Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 483/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-07-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 25 ust.1 i art. 22
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 153
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi Gminy U. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty z tytułu pomniejszenia płatności ze środków europejskich 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Zarządu Województwa Śląskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 240 zł (dwieście czterdzieści złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z [...] r. nr [...] (znak: [...]), po rozpatrzeniu odwołania Gminy U., w następstwie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 12 grudnia 2016 r. sygn. IV SA/GI 260/16, utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] r. nr [...], dotyczącą odmowy stwierdzenia nadpłaty w kwocie [...] zł, z tytułu pomniejszenia przez IZ RPO WSL płatności ze środków europejskich w ramach projektu pn. "Budowa [...] Parku Turystyki Aktywnej i Rekreacji" w oparciu o umowę z 21 października 2013 r. o nr [...] wraz z aneksami w ramach RPO WSL na lata 2007-2013, Priorytet III Turystyka, Działanie 3.2. Infrastruktura okołoturystyczna, Poddziałanie 3.2.2 Infrastruktura okołoturystyczna - podmioty publiczne, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w związku ze stwierdzeniem przez IZ RPO WSL nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowych ze środków europejskich w ramach RPO WSL 2007-2013.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu 21 października 2013 r. pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Śląskiego na lata 2007- 2013 (dalej IZ RPO WSL), a Beneficjentem – Gminą U. została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa [...] Parku Turystyki Aktywnej i Rekreacji" o numerze [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007- 2013 (dalej: RPO WSL 2007- 2013) Priorytet III Turystyka, Działanie 3.2 Infrastruktura okołoturystyczna, Poddziałanie 3.2.2. Infrastruktura okołoturystyczna podmioty publiczne współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Powyższa umowa była zmieniona aneksem nr 1 z dnia 12 grudnia 2013 r. oraz aneksem nr 2 z dnia 25 kwietnia 2014 r. Zgodnie z umową Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w kwocie nieprzekraczajacej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W dniu 31 stycznia 2015 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.; dalej “u.z.p.p.r."), przeprowadził w siedzibie IZ RPO WSL kontrolę doraźną ex post przeprowadzonego w ramach projektu zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Budowa [...] Parku Turystyki Aktywnej i Rekreacji" (ogłoszenie o zamówieniu nr [...] w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2013 r.). Zespół Kontrolujący stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej “ustawa P.z.p."), bowiem zamawiający, mimo że nie sformułował warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, żądał złożenia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających dysponowanie przez wykonawcę osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. Beneficjent wniósł zastrzeżenia, a Zespół Kontrolujący podtrzymał stanowisko.

Pismem z 4 maja 2015 r. Beneficjent został poinformowany, że w związku z przeprowadzoną kontrolą IZ RPO WSL ustaliła, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. polegającej na żądaniu od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Konsekwencją tego jest naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie, pkt 6.2 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 i pkt 5.2 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO na lata 2007-2013 stanowiących załącznik nr 2. Mając na uwadze powyższe IZ RPO WSL na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz Taryfikatora, nałożyła 5% korektę finansową na wydatki przedmiotowego zamówienia, w wyniku czego uznała kwotę [...] zł za wydatek niekwalifikowalny, w tym dofinansowanie [...] zł. Beneficjent wyraził zgodę na potrącenie, wobec czego IZ pomniejszyła wydatki kwalifikowane.

Pismem z 3 czerwca 2015 r. Beneficjent działając na podstawie art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj.: Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p.) w związku z art. 75 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj.: Dz. U. Z 2015 r. poz. 613; dalej O.p.) złożył wniosek o stwierdzenie, że potrącona kwota w łącznej wysokości [...] zł wraz z należnymi odsetkami stanowi nadpłatę w rozumieniu art. 72 O.p. i zwrot tej kwoty z ustawowymi odsetkami liczonymi od 21 maja 2015 r. do dnia zapłaty.

