Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1139/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2, ust. 5, art. 141, art. 89 ust. 1, ust. 2, art. 129-140, art. 3, art. 6, art. 7, art. 70,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędziowie sędzia WSA Maciej Guziński, sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca), Protokolant sekretarz sądowy Paulina Białkowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi T. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania T. J. (dalej strona, strona skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r. nakładającej (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej także u.g.h.) karę pieniężną w wysokości 24.000 zł, w związku z eksploatacją dwóch automatów do gier o nazwie Multigame nr [...] oraz Multigame [...] poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu B T. J. w Ś., ul. 11 L. [...], należącym do podmiotu B T.J. z/s w W., ul. D. [...], w zakresie działalności dotyczącej urządzania i prowadzenia gier na automatach lub innych urządzeniach. W trakcie kontroli udokumentowanej protokołem z dnia [...] r. stwierdzono w lokalu dwa urządzenia do gier o nazwach: Multigame nr [...] i Multigame [...] włączone do sieci elektrycznej, przygotowane do gry i dostępne dla klientów, nieposiadające trwale umieszczonych informacji o ich rejestracji i uzyskaniu pozytywnej opinii wydanej przez upoważnioną jednostkę rejestrującą.

W tym lokalu firma branży hazardowej prowadziła poprzednio punkt gry na automatach o niskich wygranych i zaprzestała działalności po wygaśnięciu zezwolenia.

W czasie kontroli strona okazała kserokopie dwóch opinii technicznych z dnia [...] r. o nr [...], dotyczące urządzeń o nazwach: Multigame nr [...] i Multigame [...], sporządzone przez rzeczoznawcę. Do tych kserokopii dołączono kserokopie kart z informacją, że oryginał opinii znajduje się w siedzibie właściciela urządzeń: WGS s.r.o. O. [...],[...] P. [...], R.C. Innych dokumentów na okoliczność potwierdzenia, że urządzenia znajdowały się w dyspozycji podmiotu B, nie przedłożono. Strona wyjaśniła, że w kontrolowanym lokalu prowadzi sprzedaż napojów i udostępnia legalnie działające urządzenia zręcznościowo-rozrywkowe, które nie wypłacają nagród rzeczowych i pieniężnych, a wszelkie umowy zawarte z właścicielem urządzeń dostarczy do Urzędu Celnego w Wałbrzychu w późniejszym czasie.

Na podstawie materiału dowodowego sprawy i przeprowadzonego w czasie kontroli eksperymentu organ uznał, że na skontrolowanych urządzeniach prowadzono gry hazardowe, o których jest mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Były one organizowane w celach komercyjnych i miały charakter losowy. Dlatego postanowieniem z dnia [...] r. organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia [...] r. organ włączył do materiału dowodowego sprawy dokumenty zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym prowadzonym w sprawie o sygnaturze akt [...].

W wyniku wykonanych czynności i pozyskanych dowodów Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu ustalił, że gry na wymienionych urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., które miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych. Nie były prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o ważne zezwolenie. W konsekwencji, decyzją z dnia [...] r. nr [...], na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. organ I instancji nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 24.000 zł, w związku z eksploatacją dwóch automatów do gier poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji strona zarzuciła organowi I instancji naruszenie art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 u.g.h. i jednoczesne pociągnięcie zainteresowanego do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.). Zdaniem odwołującego się naruszało to standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie. W związku z tym w odwołaniu wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i o umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie podzielając argumentację organu I instancji. Przytoczył art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są też gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych (w tym komputerowych), organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według organu komercyjny charakter gier na automatach potwierdziły dowody, a mianowicie protokół kontroli z dnia [...] r. Naczelnika Urzędu Celnego w W. i opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w Częstochowie z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia 17 listopada 2012 r., jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych według przelicznika 1 pkt kredytowy – 0,10 zł. W kontekście odpłatności za grę, cel jej urządzania organ uznał za niewątpliwie komercyjny. Wskazał, że z treści umowy wynajmu sprzętu z dnia [...] r. wynika, że najemca zobowiązał się do zapłaty wynajmującemu dziennego wynagrodzenia w kwocie 66,50 zł dziennie za każde urządzenie. Gry dostępne na automacie spełniały też warunek losowości. Zostało to potwierdzone zgromadzonymi w sprawie dowodami, czyli protokołem z kontroli z dnia [...] r., podczas której funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowych automatach i opinią biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, sporządzoną na podstawie badania wykonanego w dniu [...] r. W opinii tej rzeczoznawca stwierdził m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry i otrzymuje punkty kredytowe na prowadzenie gier losowych.

