Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1906/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-05-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 107 par. 3.
journal: Dz.U. 1960 nr 30 poz 168
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego
article: art. 151.
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 39 ust. 1, ust. 1a i ust. 3 pkt 1.
journal: Dz.U. 2016 poz 1440
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. D. SA w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 listopada 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 1216/16 w sprawie ze skargi P. D. SA w L. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na lokalizację elektroenergetycznych linii kablowych w pasie drogowym 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...]; 3. zasądza od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz P. D. SA w L. 1.240 (jeden tysiąc dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 16 listopada 2016 r., oddalił skargę P. D. S.A. w L. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z [...] maja 2016 r., w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na lokalizację elektroenergetycznej linii kablowej w pasie drogowym.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

skarżąca spółka wniosła do organu o wydanie zezwolenia na lokalizację elektroenergetycznych linii kablowych SN i nN w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] w miejscowości W. K., zgodnie z przebiegiem wskazanym na załączonej do wniosku mapie sytuacyjnej.

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad decyzją z dnia [...] lutego 2016 r., odmówił wydania skarżącej zezwolenia na lokalizację elektroenergetycznych linii kablowych we wskazanej we wniosku miejscowości.

Objętą skargą decyzją z dnia [...] maja 2016 r., organ w wyniku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie, wskazując w motywach, że przedmiotowa inwestycja ujemnie wpłynie na system korzeniowy drzew znajdujących się w pasie drogowym, jak również może spowodować trwałe uszkodzenia elementów zagospodarowania pasa drogowego. W tym zakresie organ wskazał, że z załączonej do wniosku mapy zasadniczej, na której naniesiono przebieg linii elektroenergetycznej wynikało, iż planowana sieć koliduje ze znajdującymi się w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] drzewami, na wysokości m.in. pięciu działek, co jest niezgodne z art. 39 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1440 dalej: u.d.p.).

Wskazał również, że obiekty budowlane, a do takich należy przedmiotowa linia kablowa elektroenergetyczna, w terenie zabudowy powinny być usytuowane w odległości co najmniej 10 m od zewnętrznej krawędzi jezdni, natomiast poza terenem zabudowy, w odległości co najmniej 25 m od zewnętrznej krawędzi jezdni. Organ zwrócił uwagę na okoliczność, że ze znajdującego się w aktach sprawy materiału dowodowego, zdjęć ze strony internetowej [...] i załącznika mapowego, wynikało, że teren przyległy do pasa drogowego nie ma zwartej zabudowy. Pozwalało to, zdaniem organu, na poprowadzenie drogi w przepisowej odległości co najmniej 25 metrów.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję stwierdził, że odmowę wydania zezwolenia na lokalizację linii kablowej organ oparł na dwóch przesłankach z art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1 u.d.p., spowodowaniu zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych.

Sąd podzielił stanowisko organu, że umieszczenie w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] W. – S. w miejscowości W. K. wnioskowanych linii kablowych jako urządzeń, które nie są związane z drogą, stanowiłoby potencjalne źródło zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego i ograniczenia jego płynności. Wynika to z oczywistej ingerencji w poszczególne elementy pasa drogowego zarówno na etapie wykonawstwa, jak i później w trakcie robót, konserwacji, awarii, czy ewentualnych wymian eksploatacyjnych urządzeń obcych. Sąd za słuszne uznał również wskazanie przez organ na zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego związane z późniejszym etapem eksploatacji linii kablowych.

Sąd I instancji zauważył, że strona nie przedstawiła argumentacji, która pozwoliłaby na zniwelowanie zastrzeżeń organu, ograniczając się do apriorycznych twierdzeń, że sama technologia prowadzenia robót zapewniałaby właściwe bezpieczeństwo.

