Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1423/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2011-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 253a
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 2, 20, 22
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Renata Owczarzak Sędziowie: Sędzia WSA Grażyna Malinowska-Wasik (spr.) Sędzia WSA Wojciech Jarzembski Protokolant Elżbieta Brandt po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 lutego 2011 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany ostatecznej decyzji o zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2010 r. nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od organu na rzecz skarżącej 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Ostateczną decyzją z dnia [...] nr [...], zmienioną decyzjami z dnia [...] i z dnia [...], Dyrektor Izby Skarbowej w B, udzielił wnioskodawczyni - Spółce M. z siedzibą w K. zezwolenia, na okres 6 lat, na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w 254 punktach gier, w tym m.in. w punktach gier – [...] i [...] (odpowiednio pozycja 172 i 88 pkt II decyzji).

Wnioskiem z dnia 23 marca 2010 r., doręczonym organowi dniu 26 marca 2010 r., spółka M. zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w T. o zmianę pozycji 172 i 88 pkt II powyższej decyzji w części dotyczącej właściciela, tj. odpowiednio ze [...] na [...], oraz z [...] na [...]. Spółka uzasadniła złożony wniosek aktualizacją danych, dołączając do niego umowy najmu powierzchni operacyjnej lokali, stanowiące wskazane pod pozycją 172 i 88 punkty gier.

Pismem z dnia 26 kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 155 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60 ze zm., dalej powoływanej jako ordynacja podatkowa) wezwał spółkę do przedstawienia potwierdzonej za zgodność z oryginałem kserokopii aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej W. J. i K. J., prowadzących działalność we wskazanych wyżej miejscach oraz kserokopii dokumentacji księgowej świadczącej o prowadzonej działalności w proponowanych punktach, a także do przedłożenia aktualnego planu sytuacyjnego proponowanych lokali i ich dokumentacji zdjęciowej, jak również oświadczenia, że proponowane lokale są tymi samymi lokalami, w których dotychczas mieściły się wnioskowane do zmiany punkty gry i oświadczenia, wydanego przez właściwy organ administracji samorządowej lub uprawnionego geodetę, potwierdzającego, że objęte wnioskiem punkty gry są usytuowane w odległości co najmniej 100 m od szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Powyższe czynności należało dokonać w terminie 14 dni, od dnia doręczenia wezwania. Wezwanie zostało doręczone stronie w dniu 28 kwietnia 2010 r. Strona w wyznaczonym terminie nie odpowiedziała na wezwanie. W związku z tym Dyrektor Izby Celnej w T. postanowieniem z dnia [...] wyznaczył wnioskodawczyni siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, informując spółkę o rozpatrzeniu sprawy w oparciu o dotychczas zebrany materiał dowodowy w sprawie.

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T., na podstawie art. 253a ordynacji podatkowej w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), odmówił dokonania wnioskowanej zmiany decyzji z dnia [...] w części dotyczącej zmiany właściciela w/w punktów gry.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych., która dopuszczając możliwość zmiany udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w art. 135 ust. 2 wyraźnie stanowi, iż zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, a także że spółka pismem z dnia 26 marca 2010 r. złożyła wniosek o zmianę, zawierającej zezwolenie na prowadzenie takiej działalności, ostatecznej decyzji z dnia [...], co do pozycji 88 i 172 pkt II decyzji, w zakresie zmiany lokalizacji, w części dotyczącej zmiany właściciela. Organ zaznaczył, że strona nie uzupełniła dokumentacji w żądanym przez organ zakresie, przez co nie przyczyniła się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, nie wykazała także istnienia przesłanek, o których mowa w art. 253a ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, tj. przesłanki interesu publicznego lub ważnego interesu strony, choć to na niej ciążył ten obowiązek, co nie pozwoliło organowi w sposób właściwy i pełny zbadać warunków, od których zależy dokonanie wnioskowej zmiany, a także że nie mógł on w oparciu o przedłożone przez stronę dowody wykluczyć, że zmianie sprzeciwia się przepis szczególny, zwłaszcza art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Organ wyjaśnił również, że istotą wezwania strony do uzupełnienia materiału dowodowego było wykazanie, że proponowane lokale są miejscem, w którym faktycznie prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, jak również ustalenie, czy proponowane lokale są lokalami, w których dotychczas mieściły się punkty gry, na które strona uzyskała zezwolenie, gdyż tylko w takim zakresie dopuszczalne byłoby dokonanie wnioskowanej zmiany. Jednocześnie organ poinformował wnioskodawczynię, iż może ona złożyć wniosek w sprawie zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych, a wówczas organ w trybie art. 235a ordynacji podatkowej zmieni decyzję na wniosek strony w tym zakresie. W przeciwnym zaś wypadku organ z urzędu cofnie zezwolenie w tej części, stosując art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Od powyższej decyzji spółka M. wniosła odwołanie domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenia co do istoty sprawy zgodnie z wnioskiem spółki. Decyzji organu I instancji spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 125 § 1, art. 120, art. 187 §1, art. 210 § 1 pkt 4-6, art. 253a § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez obrazę zasady prawdy materialnej oraz reguły dotyczącej ciężaru dowodu w postępowaniu, co przejawiało się zarówno przerzuceniem w całości ciężaru dowodu oraz obowiązku działania na stronę postępowania, w sytuacji gdy strona przedłożyła organowi wszystkie niezbędne dokumenty do uwzględnienia wniosku, a organ pomimo tego wzywał ją do przedstawienia kolejnych dowodów, nie wnoszących nic nowego do sprawy, jak również niewykazaniem w decyzji z uwagi na brak jakich dowodów i z jakiego powodu wniosek strony nie mógł zostać uwzględniony, oraz nieustaleniem na czym polegał w sprawie ważny interes strony i niewzięciem pod uwagę, że w interesie publicznym leży uwzględnienie wniosku strony, z uwagi na niezbędność dokonania zmiany decyzji dla umożliwienia stronie prowadzenia działalności gospodarczej, objętej wcześniej udzielonym już zezwoleniem;

2) art. 20 i art. 22 Konstytucji RP w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, że zmianą miejsca urządzania gry w rozumieniu tego przepisu jest również zmiana właściciela lokalu, w sytuacji gdy lokal ma być prowadzony nadal pod tym samym adresem;

3) art. 120 i art. 121 § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach ustawy o grach hazardowych, która to ustawa została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa;

4) art. 120 i art. 121 § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 9 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE) poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisu, który z uwagi na brak notyfikacji nie obowiązuje.

