Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 460/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2022-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 49 b
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Monika Niedźwiedź Sędziowie: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędzia WSA Joanna Człowiekowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 lipca 2022 r. sprawy ze skargi P. N. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nr [...], z dnia 10 lutego 2022r. znak [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Suchej Beskidzkiej decyzją z dnia 22 października 2020 r., znak: PINB.7355.II.37.Z.2020.MG, na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.) oraz w zw. z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 471) nakazał P. N. - jako inwestorowi, dokonać rozbiórki obiektu budowlanego zrealizowanego na działce o nr ew. [...] - w postaci zadaszonej bramy wjazdowej na teren ogrodzonych działek w Zawoi stanowiących użytki rolne i leśne, o konstrukcji drewnianej wspartej na czterech słupach drewnianych, posiadającej dach dwuspadowy i wysokość konstrukcji wynoszącą 7,3m - zrealizowanego bez dokonania zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno - budowlanej, oznaczonego na szkicu do decyzji kolorem czerwonym i numerem 1.

W uzasadnieniu organ podał, że podczas przeprowadzonej w dniu 9 września 2020 r. kontroli ustalono, iż na działce o nr ewid. [...] w Zawoi przy zrealizowanej drodze dojazdowej wykonano roboty budowlane polegające na budowie obiektu budowlanego pełniącego funkcję zadaszonej bramy wjazdowej na teren działek stanowiących własność P. N. na których realizuje dalsze roboty budowlane objęte odrębnym postępowaniem przed PINB w Suchej Beskidzkiej. W/w obiekt posiada konstrukcję drewnianą tj. cztery słupy drewniane okrągłe o średnicy ok 30 cm, na którym wsparta jest konstrukcja dachu dwuspadowego pokrytego na dzień kontroli deskami. Całość posadowiona na fundamencie betonowym (dwóch stopach betonowych o szerokości 80 cm i długości ok 3,1m). Pomiędzy w/w słupami drewnianymi zamontowano bramę dwuskrzydłową konstrukcji stalowej o szerokości skrzydeł 2,8 m z wbudowaną furtką i możliwością otwierania jej na zewnątrz i do wewnątrz. Skrzydła stalowe sięgają do wysokości 3,0m, a zadaszona konstrukcja bramy 7,30m. W/w obiekt posiada odległość pomiędzy słupami 2,4m, (po zewnętrznym obrysie słupów 3,0m oraz 5,85m (po wewnątrz). Konstrukcję bramy skręcono śrubami oraz w/w obiekt wykonano w bieżącym roku. Ustalono, że przy w/w obiekcie trwają nadal roboty budowlane. Pomiędzy dwoma słupami od strony północnej do wysokości 1,35m wykonano wypełnienie wolnej przestrzeni pomiędzy słupami za pomocą drewnianych belek, które jednocześnie pełni funkcję oporową opierającego się gruntu podwyższonego terenu działki nr ewid. [...]. Ustalono ponadto, że na terenie działek w pozostałym zakresie ogrodzenie nie przekracza wysokości 2,20m. Stwierdzono ponadto, że od strony północno - wschodniej do przedmiotowej bramy nie dolega ogrodzenie na dzień kontroli, a od strony południowej dolega ogrodzenie z desek o wysokości ok 2,0m. W oparciu o powyższe organ wszczął postępowanie w sprawie.

Organ uznał, że zrealizowany został samodzielny obiekt budowlany tj. budowla w rozumieniu art 3 pkt 1 lit b w zw. z art 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Fakt jednoznacznego zaliczenia przez ustawodawcę niektórych rodzajów ogrodzeń (w tym przypadku szczególnie wyróżniającego się elementu ogrodzenia) - do kategorii urządzeń budowlanych w rozumieniu art 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane nie pozbawia tego rodzaju konstrukcji bramy, cech charakterystycznych dla obiektów budowlanych. Z uwagi na wysokość obiektu tj. 7,3 m organ uznał, że brama wjazdowa wchodząca w skład wykonanego ogrodzenia działek zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane wymagała zgłoszenia. Brak dokonania powyższego uzasadniało wdrożenie postępowania określonego w art. 49b ustawy Prawo budowlane.

