnej we W. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] listopada 2003 r. przedłużonego decyzją z dnia [...] października 2009 r. w sprawie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych w punktach gier na terenie województwa dolnośląskiego spółce z o.o. "A" z/s w W.

W wyniku podjętych ustaleń oraz w oparciu o przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej we W., cofnął spółce w całości zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier zlokalizowanych na terenie Województwa Dolnośląskiego.

Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie podjęte w pierwszej instancji, organ odwoławczy wskazał, że analiza zgromadzonej w sprawie dokumentacji potwierdza, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu w kontrolowanym punkcie gier na automatach o niskich wygranych, stwierdzono przekroczenie określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. wartości maksymalnej, dopuszczalnej stawki za udział w jednej grze na przedmiotowym automacie do gier o niskich wygranych. Stwierdzono bowiem, że automat umożliwiał grę m. in. za stawkę za udział w jednej grze o wartości 50 zł.

Nade wszystko, w toku postępowania organ uzyskał także opinię z dnia [...] grudnia 2014 r. z badania sprawdzającego przedmiotowego automatu, przeprowadzonego przez Izbę Celną w P. – jednostkę badającą. Przedmiotowa opinia wykazała m.in., że na badanym automacie:

- przekroczono wartość maksymalnej stawki za grę. Maksymalna zastana stawka za grę

w grach: MAGIC HOT, VEGAS HOT, AMERICAN POKER V, MAGIC TARGET oraz BEACH PARTY HOT wynosi 50,00 PLN (500 pkt).

- przekroczono wartości maksymalnej jednorazowej wygranej. Wysokość maksymalnej wygranej jest iloczynem mnożnika wygranej oraz wygranej uzyskiwanej dla danego układu symboli przy stawce za grę 1 pkt.

Podczas badania stwierdzono również, że automat nie jest wyposażony

w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych poprzez niezapewnienie warunku zabezpieczenia liczników elektronicznych LCD przed próbą zmiany wskazań. Stwierdzono możliwość zmiany wskazań liczników elektronicznych LCD bez ingerencji w płytę główną obudowę liczników oraz bez naruszania plomby zabezpieczającej jednostki badającej. Stwierdzono również, że informacja o oznaczeniu zezwolenia umieszczona jest w sposób umożliwiający jej usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu (naklejka przyklejona do bocznej ściany obudowy automatu).

Z opinii tej wynika, że sporny automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych. Tym samym autorzy tej opinii potwierdzili, iż wynik z przeprowadzonego badania sprawdzającego jest – negatywny.

Powyższe uzasadniało cofnięcie przez organ zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach do gier o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej w uzasadnieniu rozstrzygnięcia podkreślił również legalny charakter pozyskanych dowodów w świetle postanowień art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

Jednocześnie organ odwoławczy nie uwzględnił zarzutów spółki dotyczących naruszenia przepisów postępowania poprzez nieprzeprowadzenie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego ustalenia stanu faktycznego, tzn. naruszenia art. 180, art. 187,

i art. 191 Ordynacji podatkowej, ponieważ analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wskazuje, iż organy celne wystarczająco wnikliwie przeanalizowały i wyjaśniły wszystkie aspekty tej sprawy. Przeprowadzone postępowanie uwzględniło wszystkie okoliczności znane w sprawie i doprowadziło do wyczerpującego zebrania i rozpoznania całego materiału dowodowego. Tym samym organ wypełnił obowiązki wynikające z art. 187 Ordynacji podatkowej. Strona miała zapewniony udział w prowadzonym postępowaniu, mając przy tym możliwość przedstawienia innych dowodów i uzupełnienia materiałów

w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestionowania wiarygodności opinii Jednostki Badającej organ podał, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji oraz spełnia pozostałe wymogi zawarte w art. 23f ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Warunek posiadania akredytacji jest nierozerwalnie związany ze spełnieniem przez jednostkę badającą pozostałych przesłanek określonych w art. 23f ust. 1 pkt 2, 3, 4 ustawy o grach hazardowych, a w świetle przepisów tej ustawy jedynie Minister Finansów jest legitymowany do udzielania upoważnień do badań technicznych automatów i urządzeń do gier oraz ich cofania.