Postanowieniami z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w T. wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, oraz wskazał nowy termin załatwienia sprawy, tj. do dnia 9 października 2010 r., w związku z koniecznością dochowania terminu wynikającego z art. 200 Ordynacji podatkowej.

Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej w T. decyzją z dnia [...] nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 ordynacji podatkowej, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ II instancji wyjaśnił, odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących poprawności wyboru przepisów prawa materialnego na podstawie których rozstrzygnięto sprawę, iż obowiązkiem organów administracji, jest dokonywanie interpretacji przepisów ustawowych przy zastosowaniu techniki wykładni ustawy w zgodzie z konstytucją. Brzmienie językowe kwestionowanych przez odwołującą przepisów jest jednak jednoznaczne, dlatego też budowanie alternatywnej hipotezy interpretacyjnej zgodnie z postulatem strony, bez popadania w wykładnię contra legem, byłoby niemożliwe. Organ podkreślił, że w polskim systemie prawnym istnieje założenie domniemania konstytucyjności ustaw, w związku z czym należy przyjąć, że wprowadzone przez ustawodawcę przepisy ustawy o grach hazardowych są zgodne z konstytucyjnymi standardami demokratycznego państwa prawnego.

W zakresie zarzutu braku konsultacji projektu ustawy o grach hazardowych z organizacjami pracodawców organ odwoławczy, wskazując na jego bezzasadność, wyjaśnił że fakt odbycia stosownych konsultacji, potwierdza okoliczność, iż zarówno założenia do projektu ustawy, sam projekt ustawy o grach hazardowych, jak i pisma otrzymane w trakcie konsultacji zostały zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej, na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, w zakładce projekty aktów prawnych/cło.

Odpowiadając natomiast na zarzut braku notyfikacji Komisji Europejskiej, zawierającego przepisy techniczne, projektu ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy podkreślił, że dyrektywa 98/34/WE, konstytuująca taki obowiązek odnośnie projektów przepisów technicznych, jest częścią krajowego porządku prawnego oraz, że adresatem jej postanowień jest ustawodawca krajowy, który wprowadzając nowe regulacje prawne stanowiące przepisy techniczne podlega rygorom tej dyrektywy. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji podjął właściwą decyzję walidacyjną i nie można mu w tym względzie zarzucić naruszenia jakichkolwiek wartości konstytucyjnych. Akcentując, że ustawodawca krajowy kształtując system prawny działa świadomie i racjonalnie, co przejawia się m.in. w dostrzeżeniu obowiązku notyfikacji projektów przepisów technicznych, organ odwoławczy zaznaczył, powołując się na dostępne w internecie uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 19 stycznia 2010 r., iż ustawodawca oddzielił materię ustawodawczą z zakresu gier hazardowych, która nie podlega obowiązkowi notyfikacji i w stosunku do której przeprowadził proces legislacyjny (ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r.), od materii prawnej która podlega takiemu obowiązkowi, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE, a która jest objęta wskazanym projektem ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

W kwestii zarzutu naruszenia przepisów i zasad proceduralnych, w szczególności poprzez naruszenie zasady prawdy materialnej i przerzucenie ciężaru dowodu na stronę postępowania, organ odwoławczy wyjaśnił, iż wprawdzie na organie administracyjnym ciąży obowiązek realizacji zasady prawdy obiektywnej, niemniej jednak strona w realizacji tej zasady powinna współdziałać z nim, wskazując mu np. środki dowodowe na poparcie swoich twierdzeń, czy podając do wiadomości organu wszystkie istotne okoliczności sprawy i dopilnowując ich utrwalenia w dokumentach. Powinność współdziałania strony z organem w realizacji obowiązku wyczerpującego zebrania materiał dowodowego, jest o tyle uzasadniona i konieczna, że to strona może ponieść negatywne konsekwencje braku współdziałania z organem w tym zakresie. W kontekście wskazanych uwag, organ odwoławczy uznał, iż organ I instancji zasadnie wezwał stronę do uzupełnienia materiału dowodowego. Postępowanie w przedmiotowej sprawie organ I instancji prowadził bowiem z zastosowaniem nadzwyczajnego trybu z art. 253a Ordynacji podatkowej, który tylko w określonych sytuacjach pozwala na przełamanie zasady trwałości decyzji ostatecznych. Rozpatrzenie zatem wniosku strony w tymże trybie winno być poprzedzone dokonaniem weryfikacji wydanej już decyzji ostatecznej z punktu widzenia przesłanek wskazanych w przepisie art. 253a ordynacji podatkowej, a w szczególności interesu publicznego, ważnego interesu strony i braku przeciwwskazań w przepisach szczególnych. Ten ostatni warunek stanowi przesłankę negatywną uwzględnia wniosku strony. Dlatego też, należy uznać - jak zaznaczył organ - że organ I instancji, wzywając stronę o określone dokumenty, prawidłowo prowadził postępowanie wyjaśniające w taki sposób, aby wykazać, że podmiot występujący o zmianę lokalizacji dysponuje stosownym lokalem, zgodnie z wymogami ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz aby wykluczyć negatywną przesłankę do zmiany decyzji ostatecznej tj. stwierdzić że zmianie nie sprzeciwia się przepis szczególny tj. art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych czy art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Strona jednak nie uzupełniła dokumentacji w żądanym przez organ zakresie, w związku z czym organ nie mógł wykluczyć, że w sprawie nie zostały spełnione ustawowe warunki dokonania wnioskowanej zmiany oraz, że nie istnieje przepis szczególny sprzeciwiający się zmianie decyzji w trybie art. 253a ordynacji podatkowej. Organ I instancji więc miał uzasadnioną wątpliwość czy proponowane do zmiany lokale wraz z władającym są rzeczywiście tymi samymi lokalami, na które strona uzyskała zezwolenie. Uwzględniając powyższe organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie nie naruszono powoływanych przez odwołującą się przepisów postępowania administracyjnego.

Na powyższą decyzję spółka M. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, którą podtrzymując zarzuty zawarte w odwołaniu, dodatkowo zarzuciła naruszenie art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 20 i 22 Konstytucji RP poprzez zawężenie interpretacji pojęć lokal gastronomiczny, handlowy i usługowy, przejawiającej się w uznaniu, że o klasyfikacji lokalu decyduje wyłącznie faktycznie prowadzona w nim działalność, a nie np. jego przeznaczenie, a także naruszenie art. 253a § 1 ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez badanie przez organ objętej przedmiotowym wnioskiem strony decyzji ostatecznej pod kątem jej podstaw faktycznych, co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia bezpodstawnego postępowania dowodowego w sprawie. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenie Dyrektorowi Izby Celnej w T.

