Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1101/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 13 kwietnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska Sędziowie WSA Izabela Paluszyńska WSA Szymon Widłak (spr.) Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi Z. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu decyzją z [...] sierpnia 2016 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania Z.D. (dalej: "strona") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] grudnia 2015 r., nr [...], o wymierzeniu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

Dnia [...] maja 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...] ustalili, że w lokalu [...] w [...] przy ul. [...], znajduje się urządzenie o nazwie HOT FUN nr [...], przypominające swoim wyglądem automat do gier, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W drodze eksperymentu funkcjonariusze potwierdzili, że gry oferowane na tym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu powyższej ustawy, urządzanymi z naruszeniem jej przepisów. Kontrolowany przedstawił umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z [...] grudnia 2014 r. zawartą ze spółką X na okoliczność wynajęcia części lokalu w celu zainstalowania urządzenia do gier, na którym spółka będzie prowadzić działalność gospodarczą.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z [...] listopada 2015 r. wszczął z urzędu wobec strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a następnie, po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z [...] grudnia 2015 r. wymierzył stronie z tego tytułu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej strona, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez jego błędne zastosowanie. Organ celny błędnie przyjął, że odwołujący urządzał gry podczas, gdy wynajmował jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam działalność na własne ryzyko i odpowiedzialność. Odwołujący wskazał, że przepis zakazujący urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie został notyfikowany, czego konsekwencją jest jego bezskuteczność.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, podał, że gry urządzane na spornym automacie były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i ich urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów tej ustawy. W drodze eksperymentu ustalono, że gry na tym automacie wyczerpują przesłanki z art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, bowiem jest to urządzenie elektroniczne, symulujące gry na klasycznych automatach bębnowych. Gry na nim mają charakter losowy, jako że końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza – aktywność gracza ogranicza się do użycia odpowiedniego przycisku w celu uruchomienia gry, a sam jej wynik zależy od samoczynnego zatrzymania się bębnów. Gry mają charakter komercyjny, ich rozpoczęcie wymaga zasilenia automatu pieniędzmi. Ponadto, gry na rzeczonym automacie toczyły się o wygrane pieniężne, czego dowodem są wypłaty z niego monet, a także o wygrane rzeczowe.

W dalszej kolejności organ odwoławczy podniósł, że odwołujący urządzał gry na tym automacie poza kasynem, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Gdyby odwołujący nie udostępnił powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowy automat, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na nim. Przez odpłatną zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów, w tym także dla osób grających na automacie, umożliwiania gry na tym automacie, a także zasilanie go energią elektryczną, odwołujący urządzał na nim gry. Organ celny wskazał przy tym na ujawnioną przez odwołującego umowę najmu powierzchni.

Odnośnie zarzutu związanego z brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r, II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W pkt 2 Uchwały stwierdzono, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu pełnomocnik strony, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania – zgodnie z zebranym materiałem dowodowym – żadnych innych czynności, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez jego zastosowanie, podczas gdy wraz z zakazem art. 14 ust. 1 ustawy, stanowią one "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, wnosząc o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z [...] grudnia 2016 r. skarżący uzupełnił argumentację wskazując między innymi na techniczny charakter w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE także – art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych. W ocenie skarżącego zaszło nadto do naruszenia art. 122 Ordynacji podatkowej, w szczególności przez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w zakresie urządzanych gier i ich charakteru, kiedy z uwagi na przedmiot sprawy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych i pseudolosowych. Podkreślono przy tym, że w skontrolowanym automacie znajdował się generator liczb pseudolosowych, przez co wynik gry nie był wynikiem przypadku, a zaprogramowania i można było go poznać. Dla skarżącego nie ma przy tym znaczenia jakie ewentualnie trudności związane są z poznaniem danych koniecznych do rozszyfrowania wyniku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd zbadał zasadność decyzji organu celnego o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Najdalej idącym i zarazem najobszerniej uzasadnionym zarzutem, jest zarzut naruszenia art. 2 ust. 5, art. 3 , art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1,art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2, art. 90 i 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej: "u.g.h."). W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do spornego zagadnienia – czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 rzeczonej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). W tym zakresie stanowisko skarżącego co do poparcia uchwały NSA nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego – z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako nie kwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nie przekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował. W ocenie Sądu, organy prowadząc postępowanie, a następnie wydając decyzję, rozważyły te okoliczności w sposób prawidłowy.