Zdaniem organu dopóki udzielone Izbie Celnej w P. upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier nie zostanie przez Ministra Finansów skutecznie cofnięte, dopóty zachowuje ono swą ważność i uprawnia tę jednostkę badającą do wykonywania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Za bezpodstawne uznał także kwestionowanie kompetencji Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. do prowadzenia badań sprawdzających automatów. Skoro jest to jednostka upoważniona przez Ministra Finansów podważanie jej rzetelności, profesjonalizmu i suwerenności decyzyjnej jest bezpodstawne. Jednostka ta bowiem, żeby otrzymać ww. upoważnienie, musiała spełnić restrykcyjne wymagania ustawowe, w tym dotyczące zapewnienia odpowiedniej wiedzy technicznej osób badających i ich bezstronności.

Następnie Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w rozpatrywanej sprawie nie ma znaczenia, podnoszony przez stronę skarżącą fakt, że przedmiotowe urządzenie posiadało poświadczenie rejestracji, wydane m.in. na podstawie badania technicznego wykonanego przed dopuszczeniem automatu do użytkowania, czy też posiadało nienaruszone plomby. W sprawie istotne jest to, że automaty nie spełniały odpowiednich wymagań na dzień kontroli przeprowadzonej przez pracowników i funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Decydujące bowiem znaczenie w sprawie miało przeprowadzenie gry na kontrolowanym automacie najpierw przez funkcjonariuszy celnych, potem przez pracowników jednostki badającej i uzyskany w rezultacie wynik. Czym innym jest bowiem dopuszczenie danego automatu do obrotu gospodarczego a czym innym jego rzeczywiste funkcjonowanie. Wobec tego wydanie pozytywnych opinii technicznych przez jednostki badawcze w czasie postępowania rejestracyjnego nie wpływa na fakt, czy później automaty te były wykorzystywane zgodnie z przepisami prawa.

W uzasadnieniu organ celny odniósł się także do zarzutu rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie wobec strony, podczas gdy przepisy te w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., a w konsekwencji,

w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane.

Wskazano w tym zakresie, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał ten jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu art. 1 ust. dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Podniesiono, że Trybunał wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Natomiast art. 138 ust. 3 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu. Nie tego przepisu dotyczył zatem w/w wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. Podkreślono, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczyły bowiem rzeczywiście przepisów przejściowych: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Rozszerzające traktowanie znaczenia przedmiotowego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (tu: odnoszone do przepisu art. 138 ust. 3) wydaje się być nieuprawnione.

Ponadto podniesiono także, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację uznając, że przedmiotowy wyrok dotyczy także art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, to w orzeczeniu opublikowanym w dniu 19 lipca 2012 r. TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii czy przepisy tam wskazane (faktycznie: art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) mają charakter "przepisów technicznych'' wskazując, jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy.

Nadto organ wskazał, iż w sprawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny RP, stwierdzając, że przepis ten jest zgodny

z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i nie narusza praw nabytych przedsiębiorców ani zasady ochrony interesów w toku (wyrok z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11).

Brak jest zatem podstaw do uznania, że w związku z orzeczeniem TSUE należałoby zastosowanie przepisu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych uznać za nieprawidłowe, skoro orzeczenie to ani nie dotyczy tego przepisu ani nawet nie przesądza jednoznacznie charakteru innych przepisów tej ustawy, których dotyczyło. Dyrektor Izby Celnej odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych.

Organ powołał ponadto postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. (sygn. I KZP 15/13), z którego wynika, że sądy i urzędy powinny stosować przepisy

o grach hazardowych mimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, a wątpliwości co do ich obowiązywania może rozstrzygnąć tylko Trybunał Konstytucyjny. Jak wynika

z uzasadnienia tego orzeczenia: "sąd nie powinien z góry odmawiać stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, z powodu braku wcześniejszej notyfikacji w Komisji Europejskiej. Kwestia notyfikacji nie ma bowiem bezpośredniego wpływu na ważność przepisów prawa polskiego. Może natomiast mieć znaczenie przy orzekaniu o ich zgodności z Konstytucją".

