Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 20/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 77 § 1, art. 80, art. 106, art. 107
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 5 pkt 2 i pkt 9, art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1, art. 30, art. 30a ust. 1, art. 35d
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 5 ust. 1 pkt 2, ust. 3 pkt 2, art. 106 ust. 2 pkt 3a, art. 208 ust. 1, art. 211 ust. 1
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 85, art. 113 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1241
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4a, art. 41 pkt 10, art. 165, art. 168
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 3 i 7, art. 59 ust. 2, art. 60, art. 98 ust. 1-2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Marek Szumilas (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2013 r. sprawy ze skargi "P" spółki z o.o. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa określił beneficjentowi P Spółce z o.o. kwotę dofinansowania do zwrotu w łącznej wysokości 944.103,51 zł, wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] pod nazwą "Budowa kompleksu turystyczno-rekreacyjnego".

Umowa o dofinansowanie powyższego projektu pomiędzy Beneficjentem a zarządem Województwa jako Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym została zawarta dnia [...] lipca 2009 r. Źródłem dofinansowania projektu były środki pochodzące z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W wyniku kontroli realizacji projektu przeprowadzonej w sierpniu 2011 r. Instytucja Zarządzająca ustaliła, że Beneficjent w ramach postępowania przetargowego na wykonanie projektu dopuścił się naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W toku postępowania Beneficjent wniósł uwagi odnośnie ustaleń Instytucji zarządzającej, podważając słuszność wskazanych naruszeń oraz wysokość korekty.

Pismem z dnia [...] marca 2012r. Instytucja Zarządzająca wezwała Beneficjenta do zwrotu naliczonej korekty finansowej w kwocie 944.103,51 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o część kwoty podlegającej zwrotowi. Beneficjent powinien dokonać zwrotu w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, natomiast w przypadku wyrażenia zgody na potrącenie płatności, o zwrocie pozostałej części zobowiązania zostałby poinformowany oddzielnym pismem.

W związku z niedokonaniem przez beneficjenta zwrotu naliczonej korekty finansowej Zarząd Województwa wszczął w dniu [...] kwietnia 2012 r. postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z zawartej z Beneficjentem umowy o dofinansowanie projektu, zakończone wydaniem w pierwszej instancji wskazanej na wstępie decyzji z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...].

Decyzją tą Instytucja Zarządzająca stwierdziła wystąpienie naruszeń w pięciu zasadniczych wątkach dotyczących projektu "Budowa kompleksu turystyczno-rekreacyjnego".

1) Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego (str. 9 decyzji pierwszej instancji). Organ stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a, art. 40 ust. 3 i art. 41 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie polegało na niedopełnieniu obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w ramach złożonego zamówienia w Dzienniku Urzędowym UE. Na podstawie poz. 2 tabeli nr 1 Wytycznych (uchwała nr [...] Zarządu Woj. z [...] sierpnia 2008 r. ze zm.) w zw. z pkt 5.4 Wytycznych organ zastosował wskaźnik procentowy korekty w wysokości 10% (str. 15 decyzji).

2) Postępowanie o wyłonienie wykonawcy na prowadzenie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi przy realizacji zadania, o którym mowa w pkt 1 (str. 20 decyzji). Organ stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a, art. 40 ust. 2 i art. 41 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie polegało na niedopełnieniu obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert. Na podstawie poz. 1 tabeli nr 4 Wytycznych (uchwała nr [...] Zarządu Woj. z [...] sierpnia 2008 r. ze zm.) w zw. z pkt 5.4 Wytycznych organ zastosował wskaźnik procentowy korekty w wysokości 5% (str. 25 decyzji).

3) Postępowanie o wyłonienie wykonawcy na prowadzenie nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci sanitarnej i elektrycznej (str. 26 decyzji). Organ stwierdził naruszenie art. 40 ust. 1 i 2 w związku z art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie polegało na podzieleniu zamówienia na części (osobno nadzór dla branży elektrycznej i osobno dla sanitarnej) celem uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. Na podstawie poz. 1 tabeli nr 4 Wytycznych (uchwała nr [...] Zarządu Woj. z [...] sierpnia 2008 r. ze zm.) organ zastosował wskaźnik procentowy korekty w wysokości 25% (str. 29 decyzji).