Decyzją z [...] r. IZ RPO WSL odmówiła stwierdzenia nadpłaty z tytułu pomniejszenia płatności ze środków europejskich. Uzasadniając to rozstrzygnięcie organ wskazał, że z treści art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika dopuszczalność żądania jedynie takich dokumentów, które są niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Skoro Beneficjent nie postawił warunku polegającego na opisie osób zdolnych do wykonania zamówienia, żądanie wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia, w opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, było żądaniem nieuprawnionym. Środki przeznaczone na realizację programu finansowego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedury obowiązującej przy ich wykorzystaniu, a to procedury obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie to mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów. Gdyby nie doszło do tego naruszenia mogłaby się pojawić korzystniejsza oferta niż oferta, która została wybrana. Mogło więc dojść do nieuzasadnionego wydatku. Potencjalna możliwość obciążenia budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem wpisuje się w pojęcie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych i kreuje obowiązek zastosowania korekty. Do wyliczenia wartości nieprawidłowości zastosowano stawkę korekty, co do której w zastosowanej wersji Taryfikatora nie przewidziano możliwości jej obniżenia. Ponieważ skorygowanie nieprawidłowości zostało przeprowadzone w sposób zgodny z prawem nie powstała nadpłata, której stwierdzenia domagał się Beneficjent.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent wniósł o uchylenie tej decyzji i stwierdzenie nadpłaty w żądanej wysokości. Wskazał, że wszystkie wymagane od wykonawców w ramach zamówienia dokumenty były konieczne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania w sprawie tego zamówienia. Podkreślił, że wymagając od wykonawców dysponowania osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi zabezpieczył prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia ponieważ obowiązkiem Beneficjenta było zapewnienie objęcia kierownictwa budowy przez kierownika budowy posiadającego odpowiednie kwalifikacje budowlane (wymóg wynikający z przepisów Prawa budowlanego). Akcentował, że organ nie uzasadnił w jaki sposób żądanie dokumentów mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców.

Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z [...] r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 12 grudnia 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl 260/16, uwzględnił skargę Gminy U. i uchylił decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] r. nr [...].

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że z dokumentacji z zakresu procedury zamówień publicznych wynika, że doszło do naruszenia zarówno art. 22 ust. 1, jak i art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Z treści ogłoszenia i SIWZ nie wynika, jakie doświadczenie, kwalifikacje czy wykształcenie muszą posiadać osoby zdolne do wykonania zamówienia. Ma rację skarżąca, że to oznacza, iż była obowiązana uznać spełnienie warunku w przypadku wykazania minimalnych parametrów w tym zakresie, ponieważ wadliwość jej działania nie może negatywnie wpływać na sytuację potencjalnych wykonawców. Jeżeli jednak nie sprecyzowała, jakie doświadczenie, kwalifikacje i wykształcenie są wystarczające dla uznania spełnienia warunku, to nie wypełniła wymogu zarówno precyzyjnego opisania warunku, jak też sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku. Jest to ewidentne naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. Skutkiem tego naruszenia jest zakaz żądania przez zamawiającego złożenia dokumentu w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Jeżeli Gmina była obowiązana uznać spełnienie warunku w przypadku wykazania jakiegokolwiek doświadczenia, wykształcenia i kwalifikacji tych osób (bo nie opisała swoich wymagań) to wykaz nie był jej niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Ma więc rację organ, że żądanie takiego wykazu stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Jednakże organ dokonał korekty finansowej stawiając zarzut naruszenia tylko tego ostatniego przepisu. Art. 22 ustawy P.z.p. był przywoływany wyłącznie w celu wykazania braku niezbędności wykazu dla przeprowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Z dostrzeżonym naruszeniem art. 22 ustawy P.z.p. nie łączono sankcji.

Podzielając pogląd organu, że skarżąca naruszyła art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Sąd jednocześnie stwierdził, że organ nie wykazał, że to naruszenie – które co do zasady może mieć charakter nieprawidłowości – jest nieprawidłowością skutkującą obowiązkiem zastosowania korekty finansowej. Nie wykazał bowiem, że skutkiem tego naruszenia mogła być potencjalna szkoda w budżecie UE.

Organ wywodził, że naruszenie mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Wskazał, że brak pewności oferentów co do możliwości spełnienia warunku mógł spowodować rezygnację z wzięcia udziału w postępowaniu. Podkreślił, że gdyby Beneficjent dookreślił żądane wymaganie, mogła pojawić się oferta korzystniejsza niż ta, która została wybrana. W ocenie organu oznacza to, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku, a więc obciążenia budżetu UE w sposób nadmierny), niż w sytuacji, gdyby nie doszło do naruszenia przepisów prawa.

Z tak motywowanym zagrożeniem szkodą potencjalną organ połączył zastosowanie 5% korekty wynikającej z punktu 20 tabeli nr 2 Taryfikatora w wersji przyjętej do stosowania dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. Jako kategorię nieprawidłowości wskazano w tym punkcie Taryfikatora "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców", a w kwalifikacji prawnej i opisie nieprawidłowości podano: "Naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania".

Z treści opisu nieprawidłowości i jej kwalifikacji prawnej wynika, że korektę z tytułu wskazanego naruszenia należy łączyć wyłącznie z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. (a nie z naruszeniem art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.). W celu wykazania, że naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. mogło doprowadzić do powstania szkody potencjalnej należało przeprowadzić operację myślową, w której winno zostać zaprezentowane logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE (tak NSA w cytowanym wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13).

