Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 388/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2017-08-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 8,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 233 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.C 2012 nr 326 poz 47 art. 56, art. 288
law: Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowania)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Armański, Asesor WSA Agnieszka Banach (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2017r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. znak: [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. uchylił w całości decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. znak: [...] wymierzającą [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej (dalej też jako: "Spółka", "skarżąca") karę pieniężną w łącznej wysokości 72.000 zł. za urządzanie gry poza kasynem gry na automatach: AUTOGAMES nr [...], HOT SPOT [...], AUTOGAMES nr [...], HOT SPOT nr [...], BLACKHORSE nr [...] KAJOT nr [...].

W motywach powyższego rozstrzygnięcia organ II instancji wskazał, co następuje.

W wyniku czynności kontrolnych funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach ujawnili w dniu 16 września 2016 r. w lokalu JACK HOT pod adresem ul. [...] sześć urządzeń do gry, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W chwili rozpoczęcia kontroli wszystkie urządzenia działały. Na wszystkich automatach umieszczona była naklejka z informacją, że dysponentem urządzeń jest [...] Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku- Białej przy ul. E. O. W celu wykazania, czy urządzenia do gier znajdujące się w w./wym. lokalu są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa na wszystkich urządzeniach został przeprowadzony eksperyment procesowy.

Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach postanowieniem z dnia 7 grudnia 2016r. wszczął postępowanie w sprawie ustalenia stanu faktycznego i ewentualnego wymierzenia kary pieniężnej w związku urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych na zatrzymanych w lokalu urządzeniach, a następnie na kanwie zgromadzonego w toku postępowania celnego materiału dowodowego wydał decyzję z dnia 25 stycznia 2017 r., od której spółka [...] wywiodła odwołanie.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, organ II instancji podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający grę na automatach poza kasynem gry, natomiast w myśl art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Następnie organ ten przywołał treść art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 3 ustawy o grach hazardowych i zważył, że w ujęciu systemowym implikowanym kompleksowym zakresem regulacji ustawy o grach hazardowych, m.in. art. 4, art. 6, art. 32-35, art. 89, urządzanie gier hazardowych takich jak gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości oraz gry na automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gier. Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko i wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, o czym bezpośrednio stanowi art. 6 ust. 1 tej ustawy. Organ wskazał na definicję "kasyna" określoną w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych i podkreślił, że kolejne unormowania tej ustawy (np. art. 15, art. 15b, art. 23, art. 23a itd.) określają szczególne wymogi obowiązujące tak w odniesieniu do samych kasyn gry, ich lokalizacji, zapewnienia systemu kontroli gier, jak i zainstalowanych w kasynach automatów. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, przy czym z mocy przepisu przejściowego zawartego w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Jak podał dalej organ odwoławczy, ze zgromadzonych w sprawie dowodów wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach, w toku kontroli przeprowadzonej w dniu 16 września 2016 r. w lokalu JACK HOT, ujawnili urządzenia do gier o nazwie: AUTOGAMES COBRA nr [...],BLACK HORSE nr [...], KAJOT nr [...], HOT SPOT nr [...], AUTOGAMES LAXUS nr [...], HOT SPOT nr [...]. Wszystkie powyżej wymienione automaty oznaczone były nalepką z informacją, że dysponentem urządzeń jest [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. Spółka nie posiadała zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych, ani salonem gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 tej ustawy.

Ujawnione w efekcie podjętych czynności kontrolnych okoliczności dostarczyły podstaw uprawniających do sformułowania następujących wniosków: gry urządzane na ujawnionych automatach cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych, nadto wynik gry nie zależy od zręczności gracza, dostępne na automatach gry zawierają element losowości, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu.

Następnie organ odwoławczy, powołując się na unormowania ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, podniósł, że w ramach kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie.

W rezultacie ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, jak również dowodów przeprowadzonych w toku postępowania przygotowawczego prowadzonego pod numerem RKS [...], że ujawnione w przedmiotowym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania wyjaśniającego organ I instancji uznał zatem, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na przedmiotowych automatach miała miejsce w lokalu przy ul. [...], a więc poza kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o grach hazardowych, bez koncesji oraz rejestracji automatów do gier tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 tej ustawy. W konsekwencji organ I instancji, działając w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymierzył [...] Sp. z o.o. karę pieniężną za urządzanie gry na ujawnionych automatach poza kasynem gry.

