Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1614/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-04-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i 12 w zw. z art. 67
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 41 ust. 1 i 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2013 poz 596
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98 ust. 2, art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Protokolant st. sekr. sąd. Marta Mielczarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata [...] 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. stwierdza, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, 3. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł (słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją NR [...] z dnia [...]r., po ponownym rozpatrzeniu sprawy na wniosek Powiatu W. , Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy swoja decyzje z dnia [...] r. nr [...] nakazującą Beneficjentowi zwrot części dofinansowania w kwocie [...] zł 9wraz z odsetkami) uzyskanego na realizację projektu "Przebudowa ciągu drogowego usprawniającego dojazd do stref przemysłowych w C. oraz odciążającego DW 933". Jako podstawę prawną wydanej decyzji organ wskazał art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. D.U. z 2013 r., poz.267,, w skrócie kpa), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz.712 ze zm., w skrócie u.z.p.p.r.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U z 2013 r., poz. 596) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240).

Decyzja zapadła w poniższym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] r. Zarząd Województwa [...] pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa [...] na lata 2007-2013 (zwana dalej IZ RPO WSL) zawarł z Beneficjentem – Powiatem W. (zwanym dalej – stroną skarżącą) umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "Przebudowa ciągu drogowego usprawniającego dojazd do stref przemysłowych w Czyżowicach oraz odciążającego DW 933" w ramach Priorytet VII - Transport, Działania nr 7.1 Modernizacja i rozbudowa sieci drogowej, Poddziałanie 7.1.2 Modernizacja i rozbudowa infrastruktury uzupełniającej kluczową sieć drogową – nr projektu 681 (projekt nr [...] ) w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowi nie więcej niż 58,76 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących [...] zł. Ostatecznie dofinansowanie zostało obniżone aneksem nr 1 do kwoty [...] zł, a wypłacono kwotę [...] zł. Strona skarżąca – działając jako Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego "Przebudowa ciągu drogowego usprawniającego dojazd do stref przemysłowych w C. oraz odciążającego DW 933", przeprowadziła postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu [...] r. Zespół kontrolujący IZ RPO WSL przeprowadził kontrolę doraźną w siedzibie wykonawcy projektu, którą objęto zgodność wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie oraz procedurę przetargową.

W wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykryto dwa naruszenia, w tym oba skutkujące nałożeniem korekt finansowych, polegające na naruszeniu:

- art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. nr 164, poz. 1163 ze zm., dalej: ustawa p.z.p.), poprzez żądanie od wykonawców przeprowadzenia wizji lokalnej, a także poprzez zobowiązanie ich do złożenia dokumentów potwierdzających jej przeprowadzenie, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców, ponieważ stawia w uprzywilejowanej sytuacji wykonawców z danego terenu, takich, którzy mają siedzibę blisko miejsca, w którym ma być przeprowadzona wizja lokalna,

- art. 38 ust. 4a p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym od w 2007 r.), poprzez przesunięcie przez Zamawiającego terminu składania ofert (z dnia 16 kwietnia 2010 r. na dzień 23 kwietnia 2010 r.), bez dokonania publikacji wskazanej zmiany ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający zmienił treść SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia), przedłużając termin składania ofert informując wyłącznie wykonawców ujawnionych w postępowaniu (pismo o sygn. [...] ).

Na podstawie weryfikacji stwierdzonych naruszeń z Listą sprawdzającą możliwości wystąpienia nieprawidłowości nr [...] z 4 grudnia 2012 r., IZ ustaliła, że stanowią one nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...] z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. nr 210, poz.25, w skrócie rozporządzenie nr [...] ) i skutkują nałożeniem korekty finansowej, na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie. Wysokość korekty - 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych ustalono metodą wskaźnikową na podstawie Taryfikatora Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (Tabela 4 pkt 5 – Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postepowaniu oraz kryteriów oceny ofert, uchybienie najbliższe rodzajowo).

Beneficjent, pismem z dnia 18 stycznia 2013 r. został wezwany, na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej: u.f.p.), do zwrotu środków finansowych wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami, w terminie 14 dni od jego doręczenia.

Pismem z dnia [...] r. Beneficjent odmówił zwrotu części dofinansowania, gdyż w jego ocenie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych., albo naruszenia te były nieznaczne, bez jego winy jako zamawiającego i bez wpływu na wynik postępowania. Podkreślił, że skutki finansowe dla wydatków ze środków funduszy UE były co najmniej wątpliwe, a zastosowane korekty finansowe powinny zostać przynajmniej obniżone o połowę. Ponadto, w przedmiotowym piśmie, Beneficjent zwrócił się z prośbą o ponowne przeanalizowanie sprawy przed wydaniem decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.

