Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1440/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.2 ust.6 i 7
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art.151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Sędzia WSA Elżbieta Woźniak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 22 marca 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] decyzją z dnia 04.10.2016 r., Dyrektor Izby Celnej w [...] - wydanej na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r., Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.) - dalej w skrócie "O.p." w związku z przepisami art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471) – dalej w skrócie "u.g.h."- - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 22.04.2016 r., w przedmiocie wymierzenia [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] (dalej "Spółka") kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na czterech automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości [...] zł.

Zaskarżona ww. decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne.

W dniu 25.06.2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili w wynajętym przez Spółkę na mocy umowy z dnia 07.06.2013 r. lokalu usługowym – pawilonie nr [...] na targowisku "[...]" przy ul. [...] w [...] czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 2016, poz. 471 z późn. zm.) - dalej w skrócie "u.g.h.". Podczas kontroli ujawniono cztery urządzenia o nazwie [...] nr fabryczny [...] o wyglądzie zewnętrznym i budowie identycznej, jak automaty do gier hazardowych. Urządzenia te były włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry. Z ww. umowy najmu z dnia 07.06.2013 r. wynika, że Spółka wynajęła lokal usługowy w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej i hazardowej (§ 2 zdanie drugie).

Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 u.g.h. Na ujawnionych i zatrzymanych wraz z nieokreśloną ilością pieniędzy automatach przeprowadzono eksperymenty, z czego sporządzono "Protokół z kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier".

W ramach przeprowadzonych eksperymentów dokonano oględzin zewnętrznych wszystkich zatrzymanych urządzeń, w wyniku których stwierdzono m.in., że są to urządzenia wyposażone w ekran ciekłokrystaliczny, na którym wyświetlane są gry, że posiadają akceptor banknotów oraz klawisze wyboru i sterowania grami. Na każdym z ww. urządzeń znajdowała się informacja wraz z opisem, że automat należy do spółki z o.o. [...] z siedzibą w [...] – [...] przy ulicy [...]i że ta Spółka ponosi całkowitą odpowiedzialność za urządzanie gier na automacie.

Nadto, w wyniku przeprowadzonych eksperymentów polegających na odtworzeniu gry ustalono, że charakter gier na zatrzymanych urządzeniach jest wyłącznie losowy, zaś wygrane rzeczowe służą do przedłużania gry, której nie można kontynuować przy braku kredytu, mimo pozostającego czasu.

Biegły sądowy z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej, po zbadaniu wszystkich ww. zatrzymanych automatów, wydał opinię wskazując, że automaty te są urządzeniami komputerowymi, gry na nich urządzane są w celach komercyjnych i mają charakter losowy, a zatem automaty oferują gry, o jakich mowa w ustawie o grach hazardowych.

W wyniku zakończonego postępowania – wszczętego w drodze postanowienia z dnia 30.09.2013 r. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry - decyzją z dnia 22.04.2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji organu I instancji Spółka złożyła odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, a nadto zarzucając zaskarżonej decyzji rażące naruszenie:

1. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt. 11) w zw. z art. 1 pkt. 5) w zw. z art. 1 pkt. 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej "dyrektywą nr 98/34"), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych ("u.g.h."), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015.1201) Spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

Dodatkowo - sygnalizacyjnie - Spółka wskazała na pogląd o wyczerpaniu, przez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na organ celny odpowiedzialność karną za czyn zabroniony, polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to przez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Końcowo pełnomocnik Spółki wniósł o zawieszenie przedmiotowego postępowania do czasu rozpoznania przez NSA sprawy o sygn. II GSP 1/16, tj. zagadnienia prawnego postawionego przez Prezesa NSA jego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r., sygn. [...], a dotyczącego możliwości oraz zasad stosowania art. 89 u.g.h.

Po rozpatrzeniu wniosku o zawieszenie postępowania, Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem z dnia 01.06.2016 r. odmówił zawieszenia postępowania. Postanowienie to, w wyniku zaskarżenia przez Spółkę, zostało utrzymane w mocy postanowieniem z dnia 08.07.2016 r.