Jednakże, jak wyjaśnił organ II instancji, niniejsza sprawa wymaga uzupełnienia materiału dowodowego w znacznej części, ponieważ ustalenia, że w skontrolowanym lokalu to spółka [...] była "urządzającym gry" na automatach nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym. Organ podatkowy nie zgromadził materiału dowodowego, który pozwalałby w sposób jednoznaczny i stanowczy stwierdzić, że Spółka była podmiotem urządzającym gry na automatach, a stanowisko w tym zakresie jest niedostatecznie uzasadnione.

Organ wskazał, że zgodnie z art 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier".

Pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". W kontekście słownikowym zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 tej ustawy. W praktyce urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności: zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych w stosunku do automatów, a także czynności związane z obsługą urządzeń, czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Przy tym organ odwoławczy zwrócił uwagę, że "urządzającym gry" na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będzie każdy, kto w sposób czynny bierze udział w organizowaniu przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowo-administracyjnym, na które organ wskazał. Z uzasadnienia decyzji organu I instancji wynika natomiast, że podstawą do ustalenia, że skarżąca jest "urządzającym gry" była przede wszystkim okoliczność, iż Spółka jest dysponentem przedmiotowych automatów.

Organ II instancji podniósł nadto, że skoro warunkiem wymierzenia kary jest urządzanie gier, to organ powinien wykazać, iż ukarany podmiot podejmował działania, które bez wątpliwości decydują o tym, że urządza gry na automatach. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej, zatem ustalenie zakresu jej zastosowania nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej. Organ I instancji, poza powołaniem się na okoliczność, że Spółka jest dysponentem automatów (co wynikało z nalepek na automatach) nie wskazał na żadne konkretne, aktywne działania samej Spółki dotyczące urządzania gier hazardowych oraz czerpania z tego tytułu korzyści. Dotychczasowe ustalenia organu nie są zatem wystarczające do uznania, że między Spółką a

właścicielem lokalu istniało porozumienie co do wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier. Jak wynika z materiału dowodowego okoliczność, że dysponentem automatów wymienionych w sentencji decyzji jest [...] Sp. z o.o. ustalona została na podstawie naklejek na automatach. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wydanego przez organ I instancji, jak wskazał dalej organ odwoławczy, brak jest ustaleń, na jakich zasadach odbywała się eksploatacja powyższych urządzeń w skontrolowanym lokalu. Nie zostało wyjaśnione, kto przy użyciu przedmiotowych automatów na swoją rzecz i swoje ryzyko prowadził działalność gospodarczą. Nie zostało także wyjaśnione, na jakiej podstawie urządzenia te znalazły się w lokalu. Wyjaśnienie powyższych okoliczności jest istotne z tego powodu, że, w ocenie organu II instancji, dla uznania [...] Sp. z o.o. za urządzającego gry nie jest wystarczające samo ustalenie, że Spółka jest właścicielem automatów. Ponownie rozpoznając sprawę, jak wskazał organ odwoławczy, organ I instancji ustali, na jakich zasadach eksploatowano przedmiotowe automaty, a rozważając zasadność wymierzenia Spółce kary weźmie pod uwagę przedstawione wyżej stanowisko w kwestii interpretacji pojęcia "urządzanie gier", jako koniecznej przesłanki przy wymierzeniu kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach, odnosząc się do zarzutów

strony dotyczących kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych, wyjaśnił, że uchwałą z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Uchwalono bowiem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011. r. - także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.). Ponadto z uzasadnienia powyższej uchwały NSA wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych adresowany jest do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

W tych okolicznościach organ II instancji stwierdził, że zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy wymaga uzupełnienia, a decyzja organu I instancji podlega uchyleniu do ponownego rozpatrzenia.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiwego Sądu Administracyjnego w Kielcach wywiodła [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B., zaskarżając ten akt w całości. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, jako utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach, a także uchylenie decyzji pierwszoinstacyjnej.

