Wyrok NSA, sygn. akt II FSK 3050/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 1,
journal: Dz.U. 2014 poz 851
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity
article: § 6 ust. 1-4, § 19 ust. 1, § 21 ust. 1-3
journal: Dz.U. 2009 nr 160 poz 1268
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze  oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów  powiązanych

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Beata Cieloch Sędziowie Sędzia NSA Tomasz Kolanowski Sędzia WSA del. Alina Rzepecka (spr.) Protokolant Mateusz Rumniak po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2022 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 maja 2019 r. sygn. akt III SA/Wa 1777/18 w sprawie ze skargi A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie z dnia 27 kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości dochodu niepowodującego powstania zobowiązania podatkowego z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za okres rozliczeniowy od stycznia do września 2014 r. 1) oddala skargę kasacyjną 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w W. kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 28 maja 2019 r., sygn. akt III SA/Wa 1777/18 Wojewódzki

Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, Sąd pierwszej instancji, Sąd) po rozpoznaniu na rozprawie sprawy ze skargi A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w W. (dalej: Spółka, Strona, Skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie (dalej: DIAS, organ) z 27 kwietnia 2018 r. w przedmiocie określenia wysokości dochodu niepowodującego powstania zobowiązania podatkowego z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za okres rozliczeniowy od stycznia do września 2014 r., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30

sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2018 r. poz. 1302 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję oraz ją poprzedzającą Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. (dalej: NUC-S, organ I instancji) z 15 grudnia 2017 r. Wyrok (podobnie, jak i pozostałe orzeczenia powołane w niniejszym uzasadnieniu) jest dostępny na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa. gov.pl/.

Organ w skardze kasacyjnej zaskarżył powyższy wyrok w całości. Domagał się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy WSA do ponownego rozpoznania, wniósł o przeprowadzenie rozprawy. Zaskarżonemu orzeczeniu, zarzucił naruszenie prawa materialnego i prawa procesowego: 1. art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r.

o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. 2014 r., poz. 851 ze zm. – dalej: u.p.d.o.p.) oraz § 6 ust. 1 - 4, § 19 ust. 1 i § 21 ust. 1-3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (Dz. U. z 2009 r. Nr 160 poz. 1268 z późn. zm. - dalej: Rozporządzenie), przez ich błędną wykładnię; 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 121 § 1,

art. 122, art. 124, art. 187 § 1, art. 191, art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm. – dalej: O.p.), w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy; 3. art. 141 § 4 p.p.s.a., w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy.

W piśmie procesowym z 21 czerwca 2022 r. Spółka wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje;

Skarga kasacyjna okazała się bezzasadna.

Przed merytorycznym ustosunkowaniem się do zarzutów skargi kasacyjnej należy przypomnieć pewne istotne kwestie dotyczące przedmiotowego środka zaskarżania. Skarga kasacyjna jest środkiem odwoławczym wysoce sformalizowanym. Zgodnie bowiem z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone przez podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Z powyższego wynika zatem, że w istocie to autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku ani prawa do domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej. Przytoczenie podstawy kasacyjnej oraz jej uzasadnienie musi więc być precyzyjne, gdyż z uwagi na związanie sądu kasacyjnego granicami skargi kasacyjnej - Sąd nie może zastępować strony i precyzować czy też uzupełniać powołanej podstawy kasacyjnej, czy też jej uzasadnienia. Obowiązkiem kasatora jest sprecyzowanie zarzutów kasacyjnych tj. wskazanie, które przepisy prawa materialnego i w jaki sposób zostały naruszone oraz które przepisy prawa procesowego zostały naruszone i jaki to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest powołany do uzupełniania ani interpretowania niejasno sformułowanych zarzutów kasacyjnych (por. wyrok NSA z 30 września 2021 r. sygn.

akt I FSK 1807/19).

Przechodząc do rozważenia zasadności postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, najdalej idącym jest wskazujący na naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., sformułowany w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. Stąd, w pierwszej kolejności to ten zarzut został objęty oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego, albowiem jego zasadność wykluczałaby możliwość merytorycznego odniesienia się do pozostałych, objętych zarzutami skargi kasacyjnej nieprawidłowości (por. wyroki NSA z: 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13; 16 października 2013 r., sygn. akt II GSK 937/12,

29 czerwca 2021 r., sygn. akt II GSK 1158/18).

Zgodnie z tym przepisem uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli

w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt sygn. akt II FPS 8/09). Treść uzasadnienia powinna umożliwić prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności lub braku zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie jest bowiem możliwa kontrola orzeczenia, którego elementy wskazane w art. 141 § 4 p.p.s.a. formułuje się w sposób lakoniczny, niejasny czy nielogiczny (zob. wyroki NSA z: 10 lipca 2012 r., sygn. akt

II GSK 1807/11; z 12 maja 2016 r. sygn. akt I OSK 938/16; A. Jakubowski, Konsekwencje prawotwórstwa sądów administracyjnych dla uzasadnień wydawanych przez nie orzeczeń i ich publikacji, CASUS 2013/4/51-57; M. Kiełbowski, Zarzuty wobec uzasadnienia wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego. Glosa do uchwały siedmiu sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, Przegląd Podatkowy 2011, nr 11, s. 51 - 55).

