Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 166/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-07-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 153, art. 170
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 64a, art. 71 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 122 ust. 1 pkt 1i 3, art. 123 ust. 1, art. 128 ust. 1 pkt 4 lit. c, art 192 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1121
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jedn.
article: art. 145 par. 1pkt 4, art. 147
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Rzyminiak - Owczarczak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Drzazga Asesor WSA Jan Szuma Protokolant st. sekr. sąd. Monika Pancewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2018 r. sprawy ze skargi M. M. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w P. z dnia [...] 2017 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2015 r., nr [...], Starosta M. udzielił E. C. pozwolenia wodnoprawnego na:

1) przebudowę urządzenia wodnego – jazu na rzece P. w m. S., gm. M., w km. 6+400 przez obniżenie progu na upuście jałowym do rzędnej 57,35 m n.p.m.;

2) regulację przepływu wody na czas wykonywania robót;

3) korzystanie z wód rzeki P. w km. 6+400 do celów energetycznych w miejscowości S., gm. M., przy użyciu istniejących obiektów energetyki wodnej pracujących w trybie przepływowym;

4) piętrzenie rzeki P. na jazie młyńskim o współrzędnych ([...]") do rzędnej 58,55 m n.p.m. w miesiącach od października do marca, a w pozostałym zakresie – do rzędnej 58,40 m. n.p.m. Ponadto organ I instancji określił, że wielkość przepływu nienaruszalnego w wysokości Qn=0,41 m3 będzie realizowana przez przepływ przez turbiny elektrowni lub przy ich zamknięciu przez podniesienie zasuw upustu jałowego o 12 cm (jedna zasuwa) lub 6 cm (dwie zasuwy).

Organ I instancji zatwierdził również "Instrukcję Gospodarowania Wodą [...].", opracowaną przez E. C. w sierpniu 2015 r., a także zobowiązał ją do:

1) utrzymywania (konserwacji i remontu) koryta rzeki P. na długości 50 m oddziaływania wód zrzutowych;

2) przepuszczania całego przepływu wody przez upust jałowy w przypadku planowanego zatrzymania działalności elektrowni wodnej. Upływ ważności powyższego pozwolenia wodnoprawnego został ustalony na dzień 2 października 2035 r. Organ I instancji wskazał zarazem w sentencji decyzji, że warunkiem piętrzenia i korzystania z wód rzeki P. do celów energetycznych jest wykonanie przebudowy jazu i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.).

Jako podstawę prawną wydanej decyzji organ wskazał art. 122 ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 2, art. 37 pkt 4 i 5, art. 123 ust. 2, art. 127 ust. 2, art. 128, art. 131,l art. 132, art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca – Prawo wodne (Dz. U. z 2015 r., poz. 469 z późn. zm., dalej: "Prawo wodne") oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 627 z późn. zm., dalej: "k.p.a.")

Po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez M. M. (dalej: M. ), Inne, decyzją z dnia 29 stycznia 2016 r., nr [...], uchylił zaskarżoną decyzję z dnia 2 października 2015 r. w części, tj. w pkt 1 i 5, i w tym zakresie orzekł co do istoty przez (1) udzielenie E. C. pozwolenia wodnoprawnego na przebudowę urządzenia wodnego – jazu na rzece P. w m. S., gm. M. w km 6-400 przez obniżenie progu na upuście jałowym: (a) parametry jazu przed przebudową: rzędna progu: 57,53 m n.p.m., przepustowość jazu: 5,135 m3/s; (b) parametry jazu po przebudowie: rzędna progu: 57,35 m n.p.m., przepustowość jazu: 6,6197 m3/s; (c) planowane do przeprowadzenia roboty wymagają na okres ich prowadzenia regulacji przepływów w ten sposób, że podczas przebudowy jazu w obrębie upustu jałowego cały przepływ wód prowadzony będzie przez budynek elektrowni z turbiną Francissa; zamknięcie przepływy dokonane zostanie przez uszczelnienie folią PCV na kracie wlotowej do jazu młyńskiego i budynku turbiny śmigłowej; rozdział wód podczas prowadzonych prac zapewnia przepuszczanie wód średnich; w przypadku wystąpienia wód powodziowych prace zostaną wstrzymane w celu przepuszczenia tych wód; po ustabilizowaniu się przepływów prace zostaną wznowione; (2) piętrzenie wód rzeki P. na jazie młyńskim o współrzędnych geograficznych (N: [...]") do maksymalnego poziomu piętrzenia (MaxPP) równemu normalnemu poziomowi piętrzenia (NPP): w miesiącach od października do marca – 58,55 m n.p.m., a w miesiącach od kwietnia do września – 58,40 m n.p.m.; (3) korzystanie z wód rzeki P. w km 6+400 do celów energetycznych w miejscowości S., gm. M., przy użyciu istniejących obiektów energetyki wodnej pracujących w trybie przepustowym: (a) budynek dawnej turbinowni z napędem wodnym generatora elektrycznego – turbina Francissa o osi poziomej o przełyku Q=1,06 m3/s, o średnicy wirnika D=900 mm i mocy nominalnej do 29 kW; (b) budynek dawnej elektrowni z napędem wodnym generatora elektrycznego – śmigło zamontowane na sztywno, o przełyku Q=0,50 m3/s, mocy nominalnej do 12 kW; (4) ustalenie terminu obowiązywania pozwolenia wodnoprawnego w zakresie piętrzenia wód rzeki P. oraz korzystania z wód tej rzeki do celów energetycznych na okres 20 lat, tj. do dnia 28 stycznia 2036 r. W pozostałym zakresie organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia 2 października 2015 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 27 maja 2016 r. sygn. akt II SA/Po 201/16, po rozpoznaniu skargi M. M., uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] (dalej: RZGW) z dnia 29 stycznia 2016 r., nr [...]

W uzasadnieniu wyroku Sąd rozstrzygnął kwestię konkurencyjności złożonych przez Spółkę M. i E. C. wniosków o wydanie dla każdego z tych podmiotów pozwolenia wodnoprawnego stwierdzając, iż E. C., jako właścicielka jazu młyńskiego, dysponuje na mocy art. 123 ust. 1a Prawa wodnego pierwszeństwem w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego przed skarżącą Spółką M.. Sąd nie przychylił się także do zarzutów zgłaszanych przez skarżącego wskazujących na nieprawidłowości przy dokonywaniu oględzin w dniu 11 września 2015 r. oraz dotyczących o konieczności legitymowania się przez inwestora decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach. Sąd uznał, iż inwestycja planowana przez E. C. nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Polega ona bowiem jedynie na przebudowie jazu i dalszym korzystaniu z istniejącego już urządzenia.

Zdaniem Sądu nietrafne okazały się wywody skarżącego dotyczące zrealizowania już przedmiotowej inwestycji przez E. C., bądź też rozebrania jazu i wykonania nowego urządzenia na to miejsce. Wskazano, że z protokołu Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Gorzowie Wlkp. z dnia 17 września 2015 r. wynika bowiem, że roboty budowlane prowadzone przez inwestora miały charakter remontu, a zatem ich celem nie była zmiana lub usunięcie istniejącego jazu. Opisane prace były ponadto prowadzone w sposób zgodny z prawem i nie wymagały zgłoszenia.