Na podkreślenie zasługuje także ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w przywołanej uchwale za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. Wbrew wywodom skargi art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Również art. 90 i art. 91 u.g.h., wskazujące organ właściwy do wymierzenia kary, precyzujące termin jej zapłaty, jak też nakazujące odpowiednie stosowanie do postępowania w przedmiocie ich wymierzenia regulacji Ordynacji podatkowej – nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Także art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego. Zgodnie z tym przepisem działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W orzecznictwie TSUE wprost stwierdzono, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (tak wyrok TSUE z 13 października 2016 r., C-303/15, pkt 31).

Za przepis techniczny nie sposób uznać regulacji zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Przepis ten wyznacza na potrzeby ustawy o grach hazardowych definicję gier na automacie, gdy tymczasem zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przez przepisy techniczne rozumie się specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Art. 2 ust. 5 u.g.h. nie ustanawia zaś w żadnej mierze zakazu produkcji, przywozu czy też wprowadzania do obrotu automatów do gier. W ocenie skarżącego również art. 3 u.g.h. stanowi przepis techniczny. W świetle tego przepisu z kolei urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W orzecznictwie TSUE nie budzi wątpliwości, że przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Za przepis techniczny nie sposób uznać także art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., definiującego na potrzeby tej ustawy pojęcie kasyna gry.

Z uwagi na powyższe bez wpływu na wynik sprawy pozostają zarzuty naruszenia regulacji rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Jak wynika bowiem z dokonanych rozważań techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz fakt jego nienotyfikowania Komisji Europejskiej nie uzasadnia odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Mając na uwadze, że powołany ostatnio przepis nie stanowi przepisu technicznego za bezzasadny należy uznać również zarzut naruszenia postanowień dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 122, art. 125 § 1, art. 181 i art. 187 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) wskazać trzeba, że punktem wyjścia dla analizy reguł postępowania podatkowego jest zasada wyrażona w art. 120 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którą organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, stanowiąca konkretyzację normy konstytucyjnej zawartej w art. 7 Konstytucji RP. Należy podkreślić, że w myśl art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Przepisy te stanowią konkretyzację zasady prawdy materialnej, przewidzianej w art. 122 Ordynacji podatkowej, poprzez wprowadzenie dyrektywy zupełności postępowania dowodowego. To bowiem organ podatkowy zabiega w postępowaniu o udowodnienie każdego faktu za pomocą wszystkich dostępnych środków i źródeł dowodowych, aby wydać stosowne orzeczenie. Zgodnie z art. 191 Ordynacji podatkowej, organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W polskiej procedurze podatkowej obowiązuje, wobec uregulowania wynikającego z art. 122 i art. 191 Ordynacji podatkowej, zasada swobodnej oceny dowodów, polegająca na pozostawieniu organom prowadzącym postępowanie swobody w ocenie materiału dowodowego i samodzielności w ocenie wagi oraz mocy poszczególnych dowodów. Ocena przydatności danego dowodu dla ustalenia stanu faktycznego sprawy jest weryfikowana wyłącznie wskazaniami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 1212/11, CBOSA). Na mocy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem.