Organ ustalił, że działka na której zrealizowano obiekt budowlany zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wsi Zawoja objętym uchwałą nr X/84/2019 Rady Gminy Zawoja z dnia 17 lipca 2019 r. zlokalizowana jest w terenach ZL1 - tereny zalesień, z docelowym przeznaczeniem pod lasy. W celu ochrony tych terenów wprowadzono zakaz zabudowy za wyjątkiem obiektów i urządzeń służących bezpośrednio działalności leśnej (§ 26 MPZP). Zgodnie z treścią § 26 pkt 2 MPZP, w terenach zalesień ZL1, ustalono możliwość realizacji: 1) sieci i urządzeń infrastruktury technicznej; 2) dróg i dojazdów nie wydzielonych, zatok postojowych; 3) ogólnodostępnych urządzeń turystyki, sportu i rekreacji tj. szlaków turystycznych, ścieżek zdrowia, tras biegowych w tym narciarstwa biegowego, tras do jazdy konnej, ścieżek dydaktycznych i przyrodniczych; 4) obiektów małej architektury; typu tablica informacyjna, ławka, podest, zadaszenie itp. Natomiast w treści § 25 pkt 3 oraz w § 26 pkt 3 wskazano na warunek lokalizacji urządzeń w ramach przeznaczenia uzupełniającego wymienionego w ust. 2 które winny być dostosowane do charakteru i funkcji przeznaczenia podstawowego z zachowaniem zasad określonych w przepisach odrębnych.

W związku z powyższym organ uznał, że budowla o ustalonych parametrach charakterystycznych, pełniąca funkcję bramy wjazdowej nie mieści się w granicach przeznaczenia podstawowego jak również dopuszczalnego dla terenów w którym została zrealizowana, co obliguje organ do orzeczenia nakazu rozbiórki.

Na skutek rozpoznania odwołania wniesionego przez P. N. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 10 lutego 2022 r., znak: WOB.7721.540.2020.AJAN, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm.) oraz art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że z uwagi na obowiązującą od dnia 19 września 2020 r. nowelizację ustawy Prawo budowlane, na mocy art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy -Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r., poz. 471) w przedmiotowej sprawie zastosowanie znalazły przepisy ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym przed wspomnianą nowelizacją.

Organ II instancji stwierdził, że PINB w Suchej Beskidzkiej dokonał prawidłowej kwalifikacji przedmiotu postępowania administracyjnego, uznając wykonany obiekt budowlany jako budowlę, o której mowa w art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane wynika, że zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej wymaga budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Zatem legalna budowa takich obiektów, zgodnie z dyspozycją uwarunkowana jest od uprzedniego zgłoszenia zamiaru takiej budowy organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

Jak ustalono w niniejszej sprawie, inwestorem przedmiotowego obiektu budowlanego jest P. N.. W toku postępowania ustalono również, iż inwestor nie dokonał wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, zatem przepisem właściwym do likwidacji skutków stwierdzonej samowoli budowlanej był art. 49b ustawy Prawo budowlane. Analiza powołanego przepisu wskazuje, że ewentualny nakaz rozbiórki zostaje poprzedzony postępowaniem mającym na celu ustalenie istnienia możliwości doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Nakaz rozbiórki obiektu może być orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości jego legalizacji. Jak wynika z art. 49b ust. 2 u.p.b. organy nadzoru budowlanego zostały zobowiązane przez ustawodawcę do umożliwienia inwestorowi legalizacji wykonanej samowolnie budowy o ile jest ona zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, innymi aktami prawa miejscowego oraz jeżeli nie narusza przepisów techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem.

Organ II instancji podzielił ustalenia organu I instancji odnośnie sprzeczności inwestycji z postanowieniami miejscowego planu, poddając analizie treść § 26.

W ocenie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie organ I instancji prawidłowo ustalił, iż przedmiotowy obiekt nie spełnia podstawowego przeznaczenia, gdyż nie jest obiektem służącym działalności leśnej. Nie można było również uznać, że zalicza się do którejś z kategorii obiektów przeznaczenia uzupełniającego. Powyższe ustalenie wykluczało wdrożenie procedury legalizacyjnej.

Ponadto MWINB wskazał, że organ I instancji prawidłowo wskazał jako adresata orzeczonego nakazu rozbiórki P. N. - inwestora przedmiotowego obiektu.