W uzasadnieniu skargi spółka wskazała, iż wbrew twierdzeniom organu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowił przeszkody do uwzględnienia wniosku strony inicjującego przedmiotowe postępowanie. Zmianą miejsca urządzania gry, o której mowa w tym przepisie, nie jest bowiem zmiana właściciela lokalu, na prowadzenie w którym działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielono stronie zezwolenia. Wskazany przepis, jako mający charakter ograniczający, powinien być zgodnie z art. 20 i art. 22 Konstytucji RP interpretowany zawężająco, dlatego też użyte w nim określenia "miejsce" należy odnosić do fizycznie wydzielonej przestrzeni, jej fragmentu, a więc do lokalu, a nie jego właściciela. Okoliczność zaś czy w związku ze zmianą właściciela nie nastąpiła także zmiana miejsca prowadzenia działalności we wskazanym rozumieniu, była w sprawie zdaniem skarżącej oczywista, gdyż z treści wniosku wszczynającego niniejsze postępowanie oraz zapewnień strony w trakcie prowadzonego postępowania, jednoznacznie wynikało, że w sprawie nie nastąpiła zmiana miejsca urządzania gry i że lokal wskazany we wniosku jest tym samym lokalem, co lokal wymieniony w zezwoleniu objętym decyzją ostateczną.

Skarżąca zaznaczyła również, że wbrew twierdzeniom organu, dysonował on wszelkimi dokumentami niezbędnymi do uwzględnienia wniosku strony, w związku z czym wezwanie strony do przedłożenia dodatkowych dokumentów było pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. W ocenie skarżącej celem wezwania było zweryfikowanie czy w lokalu wskazanym we wniosku faktycznie jest prowadzona działalność gastronomiczna, usługowa lub handlowa. Z treści zaś art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie wynika, że w lokalach musi być faktycznie prowadzona jakakolwiek działalność gospodarcza. W przepisie tym bowiem chodzi o przeznaczenie lokalu, cel w jakiem będzie on wykorzystany, a nie o faktycznie prowadzoną działalność. Ponieważ omawiany przepis stanowi ograniczenie swobody prowadzenia działalność gospodarczej, winien być on interpretowany ściśle. W ocenie skarżącej, ani wykładnia literalna, ani celowościowa nie daje podstaw do przyjęcia stanowiska organu, że lokalem gastronomicznym, usługowym lub handlowym może być tylko lokal w którym faktycznie jest prowadzona działalność gospodarcza. Poza tym, zdaniem skarżącej, nawet zbadanie tej okoliczności, jak również innych okoliczności będących przedmiotem wezwania organu, należało do obowiązków organu, bowiem strona nie była w stanie ich wykazać (np. nie miała żadnych instrumentów prawnych aby uzyskać dokumentację księgową świadczącą o prowadzeniu przez osobę trzecią działalności w lokalu). Organ zaś bezzasadnie przerzucał ciężar dowodu na stronę, i mimo iż nie miała ona możliwości uzyskania żądanych przez organ dokumentów, na tej podstawie oddalił jej wniosek. Niemniej jednak, jak zaznaczyła skarżąca, wszystkie dowody wnioskowane i przeprowadzane przez organ były nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż podstawą wniosku strony był wyłącznie fakt zmiany właściciela lokalu, w związku z czym organ upoważniony był do badania tylko okoliczności dotyczących właściciela, a nie zaś lokalu. Wezwania strony do przedłożenia zaświadczenia potwierdzającego okoliczności z art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, pomimo iż zmiana właściciela lokalu, o którą wnioskowała storna, nie powoduje, że lokal zmienia swoje położenie geograficzne, świadczy w szczególności - zdaniem skarżącej - o nieprzydatności żądanych przez organ dowodów.

Skarżąca podniosła również, że orzekający w sprawie organ wyszedł poza uprawnienie, o którym mowa w art. 253a § 1 ordynacji podatkowej, gdyż prowadząc postępowanie dowodowe i badając okoliczności stanu faktycznego decyzji ostatecznej, podjął czynności zmierzające do ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy objętej tą decyzją, tymczasem wskazany przepis nie uprawnia do powtórnej oceny postaw decyzji ostatecznej, tj. tak jak w przedmiotowej sprawie, do badania czy konkretny lokal spełnia przewidzenie przez właściwe przepisy wymagania, jako że jest to element stanu faktycznego sprawy pierwotnej o udzielenie zezwolenia.

Uzasadniając zarzut oparcia rozstrzygnięcia w sprawie na przepisie, który z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie obowiązuje, skarżąca wyjaśniła, iż zgodnie z treścią dyrektywy 98/34/WE, prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego Unii Europejskiej jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy (art. 8 dyrektywy). Przepisami technicznymi w rozumieniu przywołanej dyrektywy są specyfikacje techniczne, inne wymagania oraz przepisy zakazujące produkcji, przywozu, obrotu i stosowania produktu. Zdaniem skarżącej, powołującej się na wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przepisami technicznym w rozumieniu o jakim mowa w dyrektywie, są m.in. przepisy wprowadzające ograniczenia dotyczące używania określonych towarów do świadczenia usług (wyroki w sprawie C-267/03 Lindberg i w spawie C-65/05 Komisja przeciw Grecji). W ocenie skarżącej taki właśnie charakter mają, wprowadzone nową ustawą o grach hazardowych, normy zakazujące używania automatów do gier i automatów do gier o niskich wygranych poza kasynami gry. Efektem bowiem zniesienia przez tą ustawę możliwości uzyskania zezwoleń na używanie automatów do gier i automatów do gier o niskich wygranych poza kasynami gry, będzie znaczne ograniczenie przepływu na terytorium Polski tego rodzaju towarów. Normy wprowadzające taki zakaz, jak wskazała skarżąca, mogą być zakwalifikowane jako inne wymagania, w rozumieniu, o jakim mowa w dyrektywie 98/34/WE. W przekonaniu skarżącej brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wbrew nałożonemu w tym zakresie na państwo członkowskie obowiązkowi (art. 8 ust. 1 dyrektywy), rodzi daleko idące konsekwencje prawne. Powołując się na orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach C-194/94 CIA, 159/00 Sapod Audic, 226/97 Lemmens, skarżąca wskazała, iż naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że państwo nie można się na nie powoływać wobec jednostek, natomiast jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, który zobowiązany jest odmówić zastosowania przepisu krajowego. Dlatego też w przedmiotowej sprawie, z uwagi na brak notyfikacji, organy administracji nie były uprawnione do powołania się na przepisy ustawy o grach hazardowych, a w szczególności na art. 135 ust. 2 ustawy, jako że przepisy te są funkcjonalnie powiązane z wprowadzonym nową ustawą zakazem urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry.

