Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 875/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2010-04-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 72 poz 665
law: Obwieszczenie Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 13 maja 2002 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy - Prawo bankowe.
article: art. 190 ust. 2 w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a
journal: Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
law: Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity
article: art. 85a ust. 3, art. 25b ust. 1, art. 24b, art. 12 pkt 5, 6 i 8 lit. b. c. d.
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1592
law: ustawa z dnia 5 czerwca 1998  r. o samorządzie powiatowym - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz, Sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca), , Protokolant Ewa Bogulak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2010 r. sprawy ze skargi J. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Powiatu O. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wojewoda D. zarządzeniem zastępczym [...] z dnia [...] r. stwierdził wygaśnięcie mandatu J. S. - radnego Powiatu O. Podstawą tego zarządzenia jest art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm., dalej także u.s.p.). Radny pełni funkcję Dyrektora Banku [...] w D. K. oraz członka zarządu Banku [...] w O. Wojewoda ustalił, że Bank [...] w O. prowadzi bankową obsługę budżetu Powiatu O. Zlecenie obsługi przyjęto w wyniku nieograniczonego przetargu w ramach zamówienia publicznego o finansową obsługę powiatu, w tym starostwa i powiatowych jednostek organizacyjnych. Obsługę prowadzi centrala banku w O. i niektóre z jego [...] oddziałów. Jednym z warunków, jaki musiał spełnić bank przystępujący do przetargu, było założenie w budynku Starostwa Powiatowego filii obsługi interesantów starostwa. Bank [...] na podstawie umów najmu z dnia [...] r. i [...] r. korzysta zatem z mienia Powiatu O. Powiat zawarł także z bankiem umowę o kredyt długoterminowy i pożyczkę.

Oddział banku w D. K. nie przystępował do przetargu, nie prowadził i nie prowadzi żadnego rachunku starostwa czy jednostek podległych powiatowi. W związku z pełnieniem funkcji członka zarządu radny nie uzyskuje korzyści majątkowych. Jako członek zarządu składa oświadczenia woli w imieniu Banku [...] w O. na podstawie art. 13 ustawy z dnia 7 grudnia 2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających. Przystąpienie do przetargów oraz określenie warunków nastąpiło w centrali banku w O. w oparciu o decyzję prezesa Zarządu Banku [...] w O. Zgłoszenie udziału w przetargu nie wymagało udziału Zarządu Banku. W związku z tym Zarząd nie podejmował kolegialnych decyzji w sprawie udziału w przetargu na bankową obsługę budżetu Powiatu O. Powiat O. nie był i nie jest udziałowcem Banku [...] w O. ani nie wniósł udziałów w innej formie.

Na podstawie tych informacji wojewoda wyłączył zarzut naruszenia art. 25b ust. 1

u.s.p. co do pełnienia przez radnego funkcji Dyrektora Oddziału Banku [...] w D. K. Postępowanie ograniczono więc do ustalenia, czy pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu Banku [...] w O. i wykonywanie przez niego mandatu radnego Powiatu O. narusza dyspozycję art. 25b ust. 1 u.s.p.

Z przepisu tego wynika zakaz prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał mandat, zarządzania taką działalnością lub bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Naruszenie tego zakazu, według art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.), powoduje wygaśnięcie mandatu radnego.

Według organu nadzoru, art. 25b ust. 1 u.s.p. wprowadza wobec radnych powiatu trojaki zakaz aktywności na mieniu powiatu: prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami; zarządzania taką działalności; bycie przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Naruszenie zakazu z tego przepisu następuje w przypadku łącznego spełnienia przez radnego powiatu dwóch przesłanek: uczestnictwa w działalności gospodarczej w jednej z wymienionych wyżej form; uczestnictwa w takiej działalności z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie, wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Zasady prowadzenia działalności bankowej, tworzenia i organizacji banków, oddziałów i przedstawicielstw banków zagranicznych, oddziałów instytucji kredytowych, zasady sprawowania nadzoru bankowego, postępowania naprawczego, likwidacji i upadłości banków określa ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.).

