Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 625/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 3,  art. 129 ust. 3,  art. 23a do 23 f,  art. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11,  art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant St. sekr. sądowy Aleksandra Doruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie gier losowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r., nr [...] cofającą ""A" " spółce z o.o. z siedzibą we W. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] , udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] .

W podstawie prawnej organ powołał art.221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. – dalej jako O.p.) oraz art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 3 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.).

Natomiast w uzasadnieniu decyzji ustalił, że Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzją znak nr [...] z dnia [...] r. udzielił Spółce z o.o. ""A" " zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . Załącznik stanowiący integralną część ww. decyzji zawiera wykaz punktów gier, na które udzielono zezwolenia w powyższym zakresie. Powyższe zezwolenie zostało zmienione na wniosek Spółki, decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r., na mocy której w wykazie punktów gier został ujęty punkt Bar w miejscowości Z. , przy ul. [...] .

1 października 2009r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 1404), która w art.197 pkt 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności m.in., w zakresie, gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych.

W ramach posiadanych uprawnień funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. w dniu [...] . przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia giry na automacie niskich wygranych FLAT nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] zlokalizowanym w Barze w Z. . Z kontroli sporządzony został protokół nr [...] , z treści którego wynika, że przeprowadzony przez kontrolujących eksperyment - gra kontrolna wykazał, iż na wskazanym automacie istnieje możliwość przeprowadzenia jednej gry za stawki od 1 do 90 pkt kredytowych, co odpowiada wartości od 0,10 PLN do 9 PLN tj. za stawki wyższe niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Wobec powyższego postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. , wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego Spółce z o.o. ""A" " decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. znak [...] z dnia [...] r.

W toku prowadzonego postępowania uzupełniono materiał dowodowy o dokumentację dotyczącą funkcjonowania punktu gier Bar w Z. , rejestracji przedmiotowego automatu do gier oraz zapis video z utrwalonych czynności kontrolnych przeprowadzonych w ww. punkcie na płycie DVD.

Ponadto postanowieniem z dnia [...] . jako dowód w sprawie dopuszczono opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. R. R. z badania automatu o niskich wygranych FLAT nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] z dnia [...] r., sporządzoną do sprawy karnej skarbowej [...] .

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił zawieszenia na wniosek strony, prowadzonego postępowania.

Natomiast postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił przeprowadzenia dowodów w zakresie wskazanym w piśmie Strony z dnia [...] r. Następnie decyzją z dnia [...] r znak [...] cofnął Spółce z o.o. ""A" " zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] , udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...] r.

Od decyzji tej Spółka złożyła odwołanie wnosząc o :

1) uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia

2) zawieszenie postępowania odwoławczego,

3) podjęcie wskazanych w treści odwołania czynności zmierzających do ustalenia stanu faktycznego i prawnego w sprawie,

4) przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania oraz we wcześniejszych pismach odwołującej wystosowanych zarówno w niniejszym postępowaniu, jak i w toku kontroli prowadzonej przez Naczelnika Urzędu Celnego w C. ;

5) dopuszczenie przedstawiciela odwołującej oraz wybranego przez nią biegłego do automatu do gier o niskich wygranych FLAT, nr rejestracyjny [...] , nr fabryczny [...] zatrzymanego w wyniku przeprowadzonego eksperymentu i umożliwienie przeprowadzenia badania tego urządzenia na okoliczność spełnienia przez nie wymogów prawa, w szczególności w zakresie maksymalnej stawki i maksymalnej wygranej.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie:

- artykułu 8 ust. 1, art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2,3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego sposobu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 208 O.p.,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. ust. 1, ust. 2 i 3 Konstytucji w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii, Irlandii Północnej (Państwami członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacji dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Węgierskiej, Republik Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z - orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - a to orzeczeń:

1) z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

2) z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja v.Grecji,

3) z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Secriel SPRL,

4) z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren, z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano,

5) z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic v. Commissioners of Customs & Excise,

poprzez zastosowanie przepisu art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 u.g.h. i orzeczenie o cofnięciu odwołującej zezwolenia pomimo, iż z powodu braku uprzedniej notyfikacji przepisy te naruszają wspomniane wyżej przepisy prawa europejskiego, Konstytucji i umów międzynarodowych;

II. naruszenie art. 208 § 1 O.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, mimo iż postępowanie pozbawione jest przedmiotu;

III. naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez brak zawieszenia postępowania i wydanie w sprawie decyzji, mimo zajścia okoliczności stanowiących przesłanki obligatoryjnego zawieszenia postępowania;

IV. naruszenie art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, mimo iż:

- jako przepisy materialno - prawne nie mogły być stosowane do stanu faktycznego zaistniałego przed ich wejściem w życie,

- nieziszczenia się przesłanki określonej w art. 138 ust. 3 ustawy, mianowicie mimo braku stwierdzenia, iż zakwestionowany automat umożliwia stosowanie stawki wyższej, niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy,

- dowody zebrane w sprawie, a nadto powołane przez odwołującą potwierdzają, iż automat ten nie narusza przepisu art. 129 ust. 3 ustawy,

- organ nie przeprowadził jedynego dowodu, który ewentualnie mógłby wykazać, czy automaty naruszają przepis art. 129 ust. 3 ustawy, to jest dowodu z opinii biegłego;

V. naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1 O.p. poprzez wydanie decyzji, mimo zasygnalizowanego przez odwołującą w toku postępowania braku realnej możliwości i odpowiedniego czasu na ustosunkowanie się do kluczowego dowodu w sprawie, jakim była opinia wydana w postępowaniu karno-skarbowym;

VI. naruszenie art. 197 § 1, art. 190 §1 i § 2, art. 192, art. 191, art. 188, art. 187 §1, art. 180 §1 w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1 O.p. poprzez:

- zaniechanie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, mimo, iż w sprawie wymagane były wiadomości specjalne (co potwierdza organ I instancji),

- obejście rygorów procesowych przewidzianych w przepisach Ordynacji podatkowej dla przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego poprzez włączenie do akt opinii wydanej w postępowaniu karnym (jako opinii biegłego w niniejszym postępowaniu) i tym samym pozbawienie odwołującej czynnego udziału w tym stadium postępowania, a także pozbawienie gwarancji procesowych służących stronom postępowania,

- brak uwzględnienia wniosków dowodowych odwołującej, oraz niewydanie w tym przedmiocie postanowienia i brak rzeczowego odniesienia się do nich w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, mimo iż zmierzały one do wykazania okoliczności przeciwnych do przyjętych przez organ, -orzeczenie na podstawie niepełnego materiału dowodowego, niedostatecznie, niedbale i w szczególności jednostronnie rozpatrzonego,

- brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, brak ustosunkowania się w decyzji do wszystkich okoliczności i dowodów lub formułowanie wewnętrznie sprzecznych, nielogicznych twierdzeń na uzasadnienie zaskarżonej decyzji, w szczególności poprzez przyjęcie twierdzenia (wielokrotnie powtórzonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji), iż organ I instancji nie kwestionuje badań technicznych automatu do gier (będących podstawą dopuszczenia automatu do eksploatacji) a zarazem jednoczesne przyjęcie twierdzenia (z "opinii biegłego" zapożyczonej z innego postępowania) wprost zaprzeczającym wynikom badań;

- brak wskazania w treści uzasadnienia rzeczowych powodów, dla których niektóre dowody organ uznał za niemające znaczenia w sprawie,

- arbitralność i dowolność w doborze materiału dowodowego i w jego ocenie,

- częściowo nierzetelne sprawozdanie ze stanowiska w sprawie;

VII. Naruszenie art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1 § 2 tej ustawy poprzez oczywiście błędną jego wykładnię i przyjęcie, iż opinia biegłego, o której mowa w tym przepisie (objęta szczególnymi gwarancjami procesowymi wynikającymi z art. 190 O.p. jest tym samym, co również wymieniony w tymże przepisie w dalszej kolejności materiał zgromadzony w toku postępowania o przestępstwa skarbowe (nie objęty ww. gwarancjami procesowymi) i w konsekwencji bezprawne zastąpienie dowodu z przeprowadzenia opinii biegłego w niniejszej sprawie (jako dowodu na okoliczności wymagające wiadomości specjalnych) "opinią biegłego" przeprowadzoną w toku innego postępowania (pozbawiając tym samym stronę należnych jej ww. gwarancji procesowych i możliwości skutecznej krytyki merytorycznej tejże "opinii biegłego"

W uzasadnieniu odwołania Spółka podniosła m.in., że przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie mogły mieć zastosowania w sprawie z uwagi na ich treść oraz tryb uchwalenia. Strona wskazuje, że art. 138 ust. 3 u.g.h. odwołuje się w zakresie wymagań odnośnie stawek i wygranych do treści art. 129 ust.3 ww. ustawy, w którym zawarto nową definicję gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem Spółki w przepisie tym wartość maksymalnej stawki została przez ustawodawcę podwyższona, natomiast wartość maksymalnej obniżona w stosunku do uprzednio obowiązujących regulacji, co spowodowało wprowadzenie nowych wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych. Powołując się na treść przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE oraz wyroki TSUE wywiodła, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. jest normą techniczną, zatem podlegał obowiązkowi uprzedniej notyfikacji, czego nie uczyniono, co stanowi naruszenie ww. dyrektywy jak również implementującego ją do polskiego systemu prawnego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego sposobu notyfikacji norm i aktów prawnych. Naruszenie to, w opinii Strony, jest równoznaczne z zakazem stosowania ww. przepisu wobec jednostek, co, w jej ocenie, wynika z wyroku Trybunału z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94. W konsekwencji w związku z brakiem notyfikacji art. 129 ust. 3 u.g.h. powołany przez organ pierwszej instancji przepis art. 138 ust. 3 ustawy, który odsyła do ww. regulacji nie mógł stanowić podstawy wydania decyzji w sprawie cofnięcia zezwolenia. Ponadto zastosowanie przepisu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych i orzeczenie o cofnięciu zezwolenia, zdaniem Strony, oznacza naruszenie przepisów prawa europejskiego, Konstytucji, a także norm art. 120 O.p. oraz art. 208 § 1 O.p., nakazującej umorzenie postępowania w przypadku jego bezprzedmiotowości. Ponadto Spółka zarzuciła także naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez nie zawieszenia postępowania przez organ pierwszej instancji w związku pytaniami prejudycjalnymi, skierowanymi postanowieniami z dnia 16 listopada 2010 r. przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, których przedmiotem jest ustalenie zgodności ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 3) z Dyrektywy nr 98/34/WE. W opinii odwołującej wyrok TSUE w ww. sprawie stanowić będzie zagadnienie wstępne i uzasadnia obligatoryjne zawieszenie postępowania. Jednocześnie Strona uznaje, art 138 ust. 3 ustawy nie powinien mieć zastosowania w sprawi, bowiem zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na stwierdzenie przez organ, że zakwestionowany automat umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone w 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych i art. 129 ust 3 u.g.h. i potwierdza, że od dnia badania technicznego poprzedzającego rejestrację automatu nikt nie ingerował w sposób jego działania. Ponadto w aktach sprawy znajduje się opinia techniczna wydana przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów potwierdzająca spełnienie wszystkich wymagań, w tym w zakresie maksymalnej stawki i maksymalnej wygranej.