W ocenie Sądu naruszenie tego przepisu może skutkować szkodą potencjalną np. w sytuacji, gdy żądano od wykonawców dokumentów zbędnych, których pozyskanie łączy się dla wykonawcy z utrudnieniami, jest kosztowne, czy uciążliwe. W takich bowiem przypadkach istnieje zagrożenie, że wykonawca nie dysponujący większą ilością pracowników biurowych zaniecha poszukiwania, czy "załatwiania" takich dokumentów i zrezygnuje z uczestniczenia w przetargu. Taka rezygnacja może wpłynąć na ukształtowanie wyników postępowania w sprawie zamówienia publicznego w sposób odbiegający od optymalnego. Natomiast organ nie wyjaśnił dlaczego takie zagrożenie może wystąpić w analizowanej sprawie. Na czym oparte jest twierdzenie, że wymóg złożenia zbędnego dla postępowania przetargowego wykazu mógł doprowadzić do powstania szkody potencjalnej. Sporządzenie przez wykonawcę dokumentu obrazującego kwalifikacje, wykształcenie i doświadczenie osób, którymi dysponuje trwa kilka minut, nie wymaga odwoływania się do dokumentacji pozostającej poza zasięgiem wykonawcy; nie łączy się z uciążliwościami, które mogłyby skutkować rezygnacją z uczestniczenia w przetargu – i w ten sposób doprowadzeniem do zaniechania złożenia oferty korzystniejszej od przyjętej. Art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. nie reguluje natomiast kwestii prawidłowego formułowania warunków i zasad oceny ich spełnienia - a niepewność w tym dopiero zakresie (warunków i zasad oceny ich spełnienia) mogłaby skutkować zaniechaniem złożenia korzystniejszej oferty ze skutkiem szkody potencjalnej.

Sąd zaznaczył, że co do zasady nie kwestionuje również możliwości postawienia zarzutu naruszenia art. 22 ustawy P.z.p. i wywodzenia z tego uchybienia ewentualności wystąpienia szkody potencjalnej w sposób przyjęty przez organ, a także poszukiwania w Taryfikatorze najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, jednak organ jednoznacznie zastosował wprost korektę w oparciu o pkt 20 tabeli nr 2, a ta kategoria naruszenia dotyczy wyłącznie naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Na mocy art. 134 § 2 ustawy p.p.s.a. Sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, a w analizowanej sprawie nie zachodzą przesłanki odstąpienia od tej zasady. Powyższe oznacza obowiązek sformułowania zaleceń w taki sposób, aby ich wykonanie nie naruszyło tej zasady. Czyni to koniecznym sformułowanie zaleceń wyłącznie w zakresie zidentyfikowanego przez organ naruszenia.

Mając powyższe na względzie Sąd wskazał, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ winien szczegółowo wyjaśnić, czy naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. polegające na żądaniu wykazu, który - w świetle sformułowanych przez Gminę warunków podmiotowych i opisu oceny ich spełnienia - nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania, mogło skutkować wystąpieniem szkody potencjalnej. Dokonując ustaleń w tym zakresie organ uwzględni ocenę prawną sformułowaną w tym wyroku. Jeżeli organ stwierdzi, że do szkody, nawet potencjalnej nie mogło dojść w wyniku wskazanego naruszenia procedury, orzeknie na podstawie art. 75 O.p. w przedmiocie stwierdzenia nadpłaty. Jeżeli natomiast stwierdzi, że do szkody potencjalnej mogło dojść, przeprowadzi korektę w oparciu o właściwy Taryfikator. Jej wynik będzie podstawą do odmowy stwierdzenia nadpłaty lub stwierdzenia nadpłaty w wysokości niższej niż żądana przez skarżącą. Jak bowiem wyżej wyjaśniono, elementem koniecznym w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nadpłaty i poprzedzającym rozstrzygnięcie kwestii jej istnienia jest jednoznaczne określenie, czy zastosowana korekta była zasadna i czy jej wysokość została określona w prawidłowej wysokości.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji – w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami ustawy p.p.s.a.- Sąd stwierdził, iż decyzja ta narusza przepisy prawa procesowego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy ponieważ organ nie dokonał prawidłowych ustaleń co do wszystkich okoliczności istotnych w zakresie istnienia (też wysokości) bądź nieistnienia nadpłaty w dofinansowaniu ze środków unijnych, czym naruszył art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w związku z art. 75 § 1 O.p., do których to przepisów odsyła wprost lub odpowiednio art. 67 u.f.p. W sprawie nie poczyniono bowiem właściwych ustaleń co do należnego charakteru dokonanego przez organ pomniejszenia kwoty dofinansowania unijnego. Wadliwość ustaleń w tym zakresie wiązała się z faktem nie wykazania, że zidentyfikowane naruszenie procedury zamówień publicznych – art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., mogło skutkować powstaniem szkody potencjalnej w budżecie UE.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, zaskarżoną decyzją z [...]r. nr [...], Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy decyzję z [...] r. nr [...]. W podstawie prawnej powołał m.in.: art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1060 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.), art. 153 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. dalej p.p.s.a.) oraz art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 1392 ze zm.), art. 72 § 1 pkt 2, art. 73 § 1 pkt 2 oraz art. 75 § 1 O.p. w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1, ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L. 347 z 2013 r. nr 320, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, organ analizując warunek udziału w postępowaniu III.3.4) Osoby zdolne do wykonania zamówienia, przypomniał, że Zamawiający przedstawił opis sposobu oceny spełniania tego warunku następująco: "Ocena spełnienia warunku zostanie dokonana, zgodnie z formułą spełnia, nie spełnia, na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów: a) Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami do sporządzenia wykazu można wykorzystać załącznik nr 5 b) Oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień - można wykorzystać załącznik nr 6"