IZ RPO WSL podtrzymała swoje stanowisko, gdyż Beneficjent nie wskazał żadnych nowych okoliczności, które mogłyby wpłynąć na miarkowaniu korekt finansowych.

Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, uchwałą nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r., IZ RPO WSL wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne i wydała decyzję w dniu [...] r. nr [...] zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Strona zaskarżyła niekorzystne dla niej rozstrzygnięcie składając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzuciła organowi wydanie decyzji z naruszeniem:

1. prawa materialnego:

- art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999,

- art. 7 ust. 1 oraz 25 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych,

2. przepisów postępowania, a to przepisu art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, w oparciu o ustalenia sprzeczne z rzeczywistym stanem faktycznym sprawy.

Po rozpatrzeniu wniosku strony, decyzją z dnia 2 lipca 2013 r. Zarząd Województwa [...] utrzymał zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy.

W obszernym uzasadnieniu decyzji (39 stron) organ odniósł się do powyższych zarzutów uznając je za niezasadne. W konsekwencji stwierdził, że w okolicznościach niniejszej sprawy, naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkuje obowiązkiem nałożenia korekty finansowej, której wysokość wynika z Taryfikatora.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu Beneficjent wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w której zarzucił naruszenie:

- przepisów postępowania :

a) art. 80 Kpa poprzez niewykazanie, iż stwierdzone naruszenia przepisów ustawy p.z.p. spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze dofinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego oraz niewykazanie, że wydatki skarżącego w ramach projektu były nieuzasadnione ani które z wydatków miały powyższy charakter, które miały istotny wpływ na wynik postępowania;

2) prawa materialnego:

a) art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż skarżący jest adresatem ww. przepisów prawa;

b) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez błędną wykładnię wobec przyjęcia, iż do uznania czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisu wystarczy sam fakt naruszenia przepisów prawa,

c) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 7 ust. 1, 25 i 29 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż skarżący naruszył ww. przepisy p.z.p., a w konsekwencji wykorzystał środki z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu oraz przepisem art. 14 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 66 § 1 Kc poprzez ich niezastosowanie;

d) art. 98 ust. 2 zdanie trzecie rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez niezastosowanie;

e) postanowień dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w związku z postanowieniem § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie poprzez niezastosowanie postanowień ww. dokumentu, stosownie do których przy ustalaniu wysokości korekt należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś, skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Wskaźniki przedstawione w załączonych tabelach należy przy tym traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające;

f) art. 485 i art. 484 ust. 2 Kc w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez niezastosowanie;

3) ustalenia sprzeczne z rzeczywistym stanem faktycznym.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, ale z innej przyczyny niż zostały w niej wskazane.

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).

Należy przypomnieć, że w kwestii "ustalania i nakładania korekt finansowych" art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z zasadach prowadzenia polityki rozwoju odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, to w przypadku "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi" i wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazano ogólnie na "przepisy o finansach publicznych" (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), co – według obowiązujących unormowań – pozwala przyjąć odesłanie do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., w skrócie u.f.p.).

Art. 207 ust. 1 tej ustawy stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Odrębną kwestią pozostaje natomiast "ustalanie i nałożenie korekt finansowych" (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.).

Materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r., a który stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zatem należy uznać, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych.

W prawie krajowym nie zostały wprawdzie określone podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt finansowych, jednakże dla potrzeb ustalenia korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych lub przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, opracowano w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Stanowi on instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (IZ) opracowaną na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...] ).

Wynika z niego, ze przy ustalaniu korekt należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, a z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekty, co do zasady powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia korekty powinno być ustalenie tej wartości. Jednocześnie oznacza to brak podstaw do nakładania korekty za naruszenia mające wyłącznie charakter formalny, które nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Wysokość korekty można dokonać na dwa sposoby: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do uchwycenia różnicy pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków, gdyby naruszenie nie miało miejsca. Konkretyzacja wysokości korekty winna polegać na ustaleniu wysokości szkody na podstawie analizy dokumentacji przetargowej, ofert złożonych przez podwykonawców (indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody).

Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się według określonego wzoru:

Wk = W% × Wkw × Wś,

gdzie Wk – oznacza wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś – procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE, W% – wskaźnik procentowy nałożonej korekty. Wskaźniki procentowe korekt podane zostały w załączniku Wytycznych, wskaźniki procentowe, ujęte w czterech tabelach, stanowiących w istocie Taryfikator.

Ujęte wskaźniki korekty przedstawiają zalecane maksymalne stawki, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, a jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została ujęta w tabeli, to należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy stwierdzić, że istota sporu sprowadza się w pierwszej kolejności do istnienia podstaw faktycznych i prawnych do nałożenia korekty, a w drugiej określenia maksymalnego wskaźnika korekty, bez wykorzystania możliwości miarkowania.

W świetle przytoczonych regulacji prawnych i wobec uznania zarzutów naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, należało podniesione w skardze zarzuty uznać za bezzasadne. Wobec stwierdzenia w toku kontroli naruszenia art. 7 ust. 1.p.z.p i art. 38 ust. 4a tej ustawy IZ miała obowiązek nałożenia na beneficjenta korekty finansowej.

Z postanowień Wytycznych wynika, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona (zob. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20.10.2011 r., II SA/Go 611/11 czy WSA we Wrocławiu, II SA/Wr 936/13). Rozważania organów w tym zakresie znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Tym bardziej, ze strona wnioskowała o obniżenie wskaźnika o połowę, gdyż stwierdzonego uchybienia nie ma wprost w Taryfikatorze, jest nieznaczne, bez winy zamawiającego i bez wpływu na wynik przetargu. Ponownie rozpatrując sprawę organ nie odniósł się do twierdzeń skarżącej ani nie wyjaśniła, dlaczego nie znalazł podstaw do obniżenia wskaźnika korekty. Wskazane w uzasadnieniu decyzji odwołanie do pism z 21 marca 2013 r. czy protokołów z dnia 26 kwietnia i 21 czerwca 2013 r. (str. 36 decyzji) nie stanowi uzasadnienia tej kwestii, która jest dla skarżącej istotna i wymierna w pieniądzu. Nie może tez organ tracić z pola widzenia, że ma do czynienia z inwestycja powiatową, realizowaną ze środków publicznych, która została zrealizowana, a obliczana szkoda jest hipotetyczna, gdyż realnej, wymiernej w pieniądzu organowi ani kontrolującym nie udało się wykazać.

Należy zgodzić się, że podniesione w skardze pozostałe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie i nie znajdują uzasadnienia faktycznego oraz prawnego lub ich argumentacja nie odwołuje się do istoty sporu.

W szczególności zarzut naruszenia art. 80 Kpa oraz art. 485 i art. 484 ust. 2 Kc w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 należy uznać za chybiony. Zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Jak wskazano wyżej zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych, w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych (art. 98 ust. 2).

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego ( w tym krajowego) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Należy zgodzić się z IZ, że stosownie do art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06 wstępnego zakwalifikowania czynu jako "nieprawidłowości" dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka o skutkach wykrytych nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo czyli IZ.

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego,(...)

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, (...)

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Nie należy tez zapominać, że celem regulacji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej, w tym zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Bez znaczenia jest czy stan szkody powstał na skutek zamierzonego i zawinionego działania. Ustalenie wartości korekty finansowej nie polega więc na badaniu stopnia zawinienia ale stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z funduszy UE, czyli wydatku poniesionego z naruszeniem prawa.

Trafnie wskazuje również IZ, odwołując się do wykładni TS UE, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym zdaniem TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Wskazane przez organ orzeczenia (C-199/03, C-465/10) potwierdzają pogląd, który Sąd orzekający w całości podziela, że

do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Należy też zauważyć, że w niniejszej sprawie, która ma charakter administracyjny w ogóle nie znajdą zastosowania wskazane przepisy Kodeksu cywilnego.

Zarówno organ I i II instancji wydał decyzję w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i na podstawie jego oceny, z zachowaniem granic swobodnej oceny dowodów. Wskazane zostały konkretne kwoty wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach postępowania o zamówienie nr [...] oraz nr [...] mające związek z naruszeniem art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 25 p.z.p. i art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4a p.z.p.

