Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2292/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-12-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 135, art. 118, art. 129, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 120
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 3, art. 1 pkt 4
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] marca 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz skarżącej G. Sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem postępowania sądowo-administracyjnego jest decyzją Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] listopada 2010 r., wydana na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.; dalej: Op.) w zw. z art. 8 i art. 118 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorstwa G. Sp. z o.o. w K. od decyzji wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2010 r. odmawiającej zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r., udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji czterech punktów gry na automatach o niskich wygranych, którą utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Zaskarżona decyzją została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Mianowicie, Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r., udzielił Przedsiębiorstwu G. Sp. z o.o. z siedzibą w K. przy ul. (...), zwanej dalej "skarżącą" albo "Spółką" zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 102 punkach gier na terenie województwa [...].

Wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r. skarżąca zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w W. o zmianę zezwolenia w trybie art. 155 K.p.a. w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

W związku z opublikowaniem w dniu 9 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), zmieniającej kompetencje organów udzielających zezwolenia w zakresie gier i zakładów wzajemnych, pismem z dnia [...] października 2009 r. Spółka została poinformowana przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. o zmianie z dniem 31 października 2009 r. właściwości organów w przedmiocie udzielania zezwoleń na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) oraz, że wszelkie wnioski związane udzielonymi stronie zezwoleniami na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], jak i wnioski o udzielenie nowych zezwoleń, należy składać do Dyrektora Izby Celnej w W. Jednocześnie Dyrektor Izby Skarbowej w W. w ww. piśmie zawiadomił Spółkę, że jej akta zgromadzone w Izbie Skarbowej w W., w tym sprawy wszczęte na podstawie wniosków skierowanych do tego organu, a niezakończone przed dniem wejścia w życie wyżej przywołanej ustawy o Służbie Celnej, zostaną przekazane zgodnie z właściwością do Dyrektora Izby Celnej w W., do dnia [...] listopada 2009 r.

Po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] listopada 2009 r. Dyrektor Izby Celnej w W., zwany dalej "organem zezwalającym", decyzją z dnia [...] marca 2010 r. odmówił zmiany decyzji wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji czterech punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Pełnomocnik przedsiębiorstwa G. Sp. z o.o. wniósł odwołanie od decyzji Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2010 r. działającego jako organ pierwszej instancji w sprawie.

W związku z wniesionym odwołaniem z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w W. pismem z dnia [...] maja 2010 r., działając na podstawie art. 169 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa wezwał Spółkę o usunięcie braków formalnych ww. wniosku poprzez przedłożenie oryginału lub urzędowo poświadczonego odpisu pełnomocnictwa upoważniającego adwokata (...) do działania w imieniu Przedsiębiorstwa G. sp. z o.o. Pismem z dnia [...] maja 2010 r. pełnomocnik Spółki usunął ww. braki formalne odwołania.

Według organu, przedmiotem sprawy zawisłej przed organem odwoławczym jest odmowa zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r. udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych. Spór ten dotyczy ustalenia, czy możliwa jest zmiana decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji czterech punktów gier na automatach o niskich wygranych. Z punktu widzenia procedury administracyjnej należy odpowiedzieć sobie na następujące pytanie, czy w trybie art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa można dokonać zmiany decyzji zezwalającej, jeżeli sprzeciwia się temu przepis szczególny wyrażony w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Na powyższe pytanie organ udzielił odpowiedzi odmownej.

Dyrektor Izby Celnej w W. w wyniku rozpatrzenia odwołania z dnia [...] kwietnia 2010 r., powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję odmawiającą zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r. udzielającej zezwolenia na i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji czterech punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie pełnomocnik strony podnosząc, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa, tj.:

1) art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1, art. 9, art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz przepisów art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., które to naruszenie polegało na wydaniu decyzji na podstawie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który to przepis:

• jest niezgodny z art. 2, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 32 Konstytucji;

• jest niezgodny prawem Unii Europejskiej, tj. art. art. 34 oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

• nie został notyfikowany Komisji Europejskiej pomimo obowiązku notyfikacji wynikającego z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.);

2) art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez odmowę zastosowania w niniejszej sprawie.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji wydanej w I-szej instancji na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lub 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.; zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania wedle norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Natomiast w związku z wystosowaniem przez tutejszy Sąd w dniu 16 listopada 2010 r. w sprawie III SA/Gd 261/10 pytania prejudycjalnego do ETS w sprawie dotyczącej skargi na decyzje odmawiającą zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wydaną na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz zadaniem w dniu 8 grudnia 2010 r. w sprawie II SA/Po 549/10 przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu pytania prawnego do TK o zgodność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją, pełnomocnik wniósł o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu udzielenie odpowiedzi przez ETS i TK.