Za nieprzekonujące uznał również stanowisko strony skarżącej odnośnie braku negatywnego wpływu inwestycji na system korzeniowy przydrożnych drzew. Nie ulegało wątpliwości Sądu, że z uwagi na zawarty w art. 39 ust. 1 pkt 12 u.d.p., zakaz usuwania, niszczenia i uszkadzania zadrzewień przydrożnych, działania takie wypełniają zarówno negatywną przesłankę udzielenia zezwolenia, czyli naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych, jak i skutkować mogą zagrożeniem bezpieczeństwa ruchu drogowego.

Odnosząc się do kwestii zastrzeżeń organu w zakresie podniesionej przez stronę argumentacji dotyczącej sposobu wykonania planowanej inwestycji, że nie wpłynie ona na system korzeniowy z uwagi na sposób prowadzenia prac za pomocą przecisków, Sąd zauważył, że z opisu technicznego złożonego w toku postępowania przez stronę wniosek taki nie wynikał. W ocenie Sądu zawarty w opisie technicznym sposób umieszczenia kabla w pasie drogowym oznacza tradycyjne kopanie. Jednocześnie zaprzecza późniejszym twierdzeniom skarżącej o przeciskowej metodzie układania kabla, który to sposób przewidziano jedynie dla ułożenia sieci kablowej pod drogami.

Sąd I instancji stwierdził, że organ wydając zaskarżoną decyzję prawidłowo zastosował także przepis § 140 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016, poz. 124), będący przepisem techniczno - budowlanym wydanym na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 290). Powyższy przepis rozporządzenia stanowi, że infrastruktura liniowa podziemna przebiegająca wzdłuż drogi poza terenem zabudowy powinna być usytuowana poza pasem drogowym w taki sposób, aby nie wpływała ujemnie na system korzeniowy drzew rosnących w pasie drogowym oraz aby wykopy pod tą infrastrukturą nie naruszały pasa drogowego.

Sąd I instancji podzielił co do zasady, stanowisko organu w zakresie, w jakim ten powołał się na regulację z art. art. 43 ust. 1 lp. 3 tabeli ww. ustawy o drogach publicznych, stwierdzając, że na odcinku drogi objętym wnioskiem nie ma zwartej zabudowy, wobec czego istnieje możliwość poprowadzenia linii energetycznej poza pasem drogowym.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

P. D. S.A. w L. skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

1) naruszenie prawa materialnego:

a) przepisu art. 39 ust. 3 pkt. 1 w zw. z przepisem art. 39 ust. 1 a u.d.p. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji niczym nieuzasadnione uznanie, że decyzja Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...].05.2016 r., utrzymująca w mocy decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...].02.2016 r., odmawiającą wydania zezwolenia na lokalizację kablowej linii elektroenergetycznej SN 15 kV i nN 0,4 kV w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] relacji W. – S. w miejscowości W. K., jest prawidłowa podczas, gdy;

- umieszczenie kablowej linii elektroenergetycznej SN 15 kV i nN 0,4 kV w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] relacji W. – S. w miejscowości W. K. nie ma i nie będzie miało negatywnego wpływu na stan drogi oraz stan urządzeń znajdujących się w pasie drogowym [nie spowoduje ich uszkodzenia/zniszczenia], a ponadto w żaden sposób nie zagraża i nie będzie zagrażało bezpieczeństwu w ruchu drogowym, nie narusza wymagań wynikających z przepisów odrębnych, ani też nie prowadzi do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi, co jednoznacznie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, a ponadto jest zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, z których wynika, że budowa oraz późniejsza eksploatacja kablowej [podziemnej] linii elektroenergetycznej nie spowoduje zagrożenia w bezpieczeństwie ruchu drogowego, gdyż jej awaryjność jest znikoma, a okres jej prawidłowego funkcjonowania jest długi i wynosi co najmniej 30 lat;