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że odpowiada ono wymaganiom stawianym w art. 141 § 4 p.p.s.a. Mając natomiast na względzie nader zdawkowe argumenty organu dotyczące omawianego zarzutu, Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że – jak zostało to powyżej wskazane - wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku Sądu pierwszej instancji nie uniemożliwia przeprowadzenia kontroli prawidłowości tego orzeczenia, co prowadzi do wniosku, że Sąd ten uczynił zadość obowiązkowi sporządzenia uzasadnienia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające

z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. W tej mierze - co wymaga szczególnego podkreślenia

w kontekście powyżej już przedstawionych uwag - zupełnie inną kwestią jest siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje

z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku i to

w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez Sąd pierwszej instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, że uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydano

w sprawie rozstrzygnięcia. Dlatego polemika z merytorycznym stanowiskiem Sądu pierwszej instancji nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., albowiem przez zarzut naruszenia tego przepisu nie można skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. wyroki NSA z: 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; 31 maja 2022 r., sygn. akt II GSK 321/19). Okoliczność, że podejście Sądu do oceny oraz znaczenia zarzutów skargi nie koresponduje z oczekiwaniami i stanowiskiem organu nie uzasadnia wniosku o naruszeniu przez ten Sąd art. 141 § 4 p.p.s.a.

Jako chybiony należy również uznać zarzut sformułowany w pkt 2 skargi kasacyjnej. W jego w ramach wskazano na naruszenie szeregu przepisów Ordynacji podatkowej. Gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się naruszenie norm o charakterze zasad konieczne jest precyzyjne określenie konkretnych okoliczności procesowych, skutkujących naruszeniem tych przepisów. Samo wskazanie, że uszczerbku doznała którakolwiek z reguł postępowania nie jest wystarczające, aby tego rodzaju zarzut okazał się skuteczny. Uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zatem zawierać wywody wskazujące w konkretny sposób, na czym polegało naruszenie każdego z przywołanych przepisów Ordynacji podatkowych i jaki był wpływ tego naruszenia na wynik sprawy. Tego w niniejszej sprawie całkowicie zabrakło. W części "uzasadnienie" kasator ograniczył się jedynie do ponownego ich zbiorczego wymienienia. Natomiast nie wyjaśnił w jaki sposób poszczególne ww. przepisy zostały naruszone. Tymczasem

w orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że w świetle art. 174 p.p.s.a. tworzenie

zbitki przepisów - szeregu norm prawnych, które miał rzekomo naruszyć Sąd pierwszej instancji, nie wskazując konkretnie, na czym polega naruszenie każdej z tych

norm, jest nieprawidłowe (tak: wyroki NSA z: 8 grudnia 2020 r., sygn. akt

II FSK 2116/18, 28 sierpnia 2020 r., sygn. akt II FSK 1455/18, 19 stycznia 2022 r.,

sygn. akt I FSK 602/18). Konsekwencją braku przedstawienia odpowiedniego uzasadnienia przedmiotowego zarzutu jest niemożność dokonania przez Naczelny Sąd Administracyjny kontroli instancyjnej w tym zakresie.

W odniesieniu z kolei do zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego

w ramach którego skarżący kasacyjnie organ zarzucił wyrokowi WSA błędną wykładnię art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., oraz § 6 ust. 1- 4, § 19 ust. 1 i § 21 ust. 1-3 Rozporządzenia - trzeba podkreślić, że na kasatorze w takiej sytuacji spoczywa obowiązek wykazania, że sąd mylnie zrozumiał stosowane przepisy prawa. Nadto, musi on w uzasadnieniu wyjaśnić, jak w jego ocenie powinny one być rozumiane, czyli jaka powinna być ich prawidłowa wykładnia. Uzasadnienie skargi kasacyjnej nie dostarczyło w tym względzie argumentacji prawnej.

Trzeba też podkreślić, że w niniejszym przypadku nie sposób uznać, że przedmiotowy środek zaskarżenia mierzy się ze stanowiskiem Sądu wyrażonym w zaskarżonym wyroku, skoro w ogóle nie odwołuje się do wywodów przedstawionych przez Sąd. Miast tego, dowiedzenie zasadności zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego sprowadzone zostało do niemalże (bo z minimalnymi przeredagowaniami tekstu) całkowitego powielenie treści decyzji DIAS – kart: 22-30 (w tym również powołanego przez organ orzecznictwa). Jednocześnie, nie przedstawiono jakichkolwiek samodzielnych argumentów prawnych, które konfrontowałyby się wprost ze stanowiskiem WSA, który – co należy zauważyć – pod kątem przeprowadzonego

przez organy postępowania podatkowego i właśnie zakończającej go decyzji poczynił zastrzeżenia skutkujące wyeliminowaniem tej ostatniej z obrotu prawnego.

Powyższy stan rzeczy wymaga podkreślenia, że uzasadnienie skargi nie powinno się sprowadzać do w zasadzie przepisania decyzji organu, jak ma to miejsce w tym przypadku. Brak dyskusji z argumentami stanowiącymi stanowisko Sądu osłabiają procesową skuteczność skargi kasacyjnej.