Strona wskazała na naruszenia mające wpływ na wynik postępowania, tj.:

- naruszenie art. 89 ust 1 pkt. 1 w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), w brzmieniu po dniu 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE, wobec tego nie mógł on być zastosowany;

- rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych ma zastosowanie dla oceny, czy oferowane przez skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego wynikającym z zasady legalizmu była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła zostać nałożona;

- obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

- naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy - Ordynacja podatkowa poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z oczywistą niezgodnością decyzji administracyjnej z prawem, bowiem stanowisko organu jest sprzeczne z prawem Unii. Organ II instancji w sposób nieprawidłowy zastosował art. 89. ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w ten sposób, że błędnie określił wynikające z prawa Unii konsekwencje zarówno braku, jak i późniejszej nieprawidłowej notyfikacji projektu nowego brzmienia art. 14 ust. 1 tej ustawy, zawierającego zakaz organizowania gier poza kasynami sankcjonowany art. 89 ust. 1 tej ustawy. W ocenie Spółki, art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest ponad wszelką wątpliwość przepisem technicznym. Strona podniosła, że jak stwierdził NSA w wyroku z dnia 19 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2447/13, niemożność stosowania przepisów technicznych jest konsekwencją wady obiektywnej polegającej na poważnych uchybieniach w procedurze ich ustalania. Przepisy takie nie mogą być w ogóle stosowane z przyczyn tkwiących w tych przepisach, a nie ze względu na okoliczności, do których się odnoszą. Nie jest zatem dopuszczalne relatywizowanie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i uzależnianie prawnej możliwości nałożenia kary pieniężnej na jego podstawie od okoliczności faktycznych dotyczących konkretnej sprawy, np. od tego, czy podmiot i urządzający grę na automatach posiadał zezwolenie, albo ubiegał się o zalegalizowanie swojej działalności.

Zdaniem skarżącej, organ nie odniósł się do zarzutu niezgodności art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, podczas gdy jego obowiązkiem, wynikającym z zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym była odmowa stosowania przepisów sprzecznych z prawem Unii.

Natomiast Wojewódzki Sąd Administracyjny, działając w niniejszej sprawie jako sąd Unii w ramach systemu ochrony prawnej Unii Europejskiej, winien samodzielnie dokonać oceny zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, a w razie niewystarczającego wyjaśnienia kwestii prawa Unii w dotychczasowym dorobku tego Trybunału winien skorzystać z przewidzianej w art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej procedury pytania prejudycjalnego. Nie stoi temu na przeszkodzie uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., która jest sprzeczna z prawem Unii, kwestionuje bowiem znaczenie zasady efektywności prawa Unii. Sprzeczność uchwały siedmiu sędziów z prawem Unii sprawia, że jest ona bezskuteczna, a w przypadku wątpliwości co do wykładni prawa Unii, Wojewódzki Sąd Administracyjny powinien zwrócić się z pytaniem do Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. W żadnym przypadku nie może temu stać na przeszkodzie art. 269 §1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Gdy rozpatrujący sprawę sąd krajowy uzna, że w ramach rozpatrywanej sprawy powstaje pytanie dotyczące wykładni lub ważności prawa Unii, ma on możliwość lub, w zależności od przypadku, obowiązek zwrócenia się do Trybunału o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, a rzeczone uprawnienie, względnie obowiązek, nie mogą napotykać na przeszkodę w postaci krajowych norm wynikających z przepisów prawnych, czy też z orzecznictwa.