Nawiązując natomiast do zarzutu naruszenia art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającej z niego zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, skarżąca wskazała, że tryb uchwalenia ustawy o grach hazardowych, z uwagi na brak przeprowadzenia rzetelnych konsultacji jej projektu z organizacjami pracodawców, budzi istotne wątpliwości co do jej konstytucyjności (zgodności z art. 2 Konstytucji RP). Ustawa o grach hazardowych bowiem, jako dotycząca prawa i obowiązków licznej grupy pracodawców, zrzeszonych w organizacjach pracodawców w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców, powinna stać się zgodnie z art. 16 ust. 1 wskazanej ustawy przedmiotem konsultacji z reprezentatywnymi organizacjami pracodawców. Przebieg zaś prac związanych z przygotowaniem projektu ustawy o grach hazardowych wskazuje, że takie rzetelne konsultacje się nie odbyły, z uwagi na zbyt krótki okres jaki dano organizacjom pracodawców do wypowiedzenia się w przedmiocie uregulowań zawartych w projekcie ustawy.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w T. w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

Dodatkowo organ wskazał, odnosząc się do zarzutu skargi braku notyfikacji Komisji Europejskiej, zawierającego przepisy techniczne, projektu ustawy o grach hazardowych, iż prawo wspólnotowe nie może być pominięte w procesie decyzyjnym, jeżeli w sprawie występuje element wspólnotowy oraz, że nawet gdy krajowe regulacje nie są przedmiotem bezpośredniego zainteresowania wtórnego prawa wspólnotowego, tak jak przedmiotowe regulacje z zakresu gier hazardowych, to i tak nie oznacza to całkowitego wyłączenia takich regulacji z zakresu zastosowania prawa Unii Europejskiej. W przedmiotowej sprawie podstawę rozstrzygnięcia mogły stanowić jednak tylko właściwie wprowadzone do porządku prawnego przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a nie przepisy w/w dyrektywy 98/34/WE, która nie zawiera ani żadnych wzorców normatywnych, którym muszą odpowiadać regulacje krajowe, ani materiału prawnego do budowania norm prawnych. W związku z tym, jak wskazał organ, skoro przepisy ustawy o grach hazardowych zostały wprowadzone do systemu prawa i obowiązują w ujęciu tetycznym, to tym samym zarzut oparcia rozstrzygnięcia administracyjnego o przepisy które nie zostały notyfikowane i jako takie pozostają prawnie bezskuteczne, nie może być oceniany w kategoriach wadliwego lub niewadliwego zastosowania prawa, lecz legalności samego aktu normatywnego na podstawie którego wydano to rozstrzygnięcie. Uprawnienie zaś do badania legalności aktów prawnych, nie mieści się w kompetencjach organu administracyjnego. Organ powołał się również na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r. o sygn. akt I SA/Bk 237/10, w którym tenże Sąd stwierdził, iż gra na automatach o niskich wygranych w punktach gier nie podlega - jako usługa - regulacjom dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie mieści się w definicji usługi tam zawartej (art. 1 pkt 2 dyrektywy), jako że nie jest ona świadczona na odległość i drogą elektroniczną, w związku z czym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymaga notyfikacji.

Ponadto organ podkreślił, iż zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP i w art. 6 kpa zasadą praworządności, organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie zaś na podstawie prawa to działanie na postawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydania decyzji administracyjnej. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi. W przedmiotowej sprawie, jednoznaczne przepisy intertemporalne - art. 135 ust 1 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przesądzając dopuszczalność dokonywania zmian udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przepisem art. 135 ust. 2 wyraźnie stanowią, że zmiana taka nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z tego ostatniego przepisu wynika więc, że organ rozpoznając wniosek strony o zmianę zezwolenia na urządzenie i prowadzenie takiej działalności, musi mieć pewność, że zmiana tak jest możliwa, przepis ten bowiem, jak podkreślił organ, stanowi przepis szczególny dla zmiany decyzji w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skarżącej bezcelowości wezwania do przedłożenia dokumentu umożliwiającego zweryfikowanie czy w lokalu wskazanym we wniosku strony faktycznie jest prowadzona działalność gastronomiczna, usługowa lub handlowa, organ pokreślił, że art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wymienia ogólne wymagania co do usytuowania i rodzaju prowadzenia działalności gospodarczej, w związku z czym istotną przesłanką dla udzielenia zezwolenia jest dysponowanie przez wnioskodawcę odpowiednim, konkretnym lokalem (lokalami) do prowadzenia gier (wyrok NSA z dnia 7-08-08 o sygn. akt II/GSK 281/08), czyli takim, w którym "prowadzona" jest działalność określona w tym przepisie na dzień wydania rozstrzygnięcia przez organ. Błędnie więc rozumuje skarżąca twierdząc, iż wystarczy wskazanie "celu, w jakim będzie wykorzystywany" lokal.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie podzielił wszystkich jej zarzutów

Na wstępie należy wskazać, iż przedmiotową sprawę administracyjną zainicjował wniosek skarżącej z dnia 23 marca 2010 r. o zmianę udzielonego ostateczną decyzją z dnia [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] w pozycji 88 i 172 pkt II w zakresie zmiany właściciela lokalu stanowiącego punkt gry. Wskazanego zezwolenia udzielił skarżącej Dyrektor Izby Skarbowej w B. w oparciu o reżim prawny ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U z 1992 r. Nr 68, poz. 341). Natomiast wniosek skarżącej o zmianę zezwolenia rozpatrzył negatywnie Dyrektor Izby Celnej w T. na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r., Nr 8 poz. 60 ze zm.).

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji, należy w pierwszej kolejności wskazać, że do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała w/w ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa ta w art. 7 ust. 1a zawierała zastrzeżenie, iż urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolenie wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych, którymi zgodnie z art. 9 pkt 3 tej ustawy są miejsca, w których prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekracza 3 sztuk. W świetle art. 30 tej ustawy punkty gry na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej o 100 metrów od obiektów o specjalnym znaczeniu tj. szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego. Według poprzednio obowiązującej regulacji zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielała izba skarbowa, na której obszarze działania są urządzane i prowadzone takie gry (art. 24 ust. 1a ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z dniem jednak wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323), tj. z dniem 31 października 2009 r. zmianie uległa właściwość organu w tym zakresie, właściwym bowiem do rozpoznania i rozpatrzenia spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych stał się Dyrektor Izby Celnej, który na podstawie art. 238 ustawy przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej. Z treści art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wynikało także, iż elementem koniecznym takiego zezwolenia było wskazanie miejsc (punktów), w których gry na automatach o niskich wygranych będą urządzane. Zezwolenie dawało prawo do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w konkretnie wskazanych punktach (miejscach), w których działalność taka może być prowadzona. Jedno zezwolenie było udzielane na prowadzenie jednego ośrodka gier albo określonej w zezwoleniu liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych lub punktów gier na automatach o niskich wygranych (art. 37 ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Udzielone na gruncie przepisów tej ustawy, ostateczną decyzją, zezwolenia były zmieniane w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) - wątpliwości i rozbieżności powstałe w orzecznictwie na tym tle rozstrzygnął ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu 7 sędziów z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09, ONSAiWSA2010/1/4).