Dyrektor IC odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji u.g.h. z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że w wydanym wyroku (sygn. P 4/14) Trybunał stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał także, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Na tę decyzję strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzucając naruszenie:

1) przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29.08.1007 r. Ordynacja podatkowa, poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Sąd,

2) fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy

z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego,

3) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych z Politechniki Łódzkiej, dowodu z przesłuchania biegłych z jednostki badającej, o której mowa w decyzji, konfrontacji ww. biegłych, dowodu z przesłuchania funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz dowodu z przesłuchania strony;

4) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż dowodowe urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier niskich wygranych;

5) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 191 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa, prowadzące do błędu w ustaleniach faktycznych, poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w całkowitym zlekceważeni- przez organ okoliczności, iż od dnia badania przez biegłych z Politechniki Łódzkiej z dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną;

6) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to ar. 194 § 1 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez całkowite zlekceważenie treści dokumentów urzędowych, a to poświadczeń rejestracji wydanych przez Ministra Finansów, stwierdzających, iż dowodowe urządzenie jest automatem do| gier o niskich wygranych;

7) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z art. 210 § 4 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowi poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których organ odmówił wiarygodności opiniom technicznym sporządzonym przez Politechnikę Łódzką;

8) prawa materialnego, a to art. 138 ust. 3 oraz 59 ust. 2 ustawy z dnia 19.11.2009 r.

o grach hazardowych, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu art. 138 ust. 3, a nie na podstawie art. 59 ust. 2 ww. ustawy, tj. bez ustalenia przesłanek "rażącego naruszenia warunków zezwolenia",

9) prawa materialnego, a to art. art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, a także przepisów postępowania, a to 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 229 ustawy z dnia 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych również

w odniesieniu do punktów gier, w których nie zakwestionowano zasad działania jakichkolwiek automatów.

Mając to na uwadze skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu skargi spółka szczegółowo rozwinęła powyższe zarzuty.

Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Wskazać trzeba, że przedmiotem zaskarżenia była decyzja Dyrektora Izby Celnej

z [...] sierpnia 2015 r. utrzymująca w mocy decyzję własną tego organu z [...] kwietnia 2015 r., cofającą w całości zezwolenie udzielone spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej we W. z [...] listopada 2003 r., przedłużone decyzją z [...] października 2009 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa dolnośląskiego. Zatem spór

w sprawie sprowadza się do oceny wystąpienia przesłanek cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd przyjmuje poczynione przez organ ustalenia stanu faktycznego jako własne. Podziela także stanowisko prawne przedstawione przez organ w zaskarżonej decyzji oraz w odpowiedzi na skargę.

Podstawę materialnoprawną wydanego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy art. 129 ust. 3 oraz art. 138 ust. 3 powołanej wyżej ustawy o grach hazardowych.

Stosownie do treści art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych

i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. organ zezwalający w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat

o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Z treści przytoczonych przepisów wynika, że cofnięcie zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wymaga wcześniejszego ustalenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że w dniu [...] stycznia 2010 r. funkcjonariusze celni ustalili w drodze eksperymentu, że na automacie

o niskich wygranych HOT SLOT, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], znajdującym się w punkcie gier w Z., istnieje możliwość gry za stawki 0,50 zł, tj. wyższe niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Ustalenia kontrolujących potwierdziło badanie sprawdzające przeprowadzone przez Jednostkę Badającą upoważnioną przez Ministra Finansów (opinia nr [...]

z dnia [...] grudnia 2014 r.) dotyczące spornego automatu do gier, z negatywnym wynikiem badań. Izba Celna w P. ustaliła między innymi, że na badanym automacie przekroczono wartość maksymalnej stawki za grę. Maksymalna zastana stawka za grę w grach: MAGIC HOT, VEGAS HOT, AMERICAN POKER V, MAGIC TARGET oraz BEACH PARTY HOT wynosi 50,00 PLN (500 pkt). Ponadto przekroczono wartości maksymalnej jednorazowej wygranej, która jest iloczynem mnożnika wygranej oraz wygranej uzyskiwanej dla danego układu symboli przy stawce za grę 1 pkt.