Według art. 2 ustawy Prawo bankowe, bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Czynności wymieniono w art. 5 ust. 1 i 2 Prawo bankowego. W art. 5 ust. 4 wskazano, że działalność gospodarcza, której przedmiotem są czynności, o których mowa w ust. 1, ma być wykonywana wyłącznie przez banki. Według organu nadzoru oznacza to, że działalność banków jest działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Według art. 25b u.s.p. bank jako osoba prawna prowadzi działalność gospodarczą we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność. Z art. 20 ust. 1 Prawa bankowego w zw. z art. 11 § 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. Prawo spółdzielcze (t.j. Dz.U. 2003 r. Nr 181, poz. 1848 ze zm.) wynika, że obejmuje to też banki spółdzielcze jako osoby prawne.

W przypadku pełnienia funkcji członka zarządu banku spółdzielczego nie występuje sytuacja prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami. Ustalenia przez organ nadzoru wymagały zatem przesłanki zarządzania działalnością gospodarczą. Organ powołał się na literaturę przedmiotu z której wynika, że "zarządzanie" to wykonywanie czynności administracyjnych, sprawowanie nad czymś zarządu, kierowanie czymś. Jest to działanie na cudzy rachunek, występowanie w cudzym imieniu, ale też kierowanie określoną działalnością, podejmowanie w ramach tej działalności samodzielnych decyzji. W badanej sytuacji chodzi zatem o działalność gospodarczą wykonywaną przez kogoś innego. Według organu nadzoru przez "zarządzanie działalnością gospodarczą" należy rozumieć kierowanie działalnością określoną w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, którą prowadzi inny podmiot będący przedsiębiorcą. Z kierowaniem wiąże się możność samodzielnego decydowania o prowadzonej działalności, w tym o pozyskiwaniu dochodów, formach działalności, przeznaczeniu środków stanowiących dochód itd. Zarządzanie działalnością gospodarcza to kompetencje podejmowania wiążących decyzji w zakresie prowadzonej działalności. Przysługują one danej osobie będącej organem jednoosobowym (jak to ma miejsce np. jednoosobowego zarządu spółki) albo członkowi kolegialnego organu zarządzającego podmiotem gospodarczym (np. zarządu spółki).

Organ nadzoru stwierdził, że uprawnienia Zarządu Banku [...] w O. określono w § [...] Statutu tego banku. Obejmują one szereg uprawnień, m.in. zawieranie umów długoterminowych, podejmowanie decyzji w tworzenia, zamykania i funkcjonowania oddziałów, filii, punktów obsługi klienta i punktów kasowych. Zgodnie z § [...] Statutu Zarząd kieruje działalnością Banku oraz reprezentuje Bank na zewnątrz (ust. 1). Podejmowanie decyzji niezastrzeżonych do kompetencji innych organów należy do Zarządu (ust. 2). Oświadczenia woli w imieniu Banku składają dwaj członkowie zarządu lub jeden członek zarządu, pełnomocnik lub dwóch pełnomocników ustanowionych bezpośrednio przez Zarząd (ust. 3). Ponadto, zgodnie z § [...] ust. 5 Statutu, zarząd działa kolegialnie i podejmuje uchwały. Protokół z posiedzenia zarządu podpisują wszyscy obecni członkowie. Według organu nadzoru wskazuje to, że radny jako członek Zarządu Banku [...] w O. jest osobą współzarządzającą działalnością banku.

Co do drugiej przesłanki zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem

określonych funkcji określonej w art. 25b 1 u.s.p. - wykorzystywania do prowadzenia

działalności gospodarczej mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, organ

stwierdził, że mieniem powiatu jest, zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Szerokie pojęcie mienia obejmuje wszelakiego rodzaju prawa majątkowe, należące bezpośrednio i pośrednio (poprzez sprawowanie funkcji organu założycielskiego wobec innych podmiotów prawa) do powiatu. Artykuł 25b u.s.p. jako jedyną przesłankę dotyczącą mienia powiatu wskazuje na jego wykorzystanie w działalności gospodarczej. Innych przesłanek brak. Znaczenie ma fakt wykorzystywania mienia powiatowego oraz stwierdzenie związku pomiędzy prowadzoną działalnością gospodarczą a mieniem komunalnym. Mienie to musi być wykorzystywane w związku taką działalnością Sam fakt posiadania takiego mienia nie jest wystarczający dla formułowania zarzutów naruszenia art. 25b ust. 1.