Sąd uznał jednak, iż organy nie rozważyły , czy w sprawie nie zachodzą przesłanki negatywne określone w art. 125 i 126 Prawa wodnego, w szczególności nie zbadano, czy projektowany sposób korzystania z wody dla celów energetyki wodnej zapewni wykorzystanie potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony. Sąd nakazał, by przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ II instancji poddał ocenie materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy, a w szczególności zbadać, czy wydanie pozwolenia wodnoprawnego nie narusza art. 125 i 126 Prawa wodnego.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy Dyrektor RZGW decyzją z dnia 12 stycznia 2017 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.:

I. uchylił zaskarżoną decyzję w części w pkt 1, 5 i 6 i w tym zakresie orzekł co do istoty:

w pkt 1. udzielił E. C. pozwolenia wodnoprawnego na:

1) przebudowę urządzenia wodnego - jazu na rzece P. w m. S., gm. M. w km 6+400 poprzez obniżenie progu na upuście jałowym:

a) parametry jazu przed przebudową

- rzędnej progu 57,53 m n.p.m.

- przepustowość jazu 5,135 m3/s;

b) parametry jazu po przebudowie

- rzędna progu 57,35 m n.p.m.

- przepustowość jazu 6,6197 m3/s;

c) planowane do przeprowadzenia roboty wymagają na okres ich prowadzenia regulacji przepływów:

- podczas przebudowy jazu w obrębie upustu jałowego, cały przepływ wód prowadzony będzie przez budynek elektrowni z turbiną Francissa. Zamknięcie przepływu dokonane zostanie poprzez uszczelnienie folią PCV na kracie wlotowej do jazu młyńskiego i budynku turbiny śmigłowej. Rozdział wód podczas prowadzonych prac zapewnia przepuszczanie wód średnich. W przypadku wystąpienia wód powodziowych prace zostaną wstrzymane w celu przepuszczenia tych wód. Po ustabilizowaniu się przepływów prace zostaną wznowione.

2) piętrzenie wód rzeki P. na jazie młyńskim o współrzędnych geograficznych /[...]"/ do maksymalnego poziomu piętrzenia (MaxPP) równemu normalnemu poziomowi piętrzenia (NPP):

- w miesiącach październik - marzec 58,55 m n.p.m.

- kwiecień - wrzesień 58,40 m n.p.m.

3) korzystanie z wód rzeki P. w km 6+400 do celów energetycznych w m. S. gm. M. przy użyciu istniejących obiektów energetyki wodnej pracujących w trybie przepływowym:

- budynek dawnej turbinowni z napędem wodnym generatora eklektycznego - turbina Francisa o osi poziomej o przełyku Q=l,06 m3/s, o średnicy wirnika D=900 mm i mocy nominalnej do 28 kW;

- budynek dawnej elektrowni z napędem wodnym generatora elektrycznego - śmigło zamontowane na sztywno (uruchamiane przy wysokiej wodzie), o przełyku Q=0,50 m3/s, mocy nominalnej 12kW.

Odnośnie zmian wprowadzonych w pkt. 5. organ II instancji ustalił termin obowiązywania pozwolenia wodnoprawnego w zakresie piętrzenia wód rzeki P. oraz korzystania z wód rzeki P. do celów energetycznych na okres 20 lat tj. do 11 stycznia 2037 r. oraz ustalił brzmienie pkt 6. zgodnie z którym pozwolenie wodnoprawne nie rodzi praw do nieruchomości i urządzeń wodnych koniecznych do jego realizacji oraz nie narusza prawa własności i uprawnień osób trzecich przysługujących wobec tych nieruchomości i urządzeń, informację tej treści zamieszcza się w pozwoleniu wodnoprawnym.

W pkt II. decyzji z [...] 2017 r. Dyrektor RZGW orzekł o utrzymaniu zaskarżoną decyzji pierwszoinstancyjnej w pozostałym zakresie w mocy.

Skargę na powyższą decyzję wniosła M. Sp. z o.o.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 31 maja 2017 r., sygn. akt II SA/Po 281/17, uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora RZGW z [...] 2017 r.

W uzasadnieniu wyroku Sądu zauważył, iż zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 3 Prawa wodnego w zw. z 64a ust. 2 tej ustawy, pozwolenie wodnoprawne powinno być wydane przed wykonaniem inwestycji. Jeśli inwestycja, która wymaga uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, została już zrealizowana, wówczas wydawana jest decyzja legalizacyjna, o której mowa w art. 64 a ust. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2001 Prawo wodne. Sąd zauważył, iż choć inwestor dysponował w okresie od 29 stycznia 2016 r. do 24 sierpnia 2016 r. ostateczną decyzją udzielającą mu pozwolenia wodnoprawnego między innymi na przebudowę przedmiotowego jazu, to jednocześnie od dnia 25 sierpnia 2016 r. utracił uprawnienie do legalnego - na gruncie Prawa wodnego - wykonywania objętych nią prac. Mimo, iż skarżąca Spółka M. podnosiła, iż inwestor wykonał już przebudowę przedmiotowego jazu, to organ II instancji nie poczynił w uzasadnieniu swojej decyzji z dnia 12 stycznia 2017 r. jakichkolwiek ustaleń co do powyższych okoliczności, jak również nie wskazał, któremu z tych dwóch pozostających ze sobą oczywistej sprzeczności twierdzeń stron, co do wykonania bądź braku wykonania prac związanych z obniżeniem progu jazu na upuście jałowym, daje wiarę i dlaczego odmawia wiarygodności twierdzeniom strony przeciwnej. W ocenie Sądu taki sposób procedowania przez organ odwoławczy stanowił naruszenie wskazanych wyżej przepisów postępowania (art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a.), albowiem organ nie ustalił w sposób wyczerpujący i wnikliwy stanu faktycznego sprawy w zakresie istotnych dla jej rozstrzygnięcia okoliczności, jak też nie wskazał na jakich dowodów się oparł, a którym i z jakich przyczyn odmówił wiarygodności. Sąd zaznaczył przy tym, iż powyższe uchybienia stanowiły jedyne uchybienia stwierdzone przez orzekający w sprawie Sąd i były jedyną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji. Dalej wyjaśniono, iż chybione są zarzuty strony skarżącej, iż wnioski o wydanie pozwoleń wodnoprawnych dla skarżącej Spółki i dla E. C. winy być rozpatrzone według kolejności zgłoszenia, zagadnienia te były już bowiem przedmiotem rozstrzygnięcia zawartego w prawomocnym wyroku z dnia 27 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Po 201/16. Za nietrafne uznano także zarzut naruszenia prawa materialnego, to jest art. 125 pkt 2 i 126 pkt 1 ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. Okoliczność, że strona skarżąca uzyskała warunki zabudowy dla swojej działki nr [...] przewidujące możliwość realizacji na tej działce elektrowni wodnej, oznacza tylko i wyłącznie, iż ład przestrzenny nie sprzeciwia się realizacji tego rodzaju inwestycji na tym terenie, lecz jednocześnie nie oznacza zakazu lokalizowania i eksploatacji urządzeń wodnych, w tym elektrowni, na innych nieruchomościach z tego powodu, iż ewentualna ich eksploatacja uniemożliwi w przyszłości eksploatację elektrowni wodnej, którą skarżąca Spółka M. zamierza dopiero wybudować na swojej działce.

