Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1119/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust.1, art. 129b ust. 1.
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant ref. staż. Patrycja Młynarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2019 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki, nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] - Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211, z późn. zm., dalej: "u.p.f."), art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096, dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania po rozpatrzeniu odwołania, złożonego przez Spółkę - "P." Sp. z o.o. z siedzibą w R., od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z dnia [...] listopada 2016 r., którą organ:

1) stwierdził, iż przedsiębiorca P. Sp. z o. o. z siedzibą w K., prowadzi reklamę działalności apteki, czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust.1 Prawa Farmaceutycznego;

2) z dniem otrzymania niniejszej decyzji nakazał przedsiębiorcy P. Sp. z o. o. z siedzibą w K., zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w miejscowości K., ul. [...] poprzez publiczne udostępnianie gazetek reklamowych oraz poprzez prowadzenie programów lojalnościowych w tym kart pacjenta;

3) nałożył na przedsiębiorcę, o którym mowa w punkcie 1, karę pieniężną w kwocie 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych);

4) decyzji, o której mowa w punkcie 1, nadał rygor natychmiastowej wykonalności

- uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekając co do istoty:

1) stwierdził iż przedsiębiorca P. Sp. z o. o. z siedzibą w R. (dawniej w K.) prowadził reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w miejscowości K. przy ul. [...] poprzez publiczne udostępnianie gazetek reklamowych "[...]" nr [...], nr [...], nr [...] oraz poprzez udział w programie lojalnościowym "[...]", czym naruszył zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 Prawa Farmaceutycznego;

2) nakazał przedsiębiorcy P. Sp. z o. o. z siedzibą w R. (dawniej w K.) z dniem otrzymania decyzji zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w miejscowości K. przy ul. [...] poprzez publiczne udostępnianie gazetek reklamowych "[...]" oraz poprzez uczestniczenie w programie lojalnościowym "[...]";

3) nakłożył na spółkę P. Sp. z o. o. z siedzibą w R. (dawniej w K.) karę pieniężną w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w miejscowości K. przy ul. [...] i jej działalności poprzez publiczne udostępnianie gazetek reklamowych "[...]" nr [...], nr [...], nr [...] oraz poprzez uczestniczenie ww. apteki w programie lojalnościowym "[...]";

4) nadał decyzji w zakresie pkt. 2 rygor natychmiastowej wykonalności.

Do wydania powyższej decyzji organu centralnego doszło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Pismem z dnia 12 września 2016 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił przedsiębiorcę P. Sp. z o. o. z siedzibą w K. (aktualnie w R.) o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przez ww. przedsiębiorcę przepisów art. 94a ust. 1 Prawa Farmaceutycznego poprzez podejmowanie działań marketingowych polegających na organizowaniu programu "[...]" który nosi cechy programu lojalnościowego oraz kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]".

Pismem z dnia 12 września 2016 r., [...] WIF wezwał spółkę do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w miejscowości K. przy ul. [...] dotyczących w szczególności:

1. Kiedy apteka wdrożyła program o nazwie "[...]" i kto go wykonywał.

2. Kto drukuje i dostarcza do apteki karty programu "[...]"?

3. Jakie są zasady przystąpienia i uczestnictwa w ww. programie?

4. Kto udziela indywidualnych rabatów oraz kto ustala ich wysokość?

5. Czy na karcie o nazwie "[...]" naliczane są punkty, jeśli tak to jakie są zasady ich naliczania oraz jakie korzyści z tego tytułu otrzymuje pacjent?

6. Jakiego rodzaju produktów leczniczych (czy również leków refundowanych) dotyczy sprzedaż przy korzystaniu z programu o nazwie "[...]"?

7. Ilości wydanych przez aptekę kart o nazwie "[...]"?,

8. Skąd klienci posiadają wiedzę o tym, że apteka ogólnodostępna "[...]" przy ul. [...] w K. uczestniczy w programie "[...]"?