W związku z niekompletnym i wadliwie zebranym materiałem dowodowym, w ocenie Spółki, organ winien stosownie do treści art. 197 O.p. powołać biegłego posiadającego szczególne kwalifikacje i wiedzę. Tymczasem organ włączył do materiału dowodowego opinię biegłego z postępowania karnego skarbowego, czym pozbawił Spółkę możliwości kontroli i krytyki tejże opinii w trybie określonym w art. 190 O.p. W związku z tym wniosła o:

1] powołanie biegłego z zakresu gier losowych i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność, iż automat będący przedmiotem kontroli spełnia wymogi dla automatów o niskich wygranych,

2] powołanie biegłego spośród pracowników jednostek posiadających upoważnienie Ministra Finansów do przeprowadzania badań poprzedzających rejestracje automatów do gier z listy jednostek opublikowanych na stronie internetowej Ministerstwa Finansów,

3] dopuszczenia przedstawiciela odwołującej oraz powołanego przez nią biegłego do zatrzymanego automatu w punkcie gier w Z. i umożliwienie im przeprowadzenia badań tych urządzeń na okoliczność spełnienia przez automat wymogów prawa w zakresie maksymalnej stawki i maksymalnej wygranej.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił zawieszenia prowadzonego postępowania odwoławczego z uwagi na brak związku przyczynowego pomiędzy rozstrzygnięciem sprawy, a pytaniami skierowanymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku.

W zażaleniu Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i orzeczenie zawieszenia postępowania, wskazując również na kolejne przesłanki uzasadniające zawieszenie postępowania tj. pytanie prawne skierowane do Trybunału Konstytucyjnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie o sygn. akt II SA/Po 549/10, postępowanie karne skarbowe prowadzone przed Naczelnikiem Urzędu Celnego w K. .

W kolejnym piśmie z dnia [...] r. Spółka uznała zebrany w sprawie materiał dowodowy za niekompletny i nie pozwalający na stwierdzenie, że zachodzi jakakolwiek ustawowa przesłanka cofnięcia zezwolenia. Ponadto podniosła, że zarówno przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak również ustawa o grach hazardowych nie zawierają definicji legalnych precyzujących pojęcia gry, wygranej i stawki, a zmieniona wykładnia przepisów w tym zakresie opiera się na przyjęciu przez organy założeń niewyrażonych w ustawie, przeciwstawnych do założeń przyjętych w latach poprzednich, co potwierdza pismo dr A. Sierocińskiego z dnia 18 lutego 2006 r. oraz wyrok Sądu Najwyższego w sprawie sygn. akt V KK 190/10.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie odmawiające zawieszenia postępowania odwoławczego.

W celu uzupełnienia materiału dowodowego, postanowieniem z dnia [...] r. dopuszczono jako dowód w sprawie: wniosek przedsiębiorcy z dnia [...] r. o wydanie decyzji, czy gra opisana we wniosku jest grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych; decyzję Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] r . dot. wniosku z [...] r.; fragmenty zeznań A. D. , W.F., K.Z.– F., K.Z. – F., pisma: Dyrektora Izby Celnej w K. nr [...] z dnia [...] r.; Prokuratury Apelacyjnej w B. sygn. akt [...] z dnia [...] r. sygn. akt [...] z dnia [...] r.; Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...] r. i nr [...] z dnia [...]r .; Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z dnia [...]r .; nr [...] z dnia [...] r.; nr [...] z dnia [...] r.

W dniu [...] r. wpłynęło pismo Spółki, będące odpowiedzią na zapoznanie się przez nią z aktami sprawy, w którym przedstawiła swoje stanowisko w sprawie ponawiając wnioski przytoczone już w odwołaniu.

Dodatkowo pismem z dnia [...] r. podtrzymała swoje wnioski i twierdzenia domagając przeprowadzenia badania weryfikacyjnego automatu do gier FLAT nr fabr. [...] w upoważnionej do tego jednostki badającej - Wyższej Szkole Informatyki i Umiejętności - Laboratorium Badawcze Łódź, bowiem stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Powołała się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2011, sygn. akt 1031/11. W opinii Strony opinia jednostki badającej pełni funkcję kwalifikowanej opinii biegłego w związku z tym decyzja procesowa o przeprowadzeniu tej opinii, jak i podmiot ją sporządzający powinny spełniać wymagania właściwe dla opinii oraz biegłego w tym zakresie bezstronności i obiektywizmu, a także jednostka badająca winna spełniać warunki określone w art. 23 § 1 u.g.h.

Pismem z dnia [...] r. wystąpiono do Naczelnika Urzędu Celnego w B. , jako organu właściwego w sprawie automatów, o zlecenie przeprowadzenia badania sprawdzającego automatu FLAT nr fabr. [...] w jednostce badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w trybie art. 23b u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego w B. , pismem z dnia [...] r. przekazał opinię z badań sprawdzających Nr [...] z dnia [...] r. dot. przedmiotowego automatu wydaną przez Izbę Celną w P. Wydział Laboratorium Celne - Jednostkę Badająca upoważnioną przez Ministra Finansów nr upoważnienia [...] z dnia [...] r.

Postanowieniem z dnia [...] r. odmówiono przeprowadzenia wnioskowanych przez Spółkę dowodów oraz przeprowadzenia badania weryfikacyjnego automatu do gier [...] w upoważnionej do tego jednostki badającej - Wyższej Szkole Informatyki i Umiejętności - Laboratorium Badawcze Łódź.

W odpowiedzi na zawiadomienie o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem Spółka pismem z dnia [...] r. m.in ponowiła wniosek o przeprowadzenie badania weryfikacyjnego automatu do gier [...] w upoważnionej do tego jednostki badającej - Wyższej Szkole Informatyki i Umiejętności - Laboratorium Badawcze Łódź oraz o wystąpienie do Ministra Finansów z zapytaniem czy Wyższa Szkoła Informatyki i Umiejętności - Laboratorium Badawcze w Łodzi utraciła status prawny Jednostki Badającej a także doręczenie kserokopii dokumentów z akt sprawy i dalszej korespondencji związanej z przyczyną wyboru przez naczelnika urzędu celnego jednostki badającej oraz opinii jednostki badającej. Z kolei w dniu [...] r. wpłynął do tut. Organu wniosek Spółki (pismo z dnia [...] r.) o wyłączenie biegłego Jednostki badającej - Izby Celnej w P. z niniejszej sprawy na podstawie art. 197 § 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 130 § 1 pkt 2 O.p. Natomiast, pismem z dnia [... ] r. Spółka, nawiązując do pisma z dnia [...] r. podtrzymała wniosek o przeprowadzenie badania automatu w jednostce badającej - Wyższej Szkole Informatyki i Umiejętności - Laboratorium Badawcze Łódź. Ponadto w przypadku nieuwzględnienia wniosku o przeprowadzenia badania, zgodnie z wnioskiem z dnia [...] r., Strona wniosła o przeprowadzenie rozprawy z udziałem przedstawicieli (osób) Jednostki Badającej - Izby Celnej w P. , które bezpośrednio zajmowały się prowadzeniem badania weryfikacyjnego przedmiotowego automatu z udziałem przedstawicieli strony. Uzasadniając wniosek Strona wskazała, że Laboratorium Celne w P. jest jednym z wydziałów Izby Celnej w P. , stanowi zatem komórkę realizującą zadania organu podatkowego w sprawach cofnięcia rejestracji automatów do gier należących do jego właściwości miejscowej. W opinii Spółki nie sposób uznać przeprowadzenie dowodu z badania technicznego przeprowadzonego w Izbie Celnej w P. za badanie spełniające minimalne wymogi w zakresie bezstronności i wiarygodności dowodu. W związku z powyższym Spółka wniosła o przeprowadzenie rozprawy celem weryfikacji kluczowych pojęć prawnych oraz wątpliwości dotyczących m.in. źródeł wiedzy i zakresu pojęć, którymi kierowano się przy badaniu automatów, kryteriów definicji "jednej gry, maksymalnej stawki, jednorazowej wygranej "oraz materiałów źródłowych, na których oparto opinie tj. definicji kluczowych kryteriów prawnych ww. definicji, sposobu dokonywania badań na automacie, oraz czy automat był tym samym automatem, który podlegał badaniom przedrejestracyjnym.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił przeprowadzenia wnioskowanego przez Spółkę dowodu z przeprowadzenia badania weryfikacyjnego automatu do gier FLAT nr fabr. [...] w upoważnionej do tego jednostki badającej - Wyższej Szkole Informatyki i Umiejętności - Laboratorium Badawcze Łódź oraz wystąpienia do Ministra Finansów z zapytaniem, czy ww. Wyższa Szkoła Informatyki i Umiejętności - Laboratorium Badawcze w Łodzi utraciła status prawny Jednostki Badającej. Pismem z tego samego dnia przekazano Stronie kserokopię opinii z Badań Sprawdzających Nr [...] z dnia [...]r . dot. automatu do gier [...] .

Kolejnym wnioskiem z dnia [....] r. Spółka wniosła o umorzenie postępowania w sprawie z uwagi na jego bezprzedmiotowość, ewentualnie o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o nazwie FLAT nr [...] oraz przeprowadzenia dowodów wskazanych w treści pisma w szczególności z dokumentacji dotyczącej wycofania z eksploatacji powyższego automatu do gier. W uzasadnieniu wniosku Spółka podniosła m.in., że sprawa prowadzona przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. w przedmiocie cofnięcia poświadczenia rejestracji [...] automatu do gier o niskich wygranych FLAT nr fabr. [...] jest bezprzedmiotowa, gdyż Spółka wycofała powyższy automat z eksploatacji z dniem 16 kwietnia 2013 r. na podstawie art. 23c pkt 2 u.g.h. oraz §11 i § 12 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Do wniosku Spółka załączyła pismo z dnia [...] r. skierowane do Naczelnika Urzędu Celnego w B. - bez podpisu oraz kserokopię formularza GL-2 oraz wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 138/12.

Postanowieniem z dnia [...] r. organ odwoławczy dopuścił jako dowód w sprawie:

- pismo Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier [...] z dnia [...] r.

- pismo Izby Celnej w P. Wydział Laboratorium Celne [...] z dnia [...] r.

Natomiast, postanowieniami z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił wyłączenia Jednostki Badającej Izby Celnej w P. z prowadzonego postępowania odwoławczego oraz przeprowadzenia rozprawy administracyjnej.

Ponadto, po rozpatrzeniu wniosku Strony z dnia [...] r. postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego.