Sąd ocenił też, że Dyrektor RZGW w P. wykonując wytyczne zawarte w prawomocnym wyroku Sądu z dnia 27 maja 2016 r. w sposób wnikliwy i wyczerpujący wyjaśnił zagadnienia związane z wyjaśnieniem, czy projektowany sposób korzystania z wody dla celów energetyki wodnej zapewni wykorzystanie potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony. Sąd zaznaczył, iż brak jest jakichkolwiek przesłanek dla przyjęcia, iż projektowany sposób korzystania z wody dla celów energetyki wodnej nie zapewni wykorzystania potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony, skoro zapewnia on wykorzystanie energii wodnej dla tych celów od kilkudziesięciu lat, a jego alternatywą jest w tym zakresie zdarzenie przyszłe i niepewne, polegające na ewentualnej budowie elektrowni wodnej przez skarżącą spółkę w oparciu o eksploatowany upust denny i odłówkę. Ponadto, okoliczności związane z ustaleniem linii brzegu rzeki P. nie miały istotnego znaczenia dla sprawy, która dotyczyła nie pozwolenia wodnoprawnego na realizację i eksploatację nowego urządzenia wodnego, lecz pozwolenia na przebudowę urządzenia (jazu) od kilkudziesięciu lat już istniejącego, którego lokalizacja i własność nie budzi jakichkolwiek wątpliwości.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Dyrektor RZGW w P. decyzją z [...] 2017 r. o nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję Starosta M. z [...] 2015 r. w części w pkt 1, 5 i 6 i w tym zakresie orzekł co do istoty:

W pkt 1. Udzielił E. C. pozwolenia wodnoprawnego na:

1) przebudowę urządzenia wodnego - jazu na rzece P. w m. S., gmina M. w km 6+400 poprzez obniżenie progu na upuście jałowym:

a) parametry jazu przed przebudową

- rzędna progu 57,32 m n.p.m.

- przepustowość jazu 5,135 m3/s;

b) parametry jazu po przebudowie

- rzędna progu 57,14 m n.p.m.

- przepustowość jazu 6,6197 m3/s;

c) planowane do przeprowadzenia roboty wymagają na okres ich prowadzenia regulacji przepływów:

- podczas przebudowy jazu w obrębie upustu jałowego, cały przepływ wód prowadzony będzie przez budynek elektrowni z turbiną Francissa. Zamknięcie przepływu dokonane zostanie poprzez uszczelnienie folią PCV na kracie wlotowej do jazu młyńskiego i budynku turbiny śmigłowej. Rozdział wód podczas prowadzonych prac zapewnia przepuszczanie wód średnich. W przypadku wystąpienia wód powodziowych prace zostaną wstrzymane w celu przepuszczenia tych wód. Po ustabilizowaniu się przepływów prace zostaną wznowione.

2) piętrzenie wód rzeki P. na jazie młyńskim o współrzędnych geograficznych /[...]"/ do maksymalnego poziomu piętrzenia (MaxPP) równego normalnemu poziomowi piętrzenia (NPP):

- w miesiącach październik - marzec 58,55 m n.p.m.

kwiecień - wrzesień 58,40 m n.p.m.

3) korzystanie z wód rzeki P. w km 6+400 do celów energetycznych w m. S. gm. M. przy użyciu istniejących obiektów energetyki wodnej pracujących w trybie przepływowym:

- budynek dawnej turbinowni z napędem wodnym generatora eklektycznego - turbina Francisa o osi poziomej o przełyku Q=l,06 m3/s, o średnicy wirnika D=900 mm i mocy nominalnej do 28 kW;

- budynek dawnej elektrowni z napędem wodnym generatora elektrycznego - śmigło zamontowane na sztywno (uruchamiane przy wysokiej wodzie), o przełyku Q=0,50 m3/s, mocy nominalnej [...]

W pkt. 5. Ustalił termin obowiązywania pozwolenia wodnoprawnego w zakresie piętrzenia wód rzeki P. oraz korzystania z wód rzeki P. do celów energetycznych na okres 20 lat tj. do 20.12.2037 r.

W pkt 6. Pozwolenie wodnoprawne nie rodzi praw do nieruchomości i urządzeń wodnych koniecznych do jego realizacji oraz nie narusza prawa własności i uprawnień osób trzecich przysługujących wobec tych nieruchomości i urządzeń. Informację tej treści zamieszcza się w pozwoleniu wodnoprawnym.

II. w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż stosując się do wytycznych zawartych w wyroku z 31 maja 2017 r. sygn. akt II SA/Po 281/17 ustalił, iż [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ( pismo z 08 sierpnia 2017 r., znak: [...]) nie prowadził postępowania administracyjnego w zakresie przebudowy urządzenia wodnego - jazu na rzece P. w m. S., gm. M. w km 6+400 obejmującej obniżenie progu na upuście jałowym, natomiast były prowadzone inne prace, na wykonanie których nie było wymagane zezwolenie. Komenda Powiatowa Policji w M. pismem z dnia 11.09.2017 r., znak: [...] poinformowała, że pod numerem sprawy [...], [...] były prowadzone pod nadzorem Prokuratury Rejonowej w M. ([...]) dochodzenia dotyczące robót budowlanych na przedmiotowym jazie, które w dniu 27 czerwca 2017 r. zostały umorzone.

Dalej Dyrektor RZGW wyjaśnił, że w dniu 25 września 2017 r. zostały przeprowadzone oględziny na terenie jazu młyńskiego na rzece P. (w km 6+400) w miejscowości S. gm. M., z udziałem zainteresowanych stron. W trakcie oględzin ustalono, iż bolec znajduje się na wysokości od dna 0,98 m. Według oświadczenia pani E. C. bolec wyznacza poziom 58,40 m n.p.m. P. lustra wody przed kratą wynosi 80-81 cm, za kratą, przed zamknięciem szandorowym woda kształtuje się na poziomie od dna 76-78 cm. Zamknięcie szandorowe, przed i za szandorem prawym od płyty betonowej wynosi około 95 cm. P. pomiędzy dnem a kratą wynosi 124 cm. W trakcie pomiarów nie stwierdzono progu w płycie betonowej tzn., że płyta na całej powierzchni posiada jednakowy spad od szandoru, ok. 5-6 cm.

Dyrektor RZGW zaznaczył, że w wyniku analizy pomiarów wykonanych podczas przeprowadzonych w dniu 25 września 2017 r. oględzin planowanego do przebudowy progu jazu na rzece P. w m. S. stwierdzono różnice wynikające z rzędnych wskazanych w części graficznej operatu wodnoprawnego, tj. m.in. w załączniku nr 7 Przekrój C-C przed przebudową, a wykonanymi pomiarami na obiekcie. W związku z powyższym wezwano inwestora do wyjaśnienia wskazanych niejasności. Po otrzymaniu odpowiedzi organ odwoławczy stwierdził, że E. C. wyjaśniła powstałe różnice rzędnych między stanem rzeczywistym, a przedstawionym w części graficznej w operacie wodnoprawnym, ponadto przedłożono nowe załączniki graficzne m.in. przekrój C-C przed przebudową i przekrój C-C po przebudowie z zaznaczeniem obniżenia. Nadto zostało przedłożone oświadczenie uprawnionego geodety o dokonaniu, na prośbę E. C., pomiaru wysokości repera bocznego na M. S. (oznaczonego kolorem czerwonym); geodeta wskazał, że wysokość repera wynosi 58,40 m n.p.m.