Nadto trzeba zaznaczyć, że zarzut naruszenia § 6 ust. 4 Rozporządzenia w ogóle nie został uzasadniony. Ograniczono się jedynie do jego wymienienia w petitum skargi kasacyjnej (k-2), wstępnej części jej uzasadnienia (k-4), i w podsumowaniu stanowiącym stwierdzenie, że nie doszło do jego naruszenia (wraz z innymi wymienionymi w tym miejscu przepisami – k-10).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji dokonał właściwej oceny poddanej jego kontroli sprawy. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawił podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie i w tych ramach zdiagnozował uchybienia których dopuścił się organ i ocenił ich wpływ na wynika sprawy. Uczynił to w sposób czytelny, umożliwiający poddanie kontroli przesłanek, którymi się kierował. Sformułowane wnioski, jak też zastrzeżenia względem przeprowadzonego postępowania i treści finalizującej je decyzji zostały przedstawione w sposób rzetelny i kompleksowy, we wzajemnej konfrontacji stanu sprawy, obowiązujących norm prawnych oraz orzecznictwa. Wskazał jakie przepisy zostały naruszone, które zarzuty skargi uznał za zasadne i dlaczego.

W niniejszej sprawie istota sporu sprowadzała się zasadniczo do ustalenia,

czy wysokość oprocentowania (9% p.a.) zawartych w 2013 r. trzech pożyczek

na maksymalną kwotę 2 mln Euro, 115 mln Euro oraz 43,5 mln Euro (z tytułu

których łączny stan zobowiązań na dzień 30 września 2014 r. wynosił prawie 623 mln złotych), które zostały udzielone Skarżącej przez podmiot powiązany jest zgodna

z warunkami rynkowymi, tj. czy niezależne, racjonalnie działające podmioty ustaliłyby oprocentowanie w takiej wysokości w na porównywalnych warunkach.

Ogólniej natomiast rzecz ujmując, problem w sprawie oscylował wokół tzw. cen transferowych i generalnie – mając na względzie obecnie podnoszone argumenty stron - sprowadzał się do oceny, czy w istocie postępowanie w zakresie szacowania dochodu [art. 11 u.p.d.o.p.] zostało przeprowadzone prawidłowo, jak twierdzi organ, czy też, jak przekonuje Skarżąca oraz Sąd - z uchybieniem przepisów ustawy i Rozporządzenia.

Podstawę prawną zaskarżonego do WSA rozstrzygnięcia stanowiły przepisy u.p.d.o.p. oraz Rozporządzenia [w brzmieniu aktualnym dla tej sprawy].

Na potrzeby więc analizowanego problemu wskazać należy, że stosownie do brzmienia art. 9a u.p.d.o.p. podatnicy dokonujący transakcji z podmiotami powiązanymi z tymi podatnikami - w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 - lub transakcji, w związku z którymi zapłata należności wynikających z takich transakcji dokonywana jest bezpośrednio lub pośrednio na rzecz podmiotu mającego miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju stosującym szkodliwą konkurencję podatkową, są obowiązani

do sporządzenia dokumentacji podatkowej takiej (takich) transakcji, obejmującej:

1) określenie funkcji, jakie spełniać będą podmioty uczestniczące w transakcji (uwzględniając użyte aktywa i podejmowane ryzyko); 2) określenie wszystkich przewidywanych kosztów związanych z transakcją oraz formę i termin zapłaty;

3) metodę i sposób kalkulacji zysków oraz określenie ceny przedmiotu transakcji;

4) określenie strategii gospodarczej oraz innych działań w jej ramach - w przypadku gdy na wartość transakcji miała wpływ strategia przyjęta przez podmiot; 5) wskazanie innych czynników - w przypadku gdy w celu określenia wartości przedmiotu transakcji przez podmioty uczestniczące w transakcji uwzględnione zostały te inne czynniki;

6) określenie oczekiwanych przez podmiot obowiązany do sporządzenia dokumentacji korzyści związanych z uzyskaniem świadczeń - w przypadku umów dotyczących świadczeń (w tym usług) o charakterze niematerialnym (ust. 1). Obowiązek, o którym mowa w ust. 1, obejmuje transakcję lub transakcje między podmiotami powiązanymi,

w których łączna kwota (lub jej równowartość) wynikająca z umowy lub rzeczywiście zapłacona w roku podatkowym łączna kwota wymagalnych w roku podatkowym świadczeń przekracza równowartość: 1) 100.000 EURO - jeżeli wartość transakcji nie przekracza 20% kapitału zakładowego, określonego zgodnie z art. 16 ust. 7, albo

2) 30.000 EURO - w przypadku świadczenia usług, sprzedaży lub udostępnienia wartości niematerialnych i prawnych, albo 3) 50.000 EURO - w pozostałych przypadkach (ust. 2). Na żądanie organów podatkowych lub organów kontroli skarbowej podatnicy są obowiązani do przedłożenia dokumentacji, o której mowa w ust. 1-3,

w terminie 7 dni od dnia doręczenia żądania tej dokumentacji przez te organy (ust. 4).