Przed wydaniem rozstrzygnięcia, w związku z uzupełnieniem materiału dowodowego, pismem z dnia [...] ., na podstawie art. 200 § 1 w związku z art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej ponownie powiadomiono Spółkę o możliwości zapoznania się i wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału, w terminie siedmiu dni o dnia otrzymania zawiadomienia.

Korzystając z przysługującego prawa Strona, w piśmie z dnia [...] . podtrzymała stanowisko zawarte w odwołaniu i pismach procesowych. odnośnie niezgodności z prawem wspólnotowym ustawy o grach hazardowych w tym przepisu art. 129 ust. 3 i art. 138 ust. 3. Przytaczając treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, dotyczący wykładni w zakresie

charakteru przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do Dyrektywy nr 98/34/WE oraz dokonując analizy wydanego orzeczenia w kontekście skutków wprowadzenia regulacji zawartych w ustawie Strony wywiodła, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w tym 138 ust. 3 i art.129 ust. 3, mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i winny zostać notyfikowane Komisji Europejskiej, czego nie uczyniono, a co oznacza bezskuteczność ustawy przepisów w całości. Ponadto wskazała, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyrokach z dnia 19 listopada 2012 r. w sprawach o sygn. akt III SA/Gd 502/12, III SA/Gd 516/12, III SA/Gd 545/12, III SA/Gd 557/12 orzekł, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i jako nienotyfikowane bezskutecznymi.

Pismem z dnia [...] r. Spółka wniosła zażalenie na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. odmawiające zawieszenia postępowania odwoławczego wnosząc uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz orzeczenie zawieszenia postępowania.

Po rozpatrzeniu zażalenia Spółki, Dyrektor Izby Celnej w K. , postanowieniem z dnia [...] r. utrzymał w mocy ww. zaskarżone postanowienie.

Następnie, ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 129 ust. 3 tej ustawy przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł., a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z kolei w art. 138 ust. 3 powołanej ustawy o grach hazardowych wprowadzono obowiązek cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy.

Badania poprzedzające rejestrację ww. automatów zostały przeprowadzone na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003r., Nr 102, poz. 946 z późn. zm.). Po wydaniu przez jednostkę badającą opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu lub urządzenia do gier poprzedzającego jego rejestrację, na wniosek podmiotu urządzającego gry lub zakłady wzajemne, wyznaczony naczelnik urzędu celnego (uprzednio Minister Finansów) dokonywał rejestracji automatu lub urządzenia do gier.

Jednocześnie z dniem 14 lipca 2011 r. obowiązywać zaczęły przepisy art. 23a-23f u.g.h. wprowadzone do ustawy na podstawie art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779).

Ponadto w art. 11 ostatnio powołanej ustawy zawarto przepis przejściowy, z którego wynika m.in., że przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 oraz przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 mają zastosowanie również do eksploatacji automatów w salonach gier i automatów o niskich wygranych do czasu ich wygaśnięcia przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1 do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Oznacza to m.in, że do podmiotów wykonujących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, do czasu wygaśnięcia takiej działalności, stosuje się przepisy dotyczące rejestracji automatów (art. 23a), badań sprawdzających (art. 23b), obowiązków nałożonych na podmioty (art. 23c) i organów właściwych w tych sprawach (art. 23e). Ponadto w art. 23b znowelizowanej ustawy zawarto procedurę badania sprawdzającego automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie.

Odnosząc te uwagi do rozpatrywania sprawy stwierdził, że w ramach posiadanych uprawnień funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. w dniu [...] . przeprowadzili kontrolę w Barze w Z. , Eksperyment przeprowadzono na eksploatowanym w tym punkcie gier automacie do gier o niskich wygranych FLAT nr fabr. [...] , poświadczenie rejestracji [...] , a jego przebieg opisano w protokole z kontroli nr [...] . W wyniku eksperymentu stwierdzono, że na wskazanym automacie istnieje możliwość przeprowadzenia jednej gry za stawki od 1 do 90 pkt kredytowych, co odpowiada wartości od 0,10 PLN do 9 PLN tj. za stawki wyższe niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Z kolei rejestracja automatu FLAT (numer fabryczny FLT [‘...] poświadczenie rejestracji [...] z dnia 30 stycznia 2009 r.) została dokonana na podstawie Opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z dnia [...] r. stwierdzającej, że maksymalna wygrana wynosi 500 pkt (50 zł), maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł), a cena punktu kredytowego 1 pkt równa się 0,10 zł. Opinia, w ocenie organu odwoławczego zawierała zatem zapisy dotyczące wysokości maksymalnej stawki oraz maksymalnej wygranej.

Natomiast w sporządzonej w dniu [...] r. opinii z badania spornego automatu biegły sądowy stwierdził, iż:

•automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 PLN;

•stawka za jeden punkt wynosi 0,10 PLN.;

•wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank wynosi 100 pkt;

•wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 2 pkt;

•maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 PLN;

•automat pozwala na jednorazowe przelanie (na jedną grę) 10 zł czyli 100 pkt z licznika kredyt do licznika bank, które trwa około 3 sekund;

•możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisza START;

•maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej wynosi 500 pkt plus możliwość rozegrania Super Gier.

Ponadto biegły stwierdził, że za pomocą klucza serwisowego można zmieniać parametry gier - stawki gier, włączać/ wyłączać gry oraz, że automat posiada nienaruszoną plombę rejestracyjną [...] z 08.2009 (oznaczenie plomby niezgodne z opinia techniczną ) i przerwaną plombę serwisową.

Za istotne organ odwoławczy uznał to, że automat FLAT o numerze fabrycznym [...] poświadczeniu rejestracji [...] został również przebadany przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. , które jest jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów (nr upoważnienia [...] z dnia 8 kwietnia 2011 r.). Jednostka ta wydała opinię nr [...] z badań sprawdzających ww. automatu wskazując wynik badań jako negatywny. W opinii tej potwierdzono ustalenia biegłego sadowego Stwierdzono m. in., że wartość 1 punktu wynosiła 0,10 PLN, zaś maksymalna stawka za udział w jednej grze w niżej wymienionych grach wynosiła: FRUIT REELS (2) - 10,00 PLN (100 pkt), HOT FRUIT (2) - 10,00 PLN (100 pkt), PROHIBITION (2) - 9,00 PLN (90 pkt), FAIER BIRD - 10,00 PLN (100 pkt),RACING REELS - 10,00 PLN (100 pkt), HI-LO - 0,20 PLN (2 pkt).

Potwierdzono także możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych nie wpływając na zmianę sumy kontrolnej programu (bez ingerencji w płytę główną oraz bez naruszenia plomby jednostki badającej), umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczalnej prawem. Podstrony strony serwisowej "GAME SETUP" wyświetlają między innymi aktualnie ustawioną minimalną oraz aktualną stawkę za grę dla poszczególnych gier. Zmianę aktualnie ustawionych wartości wyświetlanych na stronach poszczególnych gier dokonuje się poprzez wybranie opcji klawiszami (RISK) UP, (BET) DOWN i zmienianie wartości przyciskiem (START) ENTER.

Wreszcie wartość maksymalnej jednorazowej wygranej w grze FRUIT REELS (2) wyniosła 80 zł (800 pkt). W grze dla układu trzech symboli śliwek, przy stawce za grę 100 pkt, uzyskano wygraną 500 pkt + 3 Super Giery. W wyniku rozegrania 3 super uzyskano wygraną w wysokości 300 pkt (30 zł) (100 pkt., 50 pkt i 150 pkt).

Ujawniono również, że na jednej z plomb jednostki badającej Politechniki Łódzkiej nałożonej na metalową obudowę chroniącą dostęp do płyty głównej i liczników elektronicznych o nr [...] , bez śladów jej naruszeń, data na plombie jest niezgodna z datą badania poprzedzającego rejestrację Nr [...] z dnia 12.12.2008 r.

Dodatkowo, jednostka badająca w wyniku rozegrania gier stwierdziła, iż maksymalna jednorazowa wygrana wynosi 800 pkt, czyli 80 zł.

Wyjaśniając pojęcia "wartość jednorazowej wygranej" oraz "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" organ odwoławczy przytoczył stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku zawarte w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013r. sygn. akt II SA/Bk 349/13, (które podzielił): "Za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych należy zatem uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. "

Zatem zarówno z gry kontrolnej, jak i z obu opinii wynikało, że sporny automat do gier umożliwiał maksymalną wygraną w wysokości 500 pkt (50 zł), maksymalna stawka wynosiła 2 pkt (0,20 zł), a cena punktu kredytowego 1 pkt równała się 0,10 zł. Jednak zarówno art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i art. 129 ust. 3 u.g.h. nie przewidywała możliwości podwyższenia wartości maksymalnej stawki oraz wartości jednorazowej wygranej.

Powyższe ustalenia, w ocenie organu odwoławczego potwierdzają słuszność rozstrzygnięcia wydanego w pierwszej instancji, cofającego Spółce z o.o. ""A" " zezwolenie znak [...] z dnia [...] r.

Ponadto Dyrektor Izby Celnej w K. odwołał się na włączone do postępowania dokumenty otrzymane z Prokuratury (zeznania osób wydających opinie techniczne - Politechniki Łódzkiej), które wskazują na szereg nieprawidłowości skutkujących wadliwym trybem badania automatów wykonywanych przez Politechnikę Łódzką, do których należy zaliczyć następujące

uchybienia:

•w chwili badania technicznego automaty nie zostały jeszcze wyprodukowane bądź nie zostały fizycznie sprowadzone do Polski;

•w chwili badania automaty były niekompletne lub niezłożone;

•program sterujący grą automatu został faktycznie stworzony dopiero po przeprowadzeniu badania przedrejestracyjnego;

•plomby zabezpieczające automaty do gier o niskich wygranych przed ingerencją były wydawane osobom nieuprawnionym, tj. do dyspozycji pracowników podmiotu będącego właścicielem automatu i innym osobom, niebędącym pracownikami jednostki badającej przeprowadzającej badania przedrejestracyjne;

•badania były dokonywane przez osobę lub podmiot nieuprawniony tj. nie posiadający statusu jednostki badającej;

•podczas badania biegły jednostki badającej był nieobecny;

•nie badano poprawności działania układów elektromechanicznych i elektronicznych;

•nie wszystkie automaty były badane, w przypadku automatów tego samego typu badanie przeprowadzane był na 10-20% automatów wybieranych losowo;

•nie badano istotnych parametrów mających wpływ na działanie automatów do gier o niskich wygranych (wysokości stawki za udział w jednej grze i jednorazowej wygranej, sposobu działania programu i różnych wariantów, algorytmów gry, sumy kontrolnej zabezpieczającej program sterujący grą), co było niezgodne z wytycznymi Ministerstwa Finansów;

•opinie były podpisywane "w zastępstwie" przez inną osobę, niż faktycznie dokonująca badania.