Mając na uwadze informacje uzyskane od L. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz Komendy Powiatowej Policji w M., uznano wyjaśnienia E. C. za zasadne. Ponadto Dyrektor RZGW podkreślił, iż w trakcie oględzin ustalono, że próg jazu na upuście jałowym, ma jednakowy spad w kierunku od szandoru i nie posiada przedstawionego w części graficznej operatu wodnoprawnego Przekrój C-C po przebudowie (nr [...]) obniżenia o 18 cm, tzn. nie występuje "próg" w płycie betonowej.

Reasumując organ uznał, iż stanowisko Spółki M., że inwestor zrealizował już czynności objęte pozwoleniem wodnoprawnym, należy uznać za niezasadne, gdyż żaden z organów na które wskazywał skarżący, a także oględziny, nie potwierdził tych przypuszczeń.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów Spółki M. organ powołał się na wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 27 maja 2016 r. oraz 31 maja 2017 r. rozstrzygające kwestię kolizji interesu Spółki M. oraz E. C. oraz spełnienia warunków z art. 125 i 126 Prawa wodnego. Organ nie podzielił też argumentacji dotyczącej innego przebiegu rzeki P..

Na zakończenie wyjaśniono, że organ II instancji w toku postępowania odwoławczego zgodził się w pełni z ustaleniami merytorycznymi organu I instancji uznając jednak, że rozstrzygnięcie sprawy zawarte w pkt 1 i 6 zaskarżonej decyzji z uwagi na zbyt ogólny charakter jest nieprawidłowe, a także przyjmując argumentację E. C. w piśmie z dnia 23 grudnia 2016 r. za uzasadnioną, jak i wyjaśnienia z dnia 18 października 2017 r. - postanowił uchylić w części zaskarżoną decyzję w pkt 1 oraz w pkt 6 i w tym zakresie orzec, szczegółowo wskazując warunki udzielonych pozwoleń wodnoprawnych. Jednocześnie wobec brzmienia art. 127 ust. 5 Prawa wodnego, iż obowiązek ustalenia czasu obowiązywania nie dotyczy pozwoleń wodnoprawnych na wykonanie (również przebudowę) urządzeń wodnych, oraz art. 127 ust. 1 pkt 2 Prawa wodnego stanowiącego, że pozwolenie wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód wydaje się na okres nie dłuższy niż 20 lat - organ orzekł w zakresie terminu obowiązywania pozwolenia wodnoprawnego w zakresie szczególnego korzystania z wód tj. piętrzenia wód oraz energetycznego wykorzystania wód, tj. w pkt 5 decyzji.

Skargę na powyższą decyzję wniosła M. M., zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania stanowiące podstawę do wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a., to jest art. 10 §1, art. 28 i art. 97§1 pkt 1 K.p.a, a polegające na - braku pozyskania odpisu akt zgonu A. N. - W., braku podjęcia jakichkolwiek czynności, aby ustalić spadkobierców tej strony na podstawie postanowienia właściwego Sądu o stwierdzeniu nabycia spadku lub notarialnego poświadczenia dziedziczenia, dowolne ustalenia, że następcą prawnym strony jest B. N. i w konsekwencji uniemożliwienie spadkobiercom A. N. - W. wzięcie udziału w postępowaniu w charakterze strony, a nadto zbagatelizowanie przez organ dyspozycji wynikających z art. 97 § 1 pkt 1 K.p.a,

II. naruszenie art. 123 ust. 1 ustawy Prawo wodne poprzez niezastosowanie tej regulacji prawnej, a polegające na wydaniu wnioskodawczyni pozwolenia wodnoprawnego, w sytuacji gdy spółka ubiega się o własne pozwolenie wodnoprawne w ramach którego korzystanie z wód przyczyni się do poprawy stosunków biologicznych w środowisku wodnym poprzez budowę przepławki dla ryb i zapewnienie migracji rybom, w tym także dwuśrodowiskowym, podczas gdy regulacja art. 123 ust. 1 Prawa wodnego właśnie z uwagi na charakter przedsięwzięcia planowanego przez spółkę gwarantuje spółce pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego względem, pozwolenia wodnoprawnego, o które ubiega się wnioskodawczyni,

III. naruszenie art. 128 ust. 1 i 125 pkt 1a ustawy z 18 lipca 2001 r. prawo wodne poprzez jego niewłaściwe zastosowanie tej regulacji prawnej, a polegające na wydaniu pozwolenia wodnoprawnego, które do czasu wykonania projektowanej przebudowy jazu na rzece P., nie gwarantuje właściwej przepustowości jazu zwłaszcza na wypadek nadejścia wód powodziowych oraz określenie sposobu przepuszczania wód rzeki P. w okresie przebudowy jazu w sposób sprzeczny z zasadami wiedzy technicznej, zasadami doświadczenia życiowego oraz logicznego rozumowania,

IV. naruszenie art. 128 ust. 1 i 125 pkt 1a ustawy z 18 lipca 2001 r. poprzez niewłaściwe zastosowanie tych regulacji prawnych, a polegające na określeniu obowiązków wnioskodawczyni jak w pkt 1 1) lit. c zaskarżonej decyzji w sposób nieprecyzyjny i nielogiczny, w tym stwarzający zagrożenie powodziowe, w tym pominięcie, że budynek elektrowni przez który przez czas trwania przebudowy jazu ma być przepuszczona całość wody rzeki P., nie ma właściwej przepustowości, a przepust ten dodatkowo ogranicza także turbina Francisa,

V. naruszenie przepisów to jest art. 29, 30 oraz 40 § 1 K.p.a. a polegające na pominięciu przy prowadzeniu postępowania, iż instytucja o nazwie Agencja Nieruchomości Rolnych od 01 września 2017 r. już nie istnieje na mocy przepisów ustawy z 10 lutego 107 r. o Krajowym Ośrodku Wsparcia Rolnictwa, a zatem nie mogła ona mieć statusu strony w tym postępowaniu i ta instytucja nie mogła brać w związku z tym udziału w postępowaniu, ani być jej doręczona decyzja,

VI. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść wydanej decyzji, to jest art. 6,7,8 i 77 § 1 K.p.a., a polegające na pominięciu przy wydaniu decyzji postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z [...] 2014 r. [...] i argumentacji spółki przedstawionej w piśmie z 26 września 2017 r. w świetle której spółka ma gwarantowane przepisem art. 123 ust. 1 Prawa wodnego pierwszeństwo względem pozwolenia wodnoprawnego, o które ubiega się E. C.,

VII. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na sposób zakończenia postępowania, to jest art. 6, 7, 8 i 77 § 1 K.p.a. polegające na nieuwzględnieniu wniosku dowodowego i stanowiska spółki przedstawionych w piśmie z 16 października 2017 r. i 06 grudnia 2017 r. i w konsekwencji określenie poprzez wydanie zaskarżonej decyzji nowego układu hydrologicznego na hydrowęźle S. bez posiłkowania się opinią specjalisty z dziedziny hydrologii - w kwestii zasadności i prawidłowości takiego rozwiązania,