W przypadku wątpliwości Sądu w kwestii zasadności podniesionych zarzutów, pełnomocnik strony wniósł o wystosowanie do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu pytania prejudycjalnego w trybie art. 267 akapit 3 TFUE o treści:

"Czy przepisy art. 34 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej należy rozumieć w taki sposób, że stoją one na przeszkodzie wprowadzenia regulacji krajowych uniemożliwiających zmianę miejsc prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jeżeli regulacje te mają na celu stopniowe wygaszanie działalności tego rodzaju, i jeżeli regulacje ta doprowadzą do zaprzestania importu automatów do gier o niskich wygranych z innych państw członkowskich oraz ograniczą zapotrzebowanie na usługi świadczone przez producentów automatów z innych państw członkowskich?".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie skargi oraz podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zwracając jednocześnie uwagę, że podniesione w niej zarzuty stanowią w większości powtórzenie argumentów zawartych w odwołaniu oraz w jego uzasadnieniu i w tym zakresie Dyrektor Izby Celnej w W. podtrzymuje w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie powielając go w niniejszej odpowiedzi.

Powyższa ocena Dyrektor Izby Celnej w W. dotyczy w szczególności zarzutu naruszenia zaskarżoną decyzją art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1, art. 9, art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz przepisów art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, a w szczególności naruszenie zasady państwa prawnego i zasady legalizmu. Organ nie podzielił również oceny strony skarżącej co do niezgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją. Skarżący podniósł, że ten ostatni przepis zawarty jest w przepisach przejściowych ustawy i uniemożliwia w przeważającym zakresie zmianę zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych wydanych w czasie obowiązywania poprzedniej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z dyspozycją art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia wydane pod rządami poprzedniej ustawy mogą być zmieniane, jednakże w zakresie liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych ustawodawca dopuścił jedynie możliwość zmniejszenia liczby punktów (art. 135 ust. 2), wyłączając możliwość zmiany lokalizacji poszczególnych punktów na inną.

Skarżący podniósł także, że przepis art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest sprzeczny m.in. z przepisami art. 2, art. 20, art. 22 oraz art. 31 ust. 3 oraz art. 32 Konstytucji RP, jak również wskazał na niezgodność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z zasadą ochrony praw słusznie nabytych oraz zasadą ochrony interesów w toku (art. 2 Konstytucji), a także z zasadą swobody działalności gospodarczej i zasadą proporcjonalności (art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 Konstytucji), zasadą swobodą przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą swobody przepływu usług (art. 56 TFUE) oraz – ogólnie – z prawem Unii Europejskiej.

W ocenie skarżącego wspomniany przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego, który powinien podlegać obowiązkowi notyfikacji.

Podnoszony w skardze z dnia [..] grudnia 2010 r. zarzut dotyczący wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa, tj. na podstawie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który to przepis nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, pomimo obowiązku notyfikacji wynikającego z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, z późn. zm.), w opinii organu nie zasługuje na uznanie.

Obowiązek notyfikowania projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne spoczywa na ministrze kierującym działem administracji, a więc w przypadku inkryminowanej ustawy o grach hazardowych, na Ministrze Finansów w związku z art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437, z późn. zm.). To ten organ ocenia, czy przygotowywany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Zdaniem Ministra Finansów ustawa, na której mocy przepisów wydano zaskarżony akt, nic podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Nadto należy stwierdzić, iż dyrektywa 98/34/WE odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego. Zgodnie z definicją legalną wskazaną w art. 1 pkt 2 ww. dyrektywy termin "usługa" oznacza każdą usługę społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę normalnie świadczoną za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów tej definicji unijny prawodawca przyjął, że:

1) "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron;

2) "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych;

3) "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie.