Wreszcie to Zakład Homologacji, nie posiadający uprawnień jednostki badającej wykonywał wszystkie czynności w zakresie badań przedrejestracyjnych i wymiany plomb serwisowych na plomby jednostki. Taki sposób postępowania był zatem niezgodny z przepisami prawa, gdyż faktycznie badania dokonywał podmiot nie posiadający uprawnień jednostki badającej, a nadto opinie techniczne potwierdzały zgodność badanych automatów z obowiązującymi przepisami pomimo niejednokrotnie nieprzeprowadzenia badań.

Dalej organ odwoławczy przytoczył pisma Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów w piśmie znak [...] z dnia [...] r. oraz Departamentu Służby Celnej z dnia [...] r. znak [...] .

Z kolei w decyzji znak [...] z dnia 14 sierpnia 2008r. Minister Finansów rozstrzygnął, że gry na automatach, których zasady zostały przedstawione we wniosku przedsiębiorstwa, nie są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Minister Finansów, na podstawie przedstawionego przez wnioskodawcę opisu stwierdził, że "...w przypadku pobierania przez grającego punktów z licznika BANK, stawka za udział w jednej grze jest ustalana wg uznania przez operatora i może być wyższa od 0,07 euro. W przypadku gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z ww. licznika wygrana składa się z dwóch części, bezpośredniej (niższej niż 15 euro) i pośredniej - w postaci prawa do gier premiowych, które prowadzone będą za punkty z licznika KREDYT. Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz sumy wygranej pośredniej (rozumianej jako suma wygranych premiowych rozegranych w wyniku nabycia praw do ich rozegrania) może przekroczyć 15 euro. Biorąc pod uwagę przedstawiony przez stronę opis przedmiotowych gier na automatach stwierdzić należy, iż występuje w nich możliwość gry za stawki wyższe niż równowartość 0,07 euro oraz, że wartość wygranej może przekroczyć 15 euro. W związku z powyższym gry te nie są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych ponieważ nie spełniają łącznie wszystkich warunków określonych w treści art. 2 ust. 2b ustawy. "

Z przywołanych wyżej pism Ministra Finansów jednoznacznie wynika, że automat, poprzez umożliwianie wykorzystywania zgromadzonych w poszczególnych grach na liczniku BANK wygranych punktów do prowadzenia gier za stawki wyższe niż określone w ustawie oraz uzyskiwanie wygranych wyższych niż dopuszczalne, nie jest zgodny z warunkami określonymi przepisami prawa. Stanowisko Ministra Finansów w powyższej kwestii potwierdza ustalenia poczynione w niniejszej sprawie, że gra na poddanym eksperymentowi automacie do gier nie była zgodna z przepisami ustawy, w zakresie maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

W związku z powyższym organ odwoławczy nie znalazł uzasadnienia dla przeprowadzenia rozprawy administracyjnej w celu wyjaśnienia pojęć zawartych w stawowej definicji art. 129 ust. 3 u.g.h. (poprzednio 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

Dyrektor Izby Celnej w K. nie zgodził się także z zarzutem, iż organ nieprawidłowo przyjął, że dla stwierdzenia nieprawidłowości działania automatu do gier o niskich wygranych wystarczające jest przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego sporządzonej na potrzeby innego postępowania karnego skarbowego, która nie spełnia wymogów opinii biegłego w rozumieniu przepisów o postępowaniu podatkowym.

Zgodnie z art. 180 § 1 O.p. , jako dowód w postępowaniu podatkowym należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W świetle tego przepisu nie ma żadnego racjonalnego powodu, aby wywodzić istnienie jakiegokolwiek rodzaju ograniczeń krępujących organy podatkowe w zakresie dopuszczania dowodu z opinii biegłego sądowego. Zwłaszcza w świetle art. 181 O.p. w myśl którego dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe, wprowadza otwarty katalog środków dowodowych, przypisując przy tym wszystkim środkom dowodowym równą moc prawną. Podkreślił, że zarówno eksperyment jak i opinia biegłego sądowego mają walor dowodów bezpośrednich, gdyż zostały dokonane w wyniku oględzin spornych automatów i przeprowadzenia na nich gier.

Za chybiony uznał zarzut barku kompetencji funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia gier kontrolnych. Eksperyment został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w ramach czynności kontrolnych na podstawie przepisów ustawy o Służbie Celnej oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W świetle art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ww. ustawy, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Dopuszczalne jest zatem badanie przez funkcjonariuszy celnych, czy zarejestrowany automat spełnia nadal, a więc w trakcie jego eksploatacji, przewidziane prawem wymagania.

W odwołaniu Strona stwierdza również, iż organ drugiej instancji winien poddać sporne automaty badaniu sprawdzającemu na podstawie art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w celu zasięgnięcia wiadomości specjalnych dotyczących przekraczania przez urządzenia maksymalnych stawek jak i technicznych przyczyn tego stanu rzeczy.

Przedstawiając swoje stanowisko w kwestii poddania spornego automatu badaniom sprawdzającym Dyrektor Izby Celnej w K. podkreślił, że zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, poparty ekspertyzą biegłego sądowego jednoznacznie wskazał, że maksymalna stawka za udział w jednej grze na ww. automacie może wynieść nawet 10 zł (100 pkt), a więc bezspornie jest wyższa niż maksymalna stawka określona przepisami prawa. Biegły sądowy stwierdził również, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej), a w konsekwencji łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć ustawową wartość.

Organ, dysponując zatem dwoma dowodami, tj. eksperymentem oraz opinią biegłego, które mają walor dowodów bezpośrednich gdyż zostały dokonane w wyniku oględzin spornych automatów i przeprowadzeniu na nich gier, nie miał uzasadnionych podejrzeń lecz pewność, że sporny automat nie spełnia warunków określonych w ustawie w zakresie wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze.

Mając jednak na uwadze wagę rozstrzyganego problemu, jakim jest cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, pomimo w pełni zgromadzonego materiału dowodowego (w tym eksperymentu i opinii biegłego sądowego), automat FLAT numer fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji [...] , został poddany badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. Przeprowadzone badanie sprawdzające ww. automatu potwierdziło ustalenia dokonane przez kontrolujących oraz biegłego sądowego, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi 10 zł (100 pkt), a dodatkowo jednostka badająca w wyniku rozegrania gier stwierdziła, iż maksymalna jednorazowa wygrana wynosi 800 pkt, czyli 80 zł.

Odnosząc się do zarzutów podważających uprawnienie Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. do wykonywania badań sprawdzających organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 23f ust. 1 u.g.h. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełniającej określone w ustawie warunki. Mając zatem na względzie fakt, że Laboratorium Celne Izby Celnej w P. uzyskało status jednostki badającej na mocy upoważnienia Ministra Finansów nr [...] z dnia [...] r. (i które nadal ten status posiada, znajduje się w wykazie jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów) uznać należy, że jest odrębną, bezstronną i kompetentną jednostką w zakresie badań automatów.

Ponadto w rozpatrywanej sprawie Dyrektor Izby Celnej w K. jest w pełni odrębnym organem od Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. jako jednostki badającej, w związku z czym nie zachodzi w sprawie, zarzucany przez Spółkę brak bezstronności pracowników tej jednostki.

W toku przeprowadzonego postępowania organ zgromadził pełny materiał dowodowy, wobec czego bezzasadny organ odwoławczy za nieuprawniony uznał zarzut naruszenia art. 122 i art. 187 § 1 O.p.. Całokształt dowodów zebranych w toku postępowania został w sposób wyczerpujący rozpatrzony jak również podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Strona miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne. Nie naruszono art. 191 O.p., bowiem nie przekroczono granic swobodnej oceny dowodów. W postępowaniu nie naruszono także reguł prowadzenia postępowania dowodowego, gdyż ustalono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Organ podjął również wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, konsekwencją czego było dokonanie prawidłowych ustaleń.

Odnosząc się natomiast do twierdzenia Spółki, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art 129 ust. 3 oraz art. 138 ust. 3 ustawy są przepisami technicznymi, bezskutecznymi wobec jednostek z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej, co potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz powołane przez Spółkę orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku - Dyrektor Izby Celnej w K. , nie podziela argumentacji Spółki w tej kwestii.

Jednocześnie podkreślił, że w powołanym wyroku Trybunał nie przesądził o technicznym charakterze art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Ponadto TSUE w wyroku tym wypowiedział się odnośnie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2 , art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ww. ustawy, zatem, wbrew opinii Spółki, nie poruszył kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji tj. przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym dyrektor izby celnej, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy lecz zmiany, wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i w związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie.

W celu umożliwienia dostosowania się do nowych regulacji podmiotom urządzającym przed 2010 r. gry na automatach o niskich wygranych na podstawie uchylanych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustanowiono w ustawie o grach hazardowych przepisy przejściowe - w tym kwestionowane art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy. Takie podmioty mogą dalej prowadzić działalność na dotychczasowych zasadach do czasu wygaśnięcia zezwoleń, które zostały im udzielone zgodnie z ustawą o grach i zakładach wzajemnych (zezwolenia takie były wydawane na okres 6 lat). Zmiana systemu reglamentacji nie oznacza jednak zakazu korzystania z automatów o niskich wygranych.

Odnosząc się do kwestii ograniczenia obrotu automatami o niskich wygranych po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy stwierdził, że w myśl pkt 2 preambuły do Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 z późn. zm.) rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty.

Jak wskazał Trybunał, a co wynika z ustawy o grach hazardowych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Nie oznacza to jednak, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. Dyrektywy. Ograniczenie oceny skutków ustawy dla sprzedaży towarów wyłącznie na rynku krajowym jest nieuzasadnione i nie odpowiadałoby wskazaniom, jakie Trybunał zawarł w swoim orzeczeniu. Ponadto należy mieć na uwadze, że TSUE jednoznacznie stwierdził, że art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. W tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 uzasadnienia wyroku). Na poparcie tego wniosku przytoczył także wyrok z dnia 21 kwietnia 200r. w sprawie C-267/03 (Lindberg).

W związku z powyższym, nie każdy wpływ na sprzedaż produktu kwalifikować będzie przepis jako przepis techniczny w rozumieniu ww. Dyrektywy a jedynie taki, który, jak wskazuje Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wpływa na sprzedaż produktów w sposób istotny. Oceniając wpływ przepisów na kwestie sprzedaży automatów należy wziąć pod uwagę następujące kwestie:

- automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji,

- możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); wskazać przy tym należy, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów),

- na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, dozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier.

Rynek unijny stwarza szerokie możliwości, nie tylko jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało zatem poważniejszego wpływu na ten sektor w Unii Europejskiej. Należy podkreślić, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier.