VIII. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na sposób zakończenia postępowania to jest art. 6, 7, 8 i 77 § 1 K.p.a. polegające na nieuwzględnieniu przy wydaniu decyzji wniosku dowodowego i stanowiska spółki przedstawionych w piśmie z 23 października 2017 r. i w konsekwencji brak uwzględnienia przy wydaniu decyzji okoliczności, że wnioskodawczyni korzysta z wód rzeki P. dla celów energetycznych bez dysponowania pozwoleniem wodnoprawnym, brak jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w kwestii energetycznego korzystania z wód rzeki P. i w konsekwencji brak poczynienia jakichkolwiek rozważań na tle tego, czy osoba która korzysta energetycznie z wód płynących, może uzyskać pozwolenie na takie korzystanie i brak wzięcia pod uwagę czy fakt eksponowany przez spółkę nie obliguje organu do umorzenia postępowania w tym zakresie,

IX. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na sposób zakończenia postępowania to jest art. 6, 7 ,8 ,77 § 1 i 80 K.p.a., a polegające na nieuwzględnieniu wniosku dowodowego zawartego w piśmie z 11 września 2017r. o uczestnictwo w oględzinach wyznaczonych na 25 września 2017 r. biegłego z zakresu budownictwa i inżynierii wodnej i w konsekwencji przeprowadzenie dowodu w sposób nieefektywny oraz bez właściwego uwzględnienia charakteru robót prowadzonych na jazie, podczas gdy z pisma z Komendy Powiatowej Policji w M. z 11 września 2017 r. Ds [...] na które powołuje się organ w zaskarżonej decyzji wynika, że roboty budowlane polegające na rozebraniu progu na jazie oraz progu niecki wylotowej zostały jednak wykonane aczkolwiek takie działanie nie ma znamion czynu zabronionego, a nadto całkowicie dowolne i fałszywe stwierdzenie, że żaden z organów nie prowadził postępowania w wyniku którego stwierdziłby nielegalną przebudowę urządzenia wodnego, podczas gdy z materiałów jakimi dysponuje organ wynika zupełnie co innego, jak również co innego wynika z dokumentacji fotograficznej przedłożonej przez skarżącego,

X. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na sposób zakończenia postępowania to jest art. 6, 7, 8, 77 § 1 i 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, a polegające na braku poczynienia przez organ jakichkolwiek ustaleń w przedmiocie usytuowania na hydro węźle S. urządzeń melioracji podstawowej, w tym brak odniesienia się do pisma skarżącego z 01 grudnia 2017 r., okoliczności, że urządzenia takie występowały na działce [...] jeszcze w 2011 r. (pismo L. G. z 08 maja 2011 r.), a także tego że na skutek wydania wnioskowanego pozwolenia Skarb Państwa utraci możliwość administracji wodami płynącymi na hydrowęźle S.,

XI. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na sposób zakończenia postępowania to jest art. 6, 7, 8 Kodeksu postępowania administracyjnego, a polegające na wydaniu rozstrzygnięcia, którego treść budzi poważne zastrzeżenia z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania poprzez wydanie decyzji na obniżenie progu na upuście jałowym, podczas gdy na podstawie oględzin przeprowadzonych w dniu 25 września 2017 r. stwierdził brak występowania progu w płycie betonowej,

XII. instrumentalne wykorzystanie wskazań WSA w Poznaniu zawartych w wyroku z 31. maja 2017 r. sygn. II SA/Po 281/17 poprzez bagatelizowanie wystąpień spółki i jej wniosków dowodowych z powołaniem się na treść uzasadnienia do tego wyroku, podczas gdy spółka po wydaniu przez WSA w Poznaniu tego orzeczenia przedstawiła szereg nowych okoliczności i wniosków dowodowych, które w żaden sposób nie były dotychczas brane pod uwagę przez Sąd i organy obu instancji, a które dotyczą wprost zastosowania w sprawie określonych norm prawa materialnego, w tym w szczególności art. 123 ust. 1 Prawa wodnego, a także okoliczności ujawnionych po dacie 31.05.2017 r., które nie mogły być przez organ zbagatelizowane,

XIII. prowadzenie postępowania w sposób stronniczy i zdeterminowany jedynie wydaniem pozwolenia wodnoprawnego E.. C. oraz preferowanie interesu prawnego tej osoby, ignorowanie skarżącego, procedowanie w sposób naruszający zaufanie do organów administracji publicznej przy równoczesnym niestosowaniu zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Dyrektor RZGW odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W pismem z dnia 19 marca 2018 r. strona skarżąca potrzymała swoje zarzuty, wskazując na nieprawidłowe czynności organu odwoławczego w związku z śmiercią strony postępowania A. Neczaj-Wołczeckiej. Wskazano też na nietransparentne postępowanie organu, który procedował w pośpiechu aby w dniu 22 grudnia 2017 r. odmówić Spółce M. pozwolenie wodnoprawnego z uwagi na nast. zasobów wodnych i fakty wydanie dzień wcześniej pozwolenia wodnoprawnego E. Chorążewicz.

Skarżąca podtrzymała stanowisko, iż zamierzony sposób korzystania z wody przez Spółkę przyczyni się do poprawy stosunków biologicznych w środowisku wodnym, a co potwierdzone jest orzeczeniem Regionalnego [...] Dyrektora Ochrony Środowiskach ma znaczenie z uwagi na system preferencji jakie wprowadził ustawodawca w tej regulacji prawnej jeśli chodzi o możliwość uzyskania pozwolenia przez dwa konkurencyjne zakłady. Organ I, jak i II instancji w ogóle nie analizował projektowanego przez E. Chorążewicz korzystania z wód rzeki P. przez pryzmat regulacji art. 123 ust. 1 Prawa wodnego. Konsekwentne pomijanie ustawowego systemu rozstrzygania o pierwszeństwie w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego stanowi ewidentny dowód tego, że Dyrektorowi RZGW w P. najwyraźniej zależy nie na stosowaniu Prawa wodnego, a na tym aby pozwolenie wodnoprawne uzyskała E. C.. Podniesiono, iż brak jest stanowiska organu jak wyobraża on sobie przepuszczanie wód podczas przebudowy jazu, skoro do czasu jej wykonania, jaz nie będzie miał przepustowości. Zdaniem strony skoro na skutek planowanej przebudowy jazu młyńskiego miałoby dojść do swoistej rewolucji na hydrowęźle S. – wymagałoby, aby jednak skorzystać z pomocy specjalisty z dziedziny hydrologii oraz urządzeń wodnych, a nie jedynie akceptować wskazane przez wnioskodawczynię rozwiązania i do tego zwłaszcza w sytuacji gdy o pozwolenia wodnoprawne konkurują dwa zakłady. Dyrektor RZGW nie wyjaśnia też gdzie obecnie znajdują się urządzenia melioracji podstawowej hydrowęzła S., które są urządzeniami niezbędnymi do tego aby Skarb Państwa właściwie administrował wodami płynącymi. Pominięto też kwestię energetycznego korzystania z wód rzeki P. przez E.. C. bez pozwolenia wodnoprawnego.

Pismem z 28 marca 2018 r. uczestnik postępowania – Gospodarstwo Rybackie Sp. z o.o. w M., poprał skargę wskazując, iż zaskarżona decyzja prowadzi do likwidacji upustu dennego i odłówki, a w konsekwencji zaniechana będzie budowa przepławki dla ryb , której budowa była przewidziana w programie uchwalonym przez Sejmik Województwa L.. Ponadto projektowany sposób korzystania z wody dla celów energetycznych nie uwzględnia zapewnienia odpowiedniej ilości wód dla uruchomienia przepławki dla ryb.