Naruszenia art. 122, 125 § 1, 181 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej, skarżący dopatruje się w oparciu ustaleń faktycznych o eksperyment urzędników celnych, którzy – jego zdaniem – nie mają dostatecznej wiedzy, aby dokonać oceny urządzanych gier i ich charakteru, a także w nieprzeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego, a w konsekwencji błędnym przyjęciu, że gry mają charakter losowy, a nie tylko element losowy, przez co nie mogą stanowić gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest przy tym również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Kluczowym dla prawidłowej wykładni wskazanych przepisów – uwzględniającej płynący z założenia o racjonalności ustawodawcy zakaz przypisywania różnym zwrotom tego samego znaczenia, jak też nakaz konsekwentnego przypisania tym samym zwrotom tego samego znaczenia – jest prawidłowe ustalenie co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra zawiera element losowości oraz co należy rozumieć pod sformułowaniem, że gra ma charakter losowy. Na gruncie reguł języka powszechnego zwrot "element" oznacza tyle, co część składowa jakiejś całości (tak Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub jeden z obiektów, który w określonym układzie z innymi tworzy całość (tak Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl). Z kolei przez sformułowanie "charakter" należy rozumieć zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku, odróżniających je od innych przedmiotów i zjawisk tego samego rodzaju (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl) lub zespół cech, którymi odznacza się dany przedmiot, organizacja, zjawisko, zdarzenie itp. (tak: Wielki słownik języka polskiego, dostępny pod adresem: http://www.wsjp.pl). Charakter losowy gier na automacie rozumiany jako zespół cech właściwych danej grze odróżniających ją od innych gier podobnego rodzaju zakłada, że gra mająca taki charakter z konieczności logicznej musi charakteryzować się elementem losowym, rozumianym jako pewna część składowa gry. Z kolei wystąpienie elementu losowego w danej grze nie świadczy automatycznie o tym, że dana gra ma charakter losowy, bowiem gra zawierająca element losowy może charakteryzować się wystąpieniem innych elementów, np. o charakterze zręcznościowym. Ustalając relacje jakie zachodzą między grą o charakterze losowym a grą mającą element losowy stwierdzić należy, że losowy charakter gry implikuje, że posiada ona również element losowy. Omawiana relacja nie zachodzi jednak w drugą stronę, więc gra zawierająca element losowy nie zawsze będzie grą o takim charakterze. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy poza losowością gry na automacie możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza), o ile w ogóle występują, powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry (tak wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, LEX nr 1212391).

Dla prawidłowej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., kluczowe jest również ustalenie, jak należy rozumieć pojęcie losowości. Na gruncie reguł języka powszechnego losowy oznacza tyle co zależny od losu – kolei, wydarzeń życia, dotyczący tego losu (tak: Słownik języka polskiego PWN, dostępny pod adresem: http://sjp.pwn.pl). W orzecznictwie podnosi się również, że na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie omawianego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (tak: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, LEX nr 1212391).

Mając na względzie powyższe regulacje oraz ustalenia faktyczne poczynione przez organ celny wskazać trzeba, że przywołane ostatnio zarzuty skarżącego i przytoczona na ich poparcie argumentacja nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Nawet gdyby za skarżącym uznać, że gry urządzane na skontrolowanym automacie miały jedynie element losowy a nie charakter losowy, to i tak niekwestionowana okoliczność ich prowadzenia o wygrane pieniężne, pozwoliłaby sklasyfikować je jako gry na automacie, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Tak też uczynił organ celny, wskazując, że gry na rzeczonym automacie wypełniają przesłanki nie tylko z art. 2 ust. 5 u.g.h., lecz także z art. 2 ust. 3 tej ustawy.

Niezależnie od tego wskazać jednak trzeba, że organ celny poczynił ustalenia faktyczne wystarczające dla uznania, że gry na wymienionym na wstępie urządzeniu stanowią gry na automacie w rozumieniu przywołanych przepisów. Jak wynika ze znajdującego się w aktach protokołu z kontroli mającej miejsce w dniu 22 maja 2015 r. skontrolowany automat był urządzeniem elektronicznym symulującym gry na klasycznych automatach bębnowych, gdy miały charakter losowy (końcowy układ symboli nie zależał od zręczności gracza, którego aktywność ograniczała się do uruchomienia gry, a sam jej wynik zależał już od samoczynnego zatrzymania się bębnów). Gry te miały ponadto charakter komercyjny (ich rozpoczęcie wymagało zasilenia automatu środkami pieniężnymi) i toczyły się o wygrane pieniężne oraz rzeczowe. Na podkreślenie zasługuje przy tym to, że czynności kontrolne opisane w protokole kontroli zostały przeprowadzone w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm., dalej jako: "u.s.c."), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Powołany przepis wprost stanowi o kompetencji funkcjonariuszy celnych do przeprowadzania eksperymentów, doświadczeń lub odtworzenia możliwości gier na automacie w uzasadnionych przypadkach. Z tego względu nie sposób zgodzić się z zarzutami strony skarżącej, że funkcjonariusze celni nie posiadają dostatecznej wiedzy dla oceny charakteru gier na automacie. Wbrew wywodom skargi w oparciu o regulacje ustawy o Służbie Celnej i Ordynacji podatkowej, organy celne w toku prowadzonego postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej uprawnione są do samodzielnego rozstrzygnięcia czy gry prowadzone na danych urządzeniach stanowią gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Bez znaczenia pozostaje podnoszona w skardze okoliczność, jakoby w grach na spornym urządzeniu występować miał generator liczb pseudolosowych, a nie losowych. Nawet gdyby skontrolowany w niniejszej sprawie automat rzeczywiście był sterowany generatorem liczb pseudolosowych, a nie generatorem liczb losowych, to okoliczność ta nie wyklucza uznania, że gry prowadzone na tym urządzeniu miały charakter losowy. Mając na uwadze, że w zasadzie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, losowość rozumianą jako niemożność przewidzenia rezultatu gry należy oceniać w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach (por. wyrok NSA z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99, CBOSA). Oczywistym jest bowiem, że gracz nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu automatu, więc nie może poznać reguł rządzących końcowym wynikiem gier. Tymczasem wyniki przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych kontroli jednoznacznie wskazują na to, że gry prowadzone na poddanym kontroli urządzeniu miały charakter losowy, bowiem ich wynik, oceniany z perspektywy gracza, był całkowicie losowy, niemożliwy do przewidzenia. W tych okolicznościach, mając na względzie, że zgromadzony materiał dowodowy był całkowicie wystarczający dla dokonania istotnych w sprawie ustaleń faktycznych, brak było dostatecznych podstaw do sięgnięcia po dowód z opinii biegłego (art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej). Nota bene, skarżący na etapie postępowania przez organem celnym nawet nie kwestionował ustaleń w powyższym zakresie i uznania urządzanych gier za gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 czy ust. 5 u.g.h. .