Odnosząc się do zarzutu braku przeprowadzenia oględzin organ wyjaśnił, że stanowi to uchybienie organu I instancji, ale pozostaje bez wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia. Organ na podstawie kontroli, przeprowadzonej w obecności osoby działającej na polecenie P. N., określił wymiary oraz funkcję przedmiotowego obiektu budowlanego. Ponadto celem zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu organ I instancji zawiadomieniem z dnia 17 września 2020 r., oparciu o art. 61 § 4 k.p.a., poinformował o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie. W/w zawiadomieniem PINB w Suchej Beskidzkiej, działając na podstawie art. 10 k.p.a., poinformował o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym oraz o możliwości wnoszenia uwag i wniosków sprawie. Dlatego też, zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, gdyż PINB w Suchej Beskidzkiej zapewnił skarżącemu czynny udział w postępowaniu, czym dopełnił obowiązku wynikającego z pierwszej części normy zawartej w art. 10 § 1 k.p.a.

Odnosząc się do pozostałych uwag odwołującego, organ II instancji podkreślił, że w uzasadnieniu decyzji wskazane zostały motywy faktyczne i prawne, jakimi kierował się MWINB przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy. W realiach sprawy nie zostały naruszone przepisy prawa procesowego. Wydanie kwestionowanej decyzji poprzedziło dokładne wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności mających znaczenie dla podejmowanego w sprawie rozstrzygnięcia (art. 7 i 77 k.p.a.). Ocena ta nie nosi cech dowolności (art. 80 k.p.a.). W szczególności zarówno ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, jak i zastosowane przepisy prawa oraz ich wykładnia nie budzą wątpliwości. Zgodnie zaś z art. 107 § 3 k.p.a. w decyzji zawarto podstawowe jej elementy, wskazano uzasadnienie faktyczne i prawne.

P. N. wniósł na opisaną wyżej decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając jej naruszenie prawa administracyjnego materialnego oraz procesowego mającego wpływ na wynik sprawy, to jest:

- naruszenie art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy oraz niespójne, chaotycznie sporządzone uzasadnienie zaskarżonej decyzji, co uniemożliwia odtworzenie procesu myślowego organu I i II instancji, a tym samym powoduje brak możliwości kontroli wydanego rozstrzygnięcia;

- naruszenie art. 49b ustawy Prawo budowlane poprzez wyrzeczenie na jego podstawie o rozbiórce obiektu, który w uzasadnieniu organu I instancji uznaje za budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane;

- naruszenie art. 49b ust. 2 ustawy Prawo budowlane poprzez brak zainicjowania postępowania legalizacyjnego dla legalizacji przedmiotowego obiektu, gdy ze zgromadzonego (wadliwie) w sprawie materiału dowodowego nie wynika, że obiekt jest niezgodny z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym;

- naruszenie art. 85 § 1 i 2 w zw. z art. 80 i art. 10 § 1 k.p.a. poprzez oparcie

rozstrzygnięcia na czynnościach kontrolnych, a nie oględzinach, a zatem sformułowanie decyzji na podstawie materiału dowodowego zebranego wbrew naczelnym zasadom postępowania administracyjnego;

- naruszenie art. 61 § 4 k.p.a. poprzez zaniechanie zawiadomienia stron o wszczęciu

postępowania i przeprowadzenie wszystkich czynności dowodowych w sprawie w formie pozakodeksowej, co narusza naczelne zasady postępowania administracyjnego wyrażone w art. 6, 8, 9 i 10 k.p.a.;

- naruszenie art. 7 i 77 § 1 oraz 107 k.p.a. poprzez dowolne określenie lokalizacji

przedmiotowego obiektu budowlanego;

- naruszenie § 26 ust. 2 uchwały Nr X/84/2019 Rady Gminy Zawoja z dnia 17 lipca 2019 r., dotyczącej miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla gminy Zawoja dla obszaru wsi Zawoja, poprzez uznanie, że przedmiotowy obiekt małej architektury jest niezgodny z zapisami aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego;

- naruszenie art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw w związku z art. 61 § 1 i § 4 k.p.a. poprzez uznanie, że czynność informacyjna, jaką jest zawiadomienie o wszczęciu postępowania wszczyna postępowanie w dacie jego wystosowania a nie doręczenia go inwestorowi, a tym samym, że w sprawie będą miały zastosowanie przepisy sprzed wejścia w życie wyżej wymienionej ustawy;

- naruszenie art. 28 k.p.a. poprzez brak ustalenia kręgu stron postępowania.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji administracyjnej oraz o uchylenie poprzedzającej jej decyzji organu I instancji, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji administracyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Ponadto wniósł o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

W uzasadnieniu przytoczone zarzuty zostały rozwinięte.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowalnego w Krakowie wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być bezzasadna.