Postanowieniem z dnia 24.08.2016 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] wyznaczył Spółce siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Spółka, korzystając z przysługującego jej prawa, w piśmie z dnia 05.09.2016 r. złożyła kolejny wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w [...] postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. w sprawie [...].

Po rozpatrzeniu ww. wniosku organ I instancji postanowieniem z dnia 14.09.2016 r. odmówił zawieszenia postępowania, zaś po rozpatrzeniu nań zażalenia, Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem z dnia 30.09.2016 r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Wyżej opisaną decyzją z dnia 04.10.2016 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji wskazując, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie mają zarówno przepisy ustawy o grach hazardowych, i odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, stosownie do art. 91 u.g.h., po czym przytoczył brzmienie przepisów u.g.h.

W myśl art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.).

Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Analiza przytoczonych przepisów, jak dalej wskazał organ odwoławczy, prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry. Uznać więc należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Następnie organ odwoławczy dokonał oceny, czy na zatrzymanych ww. automatach urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, wskazując przy tym na art. 180 Op., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Dlatego też podejmując rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie Dyrektor Izby Celnej w [...] dokonał analizy zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, tj.: dokumentów zgromadzonych w toku przeprowadzonej kontroli oraz postępowania karnego skarbowego prowadzonego pod sygn. akt [...].

Następnie organ odwoławczy wskazał, że istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na zatrzymanych ww. urządzeniach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a więc, czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy, a zatem, czy Spółce prawidłowo wymierzono karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. W tym też zakresie dokonano rozważań przez przytoczenie definicji "gry na automatach" (art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.), wyjaśnienie pojęć "wygranej rzeczowej" w grach na automatach (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Wyjaśniono także, że przepisy u.g.h. nie zawierają definicji pojęcia "gra", dlatego należy odwołać się do jej potocznego rozumienia.

Następnie organ odwoławczy, w celu ustalenia, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. dokonał analizy poszczególnych cech przewidzianych w przepisach u.g.h., wskazując na ekspertyzę biegłego sądowego dr inż. [...] z dnia 07.09.2014 r., której przedmiotem były ww. zatrzymane automaty, oględziny automatów, eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych w zakresie możliwości przeprowadzania gier na automacie.

Następnie organ odwoławczy podkreślił, że w myśl art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Z kolei w myśl art. 6 ust. 1 u.g.h działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.).

W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Z kolei w myśl art. 23a u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Analiza przytoczonych przepisów u.g.h., zdaniem organu odwoławczego, prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Organ odwoławczy wyjaśnił przy tym, że konsekwencje naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych zostały unormowane w jej art. 89, którego treść statuuje odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia, przy czym wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h., określona jest w ust. 2 tego art. 89.

Zdaniem organu odwoławczego, art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnosząca się do całego katalogu gier hazardowych, jednakże art. 89 ust. 1 pkt 2 zawiera regulację odnosząca się jedynie do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W zw. z powyższym, stwierdzić należy, że mamy do czynienia z regulacją Iex specialis przed lex generalis. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest normą szczególną (lex specialis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ustawy ust. 1 pkt 1 (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia. Stosując zatem regułę pierwszeństwa lex specialis przed lex generalis do norm określonych w art. 89 ustawy w odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1.

Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści ww. przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h., urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Co zatem idzie, zarówno podmiot który posiada koncesje na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot, który w ogóle nie posiada koncesji, urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Kluczowym jest bowiem to. że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowna koncesję lub zezwolenie.

Wskazano przy tym, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry " zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h., a tym samym przy dokonywaniu interpretacji tego pojęcia odniesiono się do jego powszechnego znaczenia zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego - Wydawnictwa Naukowego PWN.

Odnosząc powyższe ustalenia do stanu faktycznego niniejszej sprawy organ odwoławczy wskazał, że treści art. 4 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku "urządzania gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w [...], pojęcie to, oprócz aspektów formalno – prawnych, obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania.