Według organu II instancji z tych ustaleń wynika, że na przedmiotowych automatach dostępne są gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry. Oznacza to, że w odniesieniu do tego rodzaju gier spełniona została wskazana w art. 2 ust. 5 u.g.h. przesłanka ich losowego charakteru. Skoro zatem urządzenia te wyczerpują dyspozycję art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nich gier po dniu 1 stycznia 2010 r. dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Stosownie bowiem z art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Jak wynika z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W niniejszej sprawie lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Ponieważ strona prowadziła gry na dwóch urządzeniach, o których jest mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, zatem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości 24.000 zł. Zgodnie bowiem z tym przepisem, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wynika, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego kwestii podwójnego karania Dyrektor Izby Celnej podniósł, iż o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Nie każda kara administracyjna ma taki charakter. Ustalenie tego musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. to konsekwencja zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Nie stanowi ona represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia przez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, a przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także – jak w przypadku kary z art. 89 u.g.h. – funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności na automatach. Można powiedzieć, że kara ta to zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z obiektywną odpowiedzialnością, wynikającą z prawnie określonych okoliczności faktycznych, bez względu na winę sprawcy czy naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły.

Organ dalej wywodził, że działalność w zakresie gier hazardowych prowadzona jest w ramach swobodnej działalności gospodarczej, która jednak, na mocy art. 22 Konstytucji RP, może być ograniczona w określonych sytuacjach i poddana interwencji państwa w celu ochrony interesu publicznego. Kara pieniężna z art. 89 u.g.h. jest jednym z takich instrumentów. Naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej. Nie bowiem można czerpać korzyści z naruszenia prawa, co miało miejsce w rozpatrywanej sprawie, gdzie fakt naruszenia prawa nie jest kwestionowany przez skarżącego, a argumentacja oparta na wyroku karnym nie mogła odnieść zamierzonego skutku, gdyż nie doszło do zbiegu karania za ten sam czyn.

Zdaniem organu, ustawodawca stanowiący przepisy nakładające na podmioty obowiązki, przewiduje za ich niewykonanie konsekwencje. Ich brak oznaczałby, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszanie prawa byłoby nagminne. Kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art.107 kodeksu karnego skarbowego. Według organu, nie może więc być mowy o niedopuszczalnej, podwójnej penalizacji tego samego czynu, ponieważ charakter obu kar jest odmienny.

W ocenie organu odwoławczego, ustalenie charakteru kar pieniężnych jest istotne także odnośnie do zgodności z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ odwołał się w tym zakresie do literatury prawniczej, gdzie dominuje pogląd, zgodnie z którym administracyjne kary pieniężne mają przede wszystkim cele prewencyjne i stanowią rodzaj odpowiedzialności niezależny od odpowiedzialności karnej i cywilnej. Pogląd ten nie wyklucza, że administracyjne kary pieniężne – a szerzej: sankcje administracyjne – mogą spełniać także inne cele, w tym cel represyjny. Jak jednak podkreślają, celem pierwszoplanowym kar administracyjnych jest "funkcja ochronna dla porządku administracyjnego, następnie funkcja redystrybucyjna, restytucyjna, a na końcu ewentualnie represyjna" (I. Niżnik-Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym, [w:] Sankcje administracyjne, s. 136). Stanowisko to jest wyrażane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wielokrotnie podkreślał, że administracyjne kary pieniężne oraz statuowaną różnymi ustawami odpowiedzialność administracyjną jest niezależna od innych rodzajów odpowiedzialności (wyroki NSA z: 20 czerwca 2006 r., I OSK 1000/05; 13 lutego 2009 r., II GSK 760/08; 21 stycznia 2010 r., II OSK 140/09; 13 stycznia 2011 r., I OSK 440/10; 1 lutego 2011 r., II GSK 87/10; 24 lutego 2011 r., II GSK 257/10). Sąd Najwyższy też wskazywał, że kary pieniężne nakładane przez różne organy "nie mają charakteru sankcji karnych" (wyrok SN z 5 stycznia 2011 r., III SK 32/10, in casu chodziło o Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej).