Jednocześnie ten sam normodawca wskazał wykaz usług nieobjętych przytoczoną definicją, który został określony w załączniku V do dyrektywy. W pkt 1 lit. d) załącznika V zatytułowanym: "Usługi, które nie są świadczone "na odległość", usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych wskazano explicite "udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika".

Dodatkowo organ wskazał, że gra na automatach o niskich wygranych punktach gier nie spełnia dwóch z czterech elementów definicji usługi, bowiem nie jest świadczona "na odległość" i nie jest świadczona "drogą elektroniczną" w rozumieniu przywołanej definicji legalnej.

Niezależnie od powyższego, Dyrektor Izby Celnej w W. dodatkowo wyjaśnił co następuje.

Zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W związku z powyższym, przepisami mającymi zastosowanie w przedmiotowej sprawie są przepisy ww. ustawy - Ordynacja podatkowa.

Artykuł 118 ustawy o grach hazardowych stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Jak już wskazano, sprawa zawisła przed organem zezwalającym, tj. Dyrektorem Izby Celnej w W. w dniu [...] listopada 2009 r. i nie została zakończona do 31 grudnia 2009 r. W związku z powyższym zastosowanie do niej mają przepisy ustawy o grach hazardowych.

Z postanowienia art. 135 ust. 1 przywołanej ustawy wynika, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Organ odwoławczy, tak samo jak organ pierwszoinstancyjny przy rozpatrywaniu zawisłej przed nim sprawy winien był uwzględnić zmianę stanu faktycznego i prawnego. Skoro zatem w sprawie od dnia 1 stycznia 2010 r. zastosowanie miały przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, a w szczególności jej art. 253a należało zbadać dopuszczalność wzruszenia na podstawie tego przepisu proceduralnego ostatecznej decyzji administracyjnej tworzącej prawa nabyte.

Zgodnie z przepisem art. 253a § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony.

Zgoda skarżącej, aczkolwiek niezbędna, nie była wystarczającym warunkiem do weryfikacji decyzji w tym trybie. Stwarza ona jedynie możliwość uchylenia lub zmiany decyzji przez organ administracji. Nie może to jednak być rezultatem swobodnego uznania organu orzekającego. Przeszkodą do weryfikacji decyzji w trybie art. 253a ustawy - Ordynacja podatkowa oprócz negatywnej przesłanki w postaci sprzeciwu zawartego w przepisach szczególnych, bądź gdy nie przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes są sposobu i zakresu modyfikacji ostateczne decyzji administracyjnej w odpowiednich przepisach prawa materialnego. Także decyzja modyfikująca charakter lub zakres uprawnień bądź obowiązków strony musi stosownie do art. 121 ustawy - Ordynacja podatkowa mieć oparcie w przepisach prawa (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 23 marca 2000 r., sygn. akt IV SA 391/98).

W konsekwencji, mając na uwadze powyższe, Dyrektor Izby Celnej w W. doszedł do przekonania, że zakres żądania skarżącej wyrażony we wniosku z dnia [...] listopada 2009 r. pozostawał, co do zasady, w dacie orzekania w sprzeczności z obowiązującym porządkiem prawnym w tym przede wszystkim z ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.).

Przepis art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (art. 135 ust. 2).

Natomiast z brzmienia art. 129 ust. 1 przywołanej ustawy wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Mając na uwadze, iż skarżąca prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie udzielonego zezwolenia możliwa jest zmiana zezwolenia, ale musi ona uwzględniać postanowienia art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, jako lex specialis.

Jeszcze raz należy podkreślić, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w wyraźnie ogranicza zakres możliwości dokonywania zmian zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zakazu zmiany miejsc urządzania takich gier. określonych w zezwoleniach, w tym poprzez objęcie zezwoleniem nowych miejsc. Jego konsekwencją jest wykluczenie możliwości zastosowania trybu nadzwyczajnego zmiany i ostatecznej decyzji w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W takim stanie rzeczy nie było możliwe dokonanie zmiany zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w z dnia [...] stycznia 2009 r. w zakresie przedstawionego przez skarżącą żądania.