Organ przypomniał, że WSA w Gliwicach w wyroku IV SA/GI 260/16 podzielił ocenę organu, że z treści ogłoszenia i siwz nie wynika, jakie doświadczenie, kwalifikacje czy wykształcenie muszą posiadać osoby zdolne do wykonania zamówienia. Spowodowało to naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., skutkiem tego jest zakaz żądania przez zamawiającego złożenia dokumentu w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Zdaniem organu Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wymagał oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przedstawienia również "Wykazu osób", tj. dokumentu, który zgodnie z art. 25 ust. 1. ustawy P.z.p. powinien być niezbędny do przeprowadzenia postępowania oraz potwierdzać spełnianie opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu (tj. Ili.3.4 "osoby zdolne do wykonania zamówienia").

Dokonując analizy przepisów prawnych ustawy P.z.p. - organ administracji stwierdził, że gdy zamówienie jest "poniżej progów unijnych", a Zamawiający nie dostrzega potrzeby weryfikacji kwalifikacji osób zdolnych do zamówienia (stawiania/doprecyzowania warunku - osób zdolnych do zamówienia), w takim przypadku powinien poprzestać na żądaniu oświadczenia zgodnie z art. 44 ust. 1 ustawy P.z.p. A contrario, jeżeli dostrzega potrzebę weryfikacji kwalifikacji osób zdolnych do zamówienia, oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału - wymaga dokumentów na ich potwierdzenie. Zatem Zamawiający nie sprecyzował warunku na tyle, aby uznać, że zastosowano się do art. 22 ust.1 ustawy P.z.p. Powyższy brak należytej staranności ma w niniejszej sprawie bezpośrednie przełożenie na wymagany dokument: "Wykaz osób", który tak samo jak przedstawiony sposób oceny spełniania warunków - mógł stwarzać wiele wątpliwości.

Odnosząc się do zachowania Zamawiającego w zakresie "dostrzeżenia potrzeby weryfikacji kwalifikacji osób wykonujących zamówienie" organ wskazał, że zastosowanie się Zamawiającego do art. 22 ust.1 ustawy P.z.p. (1): W ogłoszeniu o zamówieniu treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do zamówienia (jego doprecyzowanie) jest zbliżona do brzmienia przepisu § 1 ust.1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - wskazać w tym miejscu należy zapis, który stanowi porównanie brzmienia przepisu § 1 ust.1 pkt 7 ww. rozporządzenia z treścią postawionego warunku tj.: "Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami;"