Organ stwierdził, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego nie ma dotąd jednolitego stanowiska w odniesieniu do tych zagadnień. Trybunał Konstytucyjny raz stwierdza, że nie do pogodzenia z zasadą demokratycznego państwa prawnego jest, mechaniczne i rygorystyczne uregulowanie sytuacji prawnej zobowiązanego, bez pozostawienia mu możliwości obrony i wykazywania, że niedopełnienie obowiązku jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (tak w szczególności w orzeczeniu TK z 1 marca 1994 r., U 7/93). W innych przypadkach przyjmuje, iż sankcje administracyjne stosowane automatycznie, z mocy ustawy, z tytułu winy obiektywnej, mają znaczenie przede wszystkim prewencyjne i same z siebie nie są niezgodne z Konstytucją (wyroki TK z: 29 kwietnia 1998 r., K 17/97; 18 kwietnia 2000 r., K 23/99; 23 kwietnia 2002 r., K 2/01).

Organ stwierdził zatem, że kara administracyjna jest niezbędnym instrumentem zapewnienia skuteczności działania administracji w zakresie realizacji przez nią celów i zadań publicznych.

Co do możliwości różnicowania kary, w zależności od okoliczności, organ zauważył, że zasady określania wymiaru kary pozostają w domenie swobody ustawodawcy, uprawnionego zarówno do wprowadzania mechanizmów indywidualizacji kary, jak i mechanizmów generalizacji wymiaru kary. Z punktu widzenia celu regulacji prawnej istotne znaczenie ma głównie prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. W zakresie określenia tego rodzaju kryteriów ustalania wymiaru kary istnieje więc daleko idąca swoboda ustawodawcy, gdyż okoliczności naruszenia nakazu z art. 6 ust. 1 u.g.h. nie mają bezpośredniego wpływu na stopień zagrożenia wartości właściwych ochronie zdrowia. Cechą odpowiedzialności administracyjnej jest jej obiektywny charakter, skutkujący m.in. jej oderwaniem od cech dotyczących okoliczności naruszenia normy prawnej. Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, lecz ochrona zdrowia publicznego. Z tego punktu widzenia okoliczności faktyczne wydarzenia w ogóle nie mogą być brane pod uwagę przy określaniu wymiaru kary.

Organ podkreślił, że według jednolitego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, zasada równości polega na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu, powinny być traktowane równo, czyli bez różnicowań, zarówno faworyzujących jak i dyskryminujących. Zasada równości zakłada jednocześnie odmienne traktowanie tych podmiotów, które nie posiadają wspólnej cechy istotnej (wyrok TK z 2 kwietnia 2003 r., K 13/02). Do tego drugiego aspektu zasady równości odwołuje się strona, gdy zarzuca ustawodawcy wprowadzenie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednakowej dla wszystkich, represyjnej kary pieniężnej, niepozwalającej na jej dostosowanie (według tych samych zasad względem każdego podmiotu) do wagi czynów poszczególnych jednostek.

Podważenie konstytucyjności kwestionowanej regulacji ustawowej wymaga przytoczenia stosownej argumentacji. Zdaniem organu należy uznać, że domniemanie zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z konstytucją nie zostało obalone i "jednakowa dla wszystkich" kara pieniężna odpowiada wymogom płynącym z zasady równości.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. należy w związku z tym uznać zgodny z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a sformułowany w tym zakresie zarzut pełnomocnika strony – za bezzasadny.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji organów celnych obu instancji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zarzucając kwestionowanym decyzjom naruszenie art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji RP, polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. i jednoczesne pociągnięcie skarżącego do odpowiedzialności karnej za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. Narusza to standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie.

W ocenie skarżącego nie ulega wątpliwości, że zakres art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s. obejmuje tę samą klasę zachowań: są to zachowania polegające na nielegalnym urządzaniu gier na automatach. Autor skargi wywodził, że – posługując się terminologią szkoły poznańskiej teorii prawa (Z. Ziembiński, M. Zieliński, L. Nowak, W. Patryas) zakres uregulowania sankcjonowanej dekodowanej z art. 89 ust. 1 pkt 2 (tj. klasa zachowań objętych tą normą) jest szerszy od zakresu uregulowania normy odczytywanej z art. 107 § 1 k.k.s., który obejmuje jedynie zachowania umyślne oraz zawinione (art. 4 § 1 i art. 1 § 3 k.k.s.; por. uwagi L. Wilka, Kary pieniężne w ustawie o grach hazardowych, Prok. i Pr. 2011, Nr 1, s. 146 i n., gdzie autor trafnie, w ocenie skarżącego zwraca uwagę na szerszy zakres zastosowania art. 89). Dlatego też rację ma organ odwoławczy, gdy stwierdza, że odpowiedzialność z art. 89 posiada charakter obiektywny. Nie baczy się bowiem w procesie wymiaru kary pieniężnej na świadomość i kierunek woli tudzież jej brak po stronie sprawcy (strona podmiotowa), ani na jego wiek, poczytalność oraz możliwość rozpoznania bezprawności swojego czynu (determinanty winy). Stwierdzenie bezprawności jest wystarczającą przesłanką odpowiedzialności administracyjnej. Według skarżącego istotą sprawy jest to, czy odpowiedzialność z art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością karną w rozumieniu konstytucyjnym. Inne znaczenie bowiem posiada termin "odpowiedzialność karna" w ustawach karnych (k.k., k.k.s., k.w.), inne zaś na gruncie Konstytucji RP.