4) Postępowanie o zakup kompletnej dokumentacji przetargowej (str. 29 decyzji). Organ stwierdził naruszenie art. 40 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie polegało na niezastosowaniu przepisów p.z.p. w sytuacji, gdy była konieczność ich zastosowania – beneficjent (zamawiający) nie dopełnił obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Informacji Publicznej i na stronie internetowej. Jako podmiot zależny od Gminy nie był zwolniony od stosowania przepisów ustawy na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1a p.z.p., wyłączenie to działa tylko w odwrotną stronę. Na podstawie poz. 1 tabeli nr 4 Wytycznych (uchwała nr [...] Zarządu Woj. z [...] sierpnia 2008 r. ze zm.) organ zastosował wskaźnik procentowy korekty w wysokości 25% (str. 33 decyzji).

5) Postępowanie o wyłonienie wykonawcy na zadania związane z promocją (str. 34 decyzji). Organ stwierdził naruszenie § 9 ust. 5 umowy o dofinansowanie z [...] lipca 2009 r.

Wydając decyzję organ nie orzekł o obowiązku zwrotu przez beneficjenta całości dofinansowania, ale nałożył procentowe współczynniki korygujące, przy zastosowaniu metody wskaźnikowej. Metodę tę stosuje się wówczas, gdy nie można ustalić wartości rzeczywistej szkody, a przepisy prawa pozwalają na stwierdzenie, że zaistniała nieprawidłowość w toku realizacji finansowanego projektu (art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999).

Od decyzji Zarządu Województwa z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] P Spółka z o.o. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, kwestionując jej zasadność i zgodność z prawem oraz podnosząc zarzuty naruszenia szeregu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., a także Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów RPO na lata 2007-2013, stanowiących załącznik do uchwały Nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r.

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. Nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, podtrzymując wywody i wnioski zawarte w uzasadnieniu rozstrzygnięcia wydanego w pierwszej instancji.

Na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] października 2012 r. Nr [...] P Spółka z o.o. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie w całości oraz poprzedzającej ją decyzji wydanej w pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 7, art. 80, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a., które to uchybienia mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

2) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w związku z art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, polegające na nie ustaleniu stanu faktycznego sprawy i nie wyjaśnieniu istotnych dla orzeczenia okoliczności w sposób jasny i przejrzysty,

3) art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych poprzez uznanie, że skarżąca wykorzystała środki przyznane w ramach programu z naruszeniem procedur o których mowa w art. 208 ustawy,

4) art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4a, art. 40 ust. 3 i art. 41 pkt 10 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia postępowania poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż postępowanie wszczęte przez Zamawiającego pn. "Budowa kompleksu turystyczno-rekreacyjnego" zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

5) art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4a, art. 40 ust. 3 i art. 41 pkt 10 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia postępowania poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż postępowanie wszczęte przez Zamawiającego na "Prowadzenie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi przy realizacji zadania pn. Budowa kompleksu turystyczno-rekreacyjnego -branża budowlana" zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

6) art. 32 ust. 2 i art.40 ust. 1 i 2 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia postępowania poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż w postępowaniu na prowadzenie nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci sanitarnej i elektrycznej Beneficjent podzielił zamówienie na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy,

7) art. 40 ust. 1 i 2 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia postępowania poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu, iż nabycie kompletnej dokumentacji przetargowej od Gminy o statusie miejskim powinno zostać przeprowadzone w trybie zamówienia publicznego,

8) art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez nieuprawnioną kwalifikację stwierdzonych w toku kontroli doraźnej przeprowadzonej w dniach od [...] sierpnia 2011 r. dotyczącej projektu Nr [...] "Budowa Kompleksu Turystyczno-Rekreacyjnego" błędów formalnych, z których nie wynikają konsekwencje finansowe jako nieprawidłowości, które potencjalnie mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego;

9) Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 stanowiących Załącznik nr 1 do Uchwały Nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że mają one zastosowanie do stwierdzonych błędów o charakterze formalnym, które nie spowodowały skutków finansowych;

10)Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 stanowiących Załącznik nr 1 do Uchwały Nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r. poprzez nieuprawnione przyjęcie, że najbliższą rodzajowo kategorią naruszenia jest naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" podczas, gdy bliższe rodzajowo są wymienione w pozycji 33 i 34 Tabeli nr 1 Załącznika nr 1 do Wytycznych błędy w ogłoszeniach.