W związku z powyższym, zdaniem organu hipotetycznie przyjąć można, że Zamawiający dostosował ww. wykaz/opis spełnienia warunku (zostawiając jedynie np. zapis o osobach, które będą kierowały robotami budowlanymi) do przedmiotu zamówienia jakim była budowa parku. Niemniej powyższe "dostosowanie", "doprecyzowanie" jest na tyle znikome, nieznaczne wręcz "kosmetyczne", że Zamawiający nie sprecyzował warunku na tyle, aby uznać, że zastosowano się do art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. (i art. 41 pkt 7 ustawy P.z.p.). Nadal potencjalny wykonawca nie miał wiedzy w zakresie bardziej szczegółowym tj. jakiego rodzaju kwalifikacje, doświadczenie i wykształcenie powinny te osoby posiadać, aby spełniać warunek postawiony przez Zamawiającego (i tym samym jakie informacje wpisać/przedstawić w "Wykazie osób"). Tym samym naruszono art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., a uchybienie to ma charakter nieprawidłowości o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Odnosząc się do "Wykazu osób" - dokumentu wymaganego od wykonawców i zastosowania się Zamawiającego do art. 25 ust.1 ustawy P.z.p., organ wskazał, że treść/ nazwa dokumentu wymaganego od wykonawców i opisanego w części III.4) Informacja o oświadczeniach lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (...) tj.: wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (...)-jest identyczna jak brzmienie przepisu § 1 ust.1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów. Organ zauważył, że dokument, który każdy wykonawca był zobowiązany złożyć to: "Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami". Dodatkowo Zamawiający wskazał, że do sporządzenia wykazu można wykorzystać załącznik nr 5. Przedstawienie (stricte) załącznika 5 nie było wymagalne. Obowiązkowe natomiast było przedstawienie wykazu osób które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia.

Wobec tak postawionego warunku udziału i żądanego na potwierdzenie tego warunku dokumentu "wykaz osób" zdaniem organu zauważyć należy z jednej strony możliwość różnej interpretacji (różnych wątpliwości po stronie wykonawców) dokonanych przez zamawiającego czynności oraz na ścisły związek art. 25 ust.1 ustawy P.z.p. z art. 22 ust.1 ustawy P.z.p.

Organ podzielił pogląd WSA przedstawiony w wyroku z 12 grudnia 2016 r. sygn. akt IV SA/GI 260/16, że sporządzenie przez wykonawcę dokumentu obrazującego kwalifikacje, wykształcenie i doświadczenie osób, którymi dysponuje trwa kilka minut, nie wymaga odwoływania się do dokumentacji pozostającej poza zasięgiem wykonawcy; nie łączy się z uciążliwościami. Jednak patrząc na sprawę szerzej, zauważył, że wypełnienie dokumentu "wykaz osób" związany jest również z koniecznością posiadania wiedzy na temat - Jakie informacje należy przedstawić ww. dokumencie?, Jakie informacje są konieczne?, Jakie informacje zostaną uznane za minimalne, ale spełniające wymogi? - aby oferta była zgodna z treścią SIWZ i nie została odrzucona nie tylko przez błędy bądź uchybienia formalne ale również merytoryczne - treść dokumentu. Powyższe jest ściśle powiązane z postawionym warunkiem udziału w postępowaniu.