9. Prośby o dołączenie do wyjaśnień regulaminu programu o nazwie "[...]",

10. Czy w aptece wdrożono inne programy oprócz programu "[...]"?

11. Czy w aptece dostępna jest gazetka reklamowa [...] i czy w aptece prowadzony był / jest jej kolportaż?

12. Czy występuje ciągłość / cykliczność kolportażu gazetek reklamowych z wyeksponowanym napisem [...]?

13. Czy apteka (kierownik) ma obowiązek stosowania cen podawanych w przedmiotowej gazetce i kto ustala ceny?

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pełnomocnik Strony pismem z dnia 22 września 2016 r. wskazał, że Apteka [...] zlokalizowana w K. przy ul. [...] nigdy nie wdrożyła programu [...], a wszelkie działania podejmowane przez aptekę były zawsze w granicach dozwolonych przez prawo. Ponadto wskazał, że Spółka nie zajmuje się wydawaniem gazetki [...] Informacyjny oraz nie prowadziła jej kolportażu. Spółka nie posiada informacji, czy występuje ciągłość, cykliczność kolportażu gazetek reklamowych z wyeksponowanym napisem [...] Informacyjny. Pełnomocnik wskazał również, że kierownik nie ma obowiązku stosowania cen podawanych w gazetce oraz wskazał, iż wobec powyższych informacji odpowiedź na pozostałe pytania Organu jest bezprzedmiotowa.

Pismem z dnia 10 października 2016 r. [...] WIF wezwał kierownika ww. apteki ogólnodostępnej do osobistego stawiennictwa w celu złożenia zeznań w charakterze świadka.

W dniu 24 października 2016 r., jak wynika z protokołu z przesłuchania świadka, wezwany kierownik apteki wskazał, że "w aptece karty są. One niby są, ale się staram tego nie wydawać", na pytanie o sposób dostarczania materiałów pacjentom wskazał, że "materiały są w aptece, nie są wyłożone na ekspedycji, pracownicy wydawali materiały pacjentom" oraz pytany o datę wdrożenia programu [...] odpowiedział, że "do końca nie wiem, apteka otwarta została 11 maja bieżącego roku, ja nie jestem kierownikiem od początku, nie pamiętam czy to funkcjonowało w aptece od samego początku".

W dniu 28 października 2016 r. [...] WIF poinformował Stronę o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu w tym do wypowiedzenia się przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Pismem z dnia 10 listopada 2016 r. pełnomocnik Strony wniósł o zawieszenie postępowania wskazując na fakt, iż rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji w sprawie zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia innego organu.

W uzasadnieniu pełnomocnik wskazał, że obecnie rozpatrywane są przez Trybunał Konstytucyjny skargi o zbadanie zgodności art. 94a Prawa Farmaceutycznego z Konstytucją i istnieje bardzo wysokie prawdopodobieństwo, iż ww. przepis zostanie uznany za sprzeczny z konstytucją, co będzie skutkować wyeliminowaniem przepisu z porządku prawnego, a także koniecznością zwrotu nałożonych i wypłaconych kar.

Postanowieniem z dnia 21 listopada 2016 r., [...] WIF odmówił zawieszenia postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przez P. Sp. z o. o. z siedzibą w R. przepisów art. 94a ust. 1 Prawa Farmaceutycznego tj. stosowanie niedozwolonej reklamy przedmiotowej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]". W uzasadnieniu Organ wskazał, że wydanie decyzji nie jest uwarunkowane od wcześniejszego rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej niekonstytucyjności spornego przepisu art. 94a ust. 1 Prawa Farmaceutycznego, a sam fakt zainicjowania postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym nie stwarza obowiązku zawieszenia postępowania w sprawie naruszenia przez przedsiębiorcę ww. przepisów ustawy.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zakończył przedmiotowe postępowanie wydaniem decyzji z dnia [...] listopada 2016 r., którą:

1) stwierdził, iż przedsiębiorca P. Sp. z o. o. z siedzibą w K., prowadzi reklamę działalności apteki, czym narusza zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 Prawa Farmaceutycznego;

2) z dniem otrzymania decyzji nakazał przedsiębiorcy, zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" w miejscowości K. poprzez publiczne udostępnianie gazetek reklamowych oraz poprzez prowadzenie programów lojalnościowych w tym kart pacjenta;