W ocenie Sądu już te przywołane w sprawie okoliczności wskazują na zasadność wydania przez organ zaskarżonej decyzji w oparciu o przywołany przepis art. 138 ust. 3

i art. 129 ust. 3 u.g.h. Sąd podzielił zatem stanowisko organu o niespełnieniu przez sporny automat warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h., w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Za automaty o niskich wygranych należy uważać w aktualnym stanie prawnym takie automaty, które dotychczas posiadają ważne poświadczenie rejestracji, wydane do dnia [...] października 2009 r. przez Ministra Finansów lub od dnia 31 października 2009 r. przez poszczególnych naczelników urzędów celnych. Jednakże równowartość jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 60 zł i 0,50 zł. Są to stawki bardzo zbliżone do stawek obowiązujących w poprzednim stanie prawnym (15 euro i 0,07 euro).

Zdaniem Sądu należy także wskazać, że w wypadku gdy automat nie wypełnia definicji wynikającej z art. 129 ust. 3 u.g.h., to nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy też od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. prawomocny wyrok WSA

w Białymstoku z 27 sierpnia 2013 r. II SA/Bk 349/13, wszystkie wskazane w uzasadnieniu wyroki dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl), gdyż dla cofnięcia zezwolenia wystarczające będzie stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi

w ustawie.

Sąd wyjaśnia, że ze względu na fakt, iż automat ten był wcześniej badany przez upoważnioną jednostkę i uzyskał świadectwo rejestracji, a także spółka w dniu kontroli posiadała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to w takim wypadku dla skuteczności cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, konieczne było przeprowadzenie badania takiego automatu, przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. Procedura sprawdzenia spełnienia przez automat obowiązujących przepisów prawa wymaga, stosownie do art. 23b u.g.h., przeprowadzenia badania sprawdzającego przez upoważnioną jednostkę badającą. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23a ust. 3 u.g.h). W aktach znajdują się badania sprawdzające wykonane przez upoważnioną jednostkę badającą dla potrzeb postępowań prowadzonych w zakresie cofnięcia rejestracji automatów. Wyników tych badań strona skutecznie nie podważyła.

Sąd nie podziela zastrzeżeń strony skarżącej co do braku obiektywności opinii tej jednostki. Nie przesądza tego usytuowanie organizacyjne w strukturach Służby Celnej.

Odnosząc się do zarzutu skargi, że w tej sprawie podstawą prawną rozstrzygnięcia powinien być art. 59 u.g.h. należy stwierdzić, że zarzut ten jest nieuzasadniony. Z treści cytowanego wyżej art. 138 ust. 3 u.g.h. wprost wynika, że w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3, właściwy organ orzeka na właśnie na podstawie przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h., a nie na podstawie art. 59 u.g.h. Podkreślić należy, że przypadek umożliwienia przez automat gry o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, mieści się w zakresie pojęcia - rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia - zawartego w art. 59 pkt 2 u.g.h. Jednak szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie wydane przed dniem 1 stycznia 2010 r. (a z taką sytuacją mamy od czynienia w niniejszej sprawie) wyłącza stosowanie art. 59 pkt 2 u.g.h., jako przepisu ogólnego, względem szczegółowej regulacji przewidzianej w art. 138 ust. 3 u.g.h. Zastosowanie wprost art. 59 u.g.h. do badanego przypadku byłoby możliwe tylko wówczas, gdyby nie istniał przepis szczególny, tj. art. 138 ust. 3 u.g.h. obejmujący swym zakresem cofanie zezwolenia wydanego przed 1 stycznia 2010 r. wskutek stwierdzonego przekroczenia wartości jednorazowej wygranej lub maksymalnej stawki za udział w jednej grze (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Tym samym wypełnienie dyspozycji art. 138 ust. 3 u.g.h. powoduje cofnięcie zezwolenia w całości, a nie jak strona twierdzi w części danego punktu. Ustawodawca bowiem nie posługuje się terminem w części dotyczącej danego punktu.