Organ celny prawidłowo także uznał, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dla realizacji odpowiedzialności administracyjnej za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry – i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994 rok). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 rok) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

W realiach kontrolowanej sprawy organ celny prawidłowo uznał skarżącego za podmiot urządzający gry na automacie poza kasynem gry, o czym świadczy m.in. treść ujawnionej umów najmu zawartej ze spółką X, a dotyczącej części lokalu skarżącego, jako wynajmującego. Umowa ta została zawarta w celu prowadzenia przez spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Co jednakże istotne dla obecnie czynionych rozważań w umowie tej przewidziano wynagrodzenie dla skarżącego, określone jako miesięczny czynsz najmu (art. 5 ust. 1 umowy), które płatne było jedynie w miesiącach, w których spółka będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe (art. 3 ust. 3). Skarżący zobowiązał się zapewnić pobór energii elektrycznej wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń – bez dodatkowych opłat (art. 4 ust. 4, a także art. 5 ust. 4 umowy). Co więcej w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów skarżący zobowiązał się powiadomić o tym zdarzeniu zarówno spółkę, jak również właściwy dla miejsca zdarzenia organ Policji (art. 7 umowy). W art. 9 umowy zastrzeżono poufność wszelkich informacji o przychodach z urządzeń. Z przywołanej umowy jednoznacznie zatem wynika, że skarżący wynajął część powierzchni lokalu w celu zainstalowania spornego w sprawie urządzenia do gier, uzyskiwał z tego korzyści finansowe tytułem czynszu najmu, którego płatność powiązano z eksploatacją zainstalowanego w lokalu urządzenia, a nie jedynie z zajęciem powierzchni przez te urządzenie. Organ celny słusznie zwrócił przy tym uwagę na to, że skarżący wyraził odpłatnie zgodę na wprowadzenie automatu do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów – w tym także dla osób grających na automatach, zainstalowanie tego automatu (zasilanie energią elektryczną). Działalność ta nie ograniczyła się zatem jedynie do udostępnienia powierzchni lokalu spółce X. Wskazane okoliczności wykraczają poza regulacje dotyczące najmu i stanowią o aktywności skarżącego ukierunkowanej na urządzanie gier z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów w postaci lokalu i sprawowanie pieczy nad automatem, który wstawiła do lokalu ta spółka. Z uwagi na powyższe organ celny prawidłowo uznał, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię, powinny zostać zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Konkludując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja została wydana w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organ nie dopuścił się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie nie zaktualizowała się wobec tego żadna z przesłanek uwzględnia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 P.p.s.a. Skargę jako nieuzasadnioną, należało zatem oddalić w oparciu o art. 151 P.p.s.a.