Z kolei, z treści art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. wynika, że - jeżeli: 1) podatnik podatku dochodowego mający siedzibę (zarząd) lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwany dalej "podmiotem krajowym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu przedsiębiorstwem położonym za granicą lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego przedsiębiorstwa, albo 2) osoba fizyczna lub prawna mająca miejsce zamieszkania albo siedzibę (zarząd) za granicą, zwana dalej "podmiotem zagranicznym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio

w zarządzaniu podmiotem krajowym lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego podmiotu krajowego, albo 3) te same osoby prawne lub fizyczne równocześnie bezpośrednio lub pośrednio biorą udział w zarządzaniu podmiotem krajowym

i podmiotem zagranicznym lub w ich kontroli albo posiadają udział w kapitale tych podmiotów - i jeżeli w wyniku takich powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty,

i w wyniku tego podmiot nie wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały - dochody danego podmiotu oraz należny podatek określa się bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań. W myśl natomiast ust. 9 tego przepisu - minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, sposób

i tryb określania dochodów w drodze oszacowania oraz sposób i tryb eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych, uwzględniając w szczególności wytyczne Organizacji Współpracy Gospodarczej

i Rozwoju, a także postanowienia Konwencji z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych oraz Kodeksu postępowania wspierającego skuteczne wykonanie Konwencji w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych (Dz. Urz. UE C 176 z 28.07.2006, str. 8-12).

Stosownie zaś do treści § 6 Rozporządzenia: 1. Określenie dochodu podmiotu powiązanego w drodze oszacowania poprzedza przeprowadzenie przez organy podatkowe i organy kontroli skarbowej analizy warunków ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz badanie zgodności tych warunków z warunkami, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, lub warunkami, które ustaliłby dany podmiot z podmiotem niezależnym w porównywalnych okolicznościach sprawy, zwanej dalej "analizą porównywalności". 2. Za porównywalne uznać można takie transakcje,

w których żadna z ewentualnych różnic pomiędzy porównywanymi transakcjami lub pomiędzy podmiotami zawierającymi te transakcje nie mogłaby w sposób istotny wpłynąć na cenę przedmiotu takiej transakcji na wolnym rynku lub można dokonać racjonalnie dokładnych poprawek eliminujących istotne efekty takich różnic. 3. Przy dokonywaniu analizy porównywalności należy uwzględnić czynniki porównywalności,

w szczególności: 1) cechy charakterystyczne dóbr, usług lub innych świadczeń;

2) przebieg transakcji, w tym funkcje, jakie wykonują podmioty w porównywanych transakcjach, biorąc pod uwagę angażowane przez nie aktywa, kapitał ludzki oraz ponoszone ryzyka; 3) warunki transakcji określone w umowie lub porozumieniu,

lub innym dowodzie dokumentującym te warunki; 4) warunki ekonomiczne występujące

w czasie i miejscu, w których dokonano transakcji; 5) strategię gospodarczą.

4. Przeprowadzenie analizy porównywalności składa się w szczególności

z następujących etapów: 1) ogólnej analizy informacji dotyczących podatnika i jego otoczenia gospodarczego; 2) analizy warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy,

z uwzględnieniem ust. 3; 3) sprawdzenia, czy istnieje możliwość porównania warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi z warunkami stosowanymi przez dany podmiot z podmiotami niezależnymi; 4) identyfikacji

i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne;

5) wyboru metody najbardziej właściwej w danych okolicznościach sprawy

z uwzględnieniem zasad określonych w § 3 ust. 2a, a następnie określenia konieczności stosowania wskaźnika zyskowności i wybór jego rodzaju odpowiedniego dla wybranej metody; 6) identyfikacji danych porównawczych dla wybranej metody na podstawie czynników ekonomicznie istotnych, o których mowa w pkt 2, oraz określenia konieczności dokonania poprawek, o których mowa w ust. 2; 7) analizy uzyskanych danych porównawczych.

Z § 19 ust. 1 wynika natomiast, że przy określaniu wartości rynkowej dóbr niematerialnych lub usług w transakcjach między podmiotami powiązanymi organy podatkowe lub organy kontroli skarbowej w pierwszej kolejności badają, czy niezależne, racjonalnie działające podmioty zawarłyby taką transakcję na warunkach, jakie ustaliły podmioty powiązane.

Zgodnie zaś z § 21 Rozporządzenia: 1. jeżeli podatnik udzieli podmiotowi powiązanemu z tym podatnikiem pożyczki (kredytu) lub otrzyma taką pożyczkę (kredyt) niezależnie od ich celu i przeznaczenia albo też udzieli lub otrzyma w jakiejkolwiek postaci gwarancję lub poręczenie, ceną rynkową za taką usługę są odsetki lub prowizja bądź inna forma wynagrodzenia, jakie uzgodniłyby za taką usługę, świadczoną na porównywalnych warunkach, podmioty niezależne. 2. Wartość rynkową odsetek określa się na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie kredytu (pożyczki) na podobny okres w porównywalnych warunkach. 3. Dokonując określenia, o którym mowa w ust. 2, należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności związane z konkretnym przypadkiem, a w szczególności:

1) kwotę pożyczki (kredytu) oraz okres, na jaki została udzielona; 2) charakter i cel pożyczki (kredytu); 3) ryzyko i zabezpieczenie pożyczki (kredytu), z uwzględnieniem specjalnych warunków, jakie pożyczkodawca (kredytodawca) mógłby przyznać pożyczkobiorcy (kredytobiorcy) niezależnemu; 4) walutę pożyczki (kredytu), ryzyko zmian kursów walut, kosztów środków zabezpieczających pożyczkę (kredyt) oraz środków ograniczających ryzyko zmiany kursów walut; 5) wysokość prowizji.