Nadto w uzasadnieniu skargi Spółka podniosła m.in., że w myśl przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych centralnym organem administracji rządowej w sprawach zamówień publicznych jest Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który czuwa nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień. Przepis art. 165 tej ustawy normuje kompetencje Prezesa Urzędu do wszczęcia na wniosek lub z urzędu kontroli doraźnej w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Zgodnie art. 165 ust. 4 ustawy Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej (...), jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. W przedmiotowej sprawie instytucja zarządzająca nie zwróciła się do właściwego organu krajowego właściwego w sprawach zamówień publicznych w sprawie zasadności lub nie przypuszczeń instytucji zarządzającej w kwestii po pierwsze naruszenia przepisów ustawy p.z.p., a po wtóre, czy słusznie instytucja zarządzająca przypuszczała, że naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprawy. W obowiązujących przepisach prawa brak jest umocowania dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzania, tak jak to miało miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Właściwość w tym zakresie ustawodawca przyznał organowi wyspecjalizowanemu – Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych, zaś instytucję zarządzającą (z uwagi na zakres jej obowiązków wobec kontroli projektów i ich realizacji) wyposażył jedynie w uprawnienie do wnioskowania o kontrolę doraźną w przypadku powzięcia uzasadnionego przypuszczenia, o którym mowa w art. 165 ust. 4 p.z.p.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga okazała się niezasadna.

Stosownie do treści art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd administracyjny rozpoznaje zatem sprawę rozstrzygniętą ostateczną decyzją organu administracji publicznej z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa.

Natomiast zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej w skrócie p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzone badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem orzekającym w sprawie organom administracji publicznej nie można skutecznie zarzucić, że przy rozstrzyganiu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego w stopniu skutkującym koniecznością wyeliminowania wydanych decyzji z obrotu prawnego.

Stosownie do treści art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn.zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powyższe rozporządzenie reguluje także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. Zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" należy rozumieć jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podstawowym aktem prawa krajowego określającym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej w skrócie "z.p.p.r.". Zgodnie z art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1):

- wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

- zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2;

- określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego;

- określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem;

- określenie systemu realizacji programu operacyjnego;

- zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych;

- dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów;

- prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów;

- odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych;

- ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999;

Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego – art. 5 pkt 9 z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), która obowiązywała w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu stanowią, że środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej, w tym środki pochodzące z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybołówstwa, są środkami publicznymi (art. 5 ust. 3 pkt 2 w związku z ust.1 pkt 2). Zgodnie z przepisem art. 208 ust. 1 tej ustawy wydatki związane z realizacją programów finansowanych z tych środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W myśl art. 211 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 ustawy, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. W ust. 4 wskazano, iż w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych została uchylona na mocy art. 85 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241) – zasadniczo z dniem 31 grudnia 2009 r. Jednocześnie z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie nowa ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz. U. Nr 157, poz. 1240). W ramach przepisów przejściowych i dostosowujących w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, w art. 111 ustawodawca zastrzegł, iż do rozliczenia środków przekazanych do dnia 31 grudnia 2009 r. na realizację programów, projektów i zadań finansowanych z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o której mowa w art. 1 (czyli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), stosuje się przepisy dotychczasowe. Rozliczenie tych środków powinno nastąpić nie później niż do dnia 30 czerwca 2010 r. Zgodnie natomiast z art. 113 ust. 1 ustawy wprowadzającej, na który powołuje się instytucja zarządzająca, dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Jedną z form dofinansowania projektów w ramach RPO stanowiła refundacja wydatków kwalifikowanych, poniesionych wcześniej przez beneficjenta, w formie dotacji rozwojowej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 3a i art. 202 uprzednio obowiązującej ustawy o finansach publicznych.

Uchwałą nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. Zarząd Województwa przyjął Wytyczne Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, zwane dalej Wytycznymi (wersja 1.0). Wytyczne te stanowiły instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez beneficjentów programu operacyjnego, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz innych naruszeń wynikających z zasad wspólnotowych, m.in. zasady równego traktowania oraz zasady przejrzystości. Wytyczne określały stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową. Uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z [...] czerwca 2010 r., (wersja 2.0) dodano zapis ustęp 8 załącznika do Wytycznych (wersja 2.0), w myśl którego "Wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające". Wysokość wskaźnika korekty za naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uległa zmianie.

Kolejną uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z [...] czerwca 2011 r., (wersja 3.0) wprowadzono dodatkowy zapis w pkt 5.4 Wytycznych w następującym brzmieniu "W wytycznych przedstawiono wskaźniki procentowe, które należy traktować jako stawki maksymalne. Wskaźnik procentowy korekty może ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekty został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przedziału. Do wspomnianych okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych, jak w rozpatrywanym przypadku, naruszeń zaproponowano w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu ustaleń z audytu IA".

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10).

W treści skargi stanowiącej przedmiot rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie skarżąca Spółka zarzuciła m.in. naruszenie przez Instytucję Zarządzającą przepisu art. 165 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Stosownie do treści art. 165 ust. 1 p.z.p. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik. Natomiast stosownie do treści art. 165 ust. 4 p.z.p. Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Powyższy zarzut należy uznać za nietrafny. Jak już zwrócono wcześniej uwagę, zgodnie z art. 60 lit. a) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności m.in. za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji.