Dyrektora Izby Celnej w K. przedstawił dane dotyczące liczby automatów przywiezionych i eksploatowanych w Polsce (tabela na str.27). Z tabeli, w jego ocenie wynika, że gdy chodzi o dostawę wewnątrzwspólnotową to największą liczbę automatów do gier sprowadzono w 2007 r. Od 2008 r. ta liczba spadała, aby w 2011 r. ponownie wzrosnąć. Jak zatem z powyższego wynika nie doszło do znacznego ograniczenia obrotu automatami do gry, bowiem po spadku sprowadzanych automatów w 2009 r. i w 2010 r. ta liczba ponownie wzrasta w 2011 r. Ponadto spadek nabytych na obszarze UE automatów w okresie 2009 - 2010 mógł zostać spowodowany tym, iż po sprowadzeniu znacznej ilości automatów w 2007 r. i w 2008 r. nastąpiło nasycenie rynku w tym sektorze.

Taka sama prawidłowość istnieje przy wywozie automatów do gier na obszar UE. Największą ilość automatów do gier sprzedano na obszar UE w 2007 r. W 2008 r. ta liczba zmalała, a w latach 2009 i 2011 utrzymywała się na zbliżonym poziomie.

W myśl ustawy o grach hazardowych liczba kasyn oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane, jest ograniczona. Maksymalnie mogą obecnie funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry, co daje łącznie 3640 automatów, co zdaniem Strony jednoznacznie wskazuje na istotne ograniczenie działalności. Oceniając jednak, czy istotnie wprowadzane regulacje ustanawiają możliwość używania produktu (automatów do gier o niskich wygranych) poniżej tego, co można by rozsądnie oczekiwać należy uwzględnić, iż działalność w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych podlegała reglamentacji i limitom także przed wejściem w życie spornych przepisów. Polski ustawodawca wprowadzając zmiany w prawie w zakresie gier hazardowych, podniósł limit automatów do gier, jakie mogą być eksploatowane w kasynach gry (zgodnie z ustawą z 1992r. było to 5 do 30 automatów), mając na uwadze stworzenie możliwości przesunięcia tego segmentu działalności do kasyn gry, co jest istotne dla oceny tych przepisów, a także ich wpływu na rynek automatów do gier.

Zgodnie z przedstawionymi powyżej wyjaśnieniami decyzja, jakie automaty do gier zostaną umieszczone w kasynie gry, pozostaje w gestii właściciela kasyna (mogą to być również automaty o niskich wygranych). Mając powyższe na uwadze należy podkreślić, że obecnie obowiązująca ustawa w omawianym zakresie nie stworzyła nowych barier handlowych, ponieważ automaty o niskich wygranych, jako automaty w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, mogą być używane w kasynach gry. Podmioty działające na rynku przystosowują się do istniejących warunków, a kasyna gry otwierają się na mniej zasobnych klientów. Przyczynia się to zatem do rozwoju kasyn gry. Nie można zatem mówić o istotnym wpływie na obrót automatów do gier, ale o stopniowej ewolucji tego sektora.

Ustawodawca wprowadzając ustawę o grach hazardowych założył sześcioletni termin na transformację tej działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Okres 6 lat odpowiada okresowi, na jaki możliwe było uzyskanie zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Tak rozłożony czas transformacji pozwala spółkom na przystosowanie swojej działalności do nowych warunków w sposób płynny i niekolizyjny przy jednoczesnym zachowaniu dotychczasowego źródła dochodów - prowadzenia działalności w dotychczasowym kształcie.

Jak wynika z powyższego, przepisy polskie nie ustanawiają zakazu prowadzenia działalności w określonym zakresie, ale zmieniają obowiązujący już system reglamentacji działalności gospodarczej. Przepisy ustawy dopuszczają bowiem znacznie szersze niż marginalne zastosowanie automatów o niskich wygranych w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać biorąc pod uwagę dotychczas obowiązujące regulacje oraz specyfikę sektora gier hazardowych. Należy zatem stwierdzić, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie wykorzystania i obrotu automatami do gier.

Natomiast w kwestii wpływu ograniczenia obrotu automatami na ich właściwości, a w konsekwencji zmianę charakteru tych automatów wskazał, że zainteresowane podmioty mogą użytkować automaty w ramach dotychczas uzyskanych zezwoleń, a także ubiegać się o koncesje na prowadzenie kasyna gry, a ponadto automaty mogą być również sprzedane innym podmiotom, tym podmiotom zagranicznym czy prowadzącym już kasyna gry.

Dla automatów, jakie mogą znajdować się w kasynach gry nie istnieją minimalne czy maksymalne limity stawek i wygranych na automatach. Natomiast automaty do gier o niskich wygranych posiadają stosunkowo niskie stawki (do wysokości 0,50 zł) i dosyć niskie wygrane (do wysokości 60 zł). Należy przy tym zaznaczyć, że sam podział na automaty do gier o niskich wygranych oraz automaty do gier istniejący na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych został zniesiony przez ustawę o grach hazardowych. Obecnie każdy automat do gier o niskich wygranych może być potencjalnie wykorzystany jako automat do gier, w którym stawki i wygrane mogą być wyższe albo pozostać na niezmienionym poziomie. Warunkiem jest, aby tego rodzaju działalność odbywała się odpowiednio w kasynach gry albo w salonie gier na automatach (do wygaśnięcia zezwolenia) albo w punktach gier na automatach o niskich wygranych (do czasu wygaśnięcia zezwolenia). Wobec tego automaty do gier o niskich wygranych mogą być nadal wykorzystywane do świadczenia usług w zakresie gier na automatach.

Zauważył również należy, iż jednym z podstawowych celów ustawy o grach hazardowych była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, m.in. poprzez zmniejszenie dostępności do gier hazardowych. Działalność w zakresie gier hazardowych jest działalnością o szczególnym charakterze, z którą wiąże się nie tylko niebezpieczeństwo występowania zjawisk niepożądanych, ale także ryzyko uzależnień wśród konsumentów.

Uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Dlatego też wprowadzono w ustawie o grach hazardowych ograniczenia, mające na celu zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu, w tym: odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynami gry, wprowadzenie dodatkowego limitu lokalizacyjnego dla kasyn gry (nie więcej niż 1 kasyno gry na pełne 650 tys. mieszkańców województwa) i wprowadzenie dopuszczalnej maksymalnej liczby automatów w tych kasynach (do 70 sztuk) oraz umożliwienie skutecznego respektowania zakazu udziału w grach osób poniżej 18 roku życia, przez zobowiązanie osób prowadzących ośrodki gier i punkty przyjmowania zakładów wzajemnych oraz prowadzących lokale z automatami (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) do legitymowania osób grających i stosowanie sankcji za dopuszczenie do gry osób poniżej 18 roku życia. Ponadto, w ośrodkach gier prowadzi się, na koszt podmiotu urządzającego grę, rejestrację gości, przy czym rejestracja jest warunkiem wstępu gości do ośrodka gier. W celu dokonania rejestracji osoba kierująca ośrodkiem gier albo upoważniony przez nią pracownik ośrodka sprawdza tożsamość gościa ośrodka gier na podstawie dokumentu potwierdzającego jego wiek i tożsamość.

Wobec przedstawionych wyżej argumentów, zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. , sporne przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wyżej cytowanej Dyrektywy, a zatem wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 138 ust. 3 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie nastąpiło z naruszeniem prawa wspólnotowego jak również, krajowego, w tym art. 120 i art. 208 § 1 O.p.

W końcowej części uzasadnienia odwołał się do orzeczeń sądów administracyjnych wspierających jego wnioski, np.. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 28 września 2012r. sygn. akt II SA/Ke 180/12, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 grudnia 2012r. sygn. akt III SA/Gl 1702/12 i III SA/G1 1713/12 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 grudnia 2012 r. VI SA/Wa 1899/12, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, który w wyrokach o sygn. akt: III SA/G1 1703/12, III SA/G1 1713/12, III SA/G1 1702/12 z dnia 21 grudnia 2012 r. uznając, iż nie wystąpiła konieczność notyfikacji Komisji Europejskiej wskazanych przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - powołał się między innymi na rezolucję Parlamentu Europejskiego z dnia 10 marca 2009 r. w sprawie uczciwości gier hazardowych nr 2008/2215(INI), w której Parlament podkreślił, że zgodnie z zasadą pomocniczości i orzecznictwem precedensowym ETS państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynki gier hazardowych zgodnie z ich tradycją i kulturą, w celu ochrony konsumentów przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy i ustawianiem gier sportowych, a także myślą o ochronie struktur uzyskiwania środków finansowych powstałych w oparciu o kulturę uprawiania hazardu. Sąd zwrócił uwagę, iż Parlament zauważył że usługi hazardowe należy uważać za bardzo specyficzny rodzaj działalności gospodarczej, a to ze względu na aspekty społeczne i związane z porządkiem publicznym oraz opieką zdrowotną, gdzie konkurencja nie doprowadzi do lepszej alokacji zasobów, co z kolei jest powodem, dla którego hazard wymaga wielowarstwowego podejścia. Budzi coraz większe zaniepokojenie możliwość legalnego i nielegalnego dostępu ludzi młodych do gier hazardowych oraz podkreślił potrzebę skutecznego kontrolowania wieku. Ponadto wskazał cyt: "Również Rzecznik Generalny w opinii z dnia 17 grudnia 2009 r. wydanej w trybie prejudycjalnym w sprawie C-203/08 i C-258/08 wskazał, że państwa członkowskie mogą ograniczyć organizowanie i urządzanie gier hazardowych na ich terytorium celem ochrony konsumentów przed nadmiernymi wydatkami związanymi z grą oraz celem ochrony porządku publicznego z uwagi na ryzyko oszustw z racji znacznych sum pieniędzy, które gry hazardowe pozwalają zebrać. Ponadto, że konkurencja we wspólnotowym porządku prawnym nie stanowi celu samego w sobie. Jest to narzędzie umożliwiające osiągnięcie celów założonych przez Wspólnotę wymienionych w art. 2 TWE. Wolna konkurencja wspiera harmonijny rozwój działalności gospodarczej i zatrudnienia, a w konsekwencji podwyższa poziom i jakość życia obywateli Unii Europejskiej, jako, że jeśli jest uczciwa, zapewnia postęp technologiczny i poprawia jakość usługi i produktu, gwarantując jednocześnie obniżenie kosztów. Przynosi zatem korzyść dla konsumentów, ponieważ mogą cieszyć się produktami i usługami wyższej jakości po lepszej cenie. Jednakże korzyści te nie sprawdzają się w dziedzinie gier hazardowych. W istocie gry te mogą funkcjonować i trwać jedynie wtedy, gdy uczestnicy gier w swej ogromnej większości przegrywają więcej niż wygrywają. Sama zasada tej działalności, której zarobkowy cel opiera się na atrakcyjności marzenia, prowadzi - poprzez mamienie iluzją ewentualnego wzbogacenia - do zubożenia tych, którzy się jej oddają. Rzecznik Generalny podkreślił, że dokonana przez Trybunał wykładnia zakresu swobód przepływu w dziedzinie gier hazardowych nie powinna prowadzić do narzucania rozwoju, lecz powinna umożliwić im przejęcie ciążącej na nich odpowiedzialności. Stwierdził jednoznacznie, że państwom członkowskim przysługuje swoboda uznania, wystarczająca do określenia wymogów niezbędnych dla ochrony uczestników gier oraz porządku społecznego, przy uwzględnieniu ich specyfiki społeczno - kulturowej (zobacz wyrok WSA w Poznaniu z dnia 17.11.2012 r., sygn. akt I SA/Po 574/12, wyrok WSA w Gliwicach sygn. akt I SA/GI 766/12, www.nsa.gov.pl). Przedstawiona wyżej argumentacja wprowadzenia nowej regulacji prawnej w ustawodawstwie krajowym, zdaniem Sądu orzekającego uwzględnia zalecenia rezolucji nr 2008/2215(lNI) oraz Rzecznika Generalnego z dnia 17 grudnia 2009 r., tym bardziej, że usługa gry na automatach o niskich wygranych nie spełnia wszystkich kryteriów usługi społeczeństwa informacyjnego (brak świadczenia na odległość oraz drogą elektroniczną) regulowanej dyrektywą 98/34/WE, co wyłącza ją spod jej regulacji a w konsekwencji obowiązku notyfikowania (zobacz wyrok NSA z 16.02.2012, sygn. akt II FSK 2266/11, II FSK 2491/11 i II FSK 1099/11, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższa konstatacja powoduje brak sprzeczności prawa krajowego z prawem unijnym" Jednocześnie Sąd orzekający stwierdził, że nie podziela poglądów o obowiązku notyfikacji Komisji art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wyrażonych w wyrokach WSA Gliwicach oraz wyrokach WSA w Gdańsku, zwłaszcza prezentujących pogląd o stosowaniu do spraw rozpatrywania wniosków złożonych do 31 grudnia 2009 r. na podstawie ustawy ówcześnie obowiązującej, z pominięciem regulacji z art. 118 i art. 144 ustawy o grach hazardowych bądź nakazujących stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej z pominięciem spornych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Podsumowując swoje wywody, wobec uznania, że zawarta w pkt 26 wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. zasada nadrzędności interesu ogólnego przesądza jednoznacznie o możliwości zastosowania w rozpatrywanej sprawie ustawy o grach hazardowych, Sąd uznał, że wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie wyłącznie przepisów krajowych było prawidłowe - wynikało z systemu prawa i zostało dokonane bez naruszenia przedstawionych przepisów unijnych.