- zasadą jest wyrażenie przez zarządcę drogi zezwolenia na umieszczanie (lokalizację) w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej oraz innych urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastrutury i urządzeń, zaś odmowa wydania tego zezwolenia może nastąpić jedynie wyjątkowo, tj. wyłącznie w sytuacji, gdy umieszczenie tej infrastruktury spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi - z czym w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia zatem zezwolenie powinno zostać wydane;

b) przepisu art. 39 ust 3 pkt. 1 ustawy z dnia 21.03.1985 r. u.d.p.w zw. z przepisem § 140 § 7 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2.03.1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. 2016.124 j.t.) poprzez, ich niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w niczym nieuprawnionym i całkowicie dowolnym [bez wskazania racjonalnych argumentów] przyjęciu w ślad za organem, że w realiach niniejszej sprawy brak jest podstaw do udzielenia zezwolenia na lokalizację kablowej linii elektroenergetycznej SN 15 kV i nN 0,4 kV w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] relacji W. – S. w miejscowości W. K., gdyż będzie to sprzeczne z przepisami odrębnymi, zgodnie z którymi kablowa linia elektroenergetyczna przebiegająca wzdłuż drogi poza terenem zabudowy powinna być usytuowana poza pasem drogowym, podczas gdy przepis § 140 ust. 7 rozporządzenia Ministra Transportu Gospodarki Morskiej nie zabrania lokalizacji kablowych linii elektroenergetycznych poza terenem zabudowy w granicach pasa drogowego, a ust. 9 nakazuje jej lokalizowanie w odległościach od drogi określonych w przepisach ustawy o drogach publicznych;

c) przepisu art. 43 ust. 1 i ust. 2 w zw. z przepisem art. 39 ust 3 pkt. 1 u.d.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w bezpodstawnym przyjęciu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w ślad za organem, że umieszczenie kablowej linii elektroenergetycznej SN 15 kV i nN 0,4 kY w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] relacji W. – S. w miejscowości W. K. narusza wymagania wynikające z przepisów odrębnych przewidujących według niego "sztywny" wymóg lokalizacji obiektów budowlanych poza terenem zabudowy w odległości minimum 25 m od krawędzi jezdni, podczas gdy przepis art. 43 ust. 2 u.d.p. daje możliwość usytuowania obiektu budowlanego przy drodze krajowej w odległości mniejszej niż 25 m;

d) przepisu art. 43 ust. 1 i ust. 2 u.d.p., poprzez jego błędną wykładnię wyrażającą się w błędnym uznaniu przez Sąd, że teren, na którym projektowana jest przedmiotowa linia elektroenergetyczna powinien być traktowany jako obszar poza terenem zabudowy, w sytuacji, gdy obszar ten powinien być traktowany jako teren zabudowy, albowiem obowiązujące przepisy prawa zezwalają na zabudowę tego terenu, a ponadto faktycznie teren wzdłuż drogi krajowej nr [...] w miejscowości W. K. jest cały czas "zabudowywany" nowymi budynkami i jest terenem "rozwojowym";

e) przepisu § 140 ust. 7 i ust. 9 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że infrastruktura liniowa napowietrzna i podziemna przebiegająca wzdłuż drogi poza terenem zabudowy musi być usytuowana poza pasem drogowym, w sytuacji gdy przepis ust. 7 nie wprowadza takiego obowiązku, zaś przepis ust. 9 wprost stanowi, że infrastruktura powinna być lokalizowana w odległościach od drogi określonych w przepisach ustawy o drogach publicznych;

2) przepisów postępowania:

a) przepisu art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 75 k.p.a., art. 77 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, a przez to całkowicie dowolne i bez przedstawienia racjonalnych argumentów uznanie za prawidłowe stanowisko zajęte przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w decyzji z dnia [...].05.2016 r. utrzymującej w mocy decyzję z dnia [...].02.2016 r., odmawiającą wydania zezwolenia na lokalizację kablowej linii elektroenergetycznej SN 15 kV i nN 0,4 kV w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] relacji W. – S. w miejscowości W. K., wyrażające się w:

- pominięciu przez Sąd, że pierwotną przesłanką, jak legła u podstaw do wydania przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad decyzji z dnia [...].02.2016 r. Nr znak: [...] odmawiającej wydania zezwolenia na lokalizacje przedmiotowych linii było wskazanie przez organ na powinność budowy przez skarżącą tych linii przez teren nieruchomości należących do właścicieli prywatnych, podczas gdy taka okoliczność nie daje podstaw do odmowy udzielenia tego zezwolenia, gdyż nie mieści się w dyspozycji przepisu art. 39 ust. 3 u.d.p. i nie daje podstaw do odmowy zlokalizowania tych urządzeń w pasie drogowym, a ponadto pominięciu przez Sąd okoliczności, że w realiach niniejszej sprawy jest to niemożliwe, albowiem ponad połowa mieszkańców miejscowości W. K. nie wyraziła zgody na umieszczenie urządzeń elektroenergetycznych na swoich nieruchomościach, co zostało podkreślone w skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie;

- bezpodstawnym, całkowicie dowolnym i abstrakcyjnym przyjęciu przez Sąd, że w skutek tego, iż projektowane linie kablowe będą przebiegały w sąsiedztwie miejsc gdzie występują zadrzewienia to spowoduje to zagrożenie w bezpieczeństwie ruchu drogowego;

- wskazaniu abstrakcyjnej, hipotetycznej i mało realnej podstawy do odmowy udzielenia zezwolenia na lokalizację przedmiotowej linii w postaci zagrożenia w bezpieczeństwie ruchu drogowego, które według Sądu i organu mogłoby zostać spowodowane naruszeniem systemu korzeniowego drzew, podczas gdy argument ten został obalony przez skarżącą już we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz w skardze od w/w decyzji złożonej do Sądu poprzez wskazanie, że przedmiotowa linia w miejscach, gdzie występują zadrzewienia będzie mogła być wykonana bez konieczności wykonywania wykopu [przejście przeciskiem], lub też drzewa będą mogły zostać ominięte;

- a w konsekwencji powyższego całkowitym pominięciu okoliczności, że obowiązujące przepisy prawa wymagają, aby zagrożenie w bezpieczeństwie ruchu drogowego, jakie ma stwarzać zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego - co mogłoby uzasadnić ewentualną odmowę wydania zezwolenia - musi być realne, a nie może być wynikiem wyłącznie subiektywnego przekonania organu o takim zagrożeniu - z czym mamy doczynienia w niniejszej sprawie;

- zupełnie dowolnym i bezpodstawnym uznaniu, że umieszczenie w pasie drogowym kabla energetycznego oraz jego późniejsza konserwacja i eksploatacja spowoduje zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, podczas gdy linia ta zostanie umieszczona pod ziemią, z dala od pasów jezdni, jak również nie wymaga konserwacji, zaś jej awaryjność jest znikoma, a ponadto przedmiotowe linie będą mogły być eksploatowane przez okres 30 lat w zasadzie bezawaryjnie;

- pominięciu przez Sąd, że budowa kablowej linii elektroenergetycznej SN 15 kV i nN 0,4 kV w pasie drogowym drogi krajowej nr [...] relacji W. – S. w miejscowości W. K. jest inwestycją celu publicznego i ma na celu poprawę stabilności zasilania odbiorców, zmniejszeniu występujących awarii oraz zmniejszenie ryzyka występowania przerw w dostawie energii - co w zestawieniu z okolicznością, iż lokalizacja tej linii nie spowoduje zagrożenia w bezpieczeństwie ruchu drogowego, powinno zostać uznane jako okoliczność szczególnie uzasadniona dla wydania zezwolenia na zlokalizowanie w pasie drogowym przedmiotowej linii;