Sumując, organ odwoławczy wskazał, że z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

W świetle przedstawionej powyżej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stwierdzić należy, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry jest Spółka, która będąc prawnym dysponentem zatrzymanych urządzeń służących do gier na automatach, jest podmiotem, która te gry (przedsięwzięcie) zorganizowała. Zgodnie z umową najmu zawartą w dniu 07.06.2013 r. Spółka umiejscowiła bowiem przedmiotowe automaty w lokalu przy ul. [...] w [...], celem urządzania na nich gier hazardowych, co stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia". Wskazano dodatkowo, że [...] występujący podczas kontroli jako pełnomocnik Spółki, oświadczył do protokołu przeszukania nr [...] z dnia 25.06.2013 r., że automaty stanowią własność firmy [...] Sp. z o.o. Dodatkowo, z protokołu oględzin rzeczy z dnia 25.06.2013 r. wynika, iż na zatrzymanych automatach znajdowały się informacje, że automaty należą do Spółki [...] z siedzibą w [...]-[...] przy ul. [...] [...] i ta firma ponosi całkowitą odpowiedzialność za urządzanie gier na tym automacie. Ponadto, Spółka na żadnym etapie prowadzonego postępowania nie kwestionowała faktu bycia prawnym dysponentem przedmiotowych automatów.

Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ odwoławczy stwierdził, że Spółka w skontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

W tym stanie rzeczy zdaniem Dyrektora Izby Celnej w [...] okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a tym samym słusznie została Spółce wymierzona kara pieniężna w łącznej wysokości [...] zł.

Odnosząc się do zarzutu odwołania co do braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, które wobec braku notyfikacji nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, organ odwoławczy powołał uchwałę składu siedmiu Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. , sygn. akt II GPS 1/16, wskazując, że w jej świetle argumenty kwestionujące moc obowiązującą ustawy o grach hazardowych są całkowicie chybione.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem odwołania co do rażącego naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., a tym samym z prezentowanym przez Spółkę poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Jednakże w ocenie organu, tryb ten ma w szczególności zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w/ art. 2 ust, 1-5 są grą losową, zakładem, wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Inicjatywa w tym zakresie przysługuje zainteresowanemu podmiotowi (przedsiębiorcy), w którego potencjalnym interesie jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia zgodności z prawem prowadzonej reglamentowanej działalności gospodarczej. Nie oznacza to, że w sytuacji, gdy podmiot ten nie wystąpi o taki certyfikat organy celne nie mogą skutecznie wszcząć I prowadzić postępowania administracyjnego o wymierzenie kary za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach, poza kasynem gry, W ramach tychże ustaleń, wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach danej rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w [...], decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest, - po pierwsze - na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru,

- po drugie - w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry.

Ponadto wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Wymogu takiego nie formułują natomiast żadne obowiązujące uregulowania, a ponadto oczywiste jest, że taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze każdej gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku, na potwierdzenie czego powołano ukształtowaną linię orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnego w omawianej kwestii (por. wyroki w sprawach sygn. II GSK 1673/13, IIGSK 1042/13, IIGSK 1040/13, IIGSK 1715/15).

Odnosząc się z kolei do poruszanego w odwołaniu poglądu o wyczerpaniu, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, znamion regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, organ odwoławczy wskazał, że nie podlega rozpatrzeniu w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry i nie może być rozpatrywany w takim postępowaniu, gdyż organ podatkowy nie jest uprawniony do dokonywania ocen prawnokarnych.

Odnosząc się natomiast do zarzutu odwołania co do rażącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 4 ww. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r., podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Jak wynika z podstawowych zasad techniki legislacyjnej, przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji tego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ww. ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy.

W konsekwencji powyższego okres przejściowy wprowadzany w ww. przepisie ustawy zamieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z 12 czerwca 2015 r.

Sumując, organ odwoławczy wskazał, że zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gdyby hipotetycznie przyjąć, że ustawodawca chciałby umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe w określonym terminie legalizację ich działalności, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. do art. 3 i art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie zaś z 12 czerwca 2015 r. brak jest takich przepisów.