W ramach uzupełnienia do powyższego należy wskazać, że celem tej szczególnej regulacji prawnej z art. 11 u.p.d.o.p. jest zabezpieczenie interesów Skarbu Państwa przed takimi działaniami podatników, które polegają na stosowaniu we wzajemnych transakcjach cen odbiegających od rynkowych, po to aby osiągnąć korzystny dla siebie rezultat podatkowy. Przesłanką zastosowania art. 11 u.p.d.o.p. nie jest sam tylko fakt wystąpienia powiązań, o których mowa w ust. 1 i ust. 4, lecz wykorzystywanie tych powiązań do zmiany poziomu opodatkowania (uchylania się od opodatkowania).

U podstaw regulacji zawartej w tym przepisie leży założenie, by wszelkie transakcje były zgodne z warunkami rynkowymi, tj. warunkami, jakie uzgodniłyby podmioty niezależne, znajdujące się w takiej samej lub w zbliżonej sytuacji. Sam jednak fakt powiązań gospodarczych, o których mowa w art. 11 u.p.d.o.p. nie może rodzić ujemnych skutków podatkowych dla podmiotów powiązanych. Znaczenie podatkowe ma natomiast wykorzystywanie tych powiązań i związków do zmiany poziomu opodatkowania wbrew ustawowemu obowiązkowi. Wykorzystywanie w takim celu pozycji podmiotów powiązanych znajduje sankcję podatkową, którą jest szacunek dochodu. Sankcja ta nie może być jednakże stosowana bez udowodnienia faktu wykorzystywania pozycji podmiotu powiązanego do przesuwania dochodów (zysków)

w celu zmniejszenia opodatkowania. Ustalenia w tym zakresie powinny mieć cechy oczywistych, logicznych wniosków wynikających z zebranego materiału dowodowego (por. wyroki: NSA z 25 czerwca 2008 r., sygn. akt II FSK 555/07; WSA w Gdańsku

z 28 grudnia 2016 r. sygn. akt I SA/Gd 1089/16, NSA z 9 grudnia 2021 r. sygn. akt

II FSK 2360/20).

Regulacje dotyczące cen transferowych należy stosować z wyjątkową ostrożnością, zważywszy że wprowadzają one wyłom od zasady ustalania dochodu z uwzględnieniem cen stosowanych między kontrahentami. Z tego powodu odtwarzanie znaczenia norm prawnych zawartych np. w art. 11 u.p.d.o.p. (w kontekście zaistniałego stanu faktycznego) nie powinno się ograniczać wyłącznie do wykładni gramatycznej

z pominięciem wykładni funkcjonalnej. Chodzi w tym o uwzględnienie istoty wprowadzenia do systemu podatkowego regulacji zapobiegających erozji podstawy opodatkowania poprzez szkodliwe (z punktu widzenia interesu państwa) transferowanie zysków między podmiotami powiązanymi (zwłaszcza, ale nie tylko – działającymi

w ramach struktury międzynarodowej).

Posłużenie się przez ustawodawcę w art. 11 ust. 9 u.p.d.o.p. zwrotami "określi w drodze rozporządzenia..." oraz "uwzględniając w szczególności wytyczne..." wskazuje na imperatywny charakter przepisu. W zakresie zatem ustalania w drodze rozporządzenia sposobu i trybu określania dochodów w drodze szacowania, Minister Finansów winien kierować się wspomnianymi wytycznymi OECD. Sąd zaś może ocenić, czy rozporządzenie (jako akt podustawowy) spełnia te kryteria oraz, czy jego postanowienia – w kontekście wytycznych – są właściwie interpretowane.

Istotnym jest, że stosując określoną metodę szacowania organ nie jest przy tym zwolniony z respektowania podstawowych zasad postępowania podatkowego, takich jak chociażby obowiązku zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwienia wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (art. 123 § 1 O.p.), realizacji zasady przekonywania (art. 124 O.p.) czy też zasady zaufania do organów podatkowych (art. 121 § 1 O.p.). Na tym tle jawi się również problem poprawności

i wiarygodności takich otrzymanych danych, które w procesie szacowania dochodu odgrywają istotną rolę. Czy choćby możliwości ich weryfikacji.

Odnosząc się po kolei do poszczególnych zdiagnozowanych przez WSA problemów wskazać należy, że trafnie Sąd ten uwzględniając dyspozycję wynikającą

z treści art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., podkreślił, że jego zastosowanie (celem określenia dochodu danego podmiotu oraz należnego podatku) wymaga uprzedniego dokonania analizy porównywalności. Określenie przy tym jakie warunki ustaliłyby między

sobą niezależne podmioty wymaga ustalenia jakie transakcje zawierane przez niezależne podmioty są porównywalne względem ocenianej z punktu widzenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. transakcji, co wymaga uprzedniego przeprowadzenia analizy porównywalności. Tę przeprowadza się zawsze, gdyż służy ona właśnie ustaleniu, czy spełniona została przesłanka szacowania dochodu (oraz należnego podatku) z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. Wniosek ten potwierdza także ww. § 6 ust. 1 Rozporządzenia, Przeprowadzenie analizy porównywalności poprzedza oszacowanie, niezależnie od tego, jaka metoda szacowania miałaby znaleźć ostatecznie zastosowanie. Z kolei § 21 Rozporządzenia (Rozdział 5) wskazuje jak szacować dochód w wypadku specyficznych świadczeń w nim określonych (pożyczka lub kredyt).