Końcowo należy stwierdzić, że Dyrektor Izby Celnej w W. wskazał i omówił, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji oraz w niniejszej odpowiedzi, przyczyny i podstawy z jakich nie mógł dokonać zmiany zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] listopada 2010 r., którą po rozpatrzeniu odwołania od decyzji wydanej przez Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2010 r., odmawiającej stronie – G. Sp. z o.o. z/s w K. zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r., udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji czterech punktów gry na automatach o niskich wygranych, utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie art. 2, art. 7, art. 8 ust. 1, art. 9, art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oraz przepisów art. 120, art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., a także art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy, skarżąca wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r. domagała się od Dyrektora Izby Skarbowej w W. zmiany zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w części dotyczącej zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej lokalizacji czterech punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wystąpiła więc z wnioskiem pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, gdy obie zaskarżone decyzje – pierwsza z dnia [...] marca 2010 r., a druga - z dnia [...] listopada 2010 r. zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy - ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

Okoliczność obowiązywania nowej ustawy nie jest zatem sporna. W myśl art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia jej w życie ustawy, tj. dniem 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ta ustawa nie stanowi inaczej.

Z kolei art. 135 ust. 1 stanowi, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia według przepisów dotychczasowych, z zastrzeżeniem zawartym w ust. 2, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Organ odwoławczy twierdził zatem, tak samo jak organ pierwszoinstancyjny przy rozpatrywaniu sprawy, że uwzględnił zmianę stanu faktycznego i prawnego.

Odnosząc się do tak interpretowanych przez organ przepisów intertemporalnych należy mieć na względzie następujące okoliczności:

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) wskutek wniosków WSA w Gdańsku o wydanie przez w trybie prejudycjalnym orzeczeń co do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 204, s. 37 z późn. zm.), dalej jako: "dyrektywa 98/34/WE", wydał w dniu 19 lipca 2012 r. wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Przedmiotem pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. jest kwestia technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1.

Oznacza to, że rozstrzygnięcie to ma istotne znaczenie w niniejszej sprawie, bowiem odpowiada na pytanie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust.1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany miejsc urządzania gry w wyniku zmiany zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Innymi słowy, skoro istotną w niniejszej sprawie jest kwestia technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych - także art. 135 (oprócz art. 129, czy art. 138 ust. 1), stanowiącego m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, zagadnienie to powinno być wyjaśnione w pierwszej kolejności.

Trybunału Sprawiedliwości wskazał bowiem, że przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W myśl powyższego wyroku, rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu pod kątem, czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają bowiem swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Oznacza to, że stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowo-administracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Brak stanowiska organów w zakresie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu będącego podstawą prawną decyzji – art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie może być pominięty w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Organ nie analizował bowiem kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy w/w wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, to jest oczywista potrzeba rozważenia przez organ konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku i pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę

Rola sądu administracyjnego sprowadza się bowiem do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, a nie zastępowania ich w załatwianiu spraw przez wydawanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd administracyjny ocenia zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej, nie zastępuje go w czynnościach. Sąd ten jest w zasadzie sądem kasacyjnym, orzekającym o zgodności albo niezgodności z prawem aktu lub czynności organu administracyjnego. Gdyby zaistniała potrzeba dokonania ustaleń służących merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego do uzupełnienia. W orzecznictwie został przyjęty pogląd, że jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, Sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak M. Masternak – Kubiak, Komentarz do art. 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, LEX).

Wobec tego, skoro prawa lub obowiązki jednostek są przedmiotem rozstrzygania przez organy administracji publicznej, to już na tych organach spoczywa obowiązek zastosowania właściwych przepisów.

W kontekście omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa materialnego. (vide: Naczelny Sąd Administracyjny wyrok z dnia 2013-07-11, II GSK 691/12).

Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej.

Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Wobec powyższej wskazanych okoliczności rozważanie pozostałych zarzutów skargi było na obecnym etapie postępowania bezprzedmiotowe.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.

Na podstawie art. 152 powołanej ustawy orzeczono, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 powołanej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.