Skarżąca polemizuje jednak z wynikiem dokonanej oceny, która z racji niemożności zastosowania metody dyferencyjnej wymagała podwójnego rozstrzygnięcia organu przez zastosowanie metody wskaźnikowej, co wynika z Taryfikatora, a następnie wystąpienia przesłanek uzasadniających obniżenie ustalonego wskaźnika. Faktem jest, że wskazane wyżej zamówienia nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE (zamówienia na kwotę nieprzekraczającą wartości progowych, od których zastosowanie ma wskazana dyrektywa tj. 4 845 000 euro dla robót budowlanych oraz 193 000 euro dla dostaw i usług), a korekty finansowe zostały nałożone zgodnie z Tabelą 4. Taryfikatora właściwa dla tych zamówień.. Ponadto, stwierdzone nieprawidłowości wpisywały się w pozycję 5. Tabeli, przewidującą wskaźnik procentowy korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych.

Zdaniem organu obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów, gdyż w takim przypadku minimalny poziom korekty został wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału. Całkowita kwota wydatków niekwalifikowalnych dotycząca ww. zamówień wynosi [...] zł, co przy uwzględnieniu procentowej wysokości współfinansowania - 73,41%, stanowi [...] zł dofinansowania, z czego wartość niewypłaconego dofinansowania wynikająca z wniosku o płatność nr [...] (wniosek niezatwierdzony) wynosi [...] zl. W związku z tym, do zwrotu pozostała kwota wypłaconego dofinansowania w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonymi od dnia ich przekazania, do dnia dokonania zwrotu. Trudno jednak zgodzić się z organem odwoławczym, że powyższe wywody wyjaśniają dlaczego stosuje taką a nie inną wysokość stawki korekty, a w szczególności nie dokonał jej obniżenia.

Również zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 7 ust. 1, 25 i 29 p.z.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec przyjęcia, iż skarżący naruszył ww. przepisy p.z.p., a w konsekwencji wykorzystał środki z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu oraz przepisem art. 14 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 66 § 1 Kc poprzez ich niezastosowanie, Sąd uznał za niezasadny.

Nie ulega wątpliwości, że beneficjent jako zamawiający zawarł w SIWZ zapis o treści" Wykonawca zobowiązany jest do dokonania wizji lokalnej w terenie oraz zdobycia wszelkich informacji, które mogą być konieczne do przygotowania oferty". Z kolei w formularzu ofertowym, Zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej, co stanowiło naruszenie art. 7 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. Pogląd ten był już poddany kontroli sądowej i nie budzi wątpliwości, że stanowi naruszenie prawa - wymogu uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w związku z art. 29 ust. 1 tej ustawy, czyli zasady wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, uzasadniające nałożenie korekty finansowej (por. wyroku WSA w Gliwicach z 2012.11.19 r. sygn. akt III SA/GL 703/12),

Również naruszenie przez Beneficjenta art. 38 ust. 4a pzp należy uznać za bezsporne. Skarżący mimo zmiany treści SIWZ (przedłużenie termin składania ofert z dnia 16 kwietnia 2010 r. na 23 kwietnia 2010 r.) nie zamieścił ogłoszenia o tej zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych. Eliminacja potencjalnego nierównego traktowania wykonawców leży m.in. u podłoża regulacji zawartej w art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy p.z.p. Jednakże argumenty podawane przez skarżącego, że termin na przygotowanie oferty (7 dni) i tak był za krótki aby poza tymi którzy pobrali SIWZ mogli złożyć ofertę, należało rozpatrzyć w kontekście możliwości obniżenia wskaźnika

Konkludując, należy stwierdzić, że:

1/ obowiązek instytucji zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku;

2/ w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody - w okolicznościach danej operacji lub programu;

3/ nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu, z uwzględnieniem przedmiotu dofinansowania, jego realizacji i przydatności (wpływ na poprawę i usprawnienie korzystania z DW 933), a także bezpośredniego wpisania Taryfikator stwierdzonej nieprawidłowości.

Ponieważ w rozpoznawanej sprawie IZ nie dokonała prawidłowej analizy poczynionych ustaleń faktycznych i nie wykazała zasadności zastosowania pełnej wysokości korekty (5%). Wbrew twierdzeniom w odpowiedzi na skargę nie przedstawiła żadnych argumentów uzasadniających odstąpienie od obniżenia korekty finansowej, co czyni koniecznym uchylenie zaskarżonej decyzji z 2 lipca 2013 r. na podstawie art. 134 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a., w związku z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a i w zw. z a art. 30e ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Taryfikator zawiera wyłącznie zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu. Zatem organ ma obowiązek zbadania czy nie wystąpiły okoliczności uzasadniające obniżenie wskaźnika maksymalnego i uzasadnić swoje stanowisko w tym zakresie.

Zastosowano również art. 152 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 30e z.p.p.z.