Należy zgodzić się z Sądem pierwszej instancji, że zastosowanie art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. wymaga uprzedniego dokonania analizy porównywalności w odniesieniu do przedmiotowych pożyczek. Prawidłowo przeprowadzona analiza porównywalności powinna składać się z etapów wymienionych w § 6 ust. 4 Rozporządzenia i ustalić istotne czynniki porównywalności (§ 21 ust. 3 Rozporządzenia, który posługuje się określeniem "istotne okoliczności związane z konkretnym przypadkiem") wynikające

z § 6 ust. 3 i z § 21 ust. 3 Rozporządzenia.

Rzecz w tym, że nie chodzi o przeprowadzenie jakiejkolwiek analizy porównywalności, lecz dokładnie składającej się z etapów wymienionych w § 6 ust. 4 Rozporządzenia

i ustalającej istotne czynniki porównywalności wynikające z § 6 ust. 3 i z § 21 ust. 3 Rozporządzenia. Jak trafnie zaznaczył Sąd pierwszej instancji, w § 6 ust. 4 wymienione zostały następujące po sobie etapy, na które składa się przeprowadzenie analizy porównywalności, wśród których w szczególności pierwsze dwa obejmują - ogólną analizę informacji dotyczących podatnika i jego otoczenia gospodarczego (etap pierwszy) oraz analizę warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy (etap drugi).

W realiach tej sprawy prawidłowo Sąd pierwszej instancji uznał, że organ w wydawanej na podstawie art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. decyzji – uwzględniając ww. przepisy Rozporządzenia – przeprowadzając analizę porównywalności był zobowiązany do przeprowadzenia poszczególnych etapów i ustalenia istotnych czynników porównywalności, i to powinno było znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w treści decyzji. I choć należy się zgodzić z organem, że Rozporządzenie nie wskazuje na konieczność sporządzenia analizy w formie określonego dokumentu, doręczanego stronie przed wydaniem decyzji, to jednakże słusznie WSA stwierdził, że decyzja nie może zawierać jedynie samego wyniku "procesu myślowego", gdyż w takim przypadku nie spełnia wymagań określonych w art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z przepisami Rozporządzenia, i że w istocie staje się oceną dowolną. Spostrzeżenie to jest tym bardziej zasadne, gdy weźmie się pod uwagę, że w ramach prezentacji w decyzji podstaw prawnych mających w sprawie znaczenie i zastosowanie organ zupełnie pominął ust. 4 § 6 (k: 20-23). W ogóle nie odwołał się do brzmienia tego przepisu. Konfrontacja tego faktu ze stwierdzonym już powyżej mankamentem skargi kasacyjnej, tj. brakiem jakiegokolwiek uzasadnienia tego przepisu w skardze kasacyjnej – czyni uwagi Sądu pierwszej instancji zasadnymi, zaś sam zarzut chybionym.

Skarga kasacyjna nie deprecjonuje również skutecznie zastrzeżeń WSA wywiedzionych pod kątem samej analizy porównywalności.

Przypomnieć należy, że Sąd pierwszej instancji uznał ją za nie przeprowadzoną prawidłowo. Stanowisko to wsparł odniesieniem się do zarówno przepisów prawa (Rozporządzenia, w tym szczególności § 6 ust.4 pkt 1-2), zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego (w tym przedstawionego przez stronę), wynikających z nich ustaleń, treści samej decyzji (k- 18/19) organu i powołanych w niej argumentów. Jak wykazał, organy dokonały krótkiego opisu Skarżącej, opisu pożyczek, zakwestionowały rynkowość pożyczek w oparciu o model wynikający z dokumentacji cen transferowych (opierając się na kryterium geograficznym oraz tym, że stanowiące podstawę wyliczeń kwoty transakcji są bardzo rozpięte), skierowały do banków zapytanie w oparciu o uznane przez siebie za istotne czynniki porównywalności, następnie w oparciu o otrzymane informacje - na podstawie najniższego oprocentowania - określiły, dokonując uprzednio stosownych korekt w oparciu o model z dokumentacji cen transferowych, rynkowy poziom przedmiotowych pożyczek

i odpowiadając na kolejne argumenty (zastrzeżenia) ze strony Spółki, argumentowały, że postąpiły prawidłowo.