Ponadto w kwestii stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w kontekście orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wypowiedział się również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu Postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Sąd Najwyższy wskazał, że jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego RP, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wówczas, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał również, że jedyną instytucją uprawnioną do stwierdzenia ważności lub nieważności przepisów prawa krajowego jest Trybunał Konstytucyjny. Niemniej jednak do czasu podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Powyższe stanowisko Sądu dodatkowo potwierdza, że zarzuty Strony odnośnie naruszenia przez organ wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji przepisu art. 120 Ordynacji podatkowej należy uznać za bezzasadne. Z tych też względów, wbrew stanowisku Strony, organ nie miał podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na brak normy prawnej zawartej w art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jak wnioskowała Strona.

W skardze skierowanej do sądu administracyjnego ""A" " spółka z o.o. z siedzibą we W. wniosła o uchylenie decyzji organu odwoławczego oraz decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania .

Zaskarżonym decyzjom zarzuciła:

I. rażące naruszenie art. 23 b ust. 1 u.g.h. poprzez oczywiste jego błędne zastosowanie, w sytuacji, gdy w sprawie nie istniało uzasadnione podejrzenie, że sporny automat nie spełnia warunków z uwagi na istnienie przekonania organu o nieprawidłowościach, chociaż przepisy nakazywały ustalenia owej "pewności" przez jednostkę badającą, zaś takiego badania w upoważnionej jednostce nie przeprowadzono,

II. rażące naruszenie art. 23 f oraz art. 23 § 1 u.g.h. w związku § 14 ust. 4 i 5, § 7 i 8 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z art. 120, art. 121, art. 122 i art. 197 § 3 O.p. zgodnie z którymi stwierdzenie niezgodności automatu do gier z warunkami rejestracji może dokonać tylko upoważniona jednostka badająca, spełniająca określone przepisami prawa wymagania, zaś w sprawie badania takie przeprowadziła jednostka tych wymagań nie spełniająca,

III. błędną wykładnię art. 138 ust. 3 w zw. Z art. 129 ust. 1 iart. 59 pkt 2 u.g.h. ewentualnie błędne zastosowanie tych przepisów w związku z rażącym naruszeniem art. 2, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez cofnięcie skarżącej zezwolenia w całości na wszystkie punkty gier na terenie województwa [...] w sytuacji, gdy ewentualne nieprawidłowości dotyczyły jednego punktu gier, co jest sankcją nieproporcjonalna i sprzeczną z konstytucyjnymi zasadami,

IV, rażące naruszenie art. 122 w związku z art. 123 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych 1, art. 210 4 i art. 253a §1 O.p. w związu z zastosowaniem art.138 ust. 3, art 129 ust. 3 u.g.h. w związku z naruszeniem:

- artykułu 8 ust. 1, art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2,3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego sposobu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych,

- art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. ust. 1, ust. 2 i 3 Konstytucji w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii, Irlandii Północnej (Państwami członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacji dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Węgierskiej, Republik Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

- zasad wynikających z - orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości - a to orzeczeń:

1) z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi,

2) z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja v.Grecji,

3) z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94 CIA Security International SA v. Signalson SA i Secriel SPRL,

4) z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren, z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA vs Comune di Milano,

5) z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic v. Commissioners of Customs & Excise,

- brak dokonania wymaganych ustaleń faktycznych i uzasadnienia przesłanek, którymi kierował się organ, niezbednymi do oceny art.138 ust. 3 u.g.h. jako przpeisu technicznego, pomimo, ze zgodnie z linia orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnegoorgan zobowiazany jest do dokonania takich ustaleń,

- niezastosowanie prawa wspólnotowego poprzez niezastosowanie się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE,

- błędne przyjęcie, ze art 138 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego,

- pominięcie twierdzeń i wniosków procesowych skarżącej,

- w konsekwencji błędne cofnięcie skarżącej zezwolenia w oparciu o przepis prawa sprzeczny z prawem wspólnotowym.

Uzasadniając zarzuty skarżąca powieliła argumenty przytaczane w toku całego postępowania zarówno w pismach procesowych omówionych przez Dyrektora izby Celnej w uzasadnieniu jego decyzji, jak i w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie. Na poparcie swojego stanowiska przywołał zasadnicze motywy jego decyzji. Nie znalazł podstaw do aminy stanowiska.

Wojewódzki Sąd administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według wynikającego z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) kryterium zgodności zaskarżonej decyzji z prawem Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanej przez skarżącą decyzji z obrotu prawnego.

Zgodnie z art. 129 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm. – dalej jako u.g.h.) obowiązującym od 1 stycznia 2010 r.:

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Dalej, odnosząc się także do zarzutu z pkt III skargi, należy rozważyć relację między zastosowanym przez organy celne art. 138 ust. 3 u.g.h. oraz art. 59 tej ustawy.

Regulacja art. 59 u.g.h., określająca zamknięty katalog przyczyn zobowiązujących właściwy organ do cofnięcia koncesji lub zezwolenia w całości lub części, znalazła się w rozdziale 5. u.g.h. "Koncesje, zezwolenia i zgłoszenia" (przed nowelizacją u.g.h. dokonaną w art. 1 pkt 15 ustawy z dnia 26 maja 2011 r., Dz. U. Nr 134, poz. 779, która weszła w życie z dniem 26 maja 2011 r., tytuł ten brzmiał "Koncesje i zezwolenia"). Artykuł 138 ust. 3 u.g.h. został natomiast zawarty w rozdziale 12. "Przepisy przejściowe i dostosowujące".

Z usytuowania art. 59 u.g.h. w zasadach ogólnych obejmujących koncesje, zezwolenia i zgłoszenia można wnioskować, że przepis ten ma zastosowanie do cofania funkcjonujących w obrocie prawnym koncesji i zezwoleń objętych zakresem przedmiotowym ustawy o grach hazardowych. Dla potwierdzenia poprawności takiego rozumowania względem zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. (początek obowiązywania u.g.h.), trzeba się odnieść do regulacji międzyczasowych. Wśród nich jest art. 138 ust. 3 u.g.h. Przesądza o tym nie tylko jego miejsce w "przepisach przejściowych i dostosowujących", ale głównie treść art. 138 i związanego z nim art. 129 u.g.h.

Do zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r. nawiązuje art. 138 ust. 1 i ust. 3 u.g.h., stanowiący że zezwolenia te nie mogą być przedłużane oraz zobowiązujący organ właściwy do udzielenia zezwolenia, do jego cofnięcia w razie stwierdzenia, że "automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.s.g.

Wreszcie w przepisie przejściowym, art. 138 ust. 3 u.g.h. przewidziano szczególny przypadek cofnięcia udzielonego przed 1 grudnia 2010 r. zezwolenia, określając przesłanki wydania decyzji w tym zakresie. Umożliwienie przez automat gry "o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h. można ująć w zakresie "rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia" (art. 59 pkt 2 u.g.h.). Szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie sprzed 1 stycznia 2010 r. z powodu umożliwienia przez automat gry "o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h., wyłącza jednak stosowanie art. 59 u.g.h. jako przepisu ogólnego wobec szczególnej regulacji art. 138 ust. 3 u.g.h.

Dalej, odnosząc się do zarzutów dotyczących trybu stwierdzania nieprawidłowości, nnależy zauważyć, że do ujętego w art. 138 ust. 3 u.g.h., trybu cofania zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. nie przewidziano zrazu szczególnych środków dowodowych służących z wykluczeniem innych dowodów ustalaniu (stwierdzaniu), czy automat o niskich wygranych "umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" u.g.h. Skoro do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, o ile ustawa nie stanowi inaczej, uprawniony jest wniosek, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.), w tym opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe - art. 181 O.p. Zbiór środków dowodowych stosowanych przez organy celne uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) ograniczyła wszakże wachlarz środków dowodowych służących wykazaniu, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w u.g.h. Dodała do znowelizowanego aktu art. 23a-23f, które weszły w życie z dniem 14 lipca 2011 r.

Stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą:

1. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

2. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania.

3. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia.

4. Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania.

5. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie.

Analiza przytoczonych przepisów prowadzi do wniosku, że stosownie do art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r. w zakresie oceny gry kontrolnej), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że organy orzekające w zasadnie dokonały oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze,

- art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika bowiem, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – t.j. Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 z późn. zm. (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1262/11, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd w składzie rozpoznającym niniejsza sprawę porównując brzmienie art. art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. (dotychczas w orzecznictwie tut. Sądu przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmienne, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) doszedł do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie niespełnienia warunków określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie organy, wbrew argumentom skarżącej, zasadnie powzięły uzasadnione podejrzenie, że gra na spornym automacie FLAT nie spełnia ustawowej definicji gra na automatach o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. Uczyniły to w oparciu o grę kontrolną przeprowadzoną przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w C. w dniu [...] r. na podstawie wyżej wskazanych przepisów o Służbie Celnej oraz opinie biegłego sądowego sporządzoną na potrzeby postępowania karno-skarbowego. Wnioski płynące z protokołu opisującego eksperyment oraz z opinii biegłego sadowego były zbieżne i wskazywały wprost, na to, że gra na automacie nie spełnia ustawowych warunków.