Skarżący twierdził, że dla przyjęcia odpowiedzialności karnej w rozumieniu konstytucyjnym konieczne jest stwierdzenie czterech cech ingerencji państwa, czyli: dotykanie osoby fizycznej lub prawnej; podejmowanie ingerencji na skutek negatywnie ocenianego przez ustawodawcę stanu rzeczy; podejmowanie ingerencji w celu ochrony porządku społecznego przed powstawaniem stanów rzeczy negatywnie ocenianych przez prawodawcę (funkcja prewencyjna); a wreszcie nastawienie danego instrumentu prawnego na zadanie dolegliwości danemu podmiotowi – czyli wykraczanie poza zakres absolutnie niezbędny dla uniemożliwienia powstania określonego stanu rzeczy negatywnie ocenianego oraz jednoczesne wykraczanie poza zakres niezbędny do usunięcia skutków naruszenia prawa i przywrócenia stanu z prawem zgodnego. Prezentowane przez organ drugiej instancji rozróżnienie kar wedle kryterium represyjności nie jest – według autora skargi – zasadne. Każda kara posiada bowiem element represyjności, dolegliwości, odpłaty, czy zemsty - mówiąc językiem już dziś zapomnianym w prawie karnym. Gdyby, jak chce tego Dyrektor Izby Celnej, funkcją kary pieniężnej było jedynie zabezpieczenie Skarbu Państwa przed brakiem wpływów należności podatkowych, to w konsekwencji należałoby uznać, iż Skarb Państwa jest beneficjentem korzyści majątkowych pochodzących z popełniania zachowań sprzecznych z porządkiem prawnym. Ponieważ jednak przy nielegalnej działalności hazardowej o opodatkowaniu być mowy nie może (np. podatkiem od gier), to nie sposób funkcji takiej dopatrywać się w karze pieniężnej.

Skarżący podkreślił, że każda kara, niezależnie od tego, w jakiej ustawie ją ulokowano, spełnia różne funkcje: prewencji szczególnej (skierowanej do sprawcy), prewencji ogólnej (skierowanej do wszystkich adresatów norm), sprawiedliwej odpłacie. Czasami z niektórymi karami czy środkami penalnymi wiąże się funkcje restytucyjne (przywrócenie dobra prawnego). Trudno jednak z karą pieniężną element taki łączyć. Spoglądając na instytucję kary pieniężnej w ustawie o grach hazardowych z perspektyw czterech przesłanek stwierdzenia odpowiedzialności karnej w rozumieniu art. 42 Konstytucji, należy zauważyć, że kara ta dotyka osoby fizycznej, jest związana z zakazem nielegalnego hazardu (negatywnie pojmowany przez prawodawcę stan rzeczy), stanowi prewencyjną ingerencję dla ochrony porządku prawnego (każdy, kto nielegalnie urządza gry, spotka się z nakazem zapłaty kary finansowej) oraz sprowadza się do zadania urządzającemu gry dolegliwości finansowej polegającej na obowiązku zapłaty, a jednocześnie wykracza poza to, co niezbędne dla uniemożliwienia powstania negatywnego stanu rzeczy, jego skutków i restytucji dobra (tj. poza zastosowanie art. 107 § 1 k.k.s.). Dlatego, zdaniem skarżącego, w rozważanym stanie faktycznym mamy do czynienia z odpowiedzialnością karną w rozumieniu art. 42 ust. 1 Konstytucji RP.