Organ nadzoru powołał się na wyrok NSA z dnia 4 września 2008 r. (sygn. akt II OSK 702/08), który odnosząc się do kwestii wykorzystania mienia, wskazał, że biorąc pod uwagę potoczne znaczenie określenia "wykorzystanie" można przyjąć, że chodzi o wszystkie przypadki wykorzystania mienia komunalnego - odpłatne, nieodpłatne, stałe, okresowe. Przepis dotyczący zakazu wykonywania działalności gospodarczej przez radnego w oparciu o mienie komunalne należy, zgodnie z wykładnią określoną przez NSA w wyroku z dnia 10 listopada 2004 r. (sygn. akt OSK 882/2004) interpretować w ten sposób, że prowadzenie działalności gospodarczej oraz wykorzystanie mienia komunalnego muszą być ze sobą powiązane w sposób funkcjonalny, a wykorzystanie mienia musi służyć tej działalności gospodarczej. Wyrok ten dotyczył wykorzystania mienia gminy. Według organu nadzoru znajduje on także zastosowanie do wykorzystania mienia powiatu w prowadzeniu działalności gospodarczej.

Organ nadzoru wskazał, że w rozpatrywanej sprawie istnieje związek pomiędzy zarządzaniem - współzarządzaniem przez radnego działalnością gospodarczą Banku [...] w O. a wykorzystaniem mienia Powiatu O. Pomiędzy Powiatem O. a bankiem zawarto bowiem umowę, w wyniku której bank zobowiązał się do prowadzenia rachunków na rzecz powiatu i powiatowych jednostek organizacyjnych, a także udzielił powiatowi pożyczki i długoterminowego kredytu. W celu wykonywania umowy Powiat O. wynajął Bankowi pomieszczenia na prowadzenie filii banku. Pozwala to więc stwierdzić, że z chwilą podpisania przez bank umowy z powiatem na prowadzenie na jego rzecz obsługi kont bankowych oraz rozliczeń finansowych, a tym bardziej z chwilą podpisania umowy najmu lokalu użytkowego, bank rozpoczął prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu.

W świetle powołanych przepisów i stanu faktycznego sprawy organ uznał, że poprzez współzarządzanie działalnością gospodarczą Banku [...] w O. w sytuacji, gdy bank korzysta z mienia powiatu, doszło do naruszenia przez radnego Powiatu O., J. S., zakazu łączenia funkcji radnego z ustawowo określoną formą prowadzenia działalności gospodarczej. Organ powołał się na wyrok NSA z dnia 2 kwietnia 2008 r. (sygn. akt II OSK 63/08), w którym NSA stwierdził, że pełnienie przez radnego funkcji prezesa banku wykonującego obsługę finansową jednostki samorządu terytorialnego spełnia przesłanki, o jakich mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, czyli przesłanki do zastosowania art. 190 ust. 2 w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a samorządowej ordynacji wyborczej.

Organ dnia [...] r. poinformował przewodniczącego Rady Powiatu O. o dokonanych ustaleniach w sprawie oraz wnosił o udzielenie informacji o działaniach podjętych przez radę powiatu związanych ze stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu radnego J. S. Przewodniczący rady poinformował organ nadzoru, że na sesji dnia [...] r. rada powiatu głosowała w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. W głosowaniu wzięło udział [...] radnych, za przyjęciem uchwały było [...] radnych, przeciwko [...], natomiast [...] wstrzymało się od głosu. Rada powiatu rozpatrywała tę kwestię ponownie na sesji dniu [...] r. i nie podjęła uchwały wygaszającej mandat tego radnego. Pismem z dnia [...] r. wojewoda wezwał radę powiatu do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu a J. S. W odpowiedzi przewodniczący rady poinformował o umieszczeniu w porządku obrad w dniu [...] r. uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Wniosek ten wycofano z porządku obrad. Rada powiatu nie podjęła więc uchwały sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego J. S.

