Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 2754/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-10-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Skarżony organ: Minister Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Radosław Teresiak, Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Owsiak (sprawozdawca), sędzia WSA Anna Zaorska, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 października 2020 r. sprawy ze skargi K. O. na decyzję Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności byłego członka zarządu wraz z pozostałym członkiem zarządu za zaległości spółki z tytułu wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych za luty 2013 r. oddala skargę


UZASADNIENIE

1. Postępowanie przed organami administracji.

1.1. Przedmiotem skargi jest decyzja Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (dalej: Minister/organ drugiej instancji/organ odwoławczy) z dnia [...] października 2019 r. w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności byłego członka zarządu wraz z drugim członkiem zarządu za zaległości spółki z tytułu wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej: PFRON) za luty 2013 r.

1.2. Decyzją z dnia [...] maja 2018 r. Prezes Zarządu PFRON (dalej: Prezes PFRON/organ pierwszej instancji) ustalił, że odpowiedzialność za zaległości E.Sp. z o.o. (dalej: Spółka) z tytułu wpłat na PFRON za luty 2013 r. w kwocie głównej 8642,00 zł wraz z odsetkami w kwocie 3885,00 zł naliczonych na dzień wydania decyzji ponosi, jako były członek zarządu, K.O. (dalej: Strona/Skarżący) wraz z drugim członkiem zarządu A.S..

1.3. Od ww. decyzji Strona złożyła odwołanie zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2020 r. poz. 1325, ze zm., dalej: O.p.) poprzez brak wyczerpującego zebrania materiału dowodowego oraz dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego, co godzi również w zasadę prawdy obiektywnej;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: art. 116 § 1 O.p. poprzez przyjęcie, że Strona postępowania nie wykazała okoliczności, które pozwoliłyby jej zwolnić się od odpowiedzialności przewidzianej w ww. przepisie.

1.4. Przywołaną na wstępie decyzją z dnia [...] października 2019 r. Minister uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej odsetek określonych na kwotę 3885,00 zł i określił wysokość odsetek na kwotę 271 zł, naliczonych na dzień przed ogłoszeniem upadłości Spółki tj. do dnia 1 lipca 2013 r., a w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że na podstawie zebranych materiałów, tj. na podstawie uchwały Spółki (wcześniej Zgromadzenia Wspólników [...] "E." Sp. z o.o.) z dnia [...] marca 1991 r., pisma zawierającego rezygnację z funkcji członka zarządu z dnia [...] kwietnia 2013 r., ustalono, że Skarżący pełnił funkcję członka zarządu Spółki od dnia [...] marca 1991 r. do dnia [...] kwietnia 2013 r., w związku z powyższym ponosi odpowiedzialność za zobowiązania powstałe w czasie sprawowania funkcji w zarządzie.

Następnie organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie ziściła się również przesłanka bezskuteczności egzekucji z majątku Spółki. Minister zauważył bowiem, że pismem z dnia 13 marca 2013 r. Spółka złożyła do Sądu Rejonowego w B. Wydział [...] wniosek o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. sygn. akt [...] została ogłoszona upadłość Spółki, obejmująca likwidację majątku. Natomiast pismem z dnia 20 marca 2014 r. Prezes PFRON zgłosił do Sądu Rejonowego w B. Wydział [...], w tym wierzytelność w kwocie 8642,00 zł dotyczącą miesiąca będącego przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W wyniku przeprowadzonego postępowania upadłościowego nie uzyskano żadnych kwot z tytułu wpłat na PFRON.

W dalszej kolejności organ drugiej instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki wyłączające odpowiedzialność członka zarządu.

Minister zauważył, że w zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji wskazano, iż Strona nie wykazała, że we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości ani nie przedstawiła dowodów potwierdzających, że nie ponosi winy za niezgłoszenie we właściwym czasie takiego wniosku.