Konkretyzację tego przepisu na gruncie prawa krajowego stanowi art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., który w pkt 1, 15 i 15a tego przepisu wskazuje instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: wypełniania obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z przepisów tych wynika, że całość kontroli realizacji projektu na wszystkich jego etapach prowadzi instytucja zarządzająca, przy czym – co istotne w niniejszej sprawie – do zakresu jej zadań należy przede wszystkim wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Przepis art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wprowadza jedynie wyjątek od zasady fakultatywności kontroli doraźnej, wszczynanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 165 ust. 1. W przypadku bowiem, gdy wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej złoży zgodnie z ust. 4 instytucja zarządzająca, Prezes Urzędu nie może, lecz musi wszcząć kontrolę doraźną. Nie jest natomiast uprawniona wykładnia art. 165 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w sposób rozszerzający, poprzez przypisanie mu nie tylko funkcji obligującej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale również funkcji obligującej instytucję zarządzającą do złożenia takiego wniosku w tych wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Byłoby to bowiem niezgodne z treścią art. 106 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli przepis prawa uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenia opinii lub zgody albo wyrażenia stanowiska w innej formie), decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ. Przepis ten reguluje instytucję współdziałania organów administracji publicznej przy wydawaniu decyzji administracyjnej. W ramach teoretycznej konstrukcji współdziałania mieszczą się zarówno formy współdecydowania, w których treść decyzji administracyjnej jest ukształtowana wspólnym oświadczeniem woli co najmniej dwóch organów administracji publicznej, jak i formy zasięgania opinii innego organu. Przepis art. 106 k.p.a. odnosi się do drugiej z tych form i dotyczy sytuacji, w których wydanie decyzji zależy od opinii lub stanowiska innego organu wyrażanych w niedecyzyjnej formie rozstrzygnięcia administracyjnego – w formie postanowienia, co wynika z treści art. 106 § 5 k.p.a. Stanowisko to może mieć charakter opinii lub konsultacji specjalistycznej co do warunków lub następstw decyzji administracyjnej lub rozstrzygnięcia przesądzającego o sposobie załatwienia sprawy głównej. Warunkiem zastosowania instytucji współdziałania jest jednakże w każdym przypadku obowiązywanie przepisu szczególnego, który uzależnia wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2009, s. 528 i nast.). Tymczasem obowiązku zwrócenia się przez Instytucję Zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zajęcie stanowiska w kwestii zgodności z prawem realizacji przedsięwzięcia w ramach programu operacyjnego nie przewiduje art. 165 Prawa zamówień publicznych, jego treść nie dostarcza bowiem podstaw prawnych dla takiego współdziałania. Brak jest także przesłanek do uznania, iż z omawianego przepisu wynika obowiązek instytucji zarządzającej do powstrzymania się z wydaniem decyzji w sprawie korekty finansowej przed uzyskaniem od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyniku kontroli doraźnej. Obowiązek taki nie wynika również z przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w szczególności z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., gdzie cały zakres opisanych w tym przepisie zadań ustawodawca powierzył jedynie instytucji zarządzającej.

Z przytoczonych wyżej przepisów prawa wspólnotowego (art. 60 lit. oraz art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r., art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r.) wynika zatem, że wypełnianie obowiązków wynikających z tych przepisów, a przede wszystkim kontrola realizacji projektów, ustalanie i nakładanie korekt finansowych należy do wyłącznej kompetencji instytucji zarządzającej.

Za brakiem kompetencji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzania kontroli w zakresie przestrzegania przez beneficjentów programów operacyjnych przemawia także różny zakres kompetencji kontrolnych tego organu oraz instytucji zarządzających. Zgodnie bowiem z art. 161 ust. 2 Prawa zamówień publicznych Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest uprawniony do przeprowadzania kontroli udzielania zamówień publicznych w zakresie zgodności postępowania z przepisami ustawy. Kompetencje kontrolne tego organu ograniczają się zatem do bardzo wąskiej dziedziny z zakresu prawa krajowego. Natomiast zgodnie z art. 60 lit. b) Rozporządzenia Rady instytucja zarządzająca weryfikuje zgodność wydatków w ramach programu operacyjnego pod kątem nie tylko przepisów krajowych, ale również zasad wspólnotowych, przez cały okres ich realizacji.