Dodatkowo wskazano, że tak samo jak przepisy przejściowe ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, tak przepisy przejściowe ustawy z 2009 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 1 stycznia 2010 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

W tej sytuacji treść art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, nie ma zastosowania wobec Spółki jako strony niniejszego postępowania.

Wskazano przy tym, że jedną z podstawowych zasad ogólnych dotyczących postępowania podatkowego jest wyrażona w art. 122 O.p. zasada prawdy obiektywnej, z której wynika konieczność uzyskania takiego materiału dowodowego i takiego obrazu stanu faktycznego, który jest zgodny z rzeczywistością i który w końcowej fazie prowadzonego postępowania pozwoli na właściwe rozstrzygnięcie sprawy. Dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, o którym stanowi art. 122 O.p. oznacza obowiązek dokonania ustaleń faktycznych odpowiadających prawdzie. Dążąc do realizacji prawdy obiektywnej w toku postępowania organ celny winien podjąć wszelkie działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy.

Z analizy akt sprawy wynika, iż organ I instancji w toczącym się postępowaniu zrealizował zasadę prawdy obiektywnej, podejmując wszelkie działania zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. Aktywność organu wyrażała się w zebraniu i wyczerpującym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, z uwzględnieniem zasady swobodnej oceny dowodów, uwieńczonego wyznaczeniem Stronie 7-go terminu do zapoznania i wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego sprawy. Brak jest więc podstaw do uznania postępowania organu I instancji za nierzetelne.

Wobec powyższego, zdaniem organu odwoławczego, zarzuty odwołania są nieuzasadnione.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] Skarżąca zarzucając jej:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych -dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

Nadto, z ostrożności procesowej, również:

3. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

Nadto, Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszej Skargi, wskazując że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania.

Ponadto, Spółka wniosła o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Końcowo, Skarżąca, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, wniosła by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Na poparcie zarzutów skargi Skarżąca przedstawiła obszerną argumentację.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] z w a ż y ł, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – zwanej w skrócie "p.p.s.a.", zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje wówczas, gdy sąd stwierdzi bądź naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd dokonał kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 04.10.2016 r., utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 22.04.2016 r., którą wymierzono Skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zatrzymanych automatach poza kasynem gry, i nie stwierdził by zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, czego ustawodawca wymaga w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

Skarżąca nie kwestionuje ustaleń organu, że posiadała tytuł prawny do czterech automatów zatrzymanych w dniu 25.06.2013 r. podczas czynności kontrolnych w wynajmowanym na mocy umowy z dnia 07.06.2013 r. lokalu – pawilonie nr [...] na targowisku "[...]" w [...] przy ul. [...] i ponosi całkowitą odpowiedzialność za urządzanie gier na automacie.

Poza sporem pozostaje okoliczność, że podczas kontroli zatrzymane automaty wraz z nieokreśloną ilością pieniędzy były włączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier, jak i okoliczności, że kontrolującym funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 u.g.h.

Nie są sporne także ustalenia organów w zakresie przeprowadzonych na zatrzymanych automatach eksperymentów, w ramach których dokonano oględzin zewnętrznych wszystkich zatrzymanych urządzeń, w wyniku których stwierdzono m.in., że są to urządzenia wyposażone w ekran ciekłokrystaliczny, na którym wyświetlane są gry oraz, że posiadają wrzutnik na monety z opisanymi klawiszami do sterowania w zakresie wyboru gry na automacie, a nadto, że charakter gier na zatrzymanych automatach jest wyłącznie losowy, zaś wygrane rzeczowe służą do przedłużania gry, której nie można kontynuować przy braku kredytu, mimo pozostającego czasu.

Nie są również kwestionowane ustalenia organu co do opinii biegłego sądowego z zakresu mechaniki technicznej, ogólnej budowy eksploatacji maszyn, teorii maszyn i mechanizmów techniki komputerowej, z której wynika że automaty te są urządzeniami komputerowymi, gry na nich urządzane są w celach komercyjnych i mają charakter losowy, a zatem są automatami do gier, o jakich mowa w ustawie o grach hazardowych.