Co do dokumentu "Wykaz osób" potencjalny oferent mógł mieć również wątpliwości (przy częściowym, kosmetycznym doprecyzowaniu warunku udziału) - w jaki sposób zrozumieć zwrot (poprzestanie na nim) kwalifikacje (...) "niezbędne do wykonania zamówienia". Zapis mógł być jednak interpretowany przez potencjalnych wykonawców w różny sposób, tj. w zależności od przyjęcia jakie kwalifikacje wykształcenie i doświadczenie konkretny potencjalny wykonawca uzna przez pryzmat przedmiotu zamówienia jego charakteru, rozmiaru, specyfiki) - za niezbędne do wykonania zamówienia. Tym samym z powodu braku dokładnych informacji i kryteriów w tym zakresie - każdy z potencjalnych wykonawców na potrzeby wypełnienia dokumentu "Wykaz osób" - określił "własne kryteria" którymi się kierował - wypełniając ww. dokument. Zamawiający wprowadził w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia ryzyko rozumienia wprowadzonych zapisów w sposób odmienny przez różnych wykonawców jak również instytucje kontrolne. Zatem Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że wprowadzenie zwrotów niejasnych, budzących wątpliwości interpretacyjne - sprowadzić zawsze może do wypełnienia załączników (złożenia dokumentów) niezgodnie z intencją Zamawiającego, a tym samym powstaje po stronie Beneficjenta ryzyko odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2) tj. gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższe narusza m.in. zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W świetle sformułowanych przez Zamawiającego warunków udziału i opisu oceny ich spełnienia, a jednocześnie brzmienia art. 25 ust.1 ustawy P.z.p., zdaniem IZ RPO WSL, dokument "wykaz osób" był dokumentem zbędnym i z uwagi na brak doprecyzowania warunku (opisu sposobu oceny) - nie potwierdzałby ich spełnienia. Zatem czynności Zamawiającego - mogły zostać zrozumiane przez potencjalnych wykonawców - bardziej rygorystycznie, inaczej co mogło mieć skutek odstraszający. Tym samym naruszono art. 25 ust.1 ustawy P.z.p., a naruszenie to ma charakter nieprawidłowości o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W ocenie organu na tle ww. stanu faktycznego można stwierdzić, iż potencjalni wykonawcy mogli zrezygnować z wzięcia udziału w postępowaniu z uwagi na brak ich pewności co do możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu "Osoby zdolne do wykonania zamówienia" oraz co do zakresu przedstawienia informacji w obligatoryjnym w tym postępowaniu dokumencie "Wykaz osób". Naruszenia Zamawiającego w ww. sferze mogły skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji takie działanie/zaniechanie - mogło wyeliminować podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Gdyby Beneficjent dochował należytej staranności w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania (art. 15 ust. 1 ustawy P.z.p) w tym przeanalizował i dostosował precyzyjnie do potrzeb zarówno warunek udziału jak i zakres wymaganego na jego potwierdzenie dokumentu mogła pojawić się oferta korzystniejsza niż ta, która została wybrana. W ocenie organu oznacza to, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku, a więc obciążenia budżetu UE w sposób nadmierny), niż w sytuacji, gdyby nie doszło do naruszenia przepisów prawa. Zamawiający naruszył bezpośrednio przepisy ustawy P.z.p. art. 22 ust.1 i 25 ust.1 (również w zw. z brzmieniem i wykładnią pozostałych przepisów tj.: art. 7 ust.1., art.26 ust.1 ustawy P.z.p., art. 44 ust.1 ustawy P.z.p.). Naruszenia przepisów ustawy P.z.p. ma charakter nieprawidłowości o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Następnie organ powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne wyjaśnił, że stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej wymaga kumulatywnego zaistnienia trzech przesłanek: naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego, dotyczącego stosowania prawa unijnego; działania lub zaniechania beneficjenta; powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zdaniem organu w niniejszej przesłanki te zostały spełnione. Ocena organu co do naruszenia przepisów ustawy P.z.p. znalazła potwierdzenie w wyroku WSA z 12 grudnia 2016 r. sygn. akt IV SA/GI 260/16. W zakresie przesłanki 3, organ wskazał na uzasadnienie wyroku NSA z 25 kwietnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2624/14, w którym stwierdzono, że "Szkodą potencjalną jest to, że tego rodzaju braki czy brak precyzji mogły zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty, a nie można wykluczyć, że byłaby ona korzystniejsza od wybranej". Stanowisko to organ w pełni podzielił, argumentując, że w przypadku dołożenia należytej staranności przez Zamawiającego przy doprecyzowaniu warunku udziału a następnie prawidłowych informacjach zamieszczonych w ogłoszeniu o zamówieniu - potencjalny wykonawca - nawet hipotetycznie nie miałby wątpliwości co do tego, jaki zakres informacji należy przedstawić (inaczej: co dokładnie wpisać) w załączniku nr 5 "Wykaz osób" lub na własnym wzorze dokumentu "wykaz osób". Nie byłoby racjonalnych wątpliwości co do intencji Zamawiającego w zakresie przedstawienia i wypełnienia dokumentu "wykaz osób" - w taki sposób aby nie narazić się na odrzucenie oferty. O czym obecnie nie można powiedzieć. Nienależyte, nieprecyzyjne podejście Zamawiającego w opisie warunków udziału - nie kończy się tylko na naruszeniu art. 22 ust.1 ustawy P.z.p., ale skutkuje również naruszeniem art. 25 ust.1 ustawy P.z.p. Tego nie można uznać za uchybienie formalne, gdyż treść dokumentu oceniona krytycznie przez Zamawiającego tj. jako zawierająca np. błędy lub braki - obwarowana jest sankcją z art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p. tj. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ocenie Instytucji Zarządzającej, o wadze i charakterze nieprawidłowości nie przesądza wyłącznie zakres czynności, czy danych jakie wykonawca chcący złożyć ofertę musiał podjąć (na co zwrócił uwagę WSA w wyroku z dnia 12.12.2016r. o sygn. IV SA/GI 260/16). Istotny wpływ na ocenę powstania szkody potencjalnej przez żądanie od wykonawców zbędnych dokumentów, mają również skutki prawne jakie dotknęłyby oferenta, który tego zbędnego, a wymaganego, wykazu by nie przedłożył. Konsekwencją niezłożenia wykazu osób byłoby odrzucenie oferty. Zgodnie z art. 89 pkt 2, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z czym odrzucenie oferty mogło nastąpić zarówno w sytuacji gdy nie przedłożył on "zbędnego" wykazu osób i wtedy gdy przedłożył wykaz osób - jednak jego treść wg Zamawiającego nie odpowiadała treści SIWZ (wg wykładni Zamawiającego). Powyższe zachowanie Zamawiającego było ryzykiem wprowadzonym postępowaniu, a negatywne jego skutki dotknąć mogły każdego z wykonawców. W związku z czym, zachowania Zamawiającego (skutkującego naruszeniem art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. i 25 ust.1 ustawy P.z.p.) nie można zakwalifikować jako uchybienie formalne, gdyż mogło mieć wpływ na zachowanie potencjalnych wykonawców oraz ich udział bądź jego brak w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W skardze do wojewódzkiego sądu administracyjnego Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając organowi naruszenie:

1) przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. poprzez dowolność w wydaniu decyzji przez jej niedostateczne i niepełne uzasadnienie, brak należytego ustalenia w zakresie szkody potencjalnej oraz niewystarczające dokonanie ustaleń w zakresie charakteru i wagi naruszenia i braku podstaw do obniżenia korekty bądź odstąpienia od jej nałożenia;

- art. 6, 15 i 139 K.p.a. poprzez wydanie decyzji wykraczającej poza zakres decyzji wydanej w I instancji i pogorszeniu sytuacji Skarżącego;

- art. 138 § 1 pkt. 1 K.p.a. poprzez bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji I instancji;

- art. 153 P.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania, ujętych w wyroku WSA w Gliwicach z 12 grudnia 2016 r. sygn. akt IV SA/GI 260/16);

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 ówczesnego p.z.p. poprzez niewłaściwe przyjęcie, że brak "wykazu osób" powoduje automatyczne odrzucenie oferty wykonawcy;

- art. 98 ust. 2 oraz 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie oraz niewykazanie powstania nieprawidłowości.

W uzasadnieniu skargi strona podniosła, że organ jedynie pozornie uwzględnił stanowisko WSA zawarte w wyroku z 12 grudnia 2016 r. sygn. akt IV SA/GI 260/16, uzasadniając swoją decyzją bardzo podobnie do decyzji wcześniej wydanej i uchylonej przez Sąd. Organ podjął się próby wyjaśnienia możliwości powstania szkody potencjalnej, powołując się przy tym niewłaściwie się na skutki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., które w niniejszym stanie faktycznym nie mogły powstać. Ponadto, starał się przekonać, że wykonawcy trudniący się robotami budowlanymi zrezygnowali z udziału w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego przez dokument, którego - zdaniem Sądu - sporządzenie trwa kilka minut, nie wymaga odwoływania się do dokumentacji pozostającej poza zasięgiem wykonawcy; nie łączy się z uciążliwościami, które mogłyby skutkować rezygnacją z uczestniczenia w przetargu - i w ten sposób doprowadzeniem do zaniechania złożenia oferty korzystniejszej od przyjętej. Strona podniosła, że organ nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w zakresie, czy żądanie przez skarżącego przedłożenia przez wykonawców wykazu osób, mogło ograniczać krąg potencjalnych wykonawców. Tym bardziej, że w trakcie trwania postępowania przetargowego żaden z potencjalnych wykonawców, a następnie wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zwracał się do skarżącego o wyjaśnienie treści zapisów SIWZ w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także o wyjaśnienie zasadności przedkładania wykazu osób wraz z oświadczeniem o uprawnieniach osób biorących udział w realizacji zamówienia. Mimo to wykonawcy przedkładali takie dokumenty, w treści których wskazywali osoby uprawnione do kierowania robotami budowlanymi, spełniające wymagania zawarte w Prawie budowlanym, co na żadnym etapie postępowania nie wzbudzało żadnych wątpliwości. Ponadto strona wskazała, że skoro wykonawcy nie ingerowali w ostateczną treść SIWZ, przyjąć należy, że była ona dla nich zrozumiała i prawidłowa, z punktu widzenia podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia na roboty budowlane.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej przewidzianej w art. 3 ustawy p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a.), zaś jedynym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 ustawy p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 ustawy p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. Fakt uprzedniego wydania w niniejszej sprawie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyroku z 12 grudnia 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl 260/16 ma ten skutek, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy zgodnie z art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

W tym stanie rzeczy w pierwszym rzędzie wskazać przyjdzie, że w uzasadnieniu przywołanego wyroku z 12 grudnia 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl 260/16, Sąd wskazał, że organ ponownie rozpoznając sprawę winien szczegółowo wyjaśnić, czy naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. polegające na żądaniu wykazu, który - w świetle sformułowanych przez Gminę warunków podmiotowych i opisu oceny ich spełnienia - nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania, mogło skutkować wystąpieniem szkody potencjalnej. Sąd również wskazał, że sporządzenie przez wykonawcę dokumentu obrazującego kwalifikacje, wykształcenie i doświadczenie osób, którymi dysponuje trwa kilka minut, nie wymaga odwoływania się do dokumentacji pozostającej poza zasięgiem wykonawcy; nie łączy się z uciążliwościami.