- pominięciu okoliczności, że uzyskanie przez spółkę P. D. S.A. tytułów prawnych na drodze sądowej lub administracyjnej do nieruchomości stanowiących własność osób prywatnych leżących przy trasie projektowanej linii jest procesem długotrwałym, kosztownym, a ponadto co zostało podkreślone w skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie ponad połowa mieszkańców miejscowości W. K. nie wyraziła zgody na umieszczenie urządzeń elektroenergetycznych na swoich nieruchomościach;

- błędnym przyjęciu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w ślad za organem, że spółkę P. D. S.A. obciążą obowiązek wykazania, że umieszczenie w pasie drogowym kablowej linii elektroenergetycznej nie spowoduje zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, nie narusza wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub mogłoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg - podczas gdy obowiązek wykazania tej okoliczności obciąża zarządcę drogi;

- błędnym przyjęciu, że obszar, na którym planowana jest przedmiotowa linia uważać należy za obszar poza terenem zabudowy, na którym według Sądu obowiązuje "sztywny" zakaz sytuowania obiektów budowlanych w odległości minimum 25 m od zewnętrznej krawędzi jezdni drogi krajowej, podczas gdy faktycznie teren jest terenem zabudowy, gdyż obowiązujące przepisy prawa zezwalają na zabudowę terenu w sąsiedztwie drogi krajowej nr [...] w miejscowości W. K. cały czas budowane są nowe domy, a teren ten jest terenem "rozwojowym" i powinien być traktowany, jako teren zabudowy;

b) przepisu art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez:

- ich niewłaściwą wykładnie wyrażającą się w bezpodstawnym uznaniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że organ w sposób dokładny, precyzyjny i prawidłowy wskazał, jakie konkretnie przesłanki legły u podstaw wydania zaskarżonej decyzji [przy czym skarżąca cały czas stoi na stanowisku, że powody wskazane przez organ są lakoniczne], co czyni przedmiotową decyzję zupełnie dowolną wydaną bez wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych występujących w niniejszej sprawie;

- utrzymanie w mocy decyzji Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...].05.2016 r., która podobnie jak decyzją ją poprzedzająca była decyzją całkowicie dowolną, wydaną z oderwaniem od okoliczności niniejszej sprawy, podczas gdy decyzja administracyjna wydawana w trybie przepisu art. 39 ust. 3 pkt. 1 u.d.p. pomimo, że ma charakter uznaniowy i cechuje się względnym luzem decyzyjnym, co nie oznacza jednak, że decyzja taka może być całkowicie dowolna i pozbawiona możliwości weryfikacji.

Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnien spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponowengo rozpoznania Sądowi I instacnji oraz o zasądzenie kosztów postepowani według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Adminisracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje w pierwszej kolejności podniesione w tej skardze zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów postępowania, a dopiero w drugiej odnosi się do zarzutów kwestionujących stosowanie prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności oceny zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że naruszenia prawa materialnego mogą być rozpoznane tylko wtedy, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest między stronami bezsporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga Spółki ma usprawiedliwienie prawne, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Skutkiem tego musiało być uchylenie wyroku i obu decyzji.

Analiza zarzutów procesowych podnoszonych w rozpoznawanej skardze kasacyjnej prowadzi do wniosku, że zasadny jest zarzut podnoszący naruszenie przez Sąd I instancji art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. Wprawdzie zarzut ten w podstawie kasacyjnej jest wadliwie ujęty z formalnego punktu widzenia, jednak z treści uzasadnienia rozpoznawanej skargi wynika, że Spółka dopatruje się wadliwości skarżonego wyroku w tym, że oddala jej skargę w sytuacji, gdy organ naruszył art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. Zatem w istocie ten zarzut wskazuje na naruszenie przez Sąd I instancji art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. Oczywiste jest, że Sąd I instancji nigdy nie może wprost naruszyć art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a., bo tych przepisów przecież nie stosuje. Natomiast może pośrednio naruszyć ich treść poprzez dokonanie wadliwej kontroli decyzji, która te przepisy narusza. W takiej sytuacji jest to naruszenie, które może być podstawą uwzględnienia skargi kasacyjnej, nawet przy formalnie wadliwym postawieniu zarzutu, ale jego poprawnym uzasadnieniu, co wynika z treści uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09 (publ. w ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1.).