Sąd słusznie podkreślił, że organ winien był dokonać analizy informacji dotyczących strony, jej otoczenia gospodarczego, wykonywanych przez nią funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk w kontekście otrzymanych pożyczek na nabycie

C. (dalej: Galeria, Centrum). Analiza porównywalności winna uwzględniać specyfikę konkretnej transakcji – a więc w tym kontekście otrzymania pożyczki na sfinansowanie wskazanej Galerii. Tymczasem,

jak dowiódł Sąd - organ ograniczył się do formalnego opisania Skarżącej, formalnego opisania pożyczek, wskazania, że służą one finansowaniu nabycia Galerii i - po zakwestionowaniu rynkowości pożyczek w oparciu o model zaprezentowany

w dokumentacji cen transferowych - na tej podstawie wystąpił do banków z zapytaniem. Natomiast nie dokonał analizy informacji dotyczących strony, jej otoczenia gospodarczego, jej funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk w związku

z nabyciem Galerii, gdyż do kwestii tej Galerii praktycznie w ogóle się nie odnosił. Trafnie WSA zauważył, że jeżeli przedmiotem tego postępowania była kwestia rynkowości udzielonych pożyczek na nabycie ww. Galerii, to przedmiotem opisu

i analizy powinny być zarówno wskazane pożyczki, jak i Centrum, skoro pożyczki zostały zawarte na jego nabycie. Wymienione i omówione w tym zakresie braki (k: 20-21 wyroku) w istocie uprawniały Sąd do uznania, że doszło do naruszenia przepisów ustawy podatkowej (art. 11 ust. 1) oraz Rozporządzenia (§ 6 ust. 1-4, § 19 ust. 1, § 21 ust. 1-3)

Słuszne też WSA zdiagnozował dalsze konsekwencji, wynikające braku prawidłowego przeprowadzenia analizy porównywalności. Mianowicie, to, że organ nie ustalił wszystkich istotnych czynników porównywalności, jak też to, że nie był w stanie przesądzić jaki rodzaj instrumentów finansowych winien zostać odniesiony do przedmiotowych pożyczek, celem ich porównania. Przedstawiona w odniesieniu do

obu kwestii szczegółowa analiza Sądu nie została w skardze kasacyjnej w żaden sposób zdyskredytowane. Dość w tym względzie przypomnieć, że WSA wykazał, że

w następstwie braku dokonania opisu i analizy kwestii związanych z Centrum, organ nie opisał tej transakcji rozumianej całościowo, nie przeanalizował jej, w szczególności nie wskazał ryzyk z nią związanych. Tymczasem zważywszy na fakt, że pożyczki miały na celu sfinansowanie nabycia Galerii, konieczne było w szczególności wskazanie również łącznej kwoty ekspozycji (160,5 mln Euro) oraz wskazanie, że finansowanie stanowi aż 95% wartości finansowej nieruchomości. Dodatkowo sposób sformułowania zapytania do banków (w związku ze zidentyfikowanymi czynnikami porównywalności) potwierdził, że organ nie analizował pożyczek (transakcji) w sposób całościowy - tj. jako pożyczek na sfinansowanie konkretnie Centrum, a ograniczył się do analizy samych pożyczek (ich parametrów) w praktyce abstrahując od tego co było przedmiotem nabycia.

Rację ma WSA, że informacja dotycząca całkowitej kwoty pożyczki oraz jej zabezpieczenia jest kluczowa z punktu widzenia określenia rynkowości oprocentowania udzielanej pożyczki/kredytu. Podobnie, jak newralgiczna jest z punktu widzenia podjęcia decyzji o udzieleniu pożyczki i żądanym wynagrodzeniu banku z tego tytułu informacja na temat wartości finansowanej nieruchomości, jako informacja związana

z podejmowanym przez bank ryzykiem. Wniosek Sądu, że wadliwe (niekompletne) określenie czynników porównywalności (w tak istotnym stopniu) skutkowało tym, że organ uzyskał informacje z banków, które nie mogły być wykorzystane celem oszacowania dochodu skarżącej i należnego podatku – okazał się uprawniony.

Skoro w zapytaniu kierowanym do banków brak było informacji kluczowych z punktu widzenia podjęcia decyzji o udzieleniu pożyczki oraz o wynagrodzeniu z tego tytułu

i w efekcie uzyskano informację o stosowanym przez m.in. [...] oprocentowaniu jako przedział, gdzie górna wartość przedziału stanowi ponad 8-io krotność dolnej wartości przedziału, to tego rodzaju informacja nie mogła być wykorzystywana do oszacowania dochodu Strony i należnego podatku. Organ nie był bowiem uprawniony do stwierdzenia, że udzielony przez [....] kredyt przy oprocentowaniu 0,572% był porównywalny wobec pożyczek, które otrzymała Skarżąca (w efekcie również jego "skorygowanie" w oparciu o założenia modelu wynikającego z dokumentacji cen transferowych nie mogło doprowadzić do porównywalności). Jak trafnie WSA podkreślił odwołując się do treści § 21 ust. 2 Rozporządzenia - określenie wartości rynkowej odsetek "na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie kredytu (pożyczki) na podobny okres w porównywalnych warunkach" zakłada, co oczywiste (i czemu służy analiza porównywalności), że pożyczki/kredyty, na podstawie których określa się to oprocentowanie, są porównywalne z pożyczką/kredytem, dla którego dokonywane jest określenie jego wartości rynkowej. W tej sprawie - wobec nieprawidłowego określenia czynników porównywalności - nie miało to jednak miejsca.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna nie dostarczyła też podstaw do zakwestionowania prawidłowości stanowiska Sądu odnośnie uznania,