W niniejszej sprawie wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony pismem z dnia 13 marca 2013 r. Jak wynika z treści uzasadnienia ww. wniosku "w dniu 8 marca 2013 r. został przedłożony Zarządowi Spółki bilans za 2012 r. Jak wynika z bilansu Spółka przyniosła za poprzedni rok stratę w wysokości 945.175,45 zł. Na chwilę obecną, mając na uwadze sytuację gospodarczą w kraju i drastyczny spadek obrotów, Spółka nie osiąga zysku, który dawałby możliwość prowadzenia działalności i terminowego regulowania zobowiązań. Średni miesięczny przychód Dłużnika wynosi około 360.000,00 zł netto. Miesięczne koszty, jakie ponosi Dłużnik wynoszą około 490.000,00 zł, co w znacznym stopniu przekracza osiągany przez niego przychód. Dłużnik przede wszystkim ponosi wysokie koszty związane z zatrudnieniem swoich pracowników, miesięcznie łącznie wypłacane przez Dłużnika wynagrodzenie, liczone wraz z ZUS-em wynosi około 270.000,00 zł. W związku z powyższym Spółka na dzień składania wniosku posiada dług w łącznej wysokości 924.228,68 zł na rzecz następujących podmiotów: Urzędu Skarbowego w zakresie podatku VAT w wysokości 404.075,00 zł (zaległość od miesiąca sierpnia 2012 r. do stycznia 2013 r.), ZUS w wysokości 447.215,28 zł (zaległość od miesiąca październiku 2012 r. do lutego 2013 r.), ponadto Spółka zalega z płatnościami w stosunku do swoich kontrahentów na dzień 28 lutego 2013 r. w wysokości łącznej 72.938,40 zł. Jak wynika z powyższego Spółka, mając na uwadze osiągany przychód

oraz koszty, jakie musi ponosić w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą nie jest w stanie regulować wszystkich swoich zobowiązań, ponieważ nie posiada na ich uregulowanie środków finansowych, a co za tym idzie, na chwilę obecną utraciła płynność finansową. Majątek trwały i wyposażenie zgodnie z bilansem na dzień 28 lutego 2013 r. ma wartość łączną [...] zł przy czym majątek trwały niezamortyzowany ma wartość [...] zł, natomiast pozostały majątek według oszacowania dłużnika - wartość sprzedaży tego majątku w ocenie Zarządu stanowi około 40 000 zł".

Ponadto, jak wynika ze spisu wierzycieli na dzień 28 lutego 2013 r., Spółka miała 21 wierzycieli, których terminy płatności przypadały w okresie pomiędzy sierpniem 2012 r. a marcem 2013 r. Wierzytelności Urzędu Skarbowego ujęte w ww. spisie dotyczyły miesięcy sierpień – grudzień 2012 r., wierzytelności Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ujęte w spisie dotyczyły miesięcy październik – grudzień 2012 r.

W związku z powyższym, w ocenie organu odwoławczego, organ pierwszej instancji słusznie orzekł, że wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być złożony już w czwartym kwartale 2012 r.

Minister wskazał, że Strona nie złożyła wniosku o upadłość we wskazanym powyżej, właściwym czasie, choć w ocenie organu odwoławczego były do tego podstawy, ani nie przedstawiła dowodów potwierdzających, że nie ponosi winy za niezgłoszenie we właściwym czasie takiego wniosku. Nie wskazała też mienia Spółki, z którego skuteczna egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części.

2. Postępowanie przed Sądem pierwszej instancji.

2.1. Skarżący nie zgodził się z powyższą decyzją Ministra i złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Wniesiono również o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

2.2. Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie:

1) art. 116 § 1 O.p. poprzez przyjęcie, że Skarżący nie wykazał okoliczności, o których mowa w przytoczonym przepisie,

2) art. 217 § 2 O.p. poprzez brak zawarcia klarownego uzasadnienia faktycznego i prawnego zaskarżonej decyzji, z którego wynikałoby, dlaczego organ odmówił uwzględnienia wskazanych przez Skarżącego twierdzeń i dowodów,

3) art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p. poprzez brak wyczerpującego zebrania materiału dowodowego oraz dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego, co godzi również w zasadę prawdy obiektywnej,

4) art. 233 § 1 pkt 1 O.p. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji.

2.3. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

3. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

3.1. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

3.2. Złożona w niniejszej sprawie skarga została rozpoznana przez Sąd na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Sprawa została skierowana do rozpoznania w powyższym trybie na podstawie zarządzenia Przewodniczącej Wydziału z dnia 14 października 2020 r., w związku z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374).

3.3. Kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Oznacza to, że kontrola ta sprowadza się do badania, czy organ administracji wydając zaskarżony akt nie naruszył prawa. W wyniku takiej kontroli decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności naruszających prawo i przez to mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) lub też wystąpiło naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Dodać należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

3.4. Kontrola sądowa decyzji w przedmiocie odpowiedzialności członka zarządu spółki ma charakter wieloaspektowy, dokonywany przez pryzmat określonych prawem warunków dopuszczalności i zasadności orzeczenia w tej sprawie. Będą one kolejno przedmiotem analizy Sądu.