Po upływie 30 dni od doręczenia radzie powiatu wezwania do podjęcia uchwały, organ nadzoru ponownie wystąpił do rady z zapytaniem o podjęcie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego. Przewodniczący rady poinformował, że uchwała taka nie została podjęta. Organ powołał się na art. 85a ust. 2 w związku z ust. 1 u.s.p., że w razie bezskutecznego upływu terminu - jeżeli właściwy organ powiatu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 Ordynacji wyborczej, w zakresie dotycząc] wygaśnięcia mandatu radnego, nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ powiatu do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a następnie, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wojewoda wydaje zarządzenie zastępcze. Wojewoda stwierdził, że wystąpiła przesłanka

uzasadniająca stwierdzenie wygaśnięcia mandatu, a Rada Powiatu O., mimo wezwania jej do podjęcia działania, nie zrealizowała obowiązku określonego w ustawie i nie stwierdziła wygaśnięcia mandatu J. S. Uzasadniło to, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydanie przez Wojewodę D. zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu J. S. Powiadomienie to nastąpiło pismem z dnia [...] r., doręczonym do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji dnia [...] r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego radny zarzucił zarządzeniu zastępczemu naruszenie art. 2 i 7 oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji, art. 25b ust. 1 u.s.p., art. 7 ust. 3 i art. 8 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego, art. 41 ust. 1 i 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, a także wniósł o uchylenie tego zarządzenia. We wstępie skargi uzasadniono niekwestionowaną jednak przez organ nadzoru legitymację skargową skarżącego. Skarżący nie podważa stanu faktycznego sprawy stwierdzonego przez organ nadzoru.

Skarżący uważa, że pełnienie funkcji członka zarządu banku nie koliduje w świetle art. 25b ust. 1 u.s.g. ze sprawowaniem przez niego mandatu radnego powiatowego. Dla poparcia tego stanowiska skarżący powołał się na pismo organu nadzoru z dnia [...] r., gdzie organ ten wyraził pogląd, że sytuacja taka nie narusza ustawowego zakazu wyrażonego w powołanym przepisie. Ponadto zdaniem skarżącego, organ nadzoru nie wskazał daty początkowej naruszenia. Nie dokonał również analizy dokumentacji przetargowej zamówienia publicznego, w wyniku którego bank zatrudniający skarżącego zawarł z powiatem umowę o obsługę bankową budżetu, podległych mu jednostek oraz organów zespolonych. Według skarżącego, naruszono wtedy przepisy prawa zamówień publicznych w stopniu mogącym wywołać skutek w postaci nieważności umowy zawartej między powiatem a bankiem. Skarżący podkreślił, że nie brał udziału w żadnej formie w procedurze przetargowej. Stąd nie może być karany pozbawieniem mandatu z tego tytułu. Organ nadzoru nie wziął pod uwagę, czy podjęcie się usług pośrednictwa bankowego mieści się w zakresie dozwolonych prawem czynności banku, co jest niezbędne do pełnej oceny ewentualnego wystąpienia przesłanek z art. 25b ust. 1 u.s.p. Organ nadzoru nie ustalił także znaczenia istotnego określenia ustawy "jego środki pieniężne" w kontekście zwrotu "z wykorzystaniem mienia powiatu".

Stąd nie można przyjąć, że skarżący jako radny powiatu naruszył dyspozycję art. 25b ust. 1 u.s.p.

Organ nadzoru w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Organ nadzoru podkreślił, że nie podważa tego, że kwestionowane zarządzenie zastępcze dotyczy interesu prawnego skarżącego i że skarżący posiada prawo skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na to zarządzenie. Organ stwierdził, że także sądy administracyjne nie kwestionują uprawnienia radnego powiatu do wniesienia skargi na zarządzenie zastępcze.