Przeciwko uznaniu kontroli doraźnej prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych za jeden z etapów kontroli realizacji programu operacyjnego przemawia także odmienność sankcji przewidzianych w przypadku tych dwóch procedur. W przypadku kontroli realizacji programu operacyjnego, w razie stwierdzenia nieprawidłowości sankcją w myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. jest wydanie wobec beneficjenta przez instytucję zarządzającą decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programu, projektu lub zadania, o której mowa w przepisach o finansach publicznych lub ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Tymczasem według ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku ujawnienia naruszenia jej przepisów, Prezes Urzędu może nałożyć karę pieniężną, o której mowa w dziale VII ustawy lub wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części (art. 168 ustawy Prawo zamówień publicznych).

Ponadto stosownie do treści art. 59 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. dla każdego programu operacyjnego państwo członkowskie wyznacza: instytucję zarządzającą: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny lub prywatny, wyznaczone przez państwo członkowskie do zarządzania programem operacyjnym; instytucję certyfikującą: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny, wyznaczone przez państwo członkowskie do poświadczenia deklaracji wydatków i wniosków o płatność przed ich przesłaniem Komisji; a także instytucję audytową: krajowy, regionalny lub lokalny organ władzy publicznej lub podmiot publiczny, funkcjonalnie niezależne od instytucji zarządzającej i instytucji certyfikującej, wyznaczone przez państwo członkowskie dla każdego programu operacyjnego i odpowiedzialne za weryfikację skutecznego działania systemu zarządzania i kontroli. Dodatkowo w myśl art. 59 ust. 2 rozporządzenia państwo członkowskie może wyznaczyć jedną lub kilka instytucji pośredniczących w celu wykonania części lub całości zadań instytucji zarządzającej lub instytucji certyfikującej, za które instytucja zarządzająca lub instytucja certyfikująca ponoszą odpowiedzialność. Zgodnie z art. 35d u.z.p.p.r. funkcję instytucji audytowej pełni Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej, przez instytucję pośredniczącą należy natomiast rozumieć organ administracji publicznej lub inną jednostkę sektora finansów publicznych, której została powierzona, w drodze porozumienia zawartego z instytucją zarządzającą, część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego (art. 5 pkt 3 u.z.p.p.r.). Żaden przepis nie wymienia natomiast Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jako organu uprawnionego do orzekania w sprawie naruszenia zasad realizacji projektu, brak jest również przesłanek do tego, aby uznać ten organ za instytucję pośredniczącą w rozumieniu art. 5 pkt 3 u.z.p.p.r.

W konsekwencji zdaniem Sądu brak jest podstaw do przyjęcia, że instytucje zarządzające pozbawione są uprawnień do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. Podobny pogląd na powyższe zagadnienie wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w wyroku z dnia 27 kwietnia 2012 r., II SA/Go 273/12 oraz Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r., II GSK 180/12.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4a, art. 40 ust. 3 i art. 41 pkt 10 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia postępowania poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż postępowania wszczęte przez zamawiającego, tj. stronę skarżącą na poszczególne etapy realizacji projektu (budowa kompleksu turystyczno-rekreacyjnego oraz prowadzenie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowanymi przy realizacji tego zadania) zostały przeprowadzone z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że w myśl art. 41 pkt 10 p.z.p. jednym z obligatoryjnych wymogów ogłoszenia o zamówieniu jest m.in. wskazanie miejsca i terminu składania ofert. Każda zmiana w tym zakresie powinna zatem zostać opublikowana zgodnie z art. 38 ust. 4a p.z.p.

Zamawiający – Beneficjent wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego "Budowa kompleksu turystyczno-rekreacyjnego" przekazując w dniu [...] marca 2009 r. ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na własnej stronie internetowej i w swojej siedzibie. Ogłoszenie opublikowano w DUUE dnia 18 marca 2009 r. Przepis art. 38 ust. 4a p.z.p. w obowiązującym wówczas brzmieniu nie pozostawiał wątpliwości co do obowiązku publikacji każdej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (a więc również w zakresie miejsca i terminu składania ofert) w DUUE – jeżeli wartość zamówienia była równa lub przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Ustalenia organu wskazują zaś, że Beneficjent w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia na "Budowę kompleksu turystyczno-rekreacyjnego" dwukrotnie przedłużył termin składania ofert, tj. z [...] kwietnia 2009 r. na [...] maja 2009 r. oraz z [...] maja 2009 r. na [...] maja 2009 r. W obu przypadkach Beneficjent nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w DUUE. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia na prowadzenie nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi przy realizacji powyższego zadania Beneficjent dnia [...] sierpnia 2009 r. przedłużył termin składania ofert na [...] sierpnia 2009 r. Informacja została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Beneficjent nie zamieścił natomiast ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Stanowiło to nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006, polegającą na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w odpowiednim publikatorze. Powyższy zarzut należało zatem ocenić jako niezasadny.