W związku z brakiem możliwości przeprowadzenia rozprawy zdalnej, stosownie do treści art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (DZ.U. z 2020r.poz.1842 t.j. z późn. zmianami), w sprawie zarządzono przeprowadzenie posiedzenia niejawnego celem rozpoznania sprawy.

Przypomnieć należy, że na działce o nr ewid. [...] w Zawoi przy zrealizowanej drodze dojazdowej inwestor P. N. wykonał roboty budowlane polegające na budowie obiektu budowlanego pełniącego funkcję zadaszonej bramy wjazdowej na teren działek stanowiących jego własność. W/w obiekt posiada konstrukcję drewnianą tj. cztery słupy drewniane okrągłe o średnicy ok 30 cm, na którym wsparta jest konstrukcja dachu dwuspadowego pokrytego na dzień kontroli deskami. Całość posadowiona na fundamencie betonowym (dwóch stopach betonowych o szerokości 80 cm i długości ok 3,1m). Pomiędzy w/w słupami drewnianymi zamontowano bramę dwuskrzydłową konstrukcji stalowej o szerokości skrzydeł 2,8 m z wbudowaną furtką i możliwością otwierania jej na zewnątrz i do wewnątrz. Skrzydła stalowe sięgają do wysokości 3,0m, a zadaszona konstrukcja bramy 7,30m. Jak wynika z art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b., zgłoszenia organowi administracji architektoniczno – budowlanej wymaga (...) budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2.20 m. Brama jest częścią ogrodzenia. Jak to wskazał trafnie WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 25 lutego 2020 r. II SA/Bk 823/19, LEX nr 2895515, "Zgodnie z art. 3 pkt 9 P.b., ogrodzenia zostały przez ustawodawcę zaliczone do urządzeń budowlanych. Jako ogrodzenie zatem należy zakwalifikować bramę wjazdową". Skoro tak, to niewątpliwie brama wjazdowa jako część ogrodzenia, o wysokości powyżej 2,20 m, będzie wymagała zgłoszenia. Podkreślenia przy tym wymaga, że "(...)Ogrodzenie działki już zabudowanej niewątpliwie jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami zgodnie z definicją urządzenia zawartą w art. 3 pkt 9 p.b., ale jest też budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b., wchodzącą w zakres szerokiego pojęcia obiektu budowlanego (tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 4 grudnia 2013 r. II SA/Kr 1053/13, LEX nr 1406974).

Nie ulega wątpliwości, że omawianym przypadku inwestor nie dokonał stosownego zgłoszenia, wobec tego organ nadzoru wszczął poprawnie postępowanie z art. 49b p.b. Należy przy tym wyjaśnić, że na terenie działek w pozostałym zakresie ogrodzenie nie przekracza wysokości 2,20m.

Poprawnie również organ wykluczył możliwość legalizacji obiektu w świetle obowiązującego prawa. Warunkiem bowiem legalizacji jest, aby samowolna budowa była zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Przypomnieć zatem należy, co już podniesiono, że działka na której zrealizowano obiekt budowlany, zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wsi Zawoja objętym uchwałą nr X/84/2019 Rady Gminy Zawoja z dnia 17 lipca 2019 r. zlokalizowana jest w terenach ZL1 - tereny zalesień, z docelowym przeznaczeniem pod lasy. W celu ochrony tych terenów wprowadzono zakaz zabudowy za wyjątkiem obiektów i urządzeń służących bezpośrednio działalności leśnej (§ 26 MPZP). Zgodnie z treścią § 26 pkt 2 MPZP, w terenach zalesień ZL1, ustalono możliwość realizacji: 1) sieci i urządzeń infrastruktury technicznej; 2) dróg i dojazdów nie wydzielonych, zatok postojowych; 3) ogólnodostępnych urządzeń turystyki, sportu i rekreacji tj. szlaków turystycznych, ścieżek zdrowia, tras biegowych w tym narciarstwa biegowego, tras do jazdy konnej, ścieżek dydaktycznych i przyrodniczych; 4) obiektów małej architektury; typu tablica informacyjna, ławka, podest, zadaszenie itp. Natomiast w treści § 25 pkt 3 oraz w § 26 pkt 3 wskazano na warunek lokalizacji urządzeń w ramach przeznaczenia uzupełniającego wymienionego w ust. 2 które winny być dostosowane do charakteru i funkcji przeznaczenia podstawowego (zalesienie) z zachowaniem zasad określonych w przepisach odrębnych.