3) nałożył na przedsiębiorcę, karę pieniężną w kwocie 15 000 zł;

4) decyzji, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji Strona wniosła odwołanie zaskarżając ją w całości i zarzucając naruszenie:

- przepisów postępowania, tj. art. 104 § 1 i § 2 w zw. z art 107 § 1 kpa - poprzez zamieszczenie w pkt 3 decyzji rozstrzygnięcia w postaci nałożenia na Skarżącą kary, bez wskazania z jakiego tytułu ww. kara została nałożona,

- naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7 i 77 § 1 kpa poprzez zaniechanie przez Organ poprowadzenia niezbędnych czynności dowodowych, zmierzających do ustalenia:

- w jakim okresie prowadzone były działalności stanowiące przedmiot niniejszego postępowania, podczas gdy ta okoliczność ma istotne znaczenie dla określenia przypisanego czynu i wpływa bezpośrednio na wysokość nakładanej przez Organ kary pieniężnej.

- jaki podmiot prowadził i organizował działalności stanowiące przedmiot niniejszego postępowania - podczas gdy okoliczność ta ma istotne znaczenie dla sprawy albowiem bezpośrednio konkretyzuje podmiot odpowiedzialny za reklamę apteki, a jednocześnie współokreśla okoliczności naruszenia przepisów, będące jedną z przesłanek wysokości nakładanej przez Organ kary pieniężnej.

- podstaw funkcjonowania programu "[...]";

- czy gazetka reklamowa "[...]" stanowiła reklamę apteki wymienionej w decyzji (organ nie zgromadził materiału dowodowego wystarczającego do wykazania, by folder ten miał jakikolwiek związek z działalnością apteki, opierając ustalenia w tym zakresie wyłącznie na domniemaniach poczynionych na niekorzyść strony);

- czy wskazana w zaskarżonej decyzji apteka rzeczywiście działa pod szyldem "[...]" co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę wskazaną w decyzji jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym.

- naruszenie przepisów postępowania tj. art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 kpa poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że apteka prowadzona przez spółkę była reklamowana, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez Skarżącą;

- naruszenie prawa materialnego tj. art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 Prawo Farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 Prawo Farmaceutyczne wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

- naruszenie prawa materialnego tj. art. 94a ust 1 Prawo Farmaceutyczne, poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że gazetka z wyeksponowanym napisem "[...]" stanowiła niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy ze wskazanych powyżej działań nie można przypisać charakteru działalności reklamowej;

- naruszenie prawa materialnego tj. art. 94a ust. 1 Prawo Farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowi reklamę apteki w świetle ww. przepisu;

- naruszenie prawa materialnego tj. art. 129b ust. 2 Prawa Farmaceutycznego poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnionych przy ustaleniu wysokości nałożonej na Stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania

W związku z powyższym Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania. Ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Organowi pierwszej instancji.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Główny Inspektor Farmaceutyczny, uznał za zasadne uchylić zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z dnia [...] listopada 2016 r., i orzec co do istoty sprawy.

Takie rozstrzygnięcie zawiera skarżona decyzja GIF z dnia [...] marca 2019 r.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ Centralny podał, że w przedmiotowej sprawie [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalił, że przedsiębiorca P. spółka z o. o. z siedzibą w R. (dawniej w K.) prowadził reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w miejscowości K. przy ul. [...] poprzez publiczne udostępnianie gazetek reklamowych "[...]" nr [...], nr [...], nr [...] oraz poprzez uczestniczenie w programie lojalnościowym "[...]". Organ odwoławczy stwierdził reklamowy charakter podejmowanych przez Stronę działań.

Przepis art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych. W konsekwencji, reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego będzie to zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. Zwiększeniem obrotów sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostaw, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. W wyroku z 10 grudnia 2012 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1756/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że: "(...) reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. (...) Ponadto na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki.".

Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do orzeczenia z 2 października 2007 r., sygn. akt: II CSK 289/07 wskazał, że: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana".

Organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z bogatym orzecznictwem sądów administracyjnych za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Mając na uwadze treść art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne i przytoczone orzecznictwo, Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że poprzez działania polegające na :

- publicznym udostępnianiu w lokalu przedmiotowej apteki o nazwie "[...]" gazetek reklamowych "[...]" nr [...], nr [...], nr [...] w których zamieszczono w tzw. modułach reklamowych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków, wyrobów medycznych i ich krótki opis oraz cenę sprzedaży, oraz

- uczestniczeniu ww. apteki ogólnodostępnej w programie lojalnościowym "[...]".

Spółka prowadząca aptekę naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności o którym stanowi art. 94a ust.1 u.p.f.

Odnosząc się do gazetki reklamowej wykładanej w lokalu przedmiotowej apteki o nazwie "[...]", Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnia, że z analizy egzemplarzy gazetek reklamowych "[...]" nr [...] oraz nr [...] oraz [...] znajdujących się w aktach sprawy wynika, że gazetki te były oznaczone znakiem graficznym "[...]" tożsamym z logo sieci aptek "[...]". Na pierwszej stronie gazetek zamieszczono informacje o treści: "[...]" oraz "[...]". Z zamieszczonych w aktach gazetek reklamowych wynika również, że każda gazetka wydawana w danym miesiącu miała oznaczenie odpowiadające liczbie porządkowej miesiąca w roku kalendarzowym tj. gazetka: - z ofertą ważną od 01.07.2016 do 31.07.2016 - "nr [...]"; - z ofertą ważną od 01.09.2016 do 30.09.2016 - "nr [...]";

Powyższe, zdaniem organu odwoławczego uprawdopodabnia fakt, że gazetki promocyjne wydawane były cyklicznie, w odstępach comiesięcznych. W związku z powyższym organ II instancji przyjął, iż naruszenie przepisów prawa miało miejsce co najmniej od lipca 2016 r. do dnia 25 listopada 2016 r. tj. dnia wydania przez [...] WIF zaskarżonej decyzji oraz uznał, że ww. gazetki reklamowe dotyczyły apteki zlokalizowanej w K. przy ul. [...].

W odwołaniu od decyzji organu I instancji Strona podniosła, że przedmiotowe gazetki nie były kolportowane poza lokalem apteki, w związku z czym działanie Strony polegające na wyłożeniu gazetek wewnątrz apteki nie mogło zostać uznane za naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. Zdaniem Spółki, stanowiło ono jedynie realizację nałożonych na nią obowiązków wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r., w sprawie uwidaczniania cen towarów. Spółka podniosła, że przedmiotowe gazetki stanowiły cennik udostępniany w miejscu sprzedaży towarów i brak w nich elementów, które mogłyby uzasadniać zakwalifikowanie ich jako materiałów reklamowych.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił powyższej argumentacji.

Organ powołał się na treść uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 7 sierpnia 2013 r ., sygn. akt: VI SA/Wa 1660/13 gdzie wskazano, iż: "Nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu jak i poza nim". Ponadto, zdaniem organu odwoławczego, dostępne w aptece gazetki mogły przecież zostać swobodnie z niej wyniesione. Doświadczenie życiowe wskazuje, na to że zapoznać się z nimi mogły nie tylko osoby będące w aptece, ale także znajomi czy rodziny tych osób

Zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt 4: "Za reklamę produktów leczniczych nie uważa się: katalogów handlowych lub list cenowych, zawierających wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, w tym produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia, o którym mowa w art. 4, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych". Ze względu na to, że zakres informacji podany w przedmiotowych gazetkach jest Inny, niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 u.p.f., nie mogą one zostać uznane za listy cenowe (cenniki). Nie jest też tak, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych w pewnych warunkach nie może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. Co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 u.p.f., z czym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Gazetki odnosiły się bowiem do oferty apteki "[...]" zlokalizowanej w miejscowości K. przy ul. [...], w której były udostępniane.

Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że gazetka reklamowa zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu, wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego klienta jawi się jako reklama produktu, ale też apteki.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, dokonując oceny przedmiotowego materiału reklamowego wziął pod uwagę, że odbiorcą zawartego w nim komunikatu był konsument oceniający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Zdaniem organu odwoławczego, pacjent napotykając przedmiotową gazetkę reklamową słusznie przyjmuje, że przedstawiona w niej oferta dotyczy produktów ofertowanych w aptece. Zamieszczenie w treści gazetki informacji o okresie obowiązywania oferty, może z kolei sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna i tym samym ma wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych. GIF podkreślił, że art. 94a ust. 1 u.p.f. został wprowadzony do ustawy - Prawo farmaceutyczne, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Stąd niedozwolone jest podawanie informacji zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego materiał dowodowy zgromadzony w prowadzonym postępowaniu przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w postaci:

- egzemplarzy gazetek reklamowych "[...]",

- ulotki "[...]" - informującej o zasadach uczestnictwa w programie "[...]",

- kserokopii kart programu "[...]" oraz

- zeznań kierownika apteki zlokalizowanej w K. przy ul. [...]

pozwala na przyjęcie, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w K. przy ul. [...], prowadzona była reklama apteki polegająca na udostępnianiu w lokalu apteki gazetek reklamowych "[...]" oraz uczestnictwie ww. apteki w programie lojalnościowym "[...]".

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego przedmiotowa apteka ogólnodostępna uczestniczyła w programie lojalnościowym "[...]". Analiza materiału dowodowego w postaci ulotki dla pacjenta "Zdrowie chorego najwyższym prawem" udostępnianej w ww. aptece (zawierającej informacje dotyczące zasad uczestnictwa w programie oraz aktualnych programów rabatowych), jak również zeznań kierownika apteki - prowadzi do wniosku, że pacjenci którzy wzięli udział w programie "[...]" uzyskali możliwość uczestnictwa w programach sprzedaży rabatowej skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w aptece. Za każde wydane 5 zł uczestnik programu otrzymywał jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów mógł je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej.

Zdaniem GIF nie ulega wątpliwości, że Spółka - jako właściciel apteki uczestniczyła w programie lojalnościowym. Organ wskazał, że Strona podejmując działalność związaną z prowadzeniem apteki obowiązana była - zwłaszcza jako profesjonalny uczestnik obrotu prawnego - do zapoznania się z treścią przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, jak również do ich przestrzegania.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, funkcjonujący w Aptece program lojalnościowy "[...]" stanowi formę reklamy apteki i jej działalności.

Zdaniem Organu II instancji celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka.

W literaturze, programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Uwzględniając, zebrany materiał dowodowy oraz orzecznictwo sądowe w zakresie reklamy apteki i jej działalności oraz uwzględniając cel programów lojalnościowych, GIF uznał, że program "[...]" narusza art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, gdyż stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece, w której pacjent otrzymuje kartę oznaczoną logo apteki "[...]". Nie ulega również wątpliwości, iż program ten jest ukierunkowany na zwiększenie obrotu apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług z uwagi na oferowane rabaty.

Ponadto, Strona udostępniając ulotki informacyjne "[...]" informowała pacjentów o możliwości przystąpienia do programu, oferując im nie tylko możliwość korzystania z programów rabatowych, lecz również sugerując, że uczestnictwo w programie zapewni im "dodatkową" opiekę polegającą na możliwości uzyskania "indywidualnych informacji związanych z ochroną zdrowia", podczas gdy obowiązek udzielania ww. informacji wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. z 2016 r., poz. 1496), zgodnie z którym wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających w szczególności na sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Pacjent apteki, zapoznając się zatem z ulotką informującą o programie "[...]", może dojść do wniosku, że wyłącznie uczestnicy tego programu będą beneficjentami opisanych w niej usług, a w konsekwencji będzie chętniej odwiedzał aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalną", "dodatkową" opiekę.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy zauważył, że [...] WIF w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wskazał okresu trwania stwierdzonych naruszeń. Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, organ I instancji powinien wskazać okres prowadzenia reklamy apteki przez przedsiębiorcę, który uwzględnił przy nakładaniu kary pieniężnej.