Powołując się na orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, strona podniosła, że Wojewódzki Sąd Administracyjny winien rozstrzygnąć wątpliwości dotyczące prawa Unii samodzielnie w oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości lub zwrócić się do niego z pytaniem prejudycjalnym. Dokonywana przez sąd administracyjny ocena zgodności decyzji z prawem musi opierać się nie tylko o prawo stanowione przez konstytucyjne organy RP, ale również prawo Unii, które z momentem przystąpienia stało się częścią porządku prawnego obowiązującego w Polsce. Skarżący podniósł także, że obowiązki wynikające z zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym ciążą nie tylko na sądach krajowych, ale na wszystkich organach stosujących prawo. Dla sprawy rozpatrywanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny konieczne jest rozstrzygnięcie wątpliwości powstałych na gruncie ustawy o grach hazardowych, co do zgodności jej przepisów z prawem Unii. Zgodnie z zasadą lojalnej współpracy wyrażoną w art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej wątpliwości te muszą zostać rozstrzygane na płaszczyźnie stosowania, a nie obowiązywania prawa, w oparciu o prawo Unii Europejskiej. Wojewódzki Sąd Administracyjny powinien zatem zastosować, po pierwsze, dyrektywę (dla ustalenia technicznego bądź nietechnicznego charakteru art. 14 ustawy o grach hazardowych i tym samym potwierdzenia albo zaprzeczenia istnienia obowiązku notyfikacji i dokonać oceny jej prawidłowości) oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (w celu ustalenia, czy zakaz organizowania gier poza kasynami stanowi proporcjonalne ograniczenie swobodnego przepływu usług), po drugie, zasady ogólne prawa UE dotyczące skutku prawa Unii, w szczególności w odniesieniu do skutku dyrektyw w krajowym porządku prawnym (art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). W tym celu konieczne jest dokonanie interpretacji prawa Unii, która powinna być zgodna z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jako autorytatywnego interpretatora prawa Unii Europejskiej (zgodnie z art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej i art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). W razie wątpliwości co do wykładni lub ważności prawa Unii sąd krajowy powinien zwrócić się dla ich usunięcia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości.

Skarżąca zaznaczyła przy tym, że obowiązki sądów krajowych zostały potwierdzone zarówno w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, jak i Sądu Najwyższego. Powyżej wskazana relacja między Trybunałem Sprawiedliwości a sądami krajowymi została wielokrotnie potwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny, przy czym strona powołała się na wyrok TK z dnia 18 lutego 2009 r. (sygn. akt Kp 3/08) i postanowienie z dnia 11 maja 2005 r. (sygn. akt K 18/04). Ukształtowaną w Traktatach rolę Trybunału Sprawiedliwości potwierdził również wielokrotnie Sąd Najwyższy, przy czym strona szczegółowo wskazała na konkretne orzeczenia tego Sądu. Stan prawny obowiązujący do dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015r. nie pozwalał na karanie osób prowadzących działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach poza kasynami gry. Zakaz bowiem urządzania gier poza kasynami wynikający z art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych pozostawał bezskuteczny z powodu braku notyfikacji ich projektów zgodnie z wymogiem określonym w art. 8 dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym wszystkie organy państwa zobowiązane były do odmowy stosowania przedmiotowych przepisów. Po raz pierwszy w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i in. Trybunał Sprawiedliwości w punkcie 25 posłużył się art. 14 ustawy o grach hazardowych jako przykładem przepisu spełniającego tę definicję przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a także potwierdził techniczny charakter zakazu urządzania gier poza kasynami w wyroku w sprawie C-98/14.

Bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów spowodowała, że działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach do dnia 3 września 2015 r. (wejścia w życie ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych) nie podlegała reglamentacji, ponieważ art. 14 ustawy o grach hazardowych nie został notyfikowany Komisji Europejskiej i pozostają one bezskuteczne, natomiast dotychczasowa regulacja zawarta w ustawie o grach i zakładach wzajemnych została skutecznie uchylona na mocy art. 14 ustawy o grach hazardowych. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna nie tylko z podstawowymi zasadami rządzącymi stosowaniem prawa Unii w krajowych porządkach prawnych (w szczególności z zasadami szczerej współpracy, skutku bezpośredniego i pierwszeństwa prawa UE), ale również z art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej.