W stanie faktycznym objętym zaskarżoną decyzją, gdzie według skarżącego w systemie prawa mamy do czynienia z dwoma reżimami sankcjonującymi to samo zachowanie, zachodzi niedopuszczalna (z perspektywy art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji RP) multiplikacja sankcji, której de lege lata nie zapobiega żadna z powszechnie przyjmowanych w prawoznawstwie reguł wyłączania wielości ocen. Nie oznacza to jednak, zdaniem skarżącego, że w toku rozpoznawania sprawy można pominąć kwestię kolizji przepisu art. 89 u.g.h. z regulacjami rangi konstytucyjnej. Problem ten został wadliwie wyłożony w toku postępowania administracyjnego i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

O wadliwości interpretacji organu przekonuje lektura akt zawisłego przed Trybunałem Konstytucyjnym postępowania o stwierdzenie (z pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach), czy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., w zakresie, w jakim dopuszczają wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 w zw. z § 1 k.k.s.), są zgodne z przywołanymi przepisami Konstytucji RP (sprawa zawisła pod sygn. akt P 32/12). W uzasadnieniu postanowienia WSA w Gliwicach przedstawia argumenty przemawiające za naruszeniem przez przepisy art. 89 u.g.h. regulacji konstytucyjnych. Skarżący podkreślił, że organy przedstawiające w tej sprawie stanowisko, Prokurator Generalny i Sejm, uznały regulację z art. 89 u.g.h. za sprzeczną z Konstytucją. Skoro autor ustawy wyraża zapatrywanie, iż uchwalona przez niego regulacja prawna jest niekonstytucyjna, to organ II instancji winien wykorzystać w toku postępowania instytucję z art. 201 § 1 pkt 2 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h.

W odpowiedzi organ podtrzymał stanowisko zaprezentowane w kwestionowanej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie pełnomocnik skarżącego, powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. P 32/12, stwierdził, że zarzuty skargi w zakresie podwójnego karania za taki sam czyn straciły na aktualności. W związku z tym pełnomocnik podniósł nowe zarzuty, a mianowicie:

- w sprawie nie mogły mieć zastosowania przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. Z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, gdyż Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku "Fortuna i inni" przesądził jednoznacznie charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.. Przepis ten jest związany z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie może być więc stosowany jako niepoddany procedurze notyfikacji;

- naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej z uwagi na naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów przez dowolną ocenę wyniku przeprowadzonego w sprawie eksperymentu i błędnego odczytania opinii biegłego sądowego; żaden z tych dowodów nie potwierdza urządzania przez skarżącego gier hazardowych lecz tylko wskazuje na możliwość urządzania takich gier na spornych urządzeniach.

Pełnomocnik organu podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Uznał za bezzasadny zarzut braku notyfikacji wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnośnie zarzutu potencjalnej możliwości urządzania gier hazardowych pełnomocnik stwierdził, że w wyniku przeprowadzonego postępowania stwierdzono, że takie gry były prowadzone na przedmiotowych urządzeniach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w zw. z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2012 r. poz. 270, zwanej dalej "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organ celny.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a.), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. "b"), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. "c"). Należy dodatkowo podkreślić, że stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. – rozstrzygając w granicach sprawy, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna, gdyż oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł podstaw prawnych umożliwiających wyeliminowanie kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Skarżący w zasadzie nie kwestionuje ustalonego w postępowaniu przed organami I i II instancji charakteru gier możliwych na kontrolowanych urządzeniach, zgodnego z art. 2 ust. 5 u.g.h. Z uwagi na to, że jest to jedna z istotnych okoliczności sprawy, Sąd rozważył także tę kwestię. Według tego przepisu "grami na automatach są (prócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś - jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanych urządzeniach charakteryzuje się pierwszą cechą, gdyż jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych uczestników gry (odpłatność za grę). Wygrana w grze na urządzeniach sprowadza się do uzyskiwania punktowych premii, umożliwiających przedłużenie gry, czasu jej trwania. Nie występuje więc tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Z niewadliwych ustaleń organów wynika też, że gra na tych urządzeniach ma "charakter losowy", a nie zręcznościowy. Wygrana punktowa nie zależy bowiem od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, ponieważ po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze uwagi na dużą prędkość obracania się bębnów, grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy (Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, PWN, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

Skoro organy orzekające ustaliły, że grający po wniesieniu opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem, nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu.

Wnioski organów celnych mają wsparcie w orzecznictwie. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, a nie przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, gdy wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, gdy wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna określonego zaprogramowania urządzenia. Zatem "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia ‘procesów’ zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, Nr 8, poz. 85).