Organ nadzoru wskazał, że przesłanka uzasadniająca stwierdzenie wygaśnięcia mandatu skarżącego miała miejsce w dacie następującej, zgodnie z art. 25b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym, po upływie 3 miesięcy od dnia ślubowania. Samo zarządzenie zastępcze, czyli akt potwierdzający fakt wygaśnięcia mandatu radnego wywoła skutki prawne dopiero z datą jego uprawomocnienia. Dopiero z tą datą stwierdzenie wygaśnięcia mandatu będzie prawnie skuteczne i wykonalne. Co za tym idzie, dopiero z tą datą mandat wygaśnie. W skardze na zarządzenie zastępcze i w pismach kierowanych do organu nadzoru skarżący podnosił, że w [...] r. otrzymał od organu opinię, że w przypadku skarżącego nie występuje naruszenie zakazu z art. 25b ust. 1 u.s.p. Organ nadzoru wskazując na naruszenie zakazu antykorupcyjnego podniósł jednak, że od czasu sporządzenia opinii w [...] r. wykształciło się orzecznictwo sądów administracyjnych w przedmiotowym zakresie. Tym samym poprzedzona dogłębną analizą opinia organu nadzoru dotycząca każdego przypadku, gdzie zachodzi prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia zakazu określonego w art. 25b ust. 1 u.s.p., nie może być aktualnie sporządzana w oderwaniu od powszechne przyjętej linii orzeczniczej sądów administracyjnych, nawet jeśli w dacie wydawania tej opinii diametralnie różni się ona od opinii wydanej [...] lata wcześniej.

Bez znaczenia dla ustaleń organu nadzoru pozostaje zawieszenie przez skarżącego członkowstwa w Zarządzie Banku [...] w O. Zgodnie z dyspozycją art. 24b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym, skarżący, jeżeli przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą lub zarządzał działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 24b ust. 1 tej ustawy, zobowiązany był do zaprzestania prowadzenia takiej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Zaprzestanie jej w okresie późniejszym nie powoduje "zatarcia" naruszenia zakazu antykorupcyjnego.

Bezzasadny jest również zarzut, że organ nadzoru nie wskazał, od kiedy nastąpiło naruszenie przez skarżącego art. 25b ust. 1 u.s.p. Ustawa o samorządzie powiatowym nie zobowiązuje bowiem do wskazania terminu, od którego wystąpiło naruszenie zakazu antykorupcyjnego.

Wbrew twierdzeniom skarżącego organ nadzoru przeprowadził w sprawie postępowanie wyjaśniające i dokonał oceny stanu faktycznego sprawy. Ustalając, że w przypadku skarżącego doszło do naruszenia przepisów antykorupcyjnych, organ nadzoru uwzględniał każdy argument skarżącego. Takie działanie organu nadzoru i konieczność uwzględnienia wszystkich okoliczności, także podniesionych już po zajęciu przez organ stanowiska w sprawie, przedłużyło postępowanie wyjaśniające. Ustalenia postępowania wyjaśniającego, a także ponowna analiza dokumentów i stanu prawnego, jaka miała miejsce po przedłożeniu przez skarżącego dodatkowych dokumentów, nie pozwoliły na przyjęcie twierdzenia, że skarżący nie narusza zakazu antykorupcyjnego.

Organ nadzoru podkreślał, że regulacja art. 25b ust. 1 u.s.p. jako jedyna przesłanka dotycząca mienia powiatu wskazuje na jego wykorzystanie w działalności gospodarczej. Z przepisu tego nie wynikają żadne dodatkowe przesłanki dotyczące formy prawnej czy tytułu prawnego wejścia w posiadanie tego mienia, zasad i zakresu jego wykorzystania, osiągania dochodów czy też ponoszenie strat. Nie jest także istotne, czy wejście w posiadanie mienia nastąpiło w sformalizowanej procedurze, z zasady wykluczającej możność wystąpienia okoliczności korupcyjnych (np. zamówienia publiczne). Żadna z tych okoliczności, jak również innych, nie ma w świetle art. 25b ust. 1 u.s.p. znaczenia prawnego.