Brama pełni funkcję zadaszonej bramy wjazdowej na teren działek inwestora, na których realizuje on dalsze roboty budowlane ( objęte odrębnymi postępowaniami PINB – k. 25 akt odwoł.). Sądowi wiadomo także ze sprawy sygn. akt II SA/Kr 461/22, że chodzi o system ścieżek łączących obiekty sakralne ( małej architektury) i wiaty wypoczynkowe między tymi obiektami. W aktach PINB znajduje się załącznik do decyzji - szkic wskazujący układ tych obiektów, w tym zabudowę nazwaną "Erem" mającą pełnić funkcję odosobnienia (pustelni), z kaplicą /k. 25 akt odwoławczych/. Nie jest to w sposób oczywisty teren przeznaczony do zalesienia (przeznaczenie podstawowe). Mając na uwadze przeznaczenie dopuszczalne, w ocenie Sądu sam fakt grodzenia terenu wskazuje, że teren nie będzie ogólnodostępny dla turystów; także ze względu na charakter sakralny niektórych obiektów, jak też, że opisywana brama nie jest dostosowana do charakteru i funkcji przeznaczenia podstawowego (zalesienie), właśnie dlatego, że służy wejściu na teren bynajmniej nie przeznaczony do zalesiania, lecz przeciwnie. Stanowisko organów jest tutaj prawidłowe; podkreślenia wymaga, że charakter sakralny zamierzenia nie łączy się z pojęciem ogólnodostępności rozumianej jako przeznaczenie dla wszystkich. Należy jeszcze zauważyć, że choć badane są odrębne obiekty ( takie też stanowisko zajął Sąd w sprawie II SA/Kr 461/22), a więc w tym przypadku brama wjazdowa, to badanie przeznaczenia tych obiektów w świetle zapisów planu musi też uwzględniać zamierzenie całościowe.

Trzeba przy tym zauważyć, że skarżący zarzuca organom brak stwierdzeń w zakresie nie spełniania podstawowego czy uzupełniającego przeznaczenia, jednak sam nie stawia nigdzie tezy, że teren celom przewidzianym w planie i jakim, miałby służyć.

Przechodząc do zarzutów procesowych, należy wskazać, że organy prawidłowo zastosowały przepisy sprzed nowelizacji prawa budowlanego obowiązującej od dnia 19 września 2020r. Istotnym było, zgodnie z art. 25 ustawy zmieniającej, czy sprawa została wszczęta i niezakończona przed tym dniem, gdyż wówczas obowiązywały przepisy dotychczasowe. Tak było w niniejszej sprawie, albowiem w stanie faktycznym sprawy zawiadomienie o wszczęciu postępowania zostało wydane w dniu 17.09.2020 r., a doręczone 22.09.2020 r. Postępowanie zostało wszczęte z urzędu. Powszechnie przyjmuje się, że w takiej sytuacji postępowanie jest wszczynane w dacie podjęcia pierwszej czynności w sprawie. Przy czym w ocenie Sądu skutek o którym mowa ma miejsce od daty dokonania czynności, a nie powiadomienia o niej strony. Nadmienić należy, że w niniejszej sprawie wszczęcie postępowania poprzedzało przeprowadzenie w dniu 9.09.2020 r. kontroli w trybie art. 81 ust. 4 w zw. z art. 80 ust.2 ust.1, i art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Jednakże w orzecznictwie jednolicie wskazuje się że postępowanie kontrolne, prowadzone przez organ nadzoru budowlanego, nie jest równoznaczne z wszczęciem postępowania administracyjnego. Dlatego istotna jest tu właściwa data wszczęcia, to jest 17.09.2020r. O wszczęciu postępowania P. N. został zawiadomiony w dniu 22 września 2020r.

Co się tyczy czynności kontrolnych, dokonanych przed wszczęciem postępowania, w efekcie których opisano obiekt i zgromadzono bogaty materiał zdjęciowy, to wskazać trzeba na odmienność tej czynności od oględzin. "Czynności kontrolne w rozumieniu art. 81 ust. 4 nie są tożsame z oględzinami jako czynnością procesową przewidzianą w kodeksie postępowania administracyjnego w treści art. 79 k.p.a. Nie mają w związku z tym do nich zastosowania wymogi wynikające z treści tego przepisu jak: zawiadomienie o miejscu i terminie oględzin na siedem dni przed terminem oraz zagwarantowanie stronie prawa udziału w oględzinach" (tak wyrok NSA z dnia 23 lutego 2022 r. II OSK 627/19 LEX nr 3330616, tak samo wyrok NSA z dnia 29 października 2019 r. II OSK 1716/18, LEX nr 27505260. Zarzut zatem braku powiadomienia stron o czynnościach kontrolnych nie mógłby odnieść skutku.