Brak jest również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 32 ust. 2 i art.40 ust. 1 i 2 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia postępowania) poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż w postępowaniu na prowadzenie nadzoru inwestorskiego w zakresie sieci sanitarnej i elektrycznej Beneficjent podzielił zamówienie na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Zgodnie bowiem treścią art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości (art. 32 ust. 2 p.z.p.)

W doktrynie wskazuje się, że zakaz podziału zamówienia na części nie skutkuje bezwzględnym obowiązkiem zawierania jednej umowy ani też nie narusza swobody zamawiającego co do ustalenia treści tej umowy. Zamówieniem w tym znaczeniu są dostawy, usługi lub roboty budowlane, które ze względu na określone wyróżniające cechy można traktować jako jeden proces. Wskazówką co do cech wyróżniających zamówienia może być orzeczenie TSUE z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-16/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, LEX nr 83004, w którym przy rozpatrywaniu zagadnienia niedozwolonego podziału zamówienia zwrócono uwagę na następujące elementy: czas wszczęcia procedury, warunki udzielenia zamówienia, podmiot będący zamawiającym, gospodarcze i techniczne przeznaczenie zamówienia. Rozpatrując zagadnienie niedozwolonego podziału na części zamówienia na roboty budowlane, TSUE wielokrotnie odwoływał się do głównego kryterium wyróżniającego przedsięwzięcie budowlane, tj. do samodzielnej funkcji technicznej i gospodarczej zamierzenia budowlanego. TSUE wskazał, że sam fakt istnienia jednego zamawiającego oraz możliwości wykonania robót budowlanych przez jednego wykonawcę (tj. określenie zdolności do wykonania zamówienia na podobnym poziomie) nie jest argumentem przesądzającym w świetle prawa wspólnotowego o istnieniu jednego zamierzenia budowlanego – jednego zamówienia (M. Stachowiak, Komentarz do art. ustawy Prawo zamówień publicznych, System Informacji Prawnej Lex Omega 06/2013).

Skoro w rozpatrywanej sprawie wartość dwóch zamówień na pełnienie nadzoru inwestorskiego w branżach elektrycznej i sanitarnej wyniosła łącznie 98.400,80 zł – a więc przekroczyła równowartość 14.000 euro, to tym samym przewidywane zamówienie na nabycie tych usług mogło zostać udzielone w postaci odrębnych części, lecz z uwzględnieniem całkowitej szacunkowej wartości obu części zamówienia, która była większa od wartości progowej wskazanej w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114) ustawie p.z.p. W takim wypadku miały zastosowanie powinny znaleźć przepisy art. 40 ust. 1 i 2 lub art. 48 w związku z art. 40 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p.

Strona skarżąca miała wprawdzie prawo jako zamawiający prowadzić postępowanie na udzielenie zamówienia według własnych uzasadnionych potrzeb, z uwzględnieniem skomplikowanego charakteru inwestycji, powołując inspektorów w zakresie poszczególnych branż. Przepisy wspólnotowe przewidują bowiem, że nabycie usług może zostać udzielone w postaci odrębnych części z uwzględnieniem całkowitej szacunkowej wartości wszystkich takich części. W przypadku jednak gdy łączna wartość części jest równa lub większa od wartości progowej, dyrektywę oraz ustawę p.z.p. stosuje się do udzielenia każdej z części zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 40 ust. 1 i 2 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia postępowania poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż nabycie kompletnej dokumentacji przetargowej od Gminy o statusie miejskim powinno zostać przeprowadzone w trybie zamówienia publicznego, należy zwrócić uwagę, że z ustawy Prawo zamówień publicznych wynika zasada realizacji zamówień publicznych o wartości powyżej 14.00 euro na podstawie przepisów tego właśnie aktu prawnego. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1a p.z.p. stanowi natomiast, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki (jest to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą) jeżeli zachodzi co najmniej jedna z wymienionych w tym przepisie okoliczności, m.in. dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w tym z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Z dyrektywy 2004/18/WE wynika, że instytucje zamawiające nie są zobowiązane do stosowania wspólnotowych regulacji dotyczących zamówień publicznych, jeżeli w danym konkretnym przypadku spełnione są dwie następujące przesłanki. Pierwszą jest to, że dane zamówienie musi być przez instytucję zamawiającą udzielane takiemu podmiotowi (wykonawcy), którego instytucja ta "kontroluje w sposób podobny do kontroli sprawowanej w stosunku do własnych służb lub departamentów". Druga z kolei przesłanka jest taka, że podmiot ów (wykonawca) musi wykonywać "istotną część swojej działalności" razem z instytucją zamawiającą lub też dla tej instytucji.