W niniejszej sprawie istotę sporu stanowi zasadność orzeczenia, na podstawie art. 116 O.p., o solidarnej odpowiedzialności Skarżącego za zaległości Spółki z tytułu wpłat na PFRON za luty 2013 r.

Skarżący kwestionował prawidłowość ustaleń organów w zakresie spełnienia przesłanek uzasadniających przeniesienie na niego odpowiedzialności za zaległości Spółki, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki nie został złożony we właściwym czasie, brak właściwego odniesienia się do ujawnionych przez Stronę okoliczności wiązanych z pobytem w szpitalu w marcu 2013 r. jak również i przedłożonym raportem kasowym z dnia 7 maca 2013 r.

W ocenie Sądu zarzuty Skarżącego nie są zasadne, gdyż organy prawidłowo ustaliły i oceniły stan faktyczny w sprawie.

3.5. Na wstępie wskazać należy, że przepisy Ordynacji podatkowej mają w rozpoznawanej sprawie zastosowanie na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 426, ze zm., dalej: ustawa o rehabilitacji). Stosownie do tego przepisu do wpłat na PFRON stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem ust. 5a-5d oraz art. 49a i art. 49b ustawy o rehabilitacji, przepisy Ordynacji podatkowej, z tym że uprawnienia organów podatkowych określone w tej ustawie przysługują Prezesowi PFRON.

3.6. Zakreślając ramy prawne niniejszej sprawy wskazać należy, że zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy o rehabilitacji, pracodawca zatrudniający co najmniej 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy jest obowiązany, z zastrzeżeniem ust. 2-5 i art. 22, dokonywać miesięcznych wpłat na Fundusz, w wysokości kwoty stanowiącej iloczyn 40,65% przeciętnego wynagrodzenia i liczby pracowników odpowiadającej różnicy między zatrudnieniem zapewniającym osiągnięcie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości 6% a rzeczywistym zatrudnieniem osób niepełnosprawnych. Zgodnie z art. 49 ust. 2 ww. ustawy wpłaty, o których mowa winny zostać dokonane w terminie do dnia 20 następnego miesiąca po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie obowiązku wpłat.

Z kolei granice odpowiedzialności osób trzecich za zaległości podatkowe określają przepisy rozdziału 15 działu III Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 107 § 1 O.p., w przypadkach i w zakresie przewidzianym w tym rozdziale za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Zakresem tej odpowiedzialności objęte zostały również odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych, a także koszty postępowania egzekucyjnego, chyba że przepisy odnoszące się do odpowiedzialności osób trzecich stanowią inaczej (art. 107 § 2 pkt 2 i 4 O.p.).

W rozpatrywanej sprawie obowiązkowe wpłaty na rzecz PFRON, objęte zaskarżoną decyzją zostały przez Spółkę zadeklarowane ale nie zostały uregulowane.

Stosownie do art. 116 § 1 O.p., za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, bądź nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Przy tym odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1, obejmuje m.in. zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu (art. 116 § 2 O.p.). Powyższe przepisy mają również zastosowanie do byłego członka zarządu, co zostało uregulowane w § 4 art. 116 O.p.

3.7. Biorąc pod uwagę obciążający organy w postępowaniu dotyczącym orzeczenia o odpowiedzialności osób trzecich za zaległości podatkowe obowiązek wykazania pozytywnych przesłanek tej odpowiedzialności, a zatem pełnienia przez Skarżącego funkcji członka zarządu w czasie, o jakim mowa w art. 116 § 2 O.p. oraz wykazania bezskuteczności egzekucji przeciwko Spółce, Sąd stwierdza, że zostały one przez organy prawidłowo wykazane i nie kwestionuje tego sam Skarżący.

Nie ulega wątpliwości, że Skarżący pełnił funkcję członka zarządu Spółki w okresie, w którym powstały zaległości, co do których orzeczono o solidarnej odpowiedzialności Skarżącego. Funkcję członka zarządu, pełnił on w okresie od dnia [...] marca1991 r. do dnia [...] kwietnia 2013 r. (data rezygnacji z pełnienia funkcji członka zarządu, karta 56 akt administracyjnych).