Następnie w oparciu o to uzasadnione w ocenie Sądu podejrzenie zasadnie organ odwoławczy zlecił przeprowadzenie badań sprawdzających przez Laboratorium Celne Izby Celnej w P. . W opinii dnia [...] 0, r., omówionej na str.14 i 15 decyzji, potwierdzono ustalenia biegłego sądowego Stwierdzono m. in., że wartość 1 punktu wynosiła 0,10 PLN, zaś maksymalna stawka za udział w jednej grze w niżej wymienionych grach wynosiła: FRUIT REELS (2) - 10,00 PLN (100 pkt), HOT FRUIT (2) - 10,00 PLN (100 pkt), PROHIBITION (2) - 9,00 PLN (90 pkt), FAIER BIRD - 10,00 PLN (100 pkt),RACING REELS - 10,00 PLN (100 pkt), HI-LO - 0,20 PLN (2 pkt).

Potwierdzono także możliwość zmiany minimalnej oraz maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych nie wpływając na zmianę sumy kontrolnej programu (bez ingerencji w płytę główną oraz bez naruszenia plomby jednostki badającej), umożliwiającej ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczalnej prawem. Podstrony strony serwisowej "GAME SETUP" wyświetlają między innymi aktualnie ustawioną minimalną oraz aktualną stawkę za grę dla poszczególnych gier. Zmianę aktualnie ustawionych wartości wyświetlanych na stronach poszczególnych gier dokonuje się poprzez wybranie opcji klawiszami (RISK) UP, (BET) DOWN i zmienianie wartości przyciskiem (START) ENTER.

Wreszcie wartość maksymalnej jednorazowej wygranej w grze FRUIT REELS (2) wyniosła 80 zł (800 pkt). W grze dla układu trzech symboli śliwek, przy stawce za grę 100 pkt, uzyskano wygraną 500 pkt + 3 Super Giery. W wyniku rozegrania 3 super uzyskano wygraną w wysokości 300 pkt (30 zł) (100 pkt., 50 pkt i 150 pkt). Zatem niewątpliwie wygrane przekraczały dopuszczone przepisem ustawy wartości.

Skarżąca swoje zarzuty zbudowała w gruncie rzeczy na stwierdzeniu, że jednostka badająca, która wydała opinię w sprawie, nie była uprawniona do wykonania badania, które dało niekorzystny dla skarżącej wynik. Skarżąca nawet nie określiła, na czym miały polegać wady opinii.

Z kolei odnosząc się do kwestii uprawnień Laboratorium Celne Izby Celnej w P. do przeprowadzania badań sprawdzający automaty przypomnieć przyjdzie, że ustawodawca w art. 23f ust. 1 u.g.h. przyznał Ministrowi Finansów prawo do upoważniania do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostce badającej, która spełnia następujące warunki:

1. posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European cooperation for Accreditation Multilateral Agreement);

2. zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

3. osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię, w szczególności nie są osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4. posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

W myśl art. 23f ust. 2 u.g.h. upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1, w szczególności:

1. certyfikat akredytacji;

2. certyfikaty lub inne dokumenty określające standard przeprowadzanych badań;

3. aktualne zaświadczenia, że osoby wymienione w ust. 1 pkt 3 nie były skazane za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4. oświadczenia złożone, pod rygorem odpowiedzialności karnej, przez osoby wymienione w ust. 1 pkt 3, że nie pozostają z podmiotem prowadzącym działalność w zakresie gier hazardowych, ani z osobami: a) zarządzającymi takim podmiotem lub go reprezentującymi, b) będącymi akcjonariuszami (wspólnikami) takiego podmiotu lub jego pracownikami - w stosunku prawnym lub faktycznym, który może wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności. Upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art. 23f ust. 3). Odmowa udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier następuje w drodze decyzji (art. 23f ust.4).

Natomiast zgodnie z art. 23f ust. 5 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji:

1. cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b;

2. może cofnąć upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jeżeli jednostka badająca nie przeprowadzi badania sprawdzającego w terminie określonym w art. 23b ust. 3.

Minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust.6 u.g.h.).

Z przepisów tych wynika, że jednostka badająca, działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h. jednostka otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. Z kolei zaś w razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji.

Przepis art. 23f ust. 5 pkt 1 ustawy określa konstytutywne cofnięcie upoważnienia między innymi przypadku, gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1, a więc także, kiedy utraci akredytację, o której mowa w tym przepisie. Okoliczność, że według art. 23f ust. 3 ustawy upoważnienie udzielane jest na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji, nie oznacza – w świetle treści art. 23f ust. 5 pkt 1 ustawy – że utrata akredytacji na skutek innych okoliczności niż upływ okresu jej ważności, powoduje automatyczną utratę upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Czym innym jest bowiem upływ okresu ważności akredytacji, a czym innym jej utrata, mimo że okres ważności, na który akredytacja była wydana nie upłynął.

Przytoczone regulacje prawne nie dają organom orzekającym w sprawach automatów do gier o niskich wygranych podstaw do kwestionowania decyzji Ministra Finansów upoważniającej konkretna jednostkę do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek.

Należy stwierdzić, że strony sporu prezentując swoje stanowiska wskazywały na rozbieżne orzeczenia sądów administracyjnych w zakresie posiadania właściwego certyfikatu akredytacji przez jednostkę badającą w świetle art. 23f ust. 1 u.g.h. Sąd orzekający w sprawie podziela stanowisko wyrażone m.in. w wyrokach WSA w Białymstoku z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt II Sa/Bk 67/14, i WSA w Lublinie z dnia 27 marca 2014 r., sygn. akt III SA/Lu 846/13. Tutejszy Sąd przyjmuje jak w uzasadnieniach tych wyroków, że z treści art. 23f ust. 5 u.g.h. można wywieść, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia – i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję odmawiająca przyznania upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą, poprzez wykazanie błędów merytorycznych badania ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania Ministra Finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechanie odebrania upoważnienia – i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego. W przypadku wskazania błędów merytorycznych badania, organ winien się odnieść do tych zarzutów.

Okoliczność zamieszczenia, a w szczególności utrzymywania poszczególnych jednostek na stronie internetowej urzędu ministra w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, nie stwarza domniemania, że jednostki zamieszczone w wykazie mają status jednostek upoważnionych. Wykaz ten ma bowiem jedynie charakter informacyjny. Rolą takiego wykazu jest ułatwienie zainteresowanym zidentyfikowania upoważnionych jednostek badających. O tym, czy jednostka badająca jest rzeczywiście upoważniona decyduje treść upoważnienia oraz okoliczność, czy nie upłynął okres, na który upoważnienie zostało udzielone albo czy nie została wydana decyzja o cofnięciu upoważnienia. Te okoliczności powinny być sprawdzone przez organ prowadzący postępowanie, w którym posłużono się badaniem sprawdzającym. Zatem w niniejszej sprawie, skarżąca Spółka nie mogła skutecznie zakwestionować uprawnienia Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P. do wykonania badania sprawdzającego przez zakwestionowanie statusu tego laboratorium jako jednostki badającej.

W ocenie Sądu skarżąca Spółka bezzasadnie zakwestionowała wymaganą przepisem art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. akredytację, którą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posłużył się ubiegając się o upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, albowiem w świetle tego przepisu nie musi to być akredytacja w dziedzinie badań technicznych automatów o niskich wygranych, ani w dziedzinie badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych (charakter urządzeń z definicji automatu o niskich wygranych).

Z zamieszczonego na stronie internetowej Polskiego Centrum Akredytacji (www.pca.gov.pl) załącznika do certyfikatu Akredytacji nr AB 826 wynika, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posiada od dnia 10 czerwca 2011 r. akredytację jako laboratorium badawcze w dziedzinach/obiektach: badań chemicznych i właściwości fizycznych chemikaliów; badań chemicznych i właściwości fizycznych tekstyliów. Zatem tak określony zakres akredytacji udzielonej przez Polskie Centrum Akredytacji nie obejmuje badania automatów do gier o niskich wygranych, ani jakichkolwiek innych automatów, czy też badania urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych. Okoliczność ta nie ma jednak żadnego znaczenia, gdyż przepisy ustawy (w szczególności art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) nie wymagają aby jednostka ubiegająca się o udzielenie upoważnienia przedstawiła sprecyzowaną zakresowo akredytację, brak jest bowiem zapisu w u.g.h., odsyłającego do ustawy o systemie oceny zgodności.

Zresztą zgodnie z art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie ocen zgodności, przez akredytację należy rozumieć akredytację, o której mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr 765/2008, co oznacza z kolei, że akredytacją jest poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych przypadkach – wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Według art. 16 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy o systemie oceny zgodności, certyfikat akredytacji zawiera między innymi jako minimalne wymagania wskazanie normy zharmonizowanej lub dodatkowych wymagań, o których mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr 765/2008, a także zakres udzielonej akredytacji oraz okres jej ważności. Sama akredytacja jest zresztą udzielana na wniosek jednostki oceniającej zgodność, a sam wniosek tej jednostki powinien zawierać co najmniej (między innymi) określenie zakresu akredytacji (art. 15 ust. 2 pkt 3 ustawy o systemie ocen zgodności).

W tej sytuacji skoro z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika obowiązek przedstawienia Ministrowi Finansów akredytacji dopasowanej zakresowo do charakterystyki badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a jedynie obowiązek przedstawienia jakiejkolwiek akredytacji wydanej przez podmioty wymienione w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma w Polsce jednostki badającej, która posiada taka akredytację, uznać należy, że posiadanie jakiejkolwiek akredytacji jest jedynie wstępnym warunkiem ubiegania się o upoważnienie, zaś badanie spełnienia kolejnych wymogów ustawy należy do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mającego – zgodnie z wymienionym przepisem – obowiązek ocenić, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Gdyby zakres akredytacji miał dotyczyć badań pozwalających na przeprowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to wówczas samodzielne badanie przez ministra okoliczności wymienionych w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. byłoby zbędne.

Wobec powyższego Sąd nie podziela odmiennego poglądu co do konieczności legitymowania się przez jednostkę badającą akredytacją dotyczącą badań automatów o niskich wygranych, prezentowanego w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2358/13, z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3014/13, z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2359/13, z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2359/13. Stwierdzenie to odnosi się również do wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt II SA/Go 952/13, który pełnomocnik procesowy strony skarżącej załączył do skargi inicjującej niniejsze postępowanie sądowe.