że w konsekwencji braku opisu i właściwej analizy porównywalności ww. transakcji (jej przedmiotem nabycie Centrum), w tym ponoszonych ryzyk, nieprawidłowego określenia istotnych czynników porównywalności, organ nie byt w stanie przesądzić jaki rodzaj instrumentów finansowych powinien zostać odniesiony do przedmiotowych pożyczek, celem ich porównania. WSA słusznie w tym zakresie zauważył, że organ występując

z zapytaniem do banków nie wskazywał wartości finansowanej nieruchomości

w stosunku do kwoty pożyczki. Zatem, banki nie były w stanie odnieść się do kwestii możliwości udzielenia kredytu. Z tym wiąże się uzasadniona wątpliwość, czy banki udzielają kredytów przy tak wysokim wskaźniku LTV, jak w sytuacji strony.

Analizy Sądu doprowadziły do słusznego zobowiązania organu, by przy ponownym rozpatrywaniu sprawy rozważył, czy jako instrument porównawczy powinien zostać wybrany kredyt bankowy, inny instrument (np. finansowanie mezzine), czy też kombinacje źródeł finansowania.

Jak słusznie odnotował Sąd, stwierdzone naruszenia - brak dokonania opisu i właściwej analizy porównywalności transakcji (uwzgledniającej fakt, że przedmiotem nabycia była Galeria), w tym ponoszonych ryzyk, dokonanie nieprawidłowego określenia istotnych czynników porównywalności, a w konsekwencji również brak możliwości przesądzenia jaki rodzaj instrumentów finansowych winien zostać odniesiony do przedmiotowych pożyczek – czyniło zasadnym stwierdzenie, że w tych okolicznościach organ nie był uprawniony do powoływania się na wskazane statystyki NBP celem wykazania braku rynkowości przedmiotowych pożyczek. Przy tym trafnie też WSA zaznaczył, że organ powinien przeprowadzić prawidłowo analizę porównywalności, w tym określić wszystkie istotne czynniki porównywalności, w celu określenia instrumentów porównawczych

i w związku z tym rozstrzygać o dopuszczeniu lub oddaleniu poszczególnych wniosków dowodowych.

Brak jest również podstaw do zakwestionowania stanowiska WSA wyrażonego

w odniesieniu do kwestii dotyczącej korekty o ryzyko kraju. Sąd zwrócił uwagę na argumenty Skarżącej, że zarówno Polska, Stany Zjednoczone, Kanada jak i większość krajów Europy należą do grupy tzw. krajów wysoko rozwiniętych, których rynki finansowe są podobne i według niej nie ma podstaw żeby dane z tych rynków różnicować. Ponieważ organ w zaskarżonej decyzji nie wyjaśnił szerzej dlaczego wskazane dane nie mogą stanowić danych porównawczych, w szczególności wobec przewidzianej w modelu zawartym w dokumentacji cen transferowych korekty o ryzyko kraju, słusznie Sąd zobowiązał organ, by przy ponownym rozpatrywaniu sprawy odniósł się do tej kwestii.

Trafnym okazało się również spostrzeżenie WSA, wyrażone na tle zakwestionowania przez organ danych z rynku amerykańskiego i kanadyjskiego z tego powodu, że transakcje wyszczególnione w dokumentacji strony opiewały na znacznie wyższe kwoty niż łącznie przedmiotowe pożyczki (kwoty od 15 mln USD do 7,6 mld USD). W istocie bowiem, jak wykazał na przykładach, organ przeprowadzając własną analizę (obejmującą dane z 66 transakcji) i wyodrębniając dane nt. transakcji zrealizowanych na rynku europejskim również wykorzystywał dane opiewające na kwoty znacznie wyższe niż kwota przedmiotowej pożyczki, nie wskazując przy ty powodów dla których wykorzystywanie takich danych transakcyjnych było uzasadnione. W takiej sytuacji słusznie Sąd przyjął, że zakwestionowanie dokumentacji cen transferowych z tego powodu, że wyszczególnione w niej transakcje opiewają na znacznie wyższe kwoty niż przedmiotowe pożyczki, wymagała wyjaśnienia dlaczego dokonując własnej analizy

w tym zakresie organ korzystał również z danych dotyczących transakcji opiewających na kwoty znacznie przewyższające przedmiotowe pożyczki (ewentualnie zrezygnować

z tego rodzaju danych). Analiza organu ograniczała się do zawarcia w formie tabelarycznej wykorzystanych danych z rynku europejskiego i nie zawierała

w tym zakresie żadnego komentarza oraz wyjaśnień.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA przeprowadził w sposób prawidłowy kontrolę zaskarżonej decyzji. Uwzględniając stan prawny i faktyczny wyłuszczył powody uchylenia zaskarżonej decyzji. Przedstawiona w tym względzie analiza jest szczegółowa i merytoryczna. Sformułowanych przez WSA zastrzeżeń wyrażonych pod kątem decyzji i poprzedzającego jej wydanie postępowania skarga kasacyjna skutecznie nie obaliła.

W tym stanie rzeczy, z powodów podanych powyżej Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi kasacyjnej za bezzasadne. Stąd na podstawie

art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono natomiast na podstawie art. 209, art. 204 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a.