Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 562/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Polańska, Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka, Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Ziemowit Augustyniak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 października 2017 r. sprawy ze skargi G. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 10 kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej [...], decyzją z dnia [...]r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą [...]

w [...](dalej: "Strona" lub "Skarżąca") karę pieniężną za urządzanie gier

na automatach poza kasynem gry, w wysokości [...] zł.

Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy.

Dnia 13 maja 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w pomieszczeniach lokalu "[...], w którym działalność gospodarczą prowadził [...] [...].

W trakcie kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu na automatach do gier [...][...] urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. nr 612 ze zm.; dalej: "u.g.h.") poza kasynem gry.

Na podstawie analizy zgromadzonej dokumentacji, ustalono, że prawnym dysponentem ww. automatów jest Strona. Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych.

Mając na uwadze powyższe organ pierwszej instancji wszczął w stosunku

do Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej

z art. 89 u.g.h. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie organ I instancji postanowieniem z dnia 11 lipca 2016 r.,

włączył do akt sprawy dowody, opisane w tym postanowieniu, sporządzone

i zgromadzone w związku z przeprowadzonymi czynnościami kontrolnymi oraz z akt sprawy karnej skarbowej (m.in. ekspertyzę biegłego sądowego z dnia 26 listopada

2014 r. i z dnia 29 listopada 2014 r., protokoły z kontroli, protokół z zatrzymania rzeczy z dnia 13 maja 2014 r., protokoły z przeprowadzenia czynności odtwarzania możliwości przeprowadzenia gry na automatach, protokoły z przesłuchania świadków, umowę najmu powierzchni użytkowej wraz z załącznikiem, protokoły przesłuchania podejrzanego). Jednocześnie postanowieniem z dnia 11 lipca 2016 r. wyłączono z jawności z akt postępowania protokoły przesłuchania świadków i podejrzanego.

Strona wniosła o udostępnienie wyłączonych dokumentów i zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi (sygn. akt V KZ142/15) dotyczącego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Organ I instancji wskazane wnioski załatwił odmownie zaś orzeczenia w tym przedmiocie zostały utrzymane w mocy przez organ II instancji postanowieniami z dnia 6 października 2016 r.

Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu Celnego znalazły potwierdzenie

w decyzji tego organu z dnia 25 marca 2016 r, nakładającej na Stronę karę pieniężną

w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.).

Pismem z dnia 30 września 2016 r. Strona wniosła do Dyrektora Izby Celnej

[...] odwołanie od decyzji organu I instancji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Dodatkowo Strona wniosła o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Łodzi (sygn. akt V KZ142/15) dotyczącego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Strona zarzuciła wydanie decyzji organu I instancji z rażącym naruszeniem: prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5)

w zw. z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.); art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ug.h.

Organ odwoławczy postanowieniem z dnia 14 listopada 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania w sprawie, a następnie postanowieniem z dnia 6 grudnia 2016 r. utrzymał je w mocy. Pismem z dnia 7 lutego 2016 r. Strona ponownie zwróciła się z wnioskiem o zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego postępowania karnoskarbowego prowadzonego przez urząd Celny [...]. Postanowieniem z dnia 26 lipca 2016 r. organ odmówił zawieszenia, a następnie postanowieniem z dnia 21 lutego 2016 r. utrzymał własne rozstrzygnięcie w mocy.

Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym Organ II instancji ww. decyzją z dnia [...]r. (wydaną po uprzednim wyznaczeniu Stronie 7-o dniowego terminu do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ II instancji przedstawił stan faktyczny sprawy i wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje

się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa

(Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.")O.p. Ponadto organ odwoławczy przywołał treść art. 3, art 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h.

W ocenie organu odwoławczego, gry na zabezpieczonym automacie były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tj. grami na urządzeniu elektronicznym o wygranych pieniężnych jak i rzeczowych, mających charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Organ uznał jednocześnie, że Strona była prawnym dysponentem zabezpieczonych automatów i "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., co w ocenie organu wynikało ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Zdaniem organu II instancji okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i w związku z tym Stronie zasadnie została wymierzona kara pieniężna

w wysokości [...] zł. Jednocześnie organ odwoławczy nie podzielił zarzutów skargi w odniesieniu do technicznego charakteru przepisów u.g.h. stanowiących podstawę rozstrzygnięcia ani pozostałych zarzutów odwołania.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Strona pismem z dnia 8 maja 2017 r. złożyła skargę do tutejszego Sądu wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Ponadto wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi. W skardze zamieszczony został także wniosek o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym.

Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła rażące naruszenie:

- art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o niesiniejący w dacie orzekania przepis prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu;

– prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5)

w zw. z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego

o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym,

z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

– art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 [...] i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

– art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W odpowiedzi na zarzuty skargi, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Na poparcie zarzutów skargi Skarżąca przedstawiła obszerną argumentację.