W świetle art. 8 dyrektywy 98/34/WE trudno uznać, w ocenie skarżącej, notyfikację projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych za prawidłową, a tym samym skuteczną. Zarówno w uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, jak i w dokumentach notyfikacyjnych pominięto fakt braku notyfikacji obowiązujących przepisów ustawy oraz jego prawną konsekwencję polegającą na tym, że prawnie skuteczny zakaz urządzania gier poza kasynami pojawia się w polskim porządku prawnym po raz pierwszy. Dopiero bowiem po wejściu w życie notyfikowanych przepisów będzie on mógł być skutecznie egzekwowany wobec jednostek. Pominięta została nie tylko jakakolwiek rzetelna analiza projektu z punktu widzenia prawa Unii, aie również określenie skutków regulacji nie objęło sanacji sytuacji powstałej po wejściu w życie zmienianej ustawy, w szczególności rozwiązania problemów dotyczących stosowania zawartych w niej przepisów technicznych nie poddanych notyfikacji. Analizy takiej nie znajdziemy również w dokumentach towarzyszących projektowi. Spółka zwróciła uwagę, że ani uzasadnienie, ani też opis treści notyfikowanego aktu, które zawarto w formularzu notyfikacyjnym, nie odnoszą się do kwestii ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na wprowadzeniu zakazu organizowania gier na automatach poza kasynami gry. Co więcej z nieznanych przyczyn w formularzu notyfikacyjnym zaznaczono, że w projekcie nie znajdują się przepisy techniczne. Tym samym wprowadzono w istocie i Komisję, i inne państwa członkowskie w błąd, niezasadnie sugerując brak przepisów technicznych w ustawie nowelizującej. Nasuwają się zatem wątpliwości co do skuteczności dokonanej notyfikacji. Sama dyrektywa nie rozstrzyga tej kwestii, natomiast z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że należy przyjąć konsekwencje nienależytej notyfikacji analogiczne do braku notyfikacji. Należy zatem uznać tożsamość braku notyfikacji i notyfikacji nienależytej, a w związku z tym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozostaje bezskuteczny.

Z powyższych względów, zdaniem strony należy uznać, że ustalenie składu siedmiu sędziów NSA, jakoby art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie stanowił normy technicznej, jest błędne i opiera się na nieprawidłowym odczytaniu wniosków płynących z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, w szczególności zaś z wyroku Fortuna oraz wyroku w sprawie greckiej. NSA podważył w ten sposób efektywność prawa Unii Europejskiej. Uznał za pozbawione jakiejkolwiek prawnej doniosłości obowiązki wynikające z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (zasada szczerej współpracy, obligująca sądy do zapewnienia pełnej skuteczności prawu UE) oraz z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zasada wiążącego, również dla sądów krajowych, skutku dyrektyw - w tym przypadku dyrektywy 98/34). Komentowana uchwała narusza zatem zasadę skuteczności prawa UE i przez to nie może być oceniona inaczej, jako błędna, nie tylko na gruncie art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, ale również art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Stanowisko NSA zakłada bowiem nieprawidłowo, że dopuszczalne i zasadne jest egzekwowanie za pomocą instrumentarium sankcji (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) zakazu wynikającego z przepisu zawierającego normę techniczną, który z uwagi na nienotyfikowanie go (w fazie projektu) Komisji Europejskiej, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 8 dyrektywy 98/34, jest pozbawiony waloru stosowalności (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w tym zakresie stanowi wykładnię in fraudem legis i perspektywy prawa Unii. Wskazywana w szczególności, jako uzasadnienie stanowiska NSA, kwestia autonomii funkcji sankcji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma znaczenia, skoro niezależnie od tej funkcji, w każdym przypadku zastosowanie przepisu wyrażającego sankcję stanowi egzekwowanie obowiązku wynikającego z przepisu (art. 14 ust. 1 tej ustawy), którego stosować nie wolno.

Wbrew stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego, organy administracji i sądy krajowe, na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, a bardziej szczegółowo z uwagi na zasadę efektywności prawa UE, są zobowiązane powstrzymać się od jakiejkolwiek próby egzekwowania sankcji wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sprzeczność uchwały siedmiu sędziów z prawem Unii sprawia, że jest ona bezskuteczna, a w przypadku wątpliwości co do wykładni prawa Unii Wojewódzki Sąd Administracyjny powinien zwrócić się z pytaniem do Trybunału Sprawiedliwości.

Strona zwróciła nadto uwagę na niemożność powoływania się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie 4/14 jako argument przemawiający za skutecznością art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, upatrując w nim ostatecznego rozstrzygnięcia co do skuteczności przedmiotowych przepisów, albowiem zarówno pytania jak i wydane w odpowiedzi na nie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego dotyczyły zgodności art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją, nie zaś z prawem Unii i tym samym pozostawały w zasadzie bez znaczenia dla ustalenia zakresu obowiązków sądów krajowych i innych organów państwa polskiego wynikających z prawa Unii.