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom z art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają postanowienia art. 89 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną, w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Unormowania te należy uzupełnić art. 141 u.g.h., który stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do gier na automatach w salonach gier na automatach; gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych; jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, gdyż ustawa uznała za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie, do czasu ich wygaśnięcia, aby podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń organów celnych (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe było więc sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 tej samej ustawy.

Z tych względów należy ocenić postępowania skarżącego w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h. Według reguły zawartej w art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Powołana norma oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.). Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez sankcji, w których zakresie ustawa przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca, mimo posługiwania się urządzeniami umożliwiającymi gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., legitymowała się którymkolwiek z aktów legalizujących jej działania, czyli: koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Eksploatując urządzenia umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. strona skarżąca nie wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

W tym kontekście Sąd uznał za niezasadny zarzut strony skarżącej, że nawet jeśli z materiału dowodowego sprawy wynika spełnianie przez obydwa sporne urządzenia wymogów art. 5 ust. 2 u.g.h., to z materiału tego nie wynika, że strona skarżąca w rzeczywistości wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych. Sąd stwierdza, że z okoliczności sprawy wynika bowiem, że sporne urządzenia były usytuowane w pomieszczeniu dostępnym dla graczy. Skarżący oświadczył do protokołu, że udostępnia legalnie działające urządzenia zręcznościowo-rozrywkowe, które nie wypłacają nagród rzeczowych i pieniężnych, Ze sporządzonej przez biegłego sądowego opinii, na podstawie odczytanego stanu liczników, wynika, że na urządzeniu MULTIGAME [...] rozegrano [...] gier, w tym gier wygranych [...], a na urządzeniu MULTIGAME 2063 od ostatniego kasowania danych w dniu [...] r., do automatu wpłacono [...] zł (co stanowi przychód tego urządzenia), rozegrano [...]gry (czyli 3 razy mniej niż na urządzeniu MULTIGAME [...]), w tym gier wygranych [...]. Jest to także jest dowód na to, że te urządzenia były używane. Nie można więc organom orzekającym zarzucić naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów, wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ocena ta nie była dowolna.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie spełniła ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie wypełniło znamiona czynu z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie w sytuacji, w której strona skarżąca, mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu innych porządkach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanych automatach, czy do potwierdzenia, że mimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a także bez rejestracji badanego automatu. Odpowiada to unormowaniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., wedle którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 24.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna od dwóch automatów powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", a nie w kwocie 24.000 zł. Mimo tej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, prowadziłoby do pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do wynikającej z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius (A. Kabat, [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowo administracyjnym, [w:] Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). W orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organu administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius, stanowiąc, że nie dotyczy to sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw, aby przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną, uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu skargi braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd stwierdza, że w literaturze zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h. przyjmując, że pierwszy z nich "jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry" (A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17). Jeżeli jednak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z 19 lipca 2012 r.) uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 ustawy należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy), co wyklucza jego stosowanie, odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (A. Kisielewicz, tamże).

Gdyby się nawet zgodzić z takim spojrzeniem na skutki prawne wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w zakresie odpowiedzialności administracyjnej za czyn określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to już nie sposób doszukać się takiej relacji między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Delikt administracyjny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1, gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Karze pieniężnej według art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry.

Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań art. 6 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe do art. 23a tej ustawy. Każdy z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 98 ust. 2 pkt 1 u.g.h.).

Należy zauważyć, że do powiązania tych unormowań z deliktami z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie przystaje twierdzenie o niedopuszczalności posłużenia się normą sankcjonującą wskutek niemożliwości zastosowania regulacji zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a. Niezależnie bowiem od tego, że wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. nie objęto wspomnianych przepisów – rozwiązania przewidziane w art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a nie mają cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

Unormowania art. 6 ust. 1, 2, 3, art. 7, art. 23a u.g.h. nie formułują bowiem warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier hazardowych. Służą natomiast suwerennemu prawodawcy krajowemu do określenia zasad umożliwiających państwu sprawowanie niezbędnego nadzoru i kontroli nad specyficzną sferą działalności, jaką są gry hazardowe, m.in. przez jej reglamentację i rejestrację (podobnie jak obrót napojami alkoholowymi).

Jeżeli więc zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje np. na fakt urządzania gier hazardowych na automatach niezarejestrowanych (stosownie do wymagań z art. 23a) należących do kategorii automatów według art. 2 ust. 5 u.g.h. (grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy), przeto organy nieprawidłowo przypisują sprawcy urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2), pomijając delikt jakim jest urządzanie gier hazardowych na automacie, który wbrew wymaganiom ustawowym nie został zarejestrowany.