Ustawa o grach i zakładach wzajemnych przestała obowiązywać w dniu 1 stycznia 2010 r., tj. z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - art. 144 ustawy. Nowa ustawa całościowo określiła warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Zgodnie z zawartym w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowującej) nowej ustawy przepisem intertemporalnym określonym w art. 117, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Z treści przepisu art. 129 ust. 1 nowej ustawy wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl zaś art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielonych podmiotom prowadzącym taką działalność, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepis art. 135 ust. 2 stanowi natomiast, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, z tym że zmiana zezwolenia na taką działalność odbywa się na zasadach określonych w nowej ustawie, która w art. 51 ust. 2 pkt 1 lit. a zezwala na dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier. Z zawartego jednak w art. 135 ust. 2 nowej ustawy wyraźnego zastrzeżenia, jednoznacznie wynika, że zmiana takiego zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Należy również wskazać, że zgodnie z art. 8 nowej regulacji, do postępowań w sprawach określonych w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Dlatego też zmiana decyzji ostatecznej w nowym stanie prawnym, a takiej dotyczył przedmiotowy wniosek, odbywa się w trybie art. 253a § 1 ordynacji podatkowej. Zgodnie z treścią tego przepisu, zmiana decyzji ostatecznej na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą dokonana, jeżeli przepisy szczególne nie przeciwstawiają się temu i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Przesłankami więc zmiany decyzji ostatecznej w aktualnym stanie prawnym są: z jednej strony interes publiczny lub ważny interes strony, z drugiej zaś brak przepisu szczególnego przeciwstawiającego się zmianie decyzji ostatecznej.

W przedmiotowej sprawie organy obu instancji, kierując się treścią przytoczonego wyżej przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, i jednocześnie uznając, że strona wnioskiem z dnia 23 marca 2010 r. wystąpiła o zmianę miejsca (lokalizacji) urządzenia gier, w części dotyczącej zmiany właściciela, odmówiły dokonania wnioskowanej przez stronę zmiany decyzji ostatecznej z dnia [...], stwierdzając że w oparciu o przedłożone przez nią dokumenty nie są w stanie wykluczyć negatywnej przesłanki do zmiany udzielonego zezwolenia, wynikającej przede wszystkim z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Z powyższego wynika, że organy w przedmiotowej sprawie w istocie uznały, że zmianą miejsca urządzania gry jest, ewentualnie może być, również zmiana właściciela lokalu stanowiącego punkt gry, że pojęcie zmiany lokalizacji obejmuje w sobie także zmianę właściciela. Dlatego też prowadząc postępowanie wyjaśniające, w tym wzywając stronę do przedłożenia określonych dokumentów, zmierzały do wykluczenia, stosownie do treści art. 253a ordynacji podatkowej, negatywnych przesłanek możliwości zmiany decyzji ostatecznej (określonych w art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i w art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych), a także do ustalenia czy skarżąca rzeczywiście dysponuje lokalami spełniającymi ustawowe wymogi, w których to lokalach faktycznie prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, i czy te lokale są lokalami, w których dotychczas mieściły się punkty gry, na które strona uzyskała decyzją ostateczną zezwolenie, a więc czy w skutek zmiany właściciela lokalu nie nastąpiła zmiana miejsca urządzania gry.

Wskazane stanowisko organów odnośnie przedmiotu niniejszego postępowania – "zmiana lokalizacji, w części dotyczącej zmiany właściciela", i w konsekwencji zakres prowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego, były zdaniem Sądu nieprawidłowe. Należy bowiem wskazać, że zakres przedmiotu kontrolowanego przez Sąd postępowania wyznaczył wniosek skarżącej z dnia 23 marca 2010 r. o zmianę decyzji ostatecznej w zakresie zmiany właściciela oraz jej wyjaśnienia w trakcie prowadzonego postępowania, w których skarżąca precyzyjnie określiła, że chodzi jej o zmianę zezwolenia tylko w przedmiocie zmiany właściciela lokalu, przy zachowaniu tego samego adresu lokalu prowadzenia gier. Zatem, wbrew stanowisku organu, przedmiotem postępowania nie była zmiana miejsca urządzenia gier, w części dotyczącej zmiany właściciela, lecz jedynie zmiana decyzji w zakresie zmiany właściciela lokalu, przy niezmienionym adresie lokalu, mająca charakter aktualizacji danych. Fakt zmiany danych właściciela lokalu nie może oznaczać zmiany miejsca prowadzenia gry hazardowej w rozumieniu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, kiedy nie towarzyszy temu zmiana położenia geograficznego (przestrzennego) lokalu, w którym prowadzone są gry, innymi słowy, kiedy lokal nie zmienia adresu. Należy wyjaśnić, że z orzecznictwa sądów administracyjnych ukształtowanego w okresie funkcjonowania prawa dotychczasowego, w szczególności powołanego we wskazanej wyżej uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r. wynika, iż "miejsce urządzania gier" pojmowane jest jako konkretna lokalizacja przestrzenna punktu, w jakim gra jest lub ma być prowadzona (chodzi o parametry geograficzne). Zmiana tego miejsca rozumiana była zatem jako przeniesienie urządzania gry do innego, w sensie przestrzennym punktu (por. także wyroki NSA z dnia 26 lutego 2008 r., II GSK 383/07 i II GSK 371/07). Dlatego też nie można doszukiwać się w samym fakcie zmiany właściciela lokalu, - które to kwestie stanowią o przedmiocie postępowania, - zmiany miejsca urządzenia gier.