Wobec tego, iż wpłaty na PFRON winny być dokonywane w terminie do dnia 20 następnego miesiąca po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie obowiązku wpłat (art. 49 ust. 2 ustawy o rehabilitacji), wpłaty objęte zaskarżoną decyzją stały się wymagalne [...] marca 2013 r., czyli w okresie sprawowania przez Skarżącego funkcji członka zarządu Spółki.

W tej sytuacji pierwszą z przesłanek pozytywnych z art. 116 § 1 O.p. uznać należało za spełnioną.

Spełniona również została druga z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności byłego członka zarządu, tj. bezskuteczność egzekucji prowadzonej z majątku Spółki. Jak bowiem wynika z akt sprawy pismem z dnia 13 marca 2013 r. Spółka złożyła do Sądu Rejonowego w B. Wydział [...] wniosek o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. sygn. akt [...] została ogłoszona upadłość Spółki, obejmująca likwidację majątku. Natomiast pismem z dnia 20 marca 2014 r. Prezes PFRON zgłosił do Sądu Rejonowego w B. Wydział [...] wierzytelności, w tym wierzytelność w kwocie 8642,00 zł dotyczącą miesiąca będącego przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W wyniku przeprowadzonego postępowania upadłościowego nie uzyskano żadnych kwot z tytułu wpłat na PFRON. Wobec powyższego przesłanka bezskuteczności egzekucji została spełniona.

3.8. Jednocześnie nie zaistniały w sprawie przesłanki powodujące uwolnienie się Skarżącego od odpowiedzialności za zaległości Spółki.

Skarżący nie wykazał, że we właściwym czasie został zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości miało miejsce bez jego winy, jak również nie wskazał mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwiała zaspokojenie należności PFRON wobec Spółki w znacznej części.

Wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki obejmującej likwidację majątku złożony został pismem z dnia 13 marca 2013 r. do Sądu Rejonowego w B. Wydział [...]. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. sygn. akt [...] została ogłoszona upadłość Spółki, obejmująca likwidację majątku. Zdaniem Strony złożenia wniosku o ogłoszenia upadłości w dniu 13 marca 2013 r. stanowi o wystąpieniu w sprawie przesłanki uwalniającej go od odpowiedzialności za zaległości z tytułu wpłat na PFRON.

Trafnie zdaniem Sądu Minister wskazał w świetle ustaleń stanu faktycznego w sprawie, że przesłanki do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wystąpiły wcześniej, gdyż już w czwartym kwartale 2012 r.

Wskazać przy tym należy, że przesłanki upadłościowe należało w niniejszej sprawie analizować na gruncie przepisów ustawy Prawo upadłościowe, a zatem na podstawie ustawy upadłościowej w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2015 r. Zastosowanie w sprawie znajdują bowiem te przepisy prawa materialnego, które obowiązywały w dniu zaistnienia zdarzenia, z którym Prawo upadłościowe wiąże skutek prawny. Podstawy niewypłacalności Spółki, jak prawidłowo przyjęły organy podatkowe, powstały przed 31 grudnia 2015 r. Natomiast od 1 stycznia 2016 r. weszła w życie ustawa z 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2015 r. poz. 978), która wprowadziła zmiany w powołanej powyżej ustawie Prawo upadłościowe.