Niezależnie jednak od powyższych teoretycznych wywodów trzeba wskazać, że pomimo braku takiego obowiązku organ zawiadomił o kontroli inwestora /k. 1 akt PINB/, który pomimo prawidłowego zawiadomienia nie stawił się, polecając stawiennictwo innej osobie, która udostępniła teren.

Skarga zarzuca, że przeprowadzono czynności dowodowe, a więc przede wszystkim kontrolę, w formie pozakodeksowej. Trzeba przyjrzeć się zatem sekwencji czynności w sprawie. Czynności kontrolne dokonywane są przed wszczęciem postępowania dlatego, że dopiero na ich podstawie organ decyduje, czy zachodzi potrzeba jego wszczęcia. Jeśli nie, organ nie ma potrzeby "domykania" sprawy żadnym rozstrzygnięciem, właśnie dlatego, że czynności kontrolne nie są częścią postępowania jurysdykcyjnego. "Jeśli w wyniku postępowania kontrolnego, gwarantującego organowi nadzoru budowlanego możliwość korzystania z szeregu instrumentów prawnych pozwalających na wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy (np. możliwość żądania od uczestników procesu budowlanego, właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego, informacji lub udostępnienia dokumentów; nałożenie obowiązku dostarczenia odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz), organ ten stwierdzi zaistnienie przesłanek do podjęcia postępowania administracyjnego, to postępowanie kontrolne "przechodzi" w postępowanie jurysdykcyjne, ale już skonkretyzowane co do przedmiotu, jak i co do stron. Postępowanie kontrolne pełni w tym przypadku rolę swoistego postępowania "przedjurysdykcyjnego", podobnie zresztą jak postępowanie poprzedzające rozstrzygnięcie w kwestii wszczęcia postępowania na wniosek, które nie zawsze doprowadza do zawiązania postępowania jurysdykcyjnego" (tak wyrok WSA w Gliwicach z dnia 23 listopada 2020 r. II SA/Gl 755/20 LEX nr 3109035).

Tak więc w wypadku, gdy zachodzi prawdopodobieństwo samowoli, organ wszczyna postępowanie. Tak też stało się w niniejszej sprawie, z tą różnicą, że organ zawiadomił o kontroli legalności wykonywania robót na przedmiotowych działkach inwestora, wzywając go do udziału w kontroli i o przygotowanie stosownych dokumentów świadczących o legalności budowy. Zatem pomimo, że odbywała się formalnie kontrola, organ zawiadamiając stronę postąpił tak, jak przy przeprowadzeniu oględzin. Po wszczęciu postępowania organ zgromadził stanowisko Starostwa Powiatowego w Suchej Beskidzkiej co do braku zgłoszenia czy decyzji o pozwolenie na budowę oraz wyrys i wypis z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i zakończył postępowanie. Wedle Sądu organ mógł się oprzeć na protokole kontroli, który jest dokumentem urzędowym (tak wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 10 stycznia 2018 r. II SA/Wr 815/17 LEX nr 2450613). Istotnym jest bowiem, że do protokołu dołączona była bogata dokumentacja fotograficzna a przedstawiciel inwestora uczestniczył w czynnościach. W ocenie Sądu nie doszło tu do naruszenia przepisów procesowych, jak i art. 10 k.p.a. w sposób mający wpływ na wynik sprawy. Formalnie przeprowadzone oględziny bramy wjazdowej doprowadziłyby bowiem do takiego samego rezultatu.

Końcowo należy wyjaśnić, że kwestia niepełnego kręgu uczestników postępowania, podnoszona przez skarżącego, nie może być wzięta pod uwagę. Skarżący wskazał, że nie ustalono właścicieli działek sąsiednich. Nie ulega kwestii, że jeśli dany podmiot legitymuje się interesem prawnym z art. 28 k.p.a. i nie brał udziału w sprawie, to może dojść w konsekwencji do wznowienia postępowania. Jednak nie jest dopuszczalne, aby taki zarzut w postępowaniu sądowoadministracyjnym powoływał inny podmiot niż ten, który został pominięty w postępowaniu (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 listopada 2017 r. II SA/Kr 1034/17, LEX nr 2415212 ).

Z wymienionych przyczyn na zas. art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.