Obecny na rozprawie w dniu 12 lipca 2018 r. pełnomocnik Spółki M. wskazał, iż wyrokiem o sygn. II SA/Po 638/17 w dniu 9 maja 2018r. tut. Sąd uchylił decyzję dyrektora RZGW, którą odmówiono Spółce M. pozwolenia wodnoprawnego. Sąd w uzasadnieniu wyroku wyraził pogląd, że w sprawie konieczne było ustalenie co do funkcji urządzeń wodnych na hydrowęźle S.. Uważa, że skoro w tamtej sprawie Sąd nakazał poczynienie w tym przedmiocie ustaleń, to również i w tej takie ustalenia powinny zostać poczynione. Wyjaśnia, że wyrok ten jest prawomocny. Powyższe dodatkowo uzasadnia wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył ,co następuje .

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że zadaniem sądu administracyjnego jest jedynie sprawdzenie, czy zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami prawa materialnego oraz czy przy jej podejmowaniu nie zostały naruszone w sposób istotny przepisy postępowania administracyjnego. Natomiast stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302, dalej jako "p.p.s.a."), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami oraz wnioskami skargi, a także powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę wydane w sprawie decyzje nie naruszają przepisów prawa w stopniu, który może mieć wpływ na wynik sprawy.

Przed przystąpieniem do dalszych rozważań przypomnieć należy, iż w sprawie orzekał już Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, który wydał prawomocne wyroki z dnia 27 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Po 201/16 oraz z 31 maja 2017 r. o sygn. akt II SA/Po 281/17. Zgodnie zaś z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Z kolei art. 170 p.p.s.a. przewiduje, iż orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Artykuł ten wprowadza zasadę, zgodnie z którą moc wiążąca wcześniejszego orzeczenia, w odniesieniu do sądów oznacza, że muszą one przyjmować, iż dana kwestia prawna kształtuje się tak, jak stwierdzono w prawomocnym orzeczeniu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 maja 2008 r., sygn. akt I FSK 613/08 – dostępny na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl ). Związanie oceną prawną, o której mowa w art. 153 p.p.s.a. i art. 170 p.p.s.a. oznacza, że ani organ administracji, ani sąd administracyjny, nie mogą, w tej samej sprawie, w przyszłości formułować nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Ocena prawna traci moc wiążącą tylko w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy, zaistniałych po wydaniu wyroku, oraz w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. II FSK 1328/10 -, dostępny na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Tym samym rozpatrując niniejszą skargę Sąd związany jest oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania, wyrażonymi w wyżej wymienionych prawomocnych orzeczeniach Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu z 27 maja 2016 r. oraz 31 maja 2017 r.

W ostatnich z powołanych wyroków (II SA/Po 281/17) Sąd stwierdził, iż Dyrektor RZGW zastosował się do wytycznych zawartych w wyroku z 27 maja 2016 r., niemniej Sąd uznał, iż organ odwoławczy, mimo zgłaszanych przez stronę postępowania uwaga, nie rozważył przed wydaniem decyzji z 12 stycznia 2017 r., czy inwestor nie wykonał już robót budowlanych (przebudował jaz), których dotyczył wniosek o pozwolenia wodnoprawne., przed udzieleniem tego pozwolenia. Sąd wyroku w tym (II SA/Po 281/17) zauważył, iż przepis art. 122 ust. 1 pkt 3 ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawa wodnego (t.j. Dz.U z 2017 r. poz. 1121 ze zm.) należy interpretować w ten sposób, że pozwolenie wodnoprawne powinno być wydane przed wykonaniem inwestycji. Pozwolenie wodnoprawne nie może być pozwoleniem następczym, wydawanym już po wykonaniu decyzji. W powyższym wyroku Sąd stwierdzając naruszenie przepisów postępowanie art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, uchylił decyzję Dyrektora RZGW z 12 stycznia 2017 r. i zobowiązał organ odwoławczy do uzupełnienia materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy w sposób umożliwiający jednoznaczne i pewne ustalenie czy inwestor zrealizował już roboty objęte przedmiotowym pozwoleniem wodnoprawnym, a jeśli tak to kiedy to nastąpiło. Jednocześnie wskazał, iż powyższe uchybienia w procedowaniu stanowiły jedyne uchybienia stwierdzone przez orzekający w sprawie Sąd i były jedyną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji. Co istotne, Sąd stwierdził, iż organ odwoławczy zrealizował wytyczne zawarte w wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu z dnia 27 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Po 201/16 i podzielił ustalenia tego organu związane z wyjaśnieniem, czy projektowany sposób korzystania z wody dla celów energetyki wodnej zapewni wykorzystanie potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony.

Sąd orzekający w niniejszym składzie stwierdza, iż organ odwoławczy przed wydaniem zaskarżonej decyzji wykonał wskazania zawarte w wyroku z 31 maja 2017 r. o sygn. akt II SA/Po 281/17 i ustalił, czy E. C., przed uzyskaniem pozwolenia wodnoprawnego wykonała roboty budowlane polegające na przebudowie urządzenia wodnego w postaci jazu na rzece P., polegające na obniżeniu progu na upuście jałowym. Sąd podziela także stanowisko Dyrektora RZGW, iż z zebranego materiału dowodowego, w tym z wyjaśnień uzyskanych od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego i Komendy Powiatowej Policji w M. oraz oględzin przedmiotowego urządzenia wodnego z 25 września 2017 r. i złożonych po tych oględzinach wyjaśnień inwestora, nie wynika, aby przed uzyskaniem pozowania wodnoprawnego dokonano obniżenia progu na upuście jałowym z rzędnej 57,32 m n.p.m. do rzędnej 57,14 m n.p.m.

Zauważyć należy, iż z dokumentacji projektowej – "przekrój C-C przed przebudową" załączonej do pisma E. C. z 18 października 2017 r. wynika, iż płyta progu na całej swojej powierzchni jest płaska (nie posiada uskoku), natomiast z zgodnie z "przekrój C-C po przebudowie z zaznaczeniem obniżenia" załączonym do ww. pisma z 18 października 2017 r. płyta ta po przebudowie ma posiadać uskok o głębokości 18 cm i długości 350 cm (zaznaczony na rysunku czerwonym kolorem). Również na rysunkach zatytułowanych jako "przekrój C-C przed przebudową" i "przekrój C-C po przebudowie", umieszczonym w operacie wodnym z sierpnia 2015 r., i sprostowanych przez inwestora 18 października 2017 r. w zakresie rzędnych płyty progu przed i po przebudowie, jednoznacznie wynika, że po wykonaniu przebudowy na pierwotnie płaskiej na całej powierzchni płycie progu ma powstać osiemnastocentymetrowe obniżenie. Obniżenie to nie ma przy tym obejmować całej powierzchni płyty.