Należy mieć na uwadze, iż celem wprowadzenia zakazu wynikającego z ust. 2 art. 135 ustawy o grach hazardowych jest ograniczenie rozpowszechniania gier hazardowych przez zapobieganie nadużywaniu instytucji nadzwyczajnej (obecnie art. 253 lit. a Ordynacji podatkowej) do zmiany miejsc urządzenia gier na inne i w ten sposób obchodzenia rygorów prawa nowego. Takie ograniczenie należy uznać za dozwolone (por. wyroki WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 29 września 2001 r. II SA/Go 438/10 oraz 439/10). Nie budzi jednak wątpliwości Sądu, iż zakaz ten nie może obejmować sytuacji polegającej wyłącznie na zmianie podmiotu legitymującego się tytułem prawnym do budynku lub lokalu, od którego - w drodze określonej czynności prawnej - wywodzi się prawo strony do władania tymże budynkiem lub lokalem, jeśli gra pod względem przedmiotowym urządzana jest lub prowadzona nadal w tym samym miejscu, w którym została określona w decyzji ostatecznej. Takiego zakazu nowe prawo nie zawiera, wyraźnie chroniąc sferę praw nabytych. Zgodnie bowiem z art. 117 ustawy, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Podkreślić tu należy, iż interpretacja przepisu art. 135 ust. 2 ustawy, przyjmowana przez organ w zakresie badania, czy i w jaki sposób zmiana właściciela lokalu wpłynie na zmianę miejsca urządzenia gry, godzi w podstawowe zasady porządku prawnego. Miejsce gry jest już urządzone i to na podstawie ostatecznej decyzji. Zmiana natomiast podmiotu legitymującego się tytułem prawnym do budynku lub lokalu ma charakter niezależny od woli strony i związana jest z prawem do rozporządzania lub sukcesji praw i przedmiotów majątkowych osób trzecich. Nie ma ona żadnego wpływu na warunki urządzania gry. Nie można bowiem wyprowadzić żadnego związku, ani prawnego, ani faktycznego, ani logicznego pomiędzy faktem zmiany właściciela lokalu a warunkami prowadzenia w nim gier. To nie właściciel lokalu organizuje gry, nie właściciel lokalu jest adresatem zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gry i nie właściciel lokalu ponosi odpowiedzialność za dochowywanie warunków, na których faktycznie gry są prowadzone. Skoro z wniosku strony i załączonych do niego umów najmu lokalu, wynika tylko fakt zmiany dysponenta lokalu, to organ nie może prowadzić postępowania w kierunku ustalania przesłanek do ponownego przyznania zezwolenia lub jego cofnięcia. W zainicjowanym przez stronę postępowaniu, organ nie może dokonywać ponownej weryfikacji już przyznanego, chronionego podmiotowego prawa strony do kontynuowania prowadzenia gry na warunkach określonych dotychczasową regulacją w tym samym miejscu. Organ nie przedstawił żadnych danych, w świetle których powstałyby wątpliwości co do braku dochowania któregoś z licznych warunków prowadzenia gry hazardowej przez stronę, a w przypadku chęci poddania kontroli tych warunków, organ winien ustalenia te czynić w odpowiednio przewidzianym do tego postępowaniu. Należy jednoznacznie podkreślić, że innym zagadnieniem jest dochowywanie przez stronę warunków na jakich udzielono zezwolenia na prowadzenie gry (naruszenie ustawowych warunków prowadzenia gry hazardowej stanowi obligatoryjną przesłankę do wszczęcia odrębnego postępowania o cofnięcie koncesji), innym zaś zagadnieniem jest rozpatrzenie wniosku o zmianę właściciela lokalu, co w istocie jest niczym innym, jak uaktualnieniem danych.

Dlatego też prowadzone w sprawie postępowanie dowodowe, w tym wezwanie strony o określone dokumenty, celem wykazania braku przesłanek negatywnych z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i z art. 30 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, oraz ustalenia czy skarżąca rzeczywiście dysponuje lokalami spełniającym ustawowe wymogi, a więc badanie de facto przesłanek do ponownego przyznania zezwolenia, jako pozbawione uzasadnienia faktycznego i prawnego, należy uznać za naruszające obowiązujące reguły i zasady postępowania administracyjnego (art. 120, art. 121 § 1, art. 124, 125 § 1, art. 306 lit. d § 1 pkt 3 i 4 ordynacji podatkowej). Uzasadnione są zatem wszystkie zarzuty skargi dotyczące naruszenia wskazanych przepisów procedury administracyjnej, jako konsekwencji błędnej interpretacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe istotne uchybienia przepisom postępowania i interpretacji materialnoprawnego przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiły wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej powoływanej jako ppsa).

Należy jednak zaznaczyć, iż poza przytoczonymi wyżej argumentami wskazującymi na wadliwość utrzymania w mocy przez organ II instancji decyzji pierwszoinstancyjnej, organ II instancji przede wszystkim przeoczył kwestię daty wydania zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej działalności, którego to zmiany dotyczyło przeprowadzone w sprawie postępowanie administracyjne (decyzja z dnia [...]), a w konsekwencji nie rozważył kwestii wpływu wygaśnięcia udzielonego - zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych - na okres 6 lat zezwolenia (dostrzegł to dopiero odpowiadając pismem z dnia 9 lutego 2011 r. na pismo procesowe spółki z dnia 24 stycznia 2011, w którym skarżąca wniosła m.in. o zawieszenia postępowania sądowego z uwagi na skierowane przez inne sądy administracyjne pytania prawne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Trybunału Konstytucyjnego dotyczące zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP), na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy. Nie uwzględnienie i nie zbadanie przez organ II instancji tej istotnej okoliczności dotyczącej okresu ważności udzielonego stronie zezwolenia stanowiło zdaniem Sądu istotne uchybienie w/w przepisom postępowania administracyjnego, mające wpływ na wynik sprawy, i w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisów art. 36 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 117, art. 118 i art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wskazane istotne uchybienie stanowiło podstawową przyczynę uchylenia decyzji organów obu instancji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa.