Wydając decyzję organ nie naruszył art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Przepis ten stanowi, że organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Zagadnienie wstępne (prejudycjalne) dotyczy z reguły sytuacji, gdy rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy będącej przedmiotem postępowania uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia materialnoprawnego, które należy do kompetencji innego organu administracyjnego lub sądu i nie było wcześniej prawomocnie przesądzone. Innymi słowy, z zagadnieniem wstępnym mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem kwestii prawnej. Nie powstaje zatem w przypadku, gdy na rozpatrzenie i wydanie decyzji podatkowej mogą mieć wpływ ustalenia faktyczne dokonane przez inny organ lub sąd. Jeżeli okoliczność powołana przez skarżącą jako "zagadnienie wstępne" wykazuje jedynie pośredni związek

z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego "zagadnienia" nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 listopada 2003 r., sygn. akt I SA/Łd 970/03, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 995/11, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 797/11).

Zagadnienie wstępne wiąże się zatem z wystąpieniem przeszkody uniemożliwiającej rozstrzygnięcie sprawy, przy czym zależności rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego

i rozpatrzenia sprawy podatkowej nie można utożsamiać z wymogiem ukierunkowania tej ostatniej na określoną treść decyzji. Od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego "zależeć" powinno rozpatrzenie sprawy w ogóle, nie zaś wydanie decyzji o określonej treści. Ocena tego zagadnienia należy, ze względu na jego przedmiot, do kompetencji sądu lub innego organu, niż ten, przed którym toczy się postępowanie w głównej sprawie. Tym samym, aby można było zakwalifikować dane zagadnienie jako "wstępne", prejudycjalne, musi istnieć bezpośredni związek pomiędzy rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji,

a rozstrzygnięciem zagadnienia, nie wystarczy jedynie pośredni związek. Samo stwierdzenie, że wynik innego postępowania może mieć, a nawet niewątpliwie będzie miał wpływ na losy sprawy administracyjnej, nie daje jeszcze podstaw do zawieszenia postępowania, jeżeli w chwili orzekania możliwe jest rozpatrzenie sprawy przez organ administracyjny i wydanie decyzji (tak np. W. Jakimowicz, O kwestii prejudycjalnej

w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym, Samorząd Terytorialny 2003/10/29).

Zdaniem sądu powołane przez skarżącą okoliczności nie były zagadnieniami wstępnymi, w postępowaniu w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przedmiotem oceny organu w postępowaniu administracyjnym były okoliczności faktyczne, których stwierdzenie i ocena należy do Dyrektora Izby Celnej, tj. stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego kontrolowanego automatu z warunkami rejestracji. Nie stanowi zatem zagadnienia wstępnego w toczącym się postępowaniu o cofnięcie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wynik postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 K.k.s., tj. ustalenie, czy został popełniony czyn zabroniony (przestępstwo, wykroczenie), polegający na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia i kto jest jego sprawcą. Wprawdzie znamiona czynu określonego w tym przepisie są zbieżne

z przesłankami cofnięcia zezwolenia, ale te dwa postępowania toczą się niezależnie,

w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci cofnięcia zezwolenia nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Podnoszony w skardze związek postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie z prowadzonym równolegle postępowaniem karnym, z uwagi na ich zbliżony zakres podmiotowy i przedmiotowy

z pewnością istnieje, ale jest to jedynie związek pośredni. Zatem, pomimo tego, że przedmiotem postępowania karnego jest ustalenie m.in. czy popełniony został czyn zabroniony, to ustalenia te nie wpłyną bezpośrednio na rozstrzygnięcie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia. Ustalenie stanu faktycznego w innym postępowaniu nie stanowi zagadnienia wstępnego, będącego przesłanką zawieszenia postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 marca 2012 r., II FSK 1539/10, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 czerwca 2013 r., II GSK 995/11, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 maja 2013 r., II GSK 797/11).