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 10 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FPS 3/09, podkreślił, że ocena, czy zgłoszenie upadłości nastąpiło w tzw. czasie właściwym, powinna być dokonywana w świetle przepisów dotyczących postępowania upadłościowego, które regulowane jest przepisami Prawo upadłościowego. Odpowiedzialność członka zarządu może wchodzić w rachubę tylko w sytuacji, gdy w stosunku do spółki wystąpiły przesłanki upadłości. Z kolei członek zarządu tylko wtedy ponosi odpowiedzialność, kiedy obowiązku w zakresie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego nie wypełnił w terminie lub też, kiedy ponosi winę za jego niewypełnienie. W każdym przypadku należy ustalić, że taki obowiązek w ogóle na członku zarządu ciążył oraz kiedy powinien być dopełniony. W uchwale powyższej omawiano stan prawny obowiązujący przed 1 stycznia 2003 r., jednakże stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w tej uchwale znajduje zastosowanie także w niniejszej sprawie, jako że zarówno w stanie prawnym w zakresie prawa upadłościowego, obowiązującym przed 1 stycznia 2003 r., jak i po tym dniu, przesłanki odpowiedzialności członka zarządu należy odnosić do przesłanek ogłoszenia upadłości jako takich. Trafnie podkreśla się w powołanej powyżej uchwale, że w każdym przypadku orzekania o odpowiedzialności członka zarządu organ podatkowy jest zobowiązany zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki ogłoszenia upadłości. Tylko bowiem niezłożenie wniosku o upadłość w terminie czyni otwartą kwestię odpowiedzialności członka zarządu na podstawie przepisu art. 116 § 1 O.p. Do takiego wniosku prowadzi wnioskowanie a contrario - skoro członek zarządu nie odpowiada, jeśli we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości, to odpowiadać może tylko wtedy, kiedy wniosku takiego we właściwym czasie nie zgłoszono. Co istotne przesłanka egzoneracyjna z art. 116 § 1 pkt 1 O.p. odnosi się wyłącznie do zgłoszenia wniosku, a nie do skutku tego wniosku, jakim jest ogłoszenie upadłości. Badaniu zatem podlega także czas właściwy do złożenia wniosku w odniesieniu do czasu w jakim spółka przestała płacić swoje wymagalne zobowiązania. W sytuacji gdy spółka nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, wniosek taki powinien zostać złożony, jego skuteczność podlega ocenie przez właściwy sąd upadłościowy. Bez znaczenia pozostaje przy tym ilu wierzycieli ma spółka, albowiem na gruncie art. 116 § 1 pkt 1 O.p. przyjęcie, że członek zarządu zwolniony jest z obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w przypadku gdy spółka zalega z płatnościami jedynie w stosunku do jednego wierzyciela, stawiałoby w uprzywilejowanej pozycji tych członków zarządu, których spółki miałyby tylko jednego wierzyciela, w stosunku do tych, których spółki miałyby co najmniej dwóch wierzycieli (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. akt II FSK 1686/18).

Stosownie do art. 10 u.p.u., upadłość ogłasza się do dłużnika, który stał się niewypłacalny. W myśl art. 11 ust. 1 u.p.u., dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 2 u.p.u. dłużnika będącego osobą prawną uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje.

Sąd podziela zatem pogląd prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych zgodnie, z którym wymienione w przepisach art. 11 u.p.u. przesłanki zgłoszenia wniosku o upadłość, mają charakter alternatywny i równorzędny i dlatego zaistnienie chociażby jednej z nich pozwala na ogłoszenie upadłości przedsiębiorców.

Przez niewypłacalność rozumie się niewykonywanie przez dłużnika ciążących na nim wymagalnych zobowiązań pieniężnych, co stwarza podstawę ogłoszenia w stosunku do niego upadłości, przy czym nieistotne jest, czy nie wykonuje on wszystkich zobowiązań, czy też tylko niektórych z nich, jak również nieistotny jest rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań, bowiem nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność. Nieistotne jest także to, z jakich przyczyn dłużnik tych zobowiązań nie wykonuje. Podkreślić należy także, że niewypłacalność istnieje nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków pieniężnych na regulowanie swoich zobowiązań, lecz także wtedy, gdy możliwości płatnicze posiada, posiada zatem środki pieniężne, ale nie wykonuje zobowiązań pieniężnych. Pojęcie niewypłacalności jest zatem oderwane od posiadania środków na pokrycie zobowiązań, lecz zostało powiązane z rzeczywistym niespłacaniem zobowiązań pieniężnych wobec wierzycieli.

Zdaniem Sądu, wprawdzie literalna wykładnia art. 11 ust. 1 u.p.u. może doprowadzić do wniosku, że niezapłacenie choćby jednego wymagalnego zobowiązania pieniężnego powoduje niewypłacalność dłużnika w rozumieniu tego przepisu, to jednak wykładnia celowościowa wskazuje na to, że niewykonywanie zobowiązań, prowadzące do uznania dłużnika za niewypłacalnego winno mieć charakter trwały. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę wyrażeń niewykonywanie, a nie niewykonanie i użycie liczby mnogiej zobowiązań, a nie pojedynczej zobowiązania.

Mając na względzie powyższe rozważania, w ocenie Sądu, prawidłowo organy uznały, że wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być złożony już w czwartym kwartale 2012 r. natomiast w sprawie nie jest sporne, że wniosek o ogłoszenie upadłości złożony został w dniu 13 marca 2013 r.