Ponownie rozpatrując sprawę organ wyeliminuje stwierdzone naruszenia przepisów postępowania. Weźmie przy tym pod uwagę dokonaną przez Sąd interpretację przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przyjmując, że zmianą miejsca urządzenia gry, którą stanowi lokal, jest jedynie zmiana położenia przestrzennego (geograficznego) tego lokalu, oraz uwzględni okoliczność, że przepis art. 135 ust. 1 nowej ustawy o grach hazardowych zezwala na dokonywanie zmian zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, na zasadach określonych w ustawie dla zmian koncesji i zezwoleń, w wyjątkiem o jakim mowa w art. 135 ust. 2 ustawy. Przede wszystkim jednak organ, uwzględni fakt upływu okresu 6 lat na który udzielono stronie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, i określi konsekwencje prawne wynikające z tego faktu, a odnoszące się do przedmiotu postępowania.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu strony naruszenia dyrektywy 98/34/WE z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, i w konsekwencji bezskuteczności przepisów technicznych tej ustawy, należy w pierwszym rzędzie wyjaśnić, iż dyrektywa jest aktem prawa wspólnotowego, zaliczanym do źródeł prawa pochodnego, adresowanym do państw członkowskich, stanowiącym podstawowy instrument harmonizacji prawa państw członkowskich. Cechą charakterystyczną dyrektyw jest to, iż wiążą one tylko co do rezultatu wskazanego w dyrektywie, forma i sposób jego realizacji są natomiast pozostawione swobodzie państw członkowskich. Taka koncepcja prawna tego aktu prawa wspólnotowego, powoduje iż dyrektywy co do zasady nie wywołują bezpośredniego skutku dla obywateli państw członkowskich. Celem bowiem dyrektyw jest zobowiązanie państw członkowskich do wprowadzenia (implementacji) określonych regulacji prawnych, służących osiągnięciu wskazanego w dyrektywie, pożądanego stanu rzeczy. Jedynie więc w sytuacji gdy dane państwo nie dokona wymaganej przez organy wspólnotowe implementacji, obywatel ma prawo powoływać się bezpośrednio na dyrektywę wobec przepisów prawa krajowego niezgodnych z precyzyjnymi i bezwarunkowymi przepisami dyrektywy. Innymi słowy przepisy dyrektywy mogą być stosowane bezpośrednio tylko w przypadku gdy nie zostały one w ogóle implementowana do krajowego porządku prawnego lub gdy zostały one wprawdzie implementowane, ale nieprawidłowo tzn. ustawodawca krajowy nie osiągnął celu zakładanego przez dyrektywę. W przypadku przedmiotowej sprawy, powoływana przez skarżącą dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego, wydanym na postawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U. z 2002 r. Nr 169, poz. 1396 ze zm.), rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, zmienionym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. Należy zauważyć, że rozporządzenie implementujące RM z dnia 23 grudnia 2002 r., wprowadzając do porządku krajowego przepisy dyrektywy 98/34/WE, realizuje wyznaczone dyrektywą cele i zapewnia pełne osiągnięcie zakładanego nią rezultatu, jakim jest stworzenie możliwie jak największej przejrzystości w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych. Rezultat ten, zgodnie z rozporządzeniem RM z dnia 23 grudnia 2002 r., zapewnia krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych, umożliwiający uczestnictwo Polski w procedurach wymiany informacji, określonych przepisami prawa wspólnotowego, a w szczególności dotyczących norm i przepisów technicznych podejmowanych przez państwa członkowskie oraz usług społeczeństwa informacyjnego. Ocena więc legalności ustawy o grach hazardowych, w zakresie zarzutu skargi braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, dokonana będzie z punktu widzenia wymogów rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r., implementującego dyrektywę 98/34/WE. W myśl § 3 omawianego rozporządzenia, notyfikacji norm podlegają normy krajowe oraz ich zmiany, z wyłączeniem tych norm, które są wprowadzeniem normy europejskiej lub normy międzynarodowej. Przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia określa, że notyfikacji aktów prawnych, co do zasady, podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, którymi w myśl § 2 pkt 5 rozporządzenia są: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług, a także regulacje pośrednio ograniczające wprowadzenie do obrotu produktów, świadczenie usług lub prowadzenie działalności polegającej na świadczeniu usług. Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają także akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem aktów o których mowa w pkt 1-6. Z zawartej w § 2 pkt 2 rozporządzenia definicji pojęcia "specyfikacji technicznej" wynika, iż należy przez nie rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. "Inne wymagania" zaś to, w myśl § 2 pkt 3 rozporządzenia, inne niż specyfikacja techniczna wymagania, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska naturalnego, które wpływają na jego cykl użytkowy po wprowadzeniu go do obrotu, takie jak warunki użycia, utylizacji, ponownego użycia lub przetworzenia, jeżeli warunki takie mogą mieć znaczący wpływ na skład lub istotę produktu, lub wprowadzenie go do obrotu. Natomiast zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia pojęcie "usługi" wskazuje, że jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną). Z wymienionej definicji usługi wynika, że iż usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia, w trakcie jej świadczenia, cztery jednoczesne wymogi, a mianowicie: 1) jest świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Rozpatrując na tle wskazanych regulacji prawnych zarzut skarżącej braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, należy wyjaśnić, iż Sąd ocenił go w granicach wyznaczonych przedmiotem sprawy, który z kolei określił wniosek skarżącej dotyczący zmiany udzielonego ostateczną decyzją z dnia [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w pozycji 88 i 172 pkt II w zakresie zmiany właściciela lokalu stanowiącego punkt gry. Tym samym więc Sąd odstąpił od dokonania oceny spełniania obowiązku notyfikacji wynikającego ze w/w regulacji prawnych z punktu widzenia całej ustawy o grach hazardowych, lecz ograniczył zakres badania do tych jej przepisów, które dotyczą zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, objętej zezwoleniem udzielonym przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, a przede wszystkim do przepisów ograniczających lub wyłączających możliwość jej dalszego prowadzenia w związku z przyjętą regulacją kwestii zmiany udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych zezwoleń na prowadzenie wskazanej działalności. W tym miejscu należy podkreślić, jak już Sąd wcześniej wskazał, że nowa regulacja prawna, przepisem art. 135 ust. 1 zezwala na dokonywanie zmian takich zezwoleń na zasadach określonych w ustawie dla zmian koncesji i zezwoleń. Wyjątek w tym zakresie odnosi się jedynie do sytuacji, o której mowa w art. 135 ust. 2 ustawy, tj. do zmiany miejsca urządzania gry. Przedmiot zaś niniejszego postępowania stanowi wniosek strony o zmianę właściciela lokalu stanowiącego punkt gry, a więc wniosek mający de facto charakter aktualizacji danych, jako że zmianą miejsca urządzania gry, którą stanowi lokal, jest jedynie zmiana położenia przestrzennego lokalu. Tym samym więc w sprawie, której zakres wyznaczył wniosek strony, nie można w ogóle mówić o ograniczeniu przepisem art. 135 ust. 1 ustawy możliwość dokonywania zmian udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nowa regulacja prawna nie zmieniła w żaden sposób, w stosunku do dotychczas obowiązującej regulacji prawnej, możliwości aktualizacji danych odnoszących się do właściciela lokalu stanowiącego punkt gry. W tym też zakresie nie można w ogóle mówić, w świetle przepisów rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r., o technicznym charakterze przepisu dającego podstawę do dokonania takiej zmiany. Odnosząc się natomiast w szerszym aspekcie do treści art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 118 ustawy o grach hazardowych, w tym i do przyjętego przez orzekające w sprawie organy rozumienia tych przepisów, należy wskazać, iż w ocenie Sądu, prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, o której mowa we wskazanych przepisach, w tym i zmiana zezwolenia na jej prowadzenie także odnosząca się do zmiany miejsca urządzania gry, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie może być rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu § 2 pkt 1a rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r. Przedmiotem sprawy nie jest bowiem kwestia stosowania ewentualnych barier technicznych w wytwarzaniu, przywozie lub wprowadzaniu do obrotu automatów do gier, lecz jedynie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na wyprodukowanych już i dopuszczonych do obrotu automatach do gier. Dlatego też urządzanie i prowadzenie działalności na takich automatach oraz zmiana zezwolenia na jej prowadzenie, także odnosząca się do miejsca urządzania gry, mogą być wyłącznie kwalifikowane jako wykonywanie i odpowiednio zmiana (miejsca) wykonywania "usługi" (patrz odpowiednio wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie z dnia 22 września 2010 r. o sygn. akt II SA/Go 473/10). Skoro zatem rozporządzenie RM z dnia 23 grudnia 2002 r. konstytuuje w § 4 ust. 1 obowiązek notyfikacji w stosunku do aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, a tymi są m.in. przepisy dotyczące usług ( § 2 pkt 5 lit c), którą z kolei jest, jak wskazano powyżej, usługa społeczeństwa informacyjnego spełniająca jednocześnie cztery wymogi tj. jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną, na indywidualne żądanie odbiorcy usługi (§ 2 pkt 1), to tym samym należy uznać za chybiony zarzut skargi braku notyfikacji aktu prawnego, albowiem usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jako nie świadczona na odległość (nie jest świadczona bez równoczesnej obecności stron) oraz drogą elektroniczną (nie jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych, ani także przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środka optycznego lub innego środka elektromagnetycznego), nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia RM z dnia 23 grudnia 2002 r., i jako taka nie podlega regulacjom rozporządzenia (nie jest przedmiotem jego ochrony), w związku z czym nie istnieje w stosunku do przepisu prawnego ją określającego obowiązek notyfikacji, o którym mowa w przepisie § 4 ust. 1 omawianego rozporządzenia. Tym samym bez znaczenia dla sprawy jest kwestia skutków prawnych notyfikowanych przepisów technicznych, tj. kwestia ich bezskuteczności. Należy wyraźnie podkreślić, że skoro z woli organów wspólnotowych, pojęcie usługi, jakim posługuje się dyrektywa 98/34/WE, tak jak i w konsekwencji rozporządzenie ją implementujące RM z dani 23 grudnia 2002 r., zostało ograniczone do usługi społeczeństwa informacyjnego, świadczonej na odległość, drogą elektroniczną, za wynagrodzeniem i na indywidualne żądanie odbiorcy usługi, to tym samym można wywieść, że przedmiotem pożądanej ochrony w zakresie realizacji integracji europejskiej organy wspólnotowe uczyniły wyłącznie tak pojmowaną usługę społeczeństwa informacyjnego. Innymi słowy, w takiej a nie innej usłudze, upatrują one zagrożenie dla integracji europejskiej, w związku ze stosowaniem przez państwa członkowskie ewentualnych barier wynikających z przepisów technicznych. W związku z tym powoływanie się przez skarżącą, przy kwestionowaniu wskazanych w skardze przepisów ustawy o grach hazardowych, na wykładnię prowspólnotową, można potraktować jako jej nadużycie, z uwagi na marginalne znaczenie działalności w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych dla integracji europejskiej. Uznając więc, na tle przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (zgodne z dyrektywą 98/34/WE), że ustawa o grach hazardowych, w zakresie objętym przedmiotem sprawy, nie zawiera przepisów technicznych w rozumieniu § 2 pkt 5 rozporządzenia oraz nie zawiera przepisów wyłączających stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów a także, że w konsekwencji nie istniał obowiązek notyfikacji aktu w zakresie wyznaczonym przedmiotem sprawy, Sąd uznał zarzuty skargi w tym zakresie za chybione. Na marginesie poczynionych uwag, należy również wskazać, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w swoich orzeczeniach, wielokrotnie podkreślał, że ewentualne krajowe ograniczenia prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, np. związane z zezwoleniem na jej urządzanie wyłącznie w określonych miejscach (kasynach), jeżeli są uzasadnione względami polityki społecznej, porządku publicznego, moralności, czy też służą przeciwdziałaniu nadużyciom finansowym, oraz nie mają charakteru dyskryminacyjnego, nie są niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego. Tak też stanowi przepis § 5 pkt 5 rozporządzenie RM z dnia 23 grudnia 2002 r., w świetle którego nie podlegają notyfikacji akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów jeżeli mają one na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, niemniej jednak przepis ten ma zastosowanie do towarów, a tych - jak już Sąd wskazał wyżej – nie dotyczy przedmiot sprawy, którym jest zmiana zezwolenia na wykonywanie usługi w postaci urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, i który ograniczał się de facto do aktualizacji danych dotyczących właściciela lokalu w którym wykonywana jest ta usługa.