Istota zarzutów skargi sprowadza się natomiast do ustalenia, czy prawidłowo organ uznał, że skoro zatrzymane automaty stanowią automaty do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, to w związku z tym zastosowanie znajduje przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy prawidłowo wymierzono Spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że sporna kwestia była już niejednokrotnie przedmiotem rozważań sądów administracyjnych. I tak, kwestią tą zajmował się Naczelny Sąd Administracyjny między innymi w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 14.10.2016 r. o sygn. akt. II GSK 3497/15. Argumentację tam przedstawioną, Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela.

W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że w rozpoznawanej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym w 2013 r.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi [...] zł od każdego automatu.

W świetle przytoczonych wyżej przepisów przyjąć należy, że ustawodawca w przepisie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. za określone zachowanie (za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry) ustanawił sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. Przepisy bowiem ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany - obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych - do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu, a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust.1 pkt 9 u.g.h.). Stawka podatku wynosi 50 % (art. 74 pkt 5 u.g.h.).

Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie zaś art. 71 ust. 1 u.g.h., podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przepisu tego wynika, że brak koncesji lub zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n. ). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust.1 u.g.h. postrzegł Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, której treść jest następująca:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.".

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

NSA wskazał także, że: "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Wskazać przy tym należy, że przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca takiej uchwały poszerzonego składu NSA, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale, a tym samym zarzuty skargi w powyższym zakresie uznał za niezasadne.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi co do naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd również uznał go za bezpodstawny. Stawiając zarzut naruszenia tych przepisów Skarżąca uważa, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest wyłącznie uprawniony do rozstrzygnięcia decyzją, czy dana gra na automacie stanowi "grę na automacie" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Sąd nie podziela tego stanowiska.

Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W myśl zaś art. 2 ust.7 u.g.h., do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Z dyspozycji art. 2 ust. 7 u.g.h. zatem wprost wynika, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie upoważnia jednak organu celnego do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie jest jednak równoznaczne z upoważnieniem ustawowym, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobowiązany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione.

Zdaniem Sądu, nie budzi wątpliwości, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do dokonywania ustaleń co do charakteru danej gry na automacie , a wynika to wprost z regulacji przewidzianej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (w brzmieniu obowiązującym w 2013 r.) - dalej w skrócie "u.s.c.". Służbie tej, jak wynika z art. 2 u.s.c., powierzono szereg zadań, od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń, w tym wykonywanie zadań wynikających z ustawy o garach hazardowych (art. 2 pkt 8 u.s.c.). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c., a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy dana gra na automatach stanowi grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Z tych tez względów Sąd uznał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. za niezasadny.

Odnosząc się do zaś do zarzutu skargi sformułowanego w pkt 3, a mianowicie, że Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015 r., poz. 1201), należy wskazać, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów już posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem Skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, w związku z czym zasada przewidziana w art. 4 ustawy zmieniającej nie dotyczy Skarżącej, a oparty na tym przepisie zarzut rażącego naruszenia art. 89 u.g.h., należało uznać za niezasadny.

Sąd nie znalazł także podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku dowodowego zawartego w skardze oraz dotyczącego wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z pytaniem prejudycjalnym w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., kwestia ta była bowiem przedmiotem powołanej wyżej uchwały składu 7 Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, a trafność stanowiska NSA zajętego w drodze uchwały dodatkowo potwierdził również TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/1, zgodnie z którym zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte zostały one w tym samym akcie prawnym, który z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie tych przepisów prawa, które rzeczywiście stanowiąc w rozumieniu dyrektywy transparentnej przepisy techniczne, ustanowione zostały z uchybieniem obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Mając zatem powyższe na uwadze, nie było podstaw w rozpoznawanej sprawie do uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, gdyż organ był uprawniony zastosować w stosunku do Skarżącej przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., a tym samym uznać należało, że wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości określonej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

W tym stanie sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...], działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił jako nieuzasadnioną.