Zdaniem Sądu, na potrzeby toczącego się postępowania, mającego za przedmiot kwestię odpowiedzialności Skarżącego za zaległości Spółki we wpłatach na PFRON, organy były uprawione do samodzielnego zbadania kiedy w stanie faktycznym sprawy wystąpiły przesłanki do złożenia wniosku ogłoszenie upadłości. Uprawnienia do samodzielnego określenia właściwego czasu na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, który jest przesłanką odpowiedzialności określonej w art. 116 O.p., nie wyklucza uwzględnienie wniosku o ogłoszenie upadłości przez Sąd Rejonowy Wydział [...] złożonego przez Spółkę w dniu 13 marca 2013 r. i ogłoszenie upadłości Spółki postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r. sygn. akt [...].

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, że stan niewypłacalności Spółki organy określiły na podstawie art. 11 ust. 1 u.p.u. dysponując danymi na temat nieregulowania wymagalnych zobowiązań o charakterze publicznoprawnym.

Jak wskazał Minister w skarżonej decyzji, ze spisu wierzycieli na dzień 28 lutego 2013 r. wynika, że Spółka miała 21 wierzycieli, których terminy płatności przypadały w okresie pomiędzy sierpniem 2012 r. a marcem 2013 r. Wierzytelności Urzędu Skarbowego ujęte w spisie dotyczyły miesięcy sierpień – grudzień 2012 r., wierzytelności Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ujęte w spisie dotyczyły miesięcy październik – grudzień 2012 r. Przy czym analizując spis wierzycieli wskazać należy, że same wierzytelności o charakterze publicznoprawnym, które powstały od sierpnia do października 2012 r. był znaczne, gdyż wobec Urzędu Skarbowego za miesiące sierpień – październik 2012 r. wynosiły 221.769 zł, natomiast wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych za miesiąc październik 2012 r. wynosiły 55.000 zł, a zadłużenie kolejnych miesiącach utrwalało się i rosło (karta 66 akt administracyjnych).

Zgodnie z art. 21 ust. 1 u.p.u., w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2015 r., dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Nie ulega zatem wątpliwości, że podstawy do dokonania oceny zasadności zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki wystąpiły już w czwartym kwartale 2012 r., skoro bowiem terminy płatności przywołanych wierzytelności upływały we wrześniu, październiku i listopadzie 2012 r. to początek grudnia 2012 r. był już niewątpliwie czasem na złożenie wniosku o ogłoszeni upadłości Spółki i było to w okresie pełnienia przez Skarżącego funkcji członka zarządu.

Niezależnie od powyższe wskazać też należy, że zgodnie z bilansem Spółka za 2012 r. zakończył się on stratą w wysokości 945.175,45 zł.

Skarżący nie wykazał też okoliczności, które uzasadniałby brak jego zawinienia w niezłożeniu tego wniosku.

Jak wynika z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) O.p. w zw. z art. 10 i 11 ust. 1 u.p.u. właściwym czasem do dokonania tej czynności jest moment, w którym Spółka stała się niewypłacalna, a zatem nie regulowała ciążących na niej zobowiązań. Należy zwrócić uwagę, że z ustaleń dokonanych przez organy, które nie zostały zakwestionowane w skardze wynika, że Spółka nie regulowała należności na rzecz Urzędu Skarbowego już od sierpnia 2012 r., Zakładu Ubezpieczeń Społecznych już od października 2012 r. i stan ten utrwalał. Przypomnieć należy, że orzecznictwie podnosi się również, że w art. 11 ust. 1 u.p.u. ustawodawca nie powiązał stanu niewypłacalności ze stanem majątku dłużnika, ale z jego zachowaniem, a konkretnie zaniechaniem - zaprzestaniem płacenia długów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2015 r., sygn. akt II FSK 853/13; z dnia 11 kwietnia 2014 r., sygn. akt I FSK 656/13; z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. kat II FSK 3073/15).

Spółka od sierpnia 2012 r. regularnie nie wywiązywała się z kolejnych zobowiązań wobec Urzędu Skarbowego, a od października 20102 r. na rzecz ZUS i nie były to zaległości sporadyczne i o bagatelnych kwotach gdyż przekraczały 50 tyś miesięcznie. Skarżący niewątpliwie wiedział o narastających zaległościach Spółki, a co najmniej powinien był to wiedzieć pełniąc funkcję prezesa zarządu Spółki.

3.9. Wskazać natomiast należy, że przepis art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p. umożliwia członkom zarządu uwolnienie się od odpowiedzialności za zobowiązania spółki, w sytuacji, gdy wykażą, że nie ponoszą oni winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęciu postępowania układowego. Powołany powyżej przepis nie wprowadza rozróżnienia, na winę umyślną czy też nieumyślną, a więc dotyczy obu wskazanych postaci winy, w tym również niedbalstwa.