Jednostki samorządu terytorialnego nie są zobowiązane do stosowania procedur określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych (implementującej rozwiązania zawarte w dyrektywie 2004/18/WE), jeżeli udzielają zamówienia na rzecz takich spółek, w których mają 100% udziałów lub akcji i jeżeli jednocześnie spółki te wykonują przeważającą część swojej działalności dla danej jednostki samorządu terytorialnego (a nie ogólnie na potrzeby rynku). Jeżeli powyższe przesłanki są spełnione, wówczas jednostki samorządu terytorialnego (np. gminy) mogą powierzać swoim spółkom wykonywanie określonych zadań (np. w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków, w zakresie oczyszczania miasta) w trybie całkowicie bezprzetargowym, z pominięciem wszelkich uciążliwych i biurokratycznych formalności (M. Szydło, Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje zamawiające na rzecz jednostek zależnych w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Finanse Komunalne 2006 r. nr 5, s. 40). Brak jest jednak podstaw do przyjęcia, że wyjątek ten działa w druga stronę, tzn. gdy w roli zamawiającego występuje spółka zależna od podmiotu publicznoprawnego, np. gminy (a tak jest w niniejszej sprawie, bowiem Gmina o statusie miejskim posiada całość udziałów spółki P Sp. z o.o.), zaś w roli wykonawcy występuje gmina, która utworzyła spółkę. Oznacza to, że w rozpatrywanej sprawie skarżąca Spółka powinna była zastosować ustawę Prawo zamówień publicznych do nabycia dokumentacji przetargowej służącej do realizacji finansowanego przedsięwzięcia.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez nieuprawnioną kwalifikację stwierdzonych w toku kontroli doraźnej błędów formalnych, z których nie wynikają konsekwencje finansowe, które potencjalnie mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, należy zwrócić uwagę, iż do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zawarty tam termin "nieprawidłowość" należy rozumieć jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które nie tylko powoduje, ale również mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z powyższego wynika zatem, że po pierwsze, celem wskazanej regulacji jest ochrona nie tylko interesu finansowego podmiotu będącego beneficjentem dofinansowania, ale również budżetu Unii Europejskiej, m.in. przed finansowaniem nieuzasadnionych pod względem wysokości wydatków. Po drugie natomiast, przesłanką zastosowania środków prawnych przewidzianych w tym rozporządzeniu (tj. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006) oraz we wskazanych wyżej przepisach prawa krajowego, jest nie tylko spowodowanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, ale jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego, które nie tylko spowodowało, ale jedynie mogłoby spowodować taką szkodę.

Z tego względu brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej. Brak było zatem podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. Jak już zwrócono wcześniej uwagę, zgodnie z art. 60 lit. a) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. Instytucja Zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, m.in. za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji.

Trudno również zgodzić się z argumentacją skarżącej Spółki, że stwierdzone uchybienia miały charakter jedynie formalny. Skarżąca nie publikując ogłoszeń, o których wyżej mowa, nie miała możliwości zgromadzenia i porównania ofert, które mogłyby zostać złożone, gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w trybie konkurencyjnym. W ten sposób mogło dojść do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. Oznacza to powstanie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, aniżeli wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego w trybie konkurencyjnym. Wytyczne IZ RPO oraz zawarta umowa o dofinansowanie nakładały na Beneficjenta obowiązek dokonywania wydatków z zachowaniem równości szans potencjalnych wykonawców, jednakże skarżąca Spółka dopuszczając do wskazanych naruszeń wymogu tego nie dochowała.

Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut naruszenia Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych (...) poprzez nieuprawnione przyjęcie, że najbliższą rodzajowo kategorią naruszenia jest naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" podczas, gdy zdaniem skarżącej Spółki bliższe rodzajowo są wymienione w pozycji 33 i 34 Tabeli nr 1 Załącznika nr 1 do Wytycznych błędy w ogłoszeniach. W toku przeprowadzonego przez skarżącego – Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego Instytucja Zarządzająca stwierdziła m.in. naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a, art. 40 ust. 3 i art. 41 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na niedopełnieniu obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w ramach złożonego zamówienia w Dzienniku Urzędowym UE, za co na podstawie poz. 2 tabeli nr 1 Wytycznych (uchwała nr [...] Zarządu Woj. z [...] sierpnia 2008 r. ze zm.) w związku z pkt 5.4 Wytycznych organ zastosował wskaźnik procentowy korekty w wysokości 10% (str. 15 decyzji). Za nieuwzględnieniem tego zarzutu skarżącej Spółki przemawiają następujące powody.

Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO stanowią instrukcje ustalania i nakładania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez Beneficjentów, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przepisów wdrażających to prawo oraz innych naruszeń zasad wspólnotowych. Załącznik do Wytycznych zawiera wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE. Wskaźniki procentowe dla poszczególnych naruszeń zostały wymienione w tabelach. W myśl pkt 7 Załącznika do Wytycznych tabele są na tyle na ile to możliwe wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjmować wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wartości zamówienia, jaka wynikła z naruszenia w związku z niepoprawnie przeprowadzonym postępowaniem z wartością, jaka mogłaby powstać, gdyby poprawność zachowano (rozdział V pkt. 5.1 Wytycznych). Jeżeli natomiast na podstawie metody dyferencyjnej nie jest możliwe obliczenie wartości korekty finansowej, stosuje się metodę wskaźnikową. Polega ona na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego, wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia i procentowej wysokości współfinansowania ze środków RPO (rozdział V pkt. 5.2 Wytycznych). Metoda wskaźnikowa ma charakter pomocniczy i jest stosowana wtedy, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej nie jest możliwe – a tak jest w niniejszej sprawie, bowiem nie ma możliwości ustalenia, jaka byłaby wartość zamówienia, gdyby nie doszło do stwierdzonych przez Instytucję Zarządzającą naruszeń. Z tego względu organ prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową.

W pozycji 2 tabeli nr 1 załącznika do Wytycznych przewidziano wskaźnik procentowy do obliczenia korekty finansowej za naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE (Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich) przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia" ogłoszenia. Natomiast w pozycjach 33 i 34 tabeli nr 1 (które zdaniem skarżącej Spółki są bliższe rodzajowo stwierdzonemu naruszeniu), przewidziano wskaźniki procentowe do obliczenia korekty finansowej za różnego rodzaju błędy w ogłoszeniach (np. zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim informacji innych niż przekazane UOPWE, niezawarcie w ogłoszeniu informacji wymaganych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych).

W świetle tych zapisów zawartych w tabeli nie sposób zgodzić się z argumentacją skarżącej Spółki, że w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy p.z.p., polegającego na niedopełnieniu obowiązku publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert, bliższą rodzajowo kategorią naruszenia jest popełnienie błędu w ogłoszeniu, które zostało opublikowane, aniżeli nie opublikowanie w ogóle ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert, tzn. ogłoszenia zawierającego jedną z najistotniejszych informacji składających się w myśl art. 41 pkt 10 p.z.p. na treść ogłoszenia o zamówieniu. Pozycje 33 i 34 tabeli nr 1 załącznika do Wytycznych dotyczą sytuacji, gdy ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane, ale z błędami. Natomiast pozycja 2 tabeli nr 1 dotyczy sytuacji, gdy ogłoszenie o zamówieniu w ogóle nie zostało opublikowane. W konsekwencji uznać należy, że Instytucja Zarządzająca prawidłowo zastosowała ten drugi wskaźnik jako przewidziany dla naruszenia bliższego rodzajowo naruszeniu stwierdzonemu w toku postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji.

Oczekiwanego przez stronę skarżącą skutku nie mogły także odnieść zawarte w skardze zarzuty naruszenia przepisów art. 7, 77 oraz 107 k.p.a., a także art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Zarząd Województwa zgromadził bowiem materiał dowodowy wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonał prawidłowej jego oceny, zarówno w decyzji wydanej w pierwszej instancji, jak i na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nadto przed wydaniem w dniu [...] lipca 2012 r. decyzji pierwszoinstancyjnej strona skarżąca pismem z dnia [...] maja 2012 r., jak również przed wydaniem w dniu [...] października 2012 r. decyzji w drugiej instancji (pismo z dnia [...] października 2012 r.) została zawiadomiona o możliwości zapoznania się z całością zgromadzonego materiału dowodowego. Brak jest również podstaw do uznania, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera braki, które byłyby równoznaczne z naruszeniem przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy. W szczególności zaskarżonej decyzji nie sposób zarzucić, że nie wynika z niej podstawa prawna rozstrzygnięcia czy też że nie wskazuje dowodów, na podstawie których Zarząd Województwa wydał swoje orzeczenie.

Z uwagi na brak po stronie orzekającego w sprawie organu administracyjnego naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało oddalić.

-----------------------

■ f- -

■ f- -