Z protokołu oględzin wynika, iż płyta progu, mimo kilkucentymetrowego spadu w kierunku od szendoru, na całej swojej powierzchni nie posiada uskoku, który jest widoczny na ww. "przekrój C-C po przebudowie z zaznaczeniem obniżenia". Stąd też brak było podstaw do stwierdzenia, iż doszło do samowolnego obniżenia przedmiotowego progu jazu przed udzieleniem pozwolenia wodnoprawnego. Tym samym brak jest przesłanek do odmowy udzielenia pozwolenia wodnoprawnego na przebudowę urządzenia wodnego w postaci jazu na rzece P. polegającej na obniżeniu progu na upuście jałowym z rzędnej 57,32 m n.p.m. do rzędnej 57,14 m n.p.m.

W ocenie Sądu powyższe ustalenia organu są wyczerpujące i w tym zakresie brak było przesłanek do uwzględnienia zarzutów podniesionych w pkt IX, XI skargi. Ustalenia te nie stoją w sprzeczności z twierdzeniami strony skarżącej, która podnosi i wykazuje, iż na przedmiotowym jazie dokonano pewnych prac budowlanych, niemniej z dokonanych przez organ odwoławczy ustaleń nie wynika, aby w skutek tych robót doszło w jakikolwiek sposób do obniżenia progu na upuście jałowym.

Odnosząc się do pozostałych podniesionych w skardze zarzutów wskazać należy, iż również były one chybione.

Odnosząc się pierwszego z podnoszonych zarzutów wskazać należy, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów administracyjnych zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. w zw. z art. 10 § 1 , art. 28 i art. 97 § 1 pkt 1 K.p.a. może zostać podniesiony jedynie przez osobę (podmiot), która w skutek naruszenia tych przepisów nie został dopuszczony (pominięty) do udziału w postępowaniu. Inne podmioty nie mogą się skutecznie na tę okoliczność powoływać. Dotyczy to również sądu administracyjnego rozstrzygającego sprawę ze skargi podmiotów biorących udział w postępowaniu, który z urzędu nie ma podstaw do podnoszenia, że podmiot nie wnoszący skargi został pominięty w postępowaniu administracyjnym i z tej przyczyny stosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. Zauważyć należy, że przesłanka wznowieniowa polegająca na niezapewnieniu stronie udziału w postępowaniu administracyjnym bez jej winy (art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.), wiąże się ściśle z art. 147 K.p.a., stosownie do którego wznowienie postępowania z tej przyczyny następuje tylko na żądanie strony. Takie rozwiązanie ustawowe powoduje, że tylko od woli strony, która została pominięta w postępowaniu zależy, czy skorzysta z prawa do żądania wznowienia, ewentualnie podniesienia zarzutu zaistnienia przesłanki wznowieniowej w skardze wniesionej do sądu administracyjnego. Inne podmioty nie mają prawa do zastępowania uprawnionej strony i korzystania z zarzutu wystąpienia podstaw do wznowienia, powołując się na to, że nie wszystkie podmioty, które powinny brać udział w postępowaniu, zostały do udziału w nim dopuszczone. Powyższe stanowisko ugruntowało w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 5 czerwca 2006 r., sygn. akt I OSK 911/05; z dnia 17 czerwca 2008 r., sygn. akt II OSK 665/07; z dnia 22 grudnia 2008 r. sygn. akt II OSK 1109/07; z dnia 26 stycznia 2009 r., sygn. akt II OSK 51/08; z dnia 26 maja 2009 r., sygn. akt II OSK 832/08, z dnia 26 stycznia 2009 r. sygn. akt II OSK 51/08, z dnia 18 maja 2010 r. sygn. akt II OSK 796/09, z dnia 14 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1886/10 dostępne: www.orzeczenia.nsa.gov.pl) i skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni je podziela.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 123 ust. 1 Prawa wodnego (zarzut nr II, VI i XII skargi). Przypomnieć należy, iż w wyrokach z dnia 27 maja 2016 r., sygn. akt II SA/Po 201/16 oraz z 31 maja 2017 r. o sygn. akt II SA/Po 281/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wskazał, że rozstrzygnięcie kolizji interesu Małych Elektrowni Wodnych Sp. z o.o. i E. C. wymaga ustalenia właściciela urządzenia wodnego koniecznego do realizacji pozwolenia wodnoprawnego. Wspomnianym urządzeniem w rozpatrywanej sprawie jest jaz młyński zlokalizowany działce nr [...], na rzece P., w miejscowości S., gmina M., a powyższy jaz młyński stanowi współwłasność E. C., której przysługuje udział wynoszący [...], oraz Annie i C. C., którym przysługuje udział wynoszący [...]. W wyrokach tych Sąd przesądził także, że kontestowany przez skarżącą Spółkę wyrok Sądu Rejonowego w M. z dnia 24 czerwca 2013 r., sygn. akt [...] jest wiążący zarówno dla organów administracji publicznej, jak i dla sądu administracyjnego orzekającego w niniejszej sprawie, a tym samym E. C. - jako właścicielka jazu młyńskiego, dysponuje na mocy art. 123 ust. 1a Prawa wodnego pierwszeństwem w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego przed skarżącą. Skarżąca Spółka twierdzi jednak, iż w świetle art. 123 ust. 1 Prawa wodnego to ona posiada pierwszeństwo do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego ponieważ planowana przez nią inwestycja poprawi stosunki biologiczne w środowisku wodnym z uwagi na planowaną budowę przepławki dla ryb. Zauważyć należy, iż skarżąca planuje budowę małej elektrowni wodnej w bezpośrednim sąsiedztwie istniejącej już elektrowni wodnej znajdującej się na działce nr [...] należącej do E. C.. W miejscu planowanej przez Spółkę M. elektrowni wodnej istnieje odłówka ryb, która jak wynika z załączonego przez skarżącą Spółkę postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony środowiska w [...] (w skrócie : RDOŚ) z 29 września 2014 r. nie posiada aktualnie przepławki dla ryb. Z treści powołanego postanowienia RDOŚ wynika, iż warunkiem udzielenia pozwolenia budowę elektrowni wodnej przez Spółkę M. jest budowa przepławki dla ryb, aby zminimalizować negatywne oddziaływania na środowisko przyrodnicze planowanej elektrowni. Zatem planowana przez Spółkę M. inwestycja nie jest nakierunkowania w swojej istocie na poprawę stosunków biologicznych w środowisku wodnym, a budowa przepławki, zgodnie z powołanym postanowieniem RDOŚ, ma jedynie zminimalizować oddziaływanie planowanej elektrowni wodnej na środowisko przyrodnicze.

Sąd nie dopatrzył się także naruszeń wskazanych w pkt III i IV skargi. Zaskarżona decyzja określa w wystarczający sposób, zgodne z art. 128 ust. 1 pkt 4 lit. c. Prawa wodnego, sposób postępowania w przypadku wystąpienia wód powodziowych w trakcie wykonywania prac budowlanych na jazie. Zgodne z tymi ustaleniami prace winny być wstrzymane, w celu przepuszczenia wód. Z decyzji nie wynika, jak twierdzi skarżąca, iż wody powodziowe mają być przepuszczane jedynie przez turbiny z pominięciem przebudowywanego jazu. Zaznaczyć też należy, iż zgodnie z przedłożonym operatem wodnoprawnym przebudowa jazu jest konieczna, aby umożliwić przepuszczenie wód powodziowych bez konieczności korzystania upustu dennego. Z operatu wynika, iż przebudowa jazu w celu zwieszenia jego przepustowości nie stanowi warunku do korzystania z wody na cele energetyczne, a ma na celu taką modernizację hydrowęzła S., aby poprawić odprowadzanie wód powodziowych przez właściciela elektrowni wodnej na działce nr [...] bez konieczności korzystania z upustu dennego (położonego na działka nr [...]), który znajduje się poza władztwem tego podmiotu. Sama Skarżąca w piśmie z 6 grudnia 2017 r. przyznała, iż aktualna przepustowość jazu jest zbyt mała przy wysokich stanach wód. Brak było zatem konieczności uzależnienia możliwości piętrzenia wód i korzystania z wód na cele energetyczne od uprzedniego wykonania przebudowy jazu.