Nie ma także znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, że udział banku w przetargu nie był przedmiotem obrad zarządu tego banku i że zarząd nie podejmował żadnych uchwał w tym zakresie, a także to, że decyzja o udziale w przetargu organizowanym przez powiat została podjęta przez dyrektora banku, a nie przez zarząd. Według organu nadzoru dla ustalenia wystąpienia naruszenia zakazu antykorupcyjnego nie miało także znaczenia wszczęcie postępowania przed Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie umowy zawartej pomiędzy Powiatem O. a Bankiem [...] w O. Organ nadzoru ustalając naruszenie zakazu antykorupcyjnego przez skarżącego nie był władny do oceny umowy zawartej pomiędzy powiatem Bankiem [...]. Znaczenie ma fakt wykorzystywania mienia powiatu w zarządzaniu działalnością gospodarczą przez skarżącego i to, że działanie to trwało, kiedy skarżący pełnił funkcję radnego. Wszczęcie postępowania mającego na celu zakwestionowanie legalności umów Banku i Powiatu powodujących, że zakaz antykorupcyjny został naruszony, nie ma znaczenia dla nastąpienia naruszenia zakazu antykorupcyjnego.

Organ nadzoru powołał się także na wyroki sądów administracyjnych wskazujące, że osoba pełniąca funkcję radnego powiatu i będąca jednocześnie członkiem zarządu banku wykonującego obsługę finansową jednostki samorządu terytorialnego narusza zakaz z art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym (sygn. akt II SA/Wa 210/09, sygn. akt III SA/Lu 159/09, III SA/Kr 973/08; NZS 2009/1/9). Organ podkreślił, że w tych orzeczeniach sądy stwierdziły, że radny powiatu pełniący funkcję członka zarządu banku spółdzielczego narusza zakaz antykorupcyjny.

Mając na uwadze powyższe organ stwierdzając, że w przypadku skarżącego naruszono zakaz antykorupcyjny, organ wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej także p.p.s.a., art. 85a w zw. z art. 85 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm., dalej także u.s.p.).

Zgodnie z art. 85 ust. 1 u.s.g., rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące powiatu podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem, w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Według art. 85a ust. 3 u.s.p., przepis art. 85 stosuje się odpowiednio, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze.

Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz ustawa o samorządzie powiatowym nie wprowadzają innych kryteriów oceny przez sąd administracyjny zaskarżonych aktów niż ich zgodność z przepisami prawa. W literaturze przyjmuje się, że przesłanką uchylenia aktu nadzoru powinno istotne naruszenie prawa. Akty te są natomiast zgodne z prawem, jeżeli są zgodne z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej oraz z ustawami.

W badanym zarządzeniu zastępczym nie występują wady i uchybienia zarzucane w skardze. Skarga zatem nie zasługiwała na uwzględnienie.

W związku z treścią art. 85a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym, mogła budzić wątpliwość możliwość zaskarżenia przez radnego zarządzenia zastępczego wojewody. W wyroku z dnia 17 lipca 2007 r. (sygn. P 19/04) Trybunał Konstytucyjny uznał wszakże, że art. 98a ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w zakresie, w jakim uniemożliwia radnemu zaskarżenie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie jego mandatu, jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Ustalenie to można stosować odpowiednio do radnego samorządu powiatowego. Złożona w niniejszej sprawie skarga radnego jest zatem dopuszczalna i podlega rozpoznaniu przez Sąd.

Według art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm., dalej także u.s.p.) radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem lub pomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Sąd podkreśla, że powołany przepis art. 24b u.s.p. ma charakter antykorupcyjny. Według tego przepisu osoba uczestnicząca w procesie podejmowania istotnych rozstrzygnięć dotyczących powiatowej wspólnoty samorządowej nie powinna prowadzić działalności gospodarczej ani zarządzać taką działalnością z wykorzystaniem mienia powiatowego na uprzywilejowanych zasadach. Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia komunalnego powiatu na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego (uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., OTK 1993/2/44). Przepis art. 25b ust. 1 u.s.p. stanowi ustawową gwarancję realizacji zaufania społecznego. Eliminuje bowiem sytuacje, gdy mienie komunalne powiatu mogłoby zostać przez radnych wykorzystywane na uprzywilejowanych zasadach.

Niekwestionowaną okolicznością faktyczną sprawy jest pełnienie przez skarżącego będącego równocześnie radnym powiatowym funkcji członka zarządu Banku [...] sprawującego, w wyniku zamówienia publicznego, na podstawie umowy, obsługę finansową powiatu. W tym stanie faktycznym, według Sądu, wykładnia przepisu art. 25b ust. 1 u.s.p. dokonana przez organ nadzoru nie może być uznana za wadliwą. Przepis ten ma bowiem na celu wykluczenie sytuacji, w której radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu bądź zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu.