Na podstawie art. 208 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. 2000, Nr 94, poz. 1037 ze zm., dalej: k.s.h.), każdy członek zarządu spółki posiada prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki, co jednocześnie oznacza, że odpowiada za wszystkie istotne sprawy spółki, w tym również związane z jej sytuacją ekonomiczno-finansową. Natomiast zgodnie z art. 293 § 2 k.s.h., członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przy wykonywaniu swoich obowiązków powinien dołożyć staranności będącej wynikiem ich zawodowego charakteru. Tym samym w czasie trwania mandatu jest obowiązany stale monitorować dokumentację spółki i stan jej finansów.

Członek zarządu należycie dbający o interesy spółki winien posiadać zdolność analizy stanu finansowego zarządzanego podmiotu i możliwość przewidywania skutku w postaci trwałego zaprzestania płacenia istniejących zobowiązań w określonym terminie. Profesjonalizm wymagany od członka zarządu spółki kapitałowej, a także wynikająca z niego podwyższona staranność, pozwala na przyjęcie, że jest on obowiązany kontrolować sytuację w spółce przynajmniej z taką uwagą, która pozwala na zorientowanie się, że jest ona niewypłacalna i, że należy wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 września 2008 r., sygn. akt II UK 381/07). Natomiast w wyroku z dnia 28 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1899/11 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że brak winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości powinien być oceniany na podstawie wszystkich okoliczności sprawy, w sposób uwzględniający obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony dbającej należycie nie tylko o swoje interesy, lecz także o interesy właściciela spółki, jak i jej wierzyciela, w tym także z tytułu należności publicznoprawnych. Przesłanka braku winy, o której mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p., dotyczy zatem zarówno winy umyślnej, jak i nieumyślnej, a tej ostatniej zarówno w postaci lekkomyślności, jak i niedbalstwa. O braku winy, w sytuacji niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości można mówić jedynie wtedy, gdy członek zarządu spółki, przy zachowaniu wszelkiej należytej staranności podczas prowadzenia jej spraw, wniosku takiego nie złożył z przyczyn od niego niezależnych. Na brak winy można się powoływać zatem jedynie w sytuacji, gdy członek zarządu nie miał żadnych możliwości prowadzenia spraw spółki, a brak tych możliwości wynikał z przyczyn od niego całkowicie niezależnych (por. wyroki NSA z 28 marca 2018 r., II FSK 817/16 oraz z 19 stycznia 2018 r., II FSK 38/16).

Na tego rodzaju okoliczności Strona się nie powołuje. Skarżący wskazuje wprawdzie, że w marcu 2013 r. był hospitalizowany w związku z przebytym udarem i przebywał w szpitalu w dniach od [...] marca 2013 r. do dnia [...] marca 2013 r. (Karta informacyjna z pobytu szpitalnego – karta 32 akt administracyjnych). Podkreślić jednak należy, że tak jak wskazał organ, okoliczność ta nie ma znaczenia dla oceny braku zawinienia w niezłożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości w czwartym kwartale 2012 r., a dokładnie w grudniu 2012 r., kiedy to organ ustalił, że zaistniały przesłanki do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.

3.10. Należy zgodzić się też ze stanowiskiem organów podatkowych, iż Skarżący nie wskazał mienia Spółki, z którego egzekucja może być prowadzona. W skardze oraz w toku postępowania przed organami Skarżący podnosił, że Spółka dysponowała na dzień 7 marca 2013 r., gotówka w kasie w wysokości [...] zł.

W orzecznictwie akcentuje się, że nie jest wystarczające wskazanie mienia, do którego można by skierować egzekucję bez realnych możliwości uzyskania sukcesu w postaci zaspokojenia długu w całości lub znacznej części, gdyż wolą ustawodawcy było zagwarantowanie zaspokojenia należności względem Skarbu Państwa. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt I FSK 39/11, mienie spółki wykazywane przez członka zarządu zwalnia go od odpowiedzialności tylko wtedy, gdy jest to mienie konkretne rzeczywiście istniejące, nadające się do efektywnej egzekucji. W orzecznictwie wskazuje się, że takie mienie musi charakteryzować się odpowiednimi właściwościami, aby egzekucja z niego była realna do przeprowadzenia i skutkująca zaspokojeniem wierzyciela (wyrok NSA z dnia 15 lipca 2011 r., sygn. akt I FSK 899/10). Tylko realnie istniejące mienie wskazane wraz z jego usytuowaniem, istniejące w momencie, w którym toczy się postępowanie dotyczące przeniesienia odpowiedzialności, wypełnia przesłankę zwalniającą członka zarządu od odpowiedzialności z art. 116 § 1 pkt 2 O.p. Skarżący takiego mienia nie wskazał, zatem nie wystąpiła przesłanka wynikająca z treści art. 116 § 1 pkt 2 O.p.