Podkreślono, że organ II instancji uchyla zaskarżoną decyzję w całości lub w części i rozstrzyga sprawę co do istoty, jeżeli dojdzie do przekonania, że zaskarżona decyzja jest nieprawidłowa.

Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że w zaskarżonej decyzji organu I instancji z dnia [...] listopada 2016 r. nieprecyzyjna jest sentencje rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy uznał za konieczne doprecyzowanie sentencji decyzji organu pierwszej instancji.

W szczególności brak jest zdaniem organu odwoławczego wskazania za jakie naruszenie została nałożona kara pieniężna, za jaką formę reklamy oraz brak jest określenia okresu czasu w jakim zdaniem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego była prowadzona reklama.

W związku z powyższym ww. uchybienia zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego powodują, iż zaskarżona decyzja nie mogła pozostać w obrocie prawnym w takim brzmieniu.

Odnosząc się natomiast do kwestii kary pieniężnej nałożonej w przedmiotowym postępowaniu Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnia, iż mimo uchylenia zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2016 r. i orzeczenia co do istoty, brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej nałożonej na przedsiębiorcę.

Przepis art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności." Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Dotyczy to również zaprzestania prowadzenia reklamy jeszcze przed wydaniem decyzji. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia oraz uprzedniego naruszenia przepisów.

Główny Inspektor Farmaceutyczny ustalając wymiar kary uwzględnił zatem, że:

1. przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności (uczestnictwo w programie "[...]" oraz udostępnianie w lokalu przedmiotowej apteki ogólnodostępnej gazetek reklamowych "[...]");

2. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę;

3. program lojalnościowy "[...]" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki;

4. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego;

5. okres naruszenia:

a. gazetka reklamowa "[...]" była udostępniania w lokalu apteki cyklicznie w odstępach miesięcznych, co najmniej od 1 lipca 2016; do dnia wydania decyzji przez WIF tj. do dnia [...] listopada 2016 r. Strona nie poinformowała GIF o zaprzestaniu udostępniania ww. materiałów;

b. Strona uczestniczyła w programie "[...]" co najmniej od 12 września 2016 r., do dnia wydania decyzji przez WIF tj. do dnia [...] listopada 2016 r,; Strona nie poinformowała GIF o zaprzestaniu uczestnictwa w Programie;

6. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę pieniężną w wysokości 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności, w szczególności tego, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez Stronę dwóch różnych zabronionych działań reklamowych, jak również biorąc pod uwagę okoliczność, że program "[...]" stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki. W ocenie Głównego inspektora Farmaceutycznego nałożona kara jest adekwatna do charakteru przypisywanego Stronie działania.

W związku z powyższymi okolicznościami, Główny Inspektor Farmaceutyczny rozstrzygnął jak w sentencji decyzji z dnia [...] marca 2019 r.

Powyższa decyzja GIF z dnia [...] stycznia 2019 r. została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez "P." Sp. z o.o. z siedzibą w R..

W skardze strona skarżąca powyższej decyzji zarzuciła :

1) Naruszenie art. 15 w związku z art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego - polegające na stwierdzeniu przez Organ II instancji, że wbrew temu, co ustalił Organ I instancji, Strona nie organizowała programu "[...]", a następnie przypisaniu stronie przez Stronie Organ II instancji naruszenia innego rodzaju - tj. uczestniczenia w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co narusza zasadę dwuinstancyjności, albowiem pomiędzy charakterem naruszenia przypisanego stronic przez Organ I i II instancji istnieją istotne różnice, wpływające zarówno na zakres istotnych dla sprawy okoliczności, które należy ustalić (m.in. kto organizował program, czv Strona godziła się na jego funkcjonowanie w aptece, czy pozostawała w porozumieniu z organizatorem) jak i wymagające odrębnej oceny prawnej (za niedozwoloną reklamę odpowiada co do zasady nie ten, kto prowadzi aptekę, ale ten, kto prowadzi reklamę),co obligowało Organ II instancji do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania jej organowi I instancji do ponownego rozpoznania celem dokonania ustaleń i oceny działań strony przy przyjęciu, że Strona kwestionowanego programu nic organizowała;