Odnosząc się do zrzutu skargi z pkt nr VII stwierdzić należy, iż organ odniósł się w zaskarżonej decyzji do wniosku o uwzględnienie w przedmiotowej sprawie ekspertyzy hydrologa załączonej do odwołania z 15 października 2015r., wyjaśniając w oparciu o jaką dokumentację ustalił naturalny przebieg rzeki P.. Skarżąca nie wskazała też jakie inne okoliczności istotne dla przedmiotowej sprawy winny być ustalone w oparciu o powołaną w skardze ekspertyzę. Stąd też zarzut ten nie może zostać uwzględniony. Jeszcze raz zaznaczyć należy, że w wyroku z 31 maja 2017 r. o sygn. akt II SA/Po 281/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu stwierdził, iż brak jest jakichkolwiek przesłanek dla przyjęcia, iż projektowany sposób korzystania z wody dla celów energetyki wodnej nie zapewni wykorzystania potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony, skoro zapewnia on wykorzystanie energii wodnej dla tych celów od kilkudziesięciu lat, a jego alternatywą jest w tym zakresie zdarzenie przyszłe i niepewne, polegające na ewentualnej budowie elektrowni wodnej przez skarżącą spółkę w oparciu o eksploatowany upust denny i odłówkę.

W zarzucie skargi z pkt VIII podniesiono, iż wnioskodawca jeszcze przed uzyskaniem pozowania wodnego energetycznie korzystała w wód rzeki P.. W tym miejscu wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 1 pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na szczególne korzystanie z wód. Natomiast zgodnie z art. 192 ust.1 Prawa wodnego kto bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego albo z przekroczeniem warunków określonych w pozwoleniu wodnoprawnym korzysta z wody lub wykonuje urządzenia wodne albo inne czynności wymagające pozwolenia wodnoprawnego - podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny.

W ocenie Sądu w przypadku ewentualnego szczególnego korzystania z wód bez stosownego pozwolenia wodnoprawnego, brak jest, na gruncie ustawy Prawo wodne z 2001 r., przesłanki do odmowy wydania pozwolenia wodnoprawnego na takie korzystanie. Powołana ustawa Prawo wodne nie przewiduje bowiem odrębnego trybu "legalizacji" takiego samowolnego korzystania z wód, jak to ma miejsce w przypadku wykonania urządzenia wodnego przed uzyskaniem pozwolenia wodnoprawnego (art. 122 ust.1 pkt 3). W przypadku "samowolnego" wykonania urządzenia wodnego przewidziany jest odrębny tryb legalizacyjny - art. 64a tej ustawy Prawo wodne.

Tym samym ewentualna okoliczność korzystania z wód bez uzyskania stosownego pozwolenia przez E. C. nie miała wpływu na kontrolowane rozstrzygnięcie.

Odnosząc się do zarzutu doręczenia decyzji do nieistniejącego podmiotu – Agencji Nieruchomości Rolnych (zarzut z pkt V skargi) wskazać należy, iż ze zwrotnego doręczona zaskarżonej decyzji wynika, iż została ona doręczona Krajowemu Ośrodkowi Wsparcia Rolnictwa w G. W. w dniu 27 grudnia 2017 r.

Skarżący zarzuca także w pkt X skargi, iż organy nie ustaliły, jakie to urządzenia melioracji podstawowej występowały na działce nr [...] jeszcze w 2011 r. Tymczasem z akt sprawy (m.in. z powołanego przez skarżącego pisma [...] Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w [...] z 18 maja 2011 r. , oraz wyroku Sądu Rejonowego w M. z 24 czerwca 2013 r. o sygn[...] wynika, iż urządzeniem tym jest budynek elektrowni wraz z jazem młyńskim, które spiętrzają rzekę P.. Zaznaczyć należy, iż do urządzeń melioracji podstawowej zaliczane są m.in. budowle piętrzące, budowle upustowe oraz obiekty służące do ujmowania wód oraz stopnie wodne – art. 71 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa wodnego z 2001 r.

W ocenie Sądu bez znaczenia w przedmiotowej sprawy pozostaje wskazane na rozprawie w dniu 12 lipca 2018 r. orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 9 maja 2018 r. o sygn. akt II SA/Po 638/17. Wskazówki zawarte w tym orzeczeniu dotyczą postępowania w sprawie pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenia wód Jeziora Bukowieckiego przez Spółkę M.. W wyroku tym Sąd nakazał organowi odwoławczemu ustalić, czy w sprawie dotyczącej wniosku M. nie zachodzi bezprzedmiotowość postępowania, gdyż materiał zgromadzony w sprawie udzielania pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenia wód jeziora Bukowieckiego na upuście-odłówce dla Spółki M. wskazuje pośrednio, iż zamiarem wnioskodawcy może nie być piętrzenie, a w rzeczywistości upuszczanie wód tego jeziora z poziomu aktualnego spiętrzenia. Zdaniem Sądu w sprawie nie wyjaśniono stanu faktycznego, skutkiem czego było merytoryczne orzekanie w sprawie wniosku Spółki M. bez uprzedniego rozważenia, czy postępowanie w sprawie nie podlega umorzeniu jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 105 §1 K.p.a. Sąd w powołanym wyroku z dnia 9 maja 2018 r. stwierdził nadto, iż kontrolowana przez niego decyzja nie pozostaje w związku prawnym z zaskarżoną w niniejszym postępowaniu decyzją i nie ma jakiejkolwiek korelacji pomiędzy wynikami kontroli sądowej decyzji administracyjnych zaskarżonych w sprawach o sygn. II SA/Po 166/18, IISA/Po 239/18 oraz II SA/Po 638/17. Stanowisko to Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę w całości podziela.

Końcowo wskazać należy, że zaskarżona decyzja wydana została w 2017 r., co oznacza zakończenie postępowania ostatecznym rozstrzygnięciem przed dniem wejścia w życie nowej ustawy Prawo wodne z dnia 20 lipca 2017 r. (Dz.U. 2017 poz. 1566) Przepis art. 545 nowego Prawa wodnego reguluje kwestie intertemporalne związane z zastosowaniem nowej ustawy do postępowań wszczętych na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, w tym przepisów, jednak dotyczy on - w zakresie istotnym z punktu widzenia przedmiotu niniejszego postępowania - wyłącznie postępowań "wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy". Stąd też w realiach niniejszej sprawy Sąd dokonując kontroli zaskarżonej decyzji badał ją pod kątem zgodności z przepisami ustawy Prawo wodne obowiązujących przed dniem 1 stycznia 2018 r.

Reasumując, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi oraz nie dostrzegł takich przesłanek z urzędu i w konsekwencji orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 P.p.s.a.