W ocenie Sądu za wskazanie mienia uwalniającego od odpowiedzialności członka zarządu nie sposób uznać, co uczynił Skarżący, przedłożenia przy piśmie z dnia 26 lutego 2018 r. raportu kasowego z dnia 7 marca 2013 r., z którego wynika, że w kasie spółki znajdowało się [...] zł. (karat 52 akt administracyjnych). Nie jest to bowiem realnie istniejące mienie wskazane wraz z jego usytuowaniem, istniejące w momencie, w którym toczy się postępowanie dotyczące przeniesienia odpowiedzialności, wobec czego nie wypełnia przesłanki zwalniającej członka zarządu od odpowiedzialności z art. 116 § 1 pkt 2 O.p. Mienie to istniało w dniu 7 marca 2013 r., nie było go już jednak niewątpliwie w lutym 2018 r., kiedy to zostało wskazane przez Stronę, gdyż Spółka została już wówczas wykreślona z Rejestru przedsiębiorców KRS po zakończeniu postępowania upadłościowego.

3.11. Wbrew twierdzeniom skargi w sprawie nie zostały naruszone przepisy postępowania, w tym art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. Organ prawidłowo ustalił stan faktyczny i prawidłowo zastosował do poczynionych ustaleń przepisy prawa materialnego art. 116 § 1 i 2 O.p. Przeprowadzone w toku postępowania dowody dawały podstawy do ustalenia wystąpienia w okolicznościach rozpatrywanej sprawy przesłanek pozytywnych odpowiedzialności, o której mowa w art. 116 § 1 i 2

O.p. i nie wykazania przez Skarżącego przesłanek uwalniających od tej odpowiedzialności.

Zasadnie zatem organy podatkowe przyjęły, że w okolicznościach sprawy wystąpiły przesłanki do orzeczenia o wspólnej odpowiedzialności Skarżącego z drugim członkiem zarządu i ze Spółką za zaległości Spółki oraz, że nie wystąpiły w sprawie przesłanki uwalniające Skarżącego od tej odpowiedzialności. Organy orzekające w sprawie nie naruszyły przy tym przepisów prawa, w sposób uzasadniający wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego.

Nie został również naruszony art. 210 § 1 pkt 6) O.p. (w skardze wskazany jako naruszony 217 § 2 O.p.) odnoszący się do obowiązku zawarcia w decyzji uzasadnienia faktycznego i prawnego. Zdaniem Sądu decyzja zwiera prawidłowe uzasadnienie, organ odniósł się do wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności faktycznych i twierdzeń Strony, prawidłowo też wskazał i zastosował obowiązujące przepisy prawa.

Wobec tego, że decyzja Prezesa PRFON odpowiadała prawu nie sposób też zarzucić skutecznie Ministrowi naruszenia art. 233 § 1 pkt 1) O.p., prawidłowo bowiem utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

3.12. Trafnie też zdaniem Sądu uznał Minister, że dla oceny prawidłowości decyzji wydanych w rozpatrywanej sprawie nie ma znaczenia decyzja Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w B. z dnia [...] listopada 2018 r. znak [...]. Strona w toku postępowania przedłożyła decyzję Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w B. z dnia [...] listopada 2018 r. wydaną w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności Skarżącego jako osoby trzeciej, za zaległości podatkowe E. Sp. z o.o. w podatku od towarów i usług m.in. za miesiąc luty 2013 r. Decyzją tą Naczelnik Urzędu Skarbowego umorzył postępowanie podatkowe z uwag na jego bezprzedmiotowość uznając, że wniosek o ogłoszenie upadłości został przez Spółkę złożony we właściwym czasie, wobec czego wystąpiła przesłanka uwalniająca Skarżącego od odpowiedzialności.

Podkreślić należy, że Minister nie jest związany rozstrzygnięciami innych organów i swoje rozstrzygnięcie oparł na zasadzie prawdy obiektywnej obligującej go do podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, co w niniejszej sprawie miało miejsce.

3.13. Wobec powyższego, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę w całości.