Za niezasadną w ocenie sądu uznać należało również argumentację skarżącej, co do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich,

z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Dokonując zatem oceny, czy sporne przepisy art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h. stanowią przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż wskazane przepisy nie są przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami

i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu,

w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych,

a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Sąd - mając na uwadze powyższe - wskazuje, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem innymi słowy dotyczą one wymagań nałożonych na produkt, m.in. dotyczących użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

W ocenie Sądu zarówno przepis art. 129 ust. 3, jak i art. 138 ust. 3 u.g.h. nie kwalifikuje się do tej kategorii przepisów technicznych (inne wymagania), ani też do żadnej innej kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W aktualnym orzecznictwie sądów administracyjnych wykrystalizowała się linia,

z której wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów przejściowych ustawy

o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju.

1) przepisy przejściowe, takie jak w ustawie o grach hazardowych, zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie tej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać co najwyżej z przepisów merytorycznych tej ustawy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepisy te dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe. Dlatego też należy stwierdzić, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną ustawą o grach hazardowych zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 u.g.h;

3) brak jest możliwości wykazania na podstawie danych statystycznych wpływu przepisów przejściowych na obrót automatami do gier o niskich wygranych. Skutki takie można bowiem przypisać jedynie przepisom merytorycznym ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe, co już zaznaczono wyżej miały na celu zachowanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności

z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Ze stanowiska TSUE w sprawie Fortuna i inni wynikało, że to sąd krajowy miał dokonać oceny potencjalnej "techniczności" przepisów przejściowych w kontekście uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zatem ocena taka musiała mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w takim sensie, że odnosić się ona będzie do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać będzie na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Zatem w ocenie sądu nie można było uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tych przepisów wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Takiego logicznego związku w zakresie zastosowanych w sprawie przepisów nie można stwierdzić.

Reasumując tę część uzasadnienia należy wskazać, że nie budzi wątpliwości Sądu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żądnych ograniczeń

w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przepisy merytoryczne ustawy np. art. 14 ust. 1 u.g.h., który to jednak nie były podstawą wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Istotna w ocenie Sądu jest ponadto okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak art. 129 ust. 1 u.g.h. umożliwił dalszą działalność na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń i co więcej bez konieczności zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Już tylko na marginesie kończąc ten wątek należy zauważyć, że przedmiot niniejszej sprawy dotyczy cofnięcia udzielonego zezwolenia ze względu na fakt, że automat nie spełnia wymagań określonych art. 129 ust. 3 u.g.h. Tę samą kwestię, tj. spełnienie określonych wymagań przez automat regulował w ustawie o grach i zakładach wzajemnych powołany wyżej art. 2 ust. 2b tej ustawy. Regulował on w sposób podobny i zarazem bardziej rygorystyczny w stosunku do art. 129 ust. 3 u.g.h. zagadnienie wartości stawki w jednej grze oraz maksymalnej wygranej. Oceniając zatem w tym kontrolowanym przypadku wpływ nowej regulacji na właściwości, a także obrót produktu, należy mieć na uwadze tę właśnie okoliczność, a więc rozpatrywać ten wpływ w kontekście faktu, że obecnie obowiązujący przepis jest nawet względniejszy w stosunku do poprzednio obowiązującego. Podobnie należy wskazać w zakresie art. 138 ust. 3 u.g.h., w poprzednio obowiązującej ustawie brak było analogicznego przepisu, gdyż ten przepis ma charakter jedynie przepisu przejściowego. Natomiast w poprzednio obowiązującej ustawie istniał przepis analogiczny do art. 59 u.g.h., który w wypadku rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu lub w regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą uzyskał zezwolenie pozwalał na cofnięcie zezwolenia (art. 52 ust. 2 pkt 2 u.g.z.w.). Należy podkreślić, że termin "rażące" jest nazwą nieostrą, ale definiowany w języku polskim jako cecha ujemna, dająca się łatwo stwierdzić, oczywista, lub niewątpliwa. Chodzi zatem o takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach, które w sposób niewątpliwy

i oczywisty pozostają w sprzeczności z warunkami wykonywania działalności określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisami ustawy. Zatem organizowanie gier na automacie, który nie spełnia ustawowych wymogów dla automatów do gier niskohazardowych określonych zarówno w ustawie o grach hazardowych, jak i ustawy

o grach i zakładach wzajemnych spełnia właśnie "rażące" naruszenie warunków działalności.