W zakresie natomiast zarzutu braku konsultacji projektu ustawy o grach hazardowych z organizacjami pracodawców Sąd wskazuje, iż fakt odbycia stosownych konsultacji, potwierdza okoliczność, iż zarówno założenia do projektu ustawy, sam projekt ustawy o grach hazardowych, jak i pisma otrzymane w trakcie konsultacji zostały zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej, na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, w zakładce projekty aktów prawnych/cło. Zarzut zaś nierzetelności tych konsultacji, w związku ze zbyt krótkim okresem ich trwania, nie może być uwzględniony, jako że podjęta w przedmiotowej materii w trybie pilnym procedura legislacyjna, uzasadniona była, jak już Sąd wcześniej wskazał, potrzebą natychmiastowej i wzmożonej ochrony w/w wartości społecznych i gospodarczych oraz porządku publicznego.

Biorąc jednak pod uwagę wskazane wcześniej rozważania dotyczące naruszenia przepisów postępowania administracyjnego oraz w konsekwencji niewłaściwej interpretacji art. 135 ustawy o grach hazardowych i naruszenia art. 36 ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 117, art. 118 i art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c, orzekł jak w pkt pierwszym sentencji wyroku. O wykonalności wyroku orzeczono na podstawie art. 152 ppsa, a o kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 ppsa.