Niezależnie od stanowiska przedstawionego w piśmiennictwie w kwestii niedopuszczalności stosowania kar pieniężnych na podstawie art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji unormowania ujętego w art. 14 ustawy o grach hazardowych, któremu przypisuje się powiązanie z art. 89, należy zauważyć, że nawet ewentualne uznanie unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania tych przepisów przez organy administracji publicznej i sądy.

Wprawdzie w kilku sprawach, w których wystąpiła kwestia niedopełnienia wynikającego z dyrektyw obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektów prawa krajowego, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wcześniej ETS) wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanego unormowanie przez organy krajowe, w szczególności zaś przez sądy (wyroki z dnia: 30 kwietnia 1996 r., C-194/94; 6 czerwca 2002 r., C-159/00; 8 września 2005 r., C-303/04; 15 kwietnia 2010 r., C-433/05; 9 czerwca 2011 r., C-361/10), jednakże – co nie bez znaczenia w rozpoznawanej sprawie – obwarowanie taką sankcją niedopełnienia procedury notyfikacyjnej nie wynika ani z jakiejkolwiek normy traktatowej (jako prawa pierwotnego), ani z żadnego wyraźnego postanowienia dyrektywy 98/34/WE.

W tym kontekście trzeba zaakcentować, że orzeczenia TSUE wiążą sądy w konkretnej sprawie rozpatrywanej przez TSUE. Powoływanie się na jego rozstrzygnięcia w innych sprawach następuje wyłącznie wskutek uznania autorytetu orzecznictwa tego Trybunału i mocy argumentów prezentowanych w poszczególnych judykatach. W żadnym zaś razie TSUE nie jest właściwy do wykładni unormowań krajowych, czy do stwierdzania nieobowiązywania przepisów prawa państwa członkowskiego, nawet gdy prawo takie zostało ustanowione w celu wykonania zobowiązań unijnych. Wykładnia prawa krajowego należy bowiem do stosujących je organów krajowych – sądów i trybunałów konstytucyjnych.

Przy ocenie skutków niedopełnienia procedury notyfikacji nie można pomijać faktu, że w polskim systemie prawnym najwyższym w hierarchii źródeł prawa pozostaje Konstytucja RP. Wynika to wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Według zaś art. 91 ust. 3 Konstytucji, prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy ratyfikowanej przez Polskę ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami". Wskazuje to na wyższość hierarchiczną tego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad Konstytucją. Tym samym zasada prymatu prawa unijnego nad prawem wewnętrznym państw członkowskich znajdzie zastosowanie w przypadku konfliktu między unormowaniem krajowym a przepisem unijnym. Zasada ta określa zatem pierwszeństwo w stosowaniu norm. Jednakże, nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego.

Polskie sądy samodzielnie rozstrzygają kwestie prawne (zasada samodzielności jurysdykcyjnej), są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 ust. 1 Konstytucji). Nie zostały jednak wyposażone w kompetencje do samoistnego stwierdzenia niezgodności przepisu ustawy z umową międzynarodową lub z Konstytucją. Na sądach i organach wykonawczych ciąży zatem konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustawy dopóty, dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, a więc dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności aktu prawnego z Konstytucją RP lub z normami prawa międzynarodowego.

Działanie organów władzy publicznej "na podstawie i w granicach prawa" (art. 7 Konstytucji RP) oznacza, że nie mogą one dowolnie odmówić stosowania prawa, zwłaszcza zaś, gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek działania, który dotyczy wszystkich aktów normatywnych stanowiących źródła prawa w Rzeczypospolitej Polskiej (art. 87 Konstytucji RP). Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje, że zakwestionowane unormowania mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał stwierdzając ich niekonstytucyjność wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego.

Ponadto możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi mieć umocowanie w Konstytucji RP. Ewentualną podstawę może stanowić art. 91 ust. 2 i ust. 3 Konstytucji, formułujący zasadę pierwszeństwa ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy. W zakresie ostatniej kategorii unormowań, a więc aktów stanowionych przez organizacje międzynarodowe (w tym zbiorze znajdą się także dyrektywy przyjęte przez Parlament Europejski i Radę), zasada pierwszeństwa obowiązuje wtedy, gdy występuje "kolizja z ustawami" (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP).