Dlatego też słusznie wskazano, że analizowane przepisy nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i tym samym nie narusza on art. 8 i art. 9 tej dyrektywy. Zatem brak było podstaw do uwzględnienia wniesionej w sprawie skargi, gdyż brak technicznego charakteru ocenianych przepisów powoduje, że nie aktualizuje się określony w przepisach dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Niezależnie jednak od powyższego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że jak twierdzi skarżąca, omawiane przepisy są jednak przepisami technicznymi, to i tak, wbrew odmiennym wywodom skargi, nie zaistniałyby podstawy prawne do jej uwzględnienia i to nie tylko dlatego, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym i nadal korzysta z domniemania konstytucyjności, skoro Trybunał Konstytucyjny dotychczas nie orzekł o niezgodności z Konstytucją któregokolwiek z jej przepisów, ale przede wszystkim dlatego, ze dyrektywa 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. W wyroku z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE

i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten wraz

z przytoczoną argumentacją, w pełni podziela.

W ocenie Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Mając powyższe na względzie również sąd nie podziela argumentacji strony jakoby w sprawie organ naruszył przepisy art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji. Skoro decyzja została wydana na podstawie obowiązujących przepisów ustawy (nie zakwestionowanych przez Trybunał), to brak jest podstaw do uznania, że decyzja narusza powołane przepisy Konstytucji. Co więcej wprowadzone ustawą o grach hazardowych zmiany prowadzące do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na rynku hazardowym, a tym samym, do ograniczenia wolności obywateli zostały ustanowione w ustawie ze względu na konieczność ochrony porządku publicznego oraz moralności publicznej. Konstytucyjna zasada wolności działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, ograniczenie jej jest więc dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji) - por. wyrok TK z 10 października 2001 r., K 28/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 212. Zarówno zatem koncesjonowanie działalności gospodarczej polegającej na wydawaniu koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie objętym ustawą o grach hazardowych, jak i cofanie tych zezwoleń nie stanowi ograniczenia prawa do prowadzenia tej działalności.

Bezzasadne okazały się również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a w szczególności art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 Ordynacji podatkowej polegające na braku wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, motywów rozstrzygnięcia. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ szczegółowo ustosunkował się do całego zgromadzonego

w sprawie materiału faktycznego i prawnego, który był podstawą podjęcia decyzji. Natomiast odnosząc się do zarzutów dotyczących postępowania dowodowego należy stwierdzić, że zgodnie z art. 188 Ordynacji podatkowej, żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy. Nieuwzględnienie żądania przeprowadzenia dowodu może nastąpić wtedy, gdy dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami. W świetle treści powyższego przepisu w ocenie sądu zastosowane w przedmiotowej sprawie przez organy środki dowodowe były wystarczające do ustalenia stanu faktycznego w sprawie

i brak było podstaw do przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę, co w sposób prawidłowy organ wytłumaczył spółce w zaskarżonej decyzji.

Organ także w sposób kompleksowy ocenił materiał dowodowy i nie przekroczył granic swobodnej oceny dowodów, a jego ocena, o czym Sąd wspomniał wcześniej, znalazła odzwierciedlenie w prawidłowo sporządzonym uzasadnieniu decyzji. Skarżąca oprócz gołosłownych twierdzeń w żaden sposób nie potrafiła zakwestionować dokonanych przez organ ustaleń tym samym wydana decyzja okazała się prawidłowa.

Sąd uznał, że żaden z zarzutów skargi nie zasługuje na uwzględnienie, co więcej nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, nie dopatrzył się też innych naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy, ani też naruszeń przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Nie stwierdził też naruszeń prawa dających podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, ani okoliczności powodujących stwierdzenie nieważności objętych kontrolą decyzji.

Z tych względów – stosownie do dyspozycji art. 151 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – należało orzec jak w sentencji wyroku.