Niewątpliwie bank spółdzielczy jest podmiotem gospodarczym i prowadzi działalność gospodarczą. W myśl art. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) bank jest osobą prawną utworzoną zgodnie z przepisami ustaw, działającą na podstawie zezwoleń uprawniających do wykonywania czynności bankowych obciążających ryzykiem środki powierzone pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym. Do czynności bankowych art. 5 ust. 1 i 2 Prawa bankowego zalicza: przyjmowanie wkładów i prowadzenie rachunków tych wkładów, udzielanie kredytów, udzielanie i potwierdzanie gwarancji bankowych oraz otwieranie i potwierdzanie akredytyw, przeprowadzanie bankowych rozliczeń pieniężnych, a ponadto, jeśli są wykonywane także takie czynności - udzielanie pożyczek pieniężnych, udzielanie i potwierdzanie poręczeń. Wszystkie z tych czynności określone są jako działalność gospodarcza (art. 5 ust. 4 Prawa bankowego).

Obsługa finansowa powiatu sprawowana przez bank jest prowadzona za wynagrodzeniem w oparciu o umowę. Prowadząc związane z tą obsługą działania bank może podejmować czynności bankowe, przewidziane prawem.

Według art. 12 pkt 5, 6 i 8 lit. b, c, d u.s.p., do wyłącznej właściwości rady powiatu należy m.in. uchwalanie budżetu powiatu, rozpatrywanie sprawozdania z wykonania budżetu oraz podejmowanie uchwały w sprawie udzielenia lub nieudzielania absolutorium dla zarządu z tego tytułu, podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych powiatu dotyczących m.in. emitowania obligacji oraz określania zasad ich zbywania, nabywania i wykupu, zaciągania długoterminowych pożyczek i kredytów, ustalania maksymalnej wysokości pożyczek i kredytów krótkoterminowych zaciąganych przez zarząd oraz maksymalnej wysokości pożyczek i poręczeń udzielanych przez zarząd w roku budżetowym. Kompetencje te wykonują radni poprzez udział w głosowaniach rady powiatu.

Uwzględniając powołane przepisy Prawa bankowego oraz ustawy o samorządzie

powiatowym nie można więc zaakceptować stanowiska, że radny będący członkiem

zarządu banku sprawującego obsługę powiatu, w którym uzyskał mandat, nie zarządza

działalnością gospodarczą "z wykorzystaniem mienia powiatu" oraz że ta działalność

nie może być uznana za stwarzającą niebezpieczeństwo wykorzystywania mandatu

radnego dla tej działalności. Bank sprawuje za wynagrodzeniem obsługę finansową

powiatu, świadczy powiatowi usługi bankowe dotyczące środków gromadzonych na

rachunku, udzielił powiatowi kredytu długoterminowego oraz pożyczki. Środkami

powiatu zarządza w zakresie zwykłego zarządu organ wykonawczy - zarząd powiatu, natomiast w zakresie czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu - rada powiatu, w której skład wchodzą radni. Ustawa o samorządzie powiatowym nie definiuje pojęcia "z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat". Nie wymaga też, aby to wykorzystywanie mienia powiatu miało charakter bezpośredni.

Według Sądu, pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu banku, wykonującego obsługę finansową powiatu, spełnia przesłanki, o jakich mowa m.in. w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. W konsekwencji zachodzą przesłanki zastosowania art. 190 ust. 2 w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.).

Przedstawiona wykładnia prawa, z uwagi na antykorupcyjną regulację prawną, nie może być uznana za restrykcyjną. Celem tej regulacji jest umacnianie gwarancji rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Wbrew stanowisku skarżącego, w rozpatrywanej sprawie zaistniały łącznie dwie ustawowe przesłanki art. 25b ust. 1 u.s.p. Radny zarządzał bowiem działalnością gospodarczą, prowadzoną z wykorzystaniem mienia powiatu.

Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.