Okoliczność, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. miało upoważnienie udzielone przez Ministra Finansów jest bezsporna. Ponadto na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra wymieniona jednostka figuruje w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W tym stanie rzeczy zarzuty skargi oparte na zakwestionowaniu uprawnienia wymienionego wyżej Laboratorium do przeprowadzenia badania sprawdzającego (naruszenia art. 23b ust. 3 i art. 23f u.g.h.) okazały się bezzasadne.

W ocenie Sądu organy wykazały spełnienie przesłanek koniecznych do cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z opinii jednostki badającej – badania sprawdzającego wynika, że poddany badaniu automat do gier umożliwia grę o wygrane wyższe niż 60 zł ( wartość jednorazowej wygranej) –np. 20.000zł oraz umożliwia stosowanie stawek wyższych, niż 0,50 zł ( wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze) - np.10 zł.

Fakt, że organy przywołały - poza opinią jednostki sprawdzającej - dowody nie wymienione w ustawie - dowód z opinii biegłego sądowego oraz eksperyment odtworzenia przebiegu gry (które stwierdzały działanie automatu sprzecznie z wymogami ustawy) - nie miał wpływu na wynik sprawy, bowiem z opinii jednostki badającej fakt działania automatu w sposób sprzeczny z wymogami ustawy jednoznacznie wynika.

Organy w tej sytuacji prawidłowo uznały, że spełnione zostały przesłanki z art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, pozwalające na cofnięcie przedmiotowego zezwolenia.

Sąd nie podziela zarzutu naruszenia przepisów art. 2, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie nieproporcjonalnej w stosunku do stwierdzonego uchybienia sankcji w postaci cofnięcia skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] . Podobnie jak argumentu, że nie jest dopuszczalne t cofnięcie całego zezwolenia w razie stwierdzenia, że automat nie spełnia wymagań ustawowych, z przyczyn niezawinionych przez stronę, mimo braku możliwości merytorycznego przesądzenia kwestii cofnięcia rejestracji automatu z powodu jej wygaśnięcia, co prowadzi do wniosku, że dopuszczalne jest podważenie stanowiska jednostki badającej wyrażonej w opinii przedrejestracyjnej ( ze wskazaniem naruszenia przepisów ustawy oraz art. 2 Konstytucji ).

Ustawa o grach hazardowych nie wiąże cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności z koniecznością weryfikacji orzeczeń czy czynności dokonywanych podczas rejestracji automatu ani też z koniecznością przesądzenia kwestii cofnięcia rejestracji automatu. Istotny jest bowiem sposób działania automatu stwierdzony w czasie dokonywania ustaleń dla celów postępowania dotyczącego cofnięcia zezwolenia i to on decyduje o możliwości zastosowania omawianych przepisów ustawy. Sąd podziela pogląd Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wyrażony w wyroku z dnia 12 czerwca 2014 r. sprawie o sygn. akt III SA/Gd 212/14, ze cofnięcia całego zezwolenia możliwe jest w przypadku stwierdzenia, że tylko jeden z automatów nie spełnia wymogów ustawowych. Podobne zasady obowiązują w przypadku cofania zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, kiedy to nawet jednorazowe nieprzestrzeganie zakazu sprzedaży napojów alkoholowych stanowi przesłankę skutecznego cofnięcia zarówno pojedynczego zezwolenia na sprzedaż napojów alkoholowych, jak i wszystkich zezwoleń udzielonych dotychczas temu samemu podmiotowi na sprzedaż alkoholu w tym samym miejscu (art. 18 ust. 10 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi , tj. Dz.U. z 2012 r., nr 1356 i orzecznictwo sądowadministracyjne w tym zakresie - przykładowo wyrok NSA z dnia 4 lutego 2011 r. sygn. akt II GSK 166/10 , publ. LEX nr 1071064) .

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów wspólnotowych podkreślić przyjdzie, że rozstrzygnięcie sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), będący podstawą cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd w pełni podziela wywody i wnioski przytoczone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w sprawie III SA/Wr 218/13( Baza Orzeczeń NSA) w tej materii.

"Zgodnie z jej preambułą Dyrektywa nr 98/34/WE ma służyć wspieraniu swobodnego przepływu produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Przy realizacji tego celu niezbędna jest jak największa przejrzystość w sferze krajowych inicjatyw wprowadzania norm i przepisów technicznych (punkt 3 preambuły). W związku z tym Komisja musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych, a dostęp ten mają umożliwić państwa członkowskie przez powiadamianie Komisji o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych (punkt 5 preambuły).

W art. 8 ust. 1 tej dyrektywy nałożono na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Z kolei przepisy techniczne zostały zdefiniowane w tej dyrektywie jako specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE).

Na potrzeby dyrektywy zdefiniowano produkt jako każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi (art. 1 pkt 1 dyrektywy), za usługę zaś uznano każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, świadczoną normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (art. 1 pkt 2 dyrektywy).

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Przyjęta reguła nie pozbawia wszakże państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

Państwa członkowskie decydują zatem nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie w jaki poziom ten zostanie osiągnięty, przy czym granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Zasada proporcjonalności wyraża się w zachowaniu kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu, czyli – inaczej ujmując – gdy za pomocą innych środków, nakładających mniejsze ograniczenia na zasady swobodnego przepływu, nie można tego celu osiągnąć (por. sprawy: C-155/82 Komisja przeciwko Belgii, pkt 12; C-12/02 Grilli, pkt 48 i 49; C-193/94 Skanavi i Chryssanthakopoulos, pkt 36–38; C-65/05 Komisja p. Republika Grecka pkt 50, 52, 53, 55; sprawy połączone C-447/08 i C-448/08 Sjöberg i Gerdin pkt 34-40, C-243/01 Gambelii, pkt 63).

W sprawach połączonych C-186/11 Stanleybet International Ltd i inni oraz C-209/11 Sportingbet plc – przeciwko Ypourgos Oikonomias kai Oikonomikon i Ypourgos Politismou), w punkcie 44 wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r. Trybunał przypomniał, że "w szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli".

W rozpoznawanej sprawie zaś – jak wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskim w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26) – istotne jest dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

W wyroku z 8 września 2005 r. (w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl p. Comune di Stradella) Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że prewencyjna kontrola swobodnego przepływu towarów wynikająca z dyrektywy 98/34/WE, a wyrażająca się procedurą notyfikacji, może być przydatna o tyle, że przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu wewnątrzunijnym, a przeszkody te są dopuszczalne, gdy są niezbędne aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Sąd podziela pogląd wyrażony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w sprawie III SA/Wr 218/13 , że "uprawniony jest wniosek, że chociaż przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza to możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami, takimi, jak np. uzależnienie od hazardu i związane z tym skutki.

W kwestii wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego (art. 36 TFUE) lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska w punkcie 70 oraz w punktach 77-81 uwag pisemnych z dnia 5 września 2011 r. [sj.h(2011)1029506] kierowanych do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Odnosząc się wprost do gier hazardowych Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Przypomnieć także należy, na co również zwróciła uwagę Komisja Europejska w punkcie 8 pisma z dnia 5 września 2011 r. – że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona". Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier do niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i do wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane.

Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

Trzeba przy tym zaakcentować, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (obarczonej niejednokrotnie zjawiskami patologicznymi) nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie usług w tym zakresie.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych, i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa."

Nie sposób nie dostrzec, że przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. W komentowanej materii Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd sformułowany w motywach wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 grudnia 2012 r. (VI SA/Wa 1899/12), według którego "celem ustawy o grach hazardowych było nie tyle ograniczenie, co "ucywilizowanie" tej najbardziej popularnej działalności w zakresie gier hazardowych, w tym w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodkach gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej (poza działalnością, na którą udzielone w oparciu o przepisy poprzedniej ustawy zezwolenia nadal są ważne) prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych, przez osoby, których wieku nie sposób skontrolować."

Wobec przedstawionych motywów legislacyjnych i zastosowanych w ustawie o grach hazardowych instrumentów prawnych, nie można ustawodawcy postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności.

Sąd zgadza się z wyrażonym w uzasadnieniu przywołanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zapatrywaniem, opartym na mającej prymat wykładni celowościowej, według którego "(...) w rozpatrywanej sprawie, w której rozstrzygające zdanie ma właśnie interes publiczny, nawet jeżeli uzna się, że: a) przepisy ustawy o grach hazardowych mają w odniesieniu do gier na automatach o niskich wygranych charakter techniczny i b) jako takie mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, to jednocześnie należy stwierdzić dopuszczalność takiego ograniczenia ze względu na interes publiczny."

Tym samym, jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

W uzasadnieniu Trybunał wskazał, że definicja przepisów technicznych zawarta jest w art. 1 dyrektywy 98/34/WE. Według Trybunału, obejmuje ona trzy kategorie przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy), zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Trybunał wykluczył możliwość zakwalifikowania przepisów ustawy o grach hazardowych do pierwszej i trzeciej kategorii przepisów technicznych i w punkcie 35 wyroku stwierdził, że "przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Natomiast w punktach 36 do 39 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił:

• w punkcie 36, że "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami";

• w punkcie 37, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów";

• w punkcie 38, że sąd krajowy "powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane";

• w punkcie 39, że "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów".

Należy zauważyć, że w punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Nakazując natomiast ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, wskazał, że należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (punkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Określenie "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdy takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek. Sąd w pełni podziela argumenty organu odwoławczego wyrażone na str.25-28 decyzji organu odwoławczego dotyczące wpływu ograniczenia miejsc urządzania gier na automatach na swobodę przepływu tych automatów. Jak trafnie podniósł organ celny – część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką), co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej, jak stwierdzano podczas czynności oględzin automatu w ramach kontroli podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Ujawnione liczne tego rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą, czyli umożliwiały wypełnianie różnych funkcji. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustaliły organy celne – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Zmiany ustawień opcji w oprogramowaniu komputera (jego parametrów) nie są operacjami skomplikowanymi czy czasochłonnymi. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą one służyć i do wyższych wygranych i do użycia ich w kasynach. Trzeba przy tym zważyć, że na gruncie unormowań ustawy o grach hazardowych (por. art. 2 ust. 3-5 tej ustawy; tj. poza przepisami przejściowymi) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Zresztą definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych od generalnego pojęcia automatów do gier według art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają zatem warunków wpływających istotnie na właściwość, czy rodzaj tych produktów.

Skoro automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, przeto trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 135 ust. 2 tej ustawy) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (por. sprawa Lindberg C-267/03 oraz opinia Rzecznika Generalnego w tej sprawie).

Zakwestionowane przez skarżącą unormowania prawne nie prowadzą do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Zmiana kategorii urządzonych na nich gier (np. z nisko na wysoko wygraniowe) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu.

W kontekście poczynionych ustaleń zasadne jest twierdzenie, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

W kontekście powyższych wywodów Sąd nie podziela także argumentów strony co do niedostatecznego wyjaśnienia przez organy stanu faktycznego sprawy.

Wobec powyższego na podstawie art. 151 P.p.s.a oddalono skargę.