Stosowanie zasady pierwszeństwa oznacza, że każdy adresat normy prawnej – a więc nie tylko organ państwa, ale także jednostka – w razie kolizji dyrektywy lub innego prawa Unii Europejskiej z ustawą, powinien podporządkować się pierwszemu prawu (reguła kolizyjna z art. 91 ust. 3 Konstytucji). Stosowanie tej zasady nie prowadzi jednak do pełnej utraty mocy obowiązującej ustawy, z której wynika norma prawna kolidująca z prawem Unii Europejskiej, lecz do wybrania jako podstawy działania normy prawnej przyjętej w prawie Unii Europejskiej.

Wykładnia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP pozwala twierdzić, że zawarte w nim unormowanie nie może mieć zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść unormowania przyjętego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje przecież w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego. Jego adresatami są zaś odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie aktualizacji normy nakazującej notyfikację nie ma jeszcze normy ustawowej, która mogłaby wejść w ewentualną kolizję z pierwszą normą. Zasadniczo odmienny jest także zakres ich zastosowania. Kolizja między obowiązkiem notyfikacji a ustawą zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od zakresu wynikającego z prawa unijnego.

Dotychczasowe uwagi mają zastosowanie do ustalenia relacji między treścią art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 u.g.h. i obowiązkiem notyfikacji wynikającym z dyrektywy 98/34/WE. Unormowania te nie pozostają ze sobą w kolizji. Oznacza to, że nie ma do nich zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji. Do absurdu prowadziłoby wnioskowanie, że zamiast art. 138 ust. 1 u.g.h., należałoby na zasadzie pierwszeństwa zastosować obowiązek notyfikacji wynikający ze wspomnianej dyrektywy.

Uwagi te nie upoważniają jednak do twierdzenia, że naruszenie obowiązku notyfikacji nie ma żadnego znaczenia dla kwestii stosowania ustawy, której projekt podlegał notyfikacji. Istotne jest bowiem spostrzeżenie, że tego typu uchybienie należy do wadliwości procesu stanowienia prawa. Określenie obowiązków nakładanych na podmioty uczestniczące w procesie stanowienia prawa może być w pewnym zakresie przekazane do kompetencji organizacji międzynarodowych, w tym Unii Europejskiej, na podstawie art. 90 ust. 1 Konstytucji RP. Jednakże znaczenia i skutków niedochowania nałożonych przez te organy na polskiego ustawodawcę nie można oceniać bez uwzględnienia koncepcji źródeł prawa przyjętej w Konstytucji RP. Konstytucja nie przewiduje, aby notyfikacja była kryterium stanowionych w Polsce przez parlament norm prawnych, a tym samym nie uzależnia obowiązywania tych norm od tej czynności. Także w orzecznictwie TSUE wykluczano takie konsekwencje niedochowania obowiązku notyfikacji (zob. wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r., C-226/97).

Spoglądając jednak na znaczenie, funkcje i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiego projektu unormowania zawierającego "przepisy techniczne", można zasadnie twierdzić, że proces notyfikacji jest także elementem konstytucyjnego porządku stanowienia ustaw. Taki zabieg interpretacyjny pozwoliłby uznać uchybienia w procesie notyfikacji za naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Mając na uwadze zasadę pewności prawa oraz akceptowane powszechnie w polskich systemie prawnym domniemanie konstytucyjności ustaw i skoncentrowaną kontrolę badania konstytucyjności ustaw, należy przyjąć, że jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu (procesu) ustawodawczego i wyeliminowania ustawy ze zbioru legalnych aktów normatywnych jest Trybunał Konstytucyjny. Samodzielne kompetencje w tym zakresie nie przysługują bowiem nie tylko sądom powszechnym i sądom administracyjnym, ale także Sądowi Najwyższemu i Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego ma bowiem moc powszechnie obowiązującą, a jego skutki odnoszą się do wszystkich sądów i innych organów władzy publicznej. W konsekwencji może to zapobiec stosowaniu wadliwie uchwalonego przepisu w toczących się i przyszłych sprawach.

Przedstawione wywody pozwalają zaaprobować pogląd, według którego naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13).

Trybunał Konstytucyjny zbadał tę kwestię wydając w dniu 11 marca 2015 r. (wyrok w sprawie o sygn. P 4/14). W motywach orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Trybunał Konstytucyjny uznał, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, która ma jedynie charakter konsultacyjny i o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Stąd dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy, ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw.

W tym stanie rzeczy, skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Mając na uwadze przedstawione okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.