Skarżący, powołując się na wskazane w skardze orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, zarzucił także, że zgodnie z orzecznictwem tego Trybunału pojęcie "specyfikacja techniczna" zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Nie ulega zatem wątpliwości, że art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych określający definicję gier na automatach poprzez określenie jej cech, w tym losowego charakteru gier oraz wygranych, jest przepisem technicznym. Ustawa o grach hazardowych z 2009 r. wprowadziła do definicji gier na automatach następujące nowe elementy: losowy charakter gier (art. 2 ust. 3), rozszerzenie pojęcia wygranej rzeczowej również na wygrane polegające na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4). Na mocy art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych pojęciem gier na automatach objęte zostały również gry urządzane w celach komercyjnych, gry o charakterze losowym, w których wygrana rzeczowa lub pieniężna nie występuje. Nowa definicja objęła zatem urządzenia, których eksploatacja do tej pory nie podlegała reglamentacji, co nastąpiło poprzez wprowadzenie kryterium losowości gier, które w dotychczasowym stanie prawnym nie występowało oraz rozszerzenie definicji wygranych rzeczowych. Nie sposób, zdaniem Spółki, zgodzić się z argumentem organu odwoławczego, że skarżąca powinna była zwrócić się na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych do Ministra Finansów o stwierdzenie, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu rustawy. Wobec bezskuteczności art. 2 ust. 1-5 tej ustawy decyzja Ministra Finansów stwierdzająca, że automat lub automaty spełniają warunki przewidziane w tym przepisie, byłaby również bezskuteczna.

Skarżąca podkreśliła nadto, że wprowadzeniu zakazu gier na automatach poza kasynami gry nie towarzyszyła absolutnie żadna analiza sytuacji w momencie uchwalania nowelizacji. Ponadto z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że do sądu krajowego orzekającego w sprawie dopuszczalności ograniczeń należy zbadanie, czy nałożone przez państwo członkowskie w uzasadnionym interesie publicznym ograniczenia odpowiadają wymogom wynikającym z orzecznictwa tego Trybunału jeśli chodzi o ich proporcjonalność. Odnośnie polskiej ustawy o grach hazardowych stwierdzić należy, że nie może ona zostać uznana za akt tworzący spójne podejście państwa członkowskiego do gier hazardowych, które znajduje swoje uzasadnienie w konieczności ochrony obywateli przed uzależnieniem. Ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych dotyczą na gruncie ustawy o grach hazardowych wyłącznie podmiotów prywatnych, podczas gdy ta sama działalność prowadzona przez podmiot wykonujący monopol państwa na organizację gier hazardowych, w tym gier liczbowych, loterii pieniężnych i gry telebingo (Totalizator Sportowy Sp. z o.o.) nie napotyka w zasadzie żadnych ograniczeń. To jest sprzeczne z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, skoro jest sprzeczny z realizacją celu, jakim jest ochrona konsumentów przed uzależnieniem. Ponadto zgodność ustawy hazardowej ze wspólnym rynkiem może być badana z punktu widzenia swobody przepływu towarów (wpływ na obrót automatami do gier), swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości. Dopuszczalność wprowadzania ograniczeń w organizowaniu gier losowych, jakkolwiek rzeczywiście wynikająca z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej została poddana przez Trybunał Sprawiedliwości daleko idącym ograniczeniom: aby krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, powinien zostać zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, być odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia.

W świetle powyższej argumentacji, strona podniosła, że nie budzi wątpliwości sprzeczność z prawem Unii decyzji nakładających kary na podmioty urządzające gry hazardowe poza kasynami na mocy art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych. Zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. W świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości państwa członkowskie nie mogą stosować sankcji karnych w razie uchybienia formalnościom administracyjnym, gdy dopełnienie tych formalności spotkało się z odmową lub zostało uniemożliwione przez dane państwo członkowskie z naruszeniem prawa Unii. Podsumowując powyższe rozważania, skarzaca stwierdziła, że brak jest podstawy prawnej, która mogłaby zostać skutecznie powołana w celu nałożenia kary pieniężnej w związku z organizowaniem gier na automatach poza kasynami. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany, stanowi bowiem normę sankcjonującą, jest bezskuteczny, bo nienotyfikowany wbrew dyrektywie 98/34/WE został zakaz organizowania gier na automatach poza kasynami wynikający z art. 14 ustawy o grach hazardowych. Zakaz ten jest również sprzeczny z prawem Unii, bowiem stanowi sprzeczne z Traktatem ograniczenie swobody rynku wewnętrznego, co również powoduje, że nie może być powoływany przeciwko jednostkom.