Organ nie sprostał temu zadaniu. Słusznie wskazała Gmina w skardze, że trudno sobie wyobrazić, by jakikolwiek potencjalny wykonawca, który chciałby złożyć ofertę w postępowaniu w sprawie zamówienia na roboty budowlane o wartości szacunkowej [...] zł netto, miałby "przestraszyć" się dokumentów w postaci wykazu osób oraz oświadczenia, że osoby wskazane w wykazie posiadają wymagane uprawnienia i przez to, nie złożyć oferty w postępowaniu. Tym bardziej, że dokumenty te miały jedynie wykazywać, czy wykonawca dysponuje osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi. Ponadto słusznie strona skarżąca zauważyła, że obowiązek posiadania określonych dokumentów zezwalających na kierowanie robotami budowlanymi jest szczegółowo uregulowany w Prawie budowlanym. W tej sytuacji trudno zgodzić się z organem, że z jednej strony podziela stanowisko WSA wyrażone w uzasadnieniu wskazywanego wyroku z 12 grudnia 2016 r., że: "sporządzenie przez wykonawcę dokumentu obrazującego kwalifikacje, wykształcenie i doświadczenie osób, którymi dysponuje trwa kilka minut, nie wymaga odwoływania się do dokumentacji pozostającej poza zasięgiem wykonawcy; nie łączy się z uciążliwościami". Z drugiej zaś strony organ w zaskarżonej decyzji zauważa, że patrząc na sprawę szerzej, wypełnienie dokumentu "wykaz osób" związany jest również z koniecznością posiadania wiedzy na temat - jakie informacje należy przedstawić ww. dokumencie, które informacje są konieczne, które zostaną uznane za minimalne, ale spełniające wymogi - aby oferta była zgodna z treścią SIWZ i nie została odrzucona nie tylko przez błędy bądź uchybienia formalne ale również merytoryczne - treść dokumentu. Wynika stąd, że organ nie podzielił rozważań Sądu, choć był nimi związany. Dokonał odmiennej oceny dokumentu "wykaz osób", to zaś doprowadziło uznania za zasadny zarzutu naruszenia art. 153 P.p.s.a.

Słusznie też zauważyła strona skarżąca, że organ nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego, które wykazałoby, że możliwe było złożenie przez inny podmiot oferty korzystniejszej finansowo niż ta, która została wybrana w postępowaniu. Organ nie wyjaśnił, czy jakiś inny podmiot, oprócz dwóch podmiotów, które założyły oferty, był zainteresowany zamówieniem publicznym. Czy jakiekolwiek podmioty składały wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, w trybie art. 38 P.z.p. Bez takich ustaleń całkowicie chybione są rozważania, co do niepewności podmiotów w zakresie treści dokumentu "wykaz osób" i w związku z tą niepewnością odstąpieniem od składania ofert.

Słusznie też zauważyła strona skarżąca, że wybrana oferta stanowiła jedynie 73,52 % wartości szacunkowej zamówienia. Zatem skoro organ nie zbadał, czy prawdziwe jest twierdzenie Gminy, że złożona przez wykonawcę oferta ustalona jest na granicy rażąco niskiej ceny, która zgodnie z 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p. powodowała po stronie skarżącego obowiązek odrzucenia z postępowania, to twierdzenia organu, iż naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. "mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo", oparte jest na domysłach. Słusznie zauważyła strona, że organ nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. Zasadnym więc okazał się także zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności art. 11 i art. 77 K.p.a.

Z uwagi na uwzględnienie tych zarzutów, a zwłaszcza zarzutu naruszenia art. 153 P.p.s.a. Sąd uznał, że zbyteczne jest odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi.

Reasumując, wbrew zaleceniom wskazanym w uzasadnieniu wyroku tut. Sądu z 12 grudnia 2016 r. sygn. IV SA/Gl 260/16, organ nie wykazał, że zidentyfikowane naruszenie procedury zamówień publicznych – art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., mogło skutkować powstaniem szkody potencjalnej w budżecie UE. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ uwzględni ocenę prawną sformułowaną w tym wyroku. Jeżeli organ stwierdzi, że nie jest w stanie przedstawić dowodów, wskazujących na to, że mogło dojść w wyniku wskazanego naruszenia procedury, do szkody bądź też szkody potencjalnej, orzeknie na podstawie art. 75 O.p. w przedmiocie stwierdzenia nadpłaty.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję. O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ustawy p.p.s.a.