2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:

- zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością,

- zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności,

- zaniechanie ustalenia, czy gazetka "[...]" stanowiła reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji,

- zaniechanie ustalenia, czy apteka "[...]" mieszcząca się w K., przy ulicy [...] rzeczywiście działała pod szyldem "[...]", co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w K., przy ulicy [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 ustaw)' - Prawo farmaceutyczne, w związku z § 3 i § 8 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług z dnia 9 grudnia 2015 - poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "[...]" informacją o cenach produktów stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy ze wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów;

4) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustany Prawo farmaceutyczne - poprzez błędna wykładnię, co doprowadziło przyjęcia, że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu:

5) naruszenie art. 129b ust. t ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożone] na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty, strona skarżąca wniosła o:

1) uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji,

2) uchylenie, na podstawie art. 135 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi także decyzji organu I instancji,

3) zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i uzasadniła podnoszone zarzuty.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji..

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018, poz. 2107 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem.

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu żadna z wyżej wskazanych przesłanek nie zaszła w sprawie a zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2019 roku, - nie narusza przepisów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organ obu instancji Inspekcji Farmaceutycznej, zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 cyt. ustawy.

Sąd uznał jednocześnie, że GIF nie dopuścił się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym zarzucanego w skardze naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Według Sądu wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie, przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (tak m.in. /w:/ Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem każdego działania wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Warto wskazać przy tym na utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych podejście interpretacyjne co do wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, gdzie powszechnie przyjmuje się właśnie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13). Z kolei Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 zauważył, że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. W ocenie Sądu Najwyższego reklamą są bowiem wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna.

W realiach niniejszej sprawy, w ocenie Sądu, organy inspekcji farmaceutycznej trafnie wywiodły, że przedsiębiorca P. spółka z o. o. z siedzibą w R. (dawniej w K.) prowadził reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w miejscowości K. przy ul. [...] poprzez publiczne udostępnianie gazetek reklamowych "[...]" nr [...], nr [...], nr [...] oraz poprzez uczestniczenie w programie lojalnościowym "[...]". Sąd stwierdza, że powyższe działania miały stricte reklamowy charakter.

Podkreślić należy, że przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności (uczestnictwo w programie "[...]" oraz udostępnianie w lokalu przedmiotowej apteki ogólnodostępnej gazetek reklamowych "[...]"). Nie ulega wątpliwości, że badane prze Sąd postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy, co do jednej apteki zlokalizowanej w K., a prowadzonej przez Stronę. Sąd stwierdza, że program lojalnościowy "[...]" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki.

Nie ulega wątpliwości, że powyższe działania były formą reklamy apteki obliczoną na zwiększenie jej obrotów. W tym miejscu należy zaznaczyć, że od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego;

Gazetka reklamowa "[...]" była udostępniania w lokalu apteki cyklicznie w odstępach miesięcznych, co najmniej od 1 lipca 2016; do dnia wydania decyzji przez WIF tj. do dnia [...] listopada 2016 r. Sąd zauważa, że Strona nie poinformowała GIF o zaprzestaniu udostępniania ww. materiałów;

Z akt sprawy wynika, również że Strona uczestniczyła w programie "[...]" co najmniej od 12 września 2016 r., do dnia wydania decyzji przez WIF tj. do dnia [...] listopada 2016 r.

Sąd pragnie podkreślić, że nałożona kara pieniężna służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. W zaskarżonej decyzji będącej przedmiotem badania przez Sąd nałożono karę pieniężną w wysokości 15 000,00 zł, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności, w szczególności tego, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez Stronę dwóch różnych zabronionych działań reklamowych, jak również biorąc pod uwagę okoliczność, że program "[...]" stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki. W ocenie Sądu nałożona kara była adekwatna do charakteru przypisywanego Stronie działania.

Przy wymiarze kary pieniężnej, uwzględnił on bowiem stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc przede wszystkim przepisów art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, zostało poprzedzone postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ponadto, należy uznać, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji instancji odpowiada dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., albowiem wynika z niego ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.