Uzasadniając wniosek o uchylenie decyzji organu I instancji skarżący wskazał, że nawet w przypadku pozytywnego rozstrzygnięcia skargi przez Sąd, decyzja tego organu będzie egzekwowana.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarzonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co nastepuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., powoływanej dalej jako "ustawa p.p.s.a."), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego w sposób, który miał wpływ na wynik sprawy bądź przepisów postępowania w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a.).

Skarga nie jest zasadna, albowiem zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach odpowiada prawu.

Dokonując kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji podnieść należy w pierwszym rzędzie, że, wbrew twierdzeniom skarżącej, zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach jest decyzją kasacyjną, nie zaś utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji.

Z ustaleń faktycznych dokonanych przez organy w sprawie wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach ujawnili w dniu 16 września 2016 r. w lokalu JACK HOT znajdującego się w Kielcach przy ul. [...] sześć urządzeń do gry. Przy tym, co było w sprawie bezsporne, skontrolowany lokal nie był kasynem gry ani salonem gier w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 poz. 612 ze zm., dalej jako "ustawa o grach hazardowych"), nadto działalność w zakresie urządzania gier na ujawnionych automatach prowadzona była bez koncesji i rejestracji automatów do gier, czyli z pominięciem wymogów określonych wskazaną ustawą.

Z uwagi na okoliczność, iż ujawnione urządzenia mogły stanowić automaty do gier hazardowych w świetle powyżej powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadzili eksperyment. Eksperyment dowiódł, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych, nadto wynik gry nie zależy od zręczności gracza, bowiem dostępne na automatach gry zawierają element losowości, gdyż tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu. Nadto są to urządzenia elektroniczne, które umożliwiają wygrane pieniężne.

Powyższe ustalenia kontrolujących funkcjonariuszy służby celnej potwierdziły także inne dowody zgromadzone w toku postępowania celnego prowadzonego przez organ I instancji, m.in. zeznania świadka P. W. Tym samym ustalono, że w./wym. automaty zainstalowane w lokalu JACK HOT spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gier na każdym z automatów była uprzednia obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o grach hazardowych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, w myśl którego wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Dla zastosowania sankcji administracyjnej z art. 89 ust. pkt 2 ustawy o grach hazardowych konieczne jest ustalenie, kto jest podmiotem urządzającym grę w rozumieniu tego przepisu.

Zgodzić należy się z organem odwoławczym, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 tej ustawy). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, poza przepisami art. 14 ust. 1 (dozwolone miejsca urządzania gier) i art. 6 ust. 1 (zasady prowadzenia działalności w zakresie kasyna gry), zawierają je także m. in.: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 tej ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Pomimo zatem, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego" gry hazardowe, jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Z art. 3 tej ustawy (urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie) wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 ustawy o grach hazardowych obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest w ustawie o grach hazardowych np. w art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 tej ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier.

Na podstawie przytoczonych wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry.

W niniejszej sprawie, jak trafnie zauważył organ II instancji, poza powołaniem się na okoliczność, że Spółka jest dysponentem automatów, co wynikało z naklejek umieszczonych na ujawnionych automatach, organ I instancji nie wskazał na żadne konkretne, aktywne działania samej skarżącej w zakresie urządzania gier hazardowych oraz czerpania z tego tytułu korzyści.

W kontekście wykładni pojęcia użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającego grę" przedstawionej powyżej, zaaprobowanej także w orzecznictwie sądów administracyjnych, warunkiem nałożenia na konkretny podmiot sankcji administracyjnej wynikającej z tego przepisu prawa, konieczne jest uprzednie wykazanie przez organ wymierzający karę pieniężną, że ukarany podmiot podejmował działania, które bez wątpienia decydują o uznaniu tego podmiotu za "urządzającego grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Niezbędne jest zatem zgromadzenie materiału dowodowego przez organ prowadzący postępowanie w sposób wyczerpujący w kierunku wszechstronnego wyjaśnienia wszelkich istotnych dla sprawy okoliczności. W toku postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie przez organ I instancji, organ ten podjął czynności procesowe polegające na skierowaniu do Spółki wezwania do wskazania osób, które dokonały instalacji ujawnionych automatów w lokalu JACK HOT w Kielcach oraz zajmowały się serwisowaniem tych urządzeń. Na wezwanie to skarżąca nie udzieliła odpowiedzi. Organ nie podjął dalszej aktywności dowodowej