Wychodząc z tego założenia NSA stwierdza, że trafny jest zarzut wadliwego oddalenia skargi w sytuacji, gdy decyzja GDDKiA narusza art. 107 § 3 k.p.a. Mimo obszerności uzasadnienie decyzji nie wykazuje wprost przesłanek odmowy, co przy decyzji uznaniowej, a z taką mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie jest istotną wadą uzasadnienia decyzji. Stan prawny sprawy jest niewątpliwy. Z treści art. 39 ust. 1 u.d.p. wynika, że w pasie drogowym nie można dokonywać czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszających jej trwałość oraz zagrażających bezpieczeństwu ruchu drogowego. Jednocześnie z art. 39 ust. 1a tej ustawy wynika, że to ograniczenie nie ma zastosowania do infrastruktury jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają, przy czym warto podkreślić, przepis ten nie wskazuje na warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać drogi i ich usytuowanie. Te ostatnie warunki wprost odnoszą się do dróg i ich usytuowania, zatem odwołanie się w decyzji tylko do takich warunków należy uznać za niewystarczające, o ile nie zostanie wykazane, że są to również warunki, o jakich stanowi art. 39 ust. 1a u.d.p. Tego skarżona decyzja nie precyzuje.

Co ważne, a wynika z art. 39 ust. 3 u.d.p., w szczególnie uzasadnionych przypadkach w pasie drogowym mogą być lokalizowane obiekty i urządzenia niezwiązane z drogą i ruchem drogowym, ale wyłącznie za zezwoleniem. Zatem odmowa wydania takiego zezwolenia ma się łączyć z wykazaniem, że wniosek o zezwolenie nie jest szczególnie uzasadniony. Stwierdzenie, jak ma to miejsce w uzasadnieniu, że inwestycja może być prowadzona po działkach stanowiących własność prywatną nie przekonuje, choćby z tego powodu, że własność jest wartością konstytucyjną podlegającą ochronie, a logiczne wydaje się, że cele publiczne mogą być realizowane "wspólnie", oczywiście o ile pozwalają na to warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa, ale tej kwestii skarżona decyzja również nie podejmuje.

Wreszcie z treści art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. wprost wynika, że odmowa umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury, o których mowa w ust. 1a tego przepisu jest możliwe wyłącznie, gdy ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie w ruchu drogowym, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z gwarancji lub rękojmi związanych z drogą. Zatem wskazany przepis konkretyzuje powody odmowy, a więc odmawiając wydania zezwolenia nie można powołać się ogólnie na bezpieczeństwo, ale trzeba konkretnie wskazać na czym będzie polegało zagrożenie w ruchu drogowym. Ponadto wątpliwym wydaje się, a tak czyni organ, aby przepisami odrębnymi mogły być przepisy niższej rangi niż ustawy. Wobec tego jeżeli na te przepisy organ się powołuje to ma wskazać na ustanowione w nich wprost zakazy, a nie przyjętą interpretację o ich istnieniu. Z tego też względu rozpoznawany zarzut należało uznać za zasadny.

W zakresie pozostałych zarzutów kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny uznaje, że są niezasadne, bo przedwczesne. Do chwili, gdy przedmiotem kontroli nie jest decyzja spełniająca warunki z art. 107 § 3 k.p.a. nie można wypowiadać się na rzecz poprawności stosowania prawa materialnego i procesowego w zakresie wykładni i stosowania tych przepisów.

Z tych powodów oraz ze względu na treść art. 188 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzeczono jak w punktach pierwszym i drugim sentencji wyroku.

O kosztach postępowania sądowego postanowiono, jak w punkcie 3 sentencji, na podstawie art. 200 w związku z art. 203 pkt 1 p.p.s.a.