i wydał decyzję z dnia 25 stycznia 2017 r. wymierzającą [...] Sp. z o.o. karę pieniężną. Wynika stąd, że organ I instancji dostrzegał konieczność wyjaśnienia powyższych okoliczności sprawy, a skoro skierował do strony pisemne wezwanie o udzielenie konkretnych informacji, oceniał je jako istotne. Jednakże wydał rozstrzygnięcie, pomimo braku wyjaśnienia tych istotnych kwestii.

Organ I instancji, jak zasadnie podniósł Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach, nie poczynił ustaleń przede wszystkim w zakresie tego, w jakich okolicznościach ujawnione automaty zostały umieszczone w lokalu JACK HOT, na jakich zasadach odbywała się eksploatacja powyższych urządzeń w tym lokalu, kto prowadził działalność gospodarczą przy użyciu tych urządzeń.

Skoro Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach nie poczynił powyższych ustaleń, nie zgromadził dowodów, w oparciu o które dokonanie istotnych dla sprawy ustaleń byłoby możliwe, to zasadnie organ odwoławczy uznał, że nieuprawnione było dokonane przez organ I instancji ustalenie, że to [...] Sp. z o.o. była podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, bo nie znajduje ono potwierdzenia w dowodach zebranych w toku postępowania celnego.

Zasadnie zatem organ II instancji wydał decyzję kasacyjną, albowiem rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części (art. 233 §2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy zawarł stosowne wytyczne dla organu I instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Sąd nie dopatrzył się przy tym naruszenia przepisów postępowania tj. art. 120 i 121 Ordynacji podatkowej. Treść rozstrzygnięcia decyzji i jej uzasadnienie nie wskazują na to, by organ II instancji niewłaściwie posługiwał się dostępnymi źródłami prawa. Powołane w podstawie prawnej decyzji akty prawne i przepisy prawa, a także argumentacja uzasadniająca wydane rozstrzygnięcie, poparta orzecznictwem sądów administracyjnych, nie budzą wątpliwości Sądu co do właściwego procedowania organu odwoławczego w niniejszej sprawie. Ponadto trudno zarzucić spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w instancji odwoławczej, skoro organ ten wydał w istocie decyzję korzystną dla strony skarżącej, zachował pełen obiektywizm przy rozpoznaniu sprawy.

Odnosząc się do argumentacji skargi dotyczącej braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu przez Rzeczpospolitą Polską, który wespół z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.), wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał nadto w uzasadnieniu uchwały, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 ustawy p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Należy podnieść przy tym, że, wbrew zarzutowi skargi, organ odwoławczy, wydając zaskarżoną decyzję, nie stosował przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, albowiem w niniejszej sprawie ujawniono automaty w lokalu, który nie był kasynem ani też salonem gier.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia bowiem wymogi określone w tym przepisie prawa. Organ w sposób szczegółowy uzasadnił podjęte rozstrzygnięcie, przedstawiając przy tym stan faktyczny sprawy oraz mające zastosowanie w sprawie przepisy prawa. Organ odniósł się również do podnoszonych w odwołaniu istotnych dla wyniku sprawy zarzutów, dokonując ich analizy i przedstawiając własne stanowisko wraz z adekwatną argumentacją.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów postępowania poprzez niedopełnienie ciążących na organach państwa zobowiązań wynikających z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z błędnym przyjęciem, że art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych ma zastosowanie w sprawie, choć jest przepisem technicznym, należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt

P 4/14, stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Nadto niezrozumiałe jest twierdzenie strony dla uzasadnienia tego zarzutu, że skarżąca, według wskazań organu II instancji, powinna zwrócić się Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, ponieważ brak jest takowej argumentacji organu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W kwestii zarzutu naruszenia prawa materialnego (art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) Sąd uznał go jako przedwczesny w kontekście okoliczności sprawy.

Z uwagi na powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a.