Na rozprawie w dniu 13 lipca 2017 r. Sąd, na podstawie art. 106 § 3 ustawy

z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: "P.p.s.a."), postanowił oddalić wnioski dowodowe z dokumentów załączonych do skargi, jako że dokumenty te stanowiły kserokopie/wydruki opinii co do prawa (glosa do postanowienia S.N. z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, opinia prawna prof. dr hab. [...] z dnia 7 marca 2017 r., opinie prawne w zakresie obowiązku notyfikowania projektów przepisów prawa Komisji Europejskiej w świetle wybranego orzecznictwa luksemburskiego, opinia prawna prof. dr hab. [...] dotycząca ustalenia czy pismo Ministerstwa Finansów z dnia 20 września 2012 r. o wskazanym numerze, odpowiada wymaganiom prawa, glosa do uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16) i jako takie nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie Sądu. Sąd wskazuje również, że przepisy polskiego prawa nie dopuszczają możliwości przeprowadzenia dowodu z tzw. "opinii prawnej", a wykładnię przepisów pozostawiają wymiarowi sprawiedliwości (vide: wyrok NSA z dnia 17 sierpnia 2010 r., sygn. akt II FSK 482/09). Podobnie załączona kserokopia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., w sprawie o sygn. akt II KK 55/14 oraz kserokopia pisma Szefa Służby Celnej do Prokuratora Generalnego z dnia 20 września 2012 r., jako orzeczenie sądu powszechnego zapadłe w odmiennej aniżeli rozpoznawana sprawie oraz pismo z nią niezwiązane nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie.

Na rozprawie w dniu 13 lipca 2017 r. oraz pismem z dnia 17 lipca 2017 r. Skarżąca uzupełniła skargę o dodatkową argumentację w zakresie zagadnienia intertemporalnego w związku z wejściem w życie w dniu 1 kwietnia 2017 r. nowelizacji u.g.h. oraz o nowe wnioski w sprawie, dotyczące wystąpienia przez Sąd na podstawie art. 267 TWE o rozstrzygnięcie w przedmiocie interpretacji przepisów art. 4 ust. 3 Traktatu o UE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; art. 1 lit. f tiret (iii) dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.U. Urz. UE z 17 września 2015 r.,L 241, str. 1) w zw. z art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h.; art. 4 ust. 2 TUE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.; art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.

W piśmie z dnia 3 sierpnia 2017 r. Organ odwoławczy odniósł się do nowelizacji ustawy u.g.h. oraz zarzutów dotyczących zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych u.g.h., uznając oba zarzuty za niezasadne.

Na rozprawie w dniu 4 października 2017 r. Sąd postanowił oddalić wniosek Skarżacej o wystąpienie do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 P.p.s.a. sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 P.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd zauważa na wstępie, że nie jest sporny pomiędzy stronami stan faktyczny rozpoznawanej sprawy.

Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny

i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono Skarżącej karę pieniężną w kwocie

[...] zł, w związku z eksploatacją automatów do gier: [...][...] poza kasynem gry.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności

do oceny uprawnienia organów do zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88; dalej: "ustawa nowelizująca") zmieniającej u.g.h. W dalszej zaś kolejności – w przypadku uznania, że organ odwoławczy uprawniony był do zastosowania ww. przepisu - do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Przechodząc zatem do oceny prawidłowości zastosowania przez organy prawa materialnego, które w dacie orzekania zmienione zostało ustawą nowelizującą, wskazać należy, iż podstawę prawną wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej stanowił - obowiązujący do dnia 31 marca 2017 r. przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepis powyższy, z dniem 1 kwietnia 2017 r., został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy nowelizującej.

Z porównania treści art. 89 u.g.h. sprzed nowelizacji do znowelizowanego brzmienia tego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla Skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) ustawy znowelizowanej.

Sąd wskazuje, że z niespornego stanu faktycznego sprawy wynika, że na Skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na 2 automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Powyższe organ ustalił podczas kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu 13 maja 2014 r., kiedy funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] ujawnili w lokalu w [...] gotowe do eksploatacji automaty do gier, których prawnym dysponentem była Skarżąca, co zostało udokumentowane notatkami służbowymi, protokołem oględzin rzeczy z przebiegu doświadczenia, protokołem zatrzymania rzeczy. Z akt nie wynika również, by Skarżąca posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosiła urządzanie gier. Powyższe oznacza, że Skarżąca w tym zakresie prowadziła działalność nielegalnie, wbrew wymogom ustawy, stosowniedo art. 3 u.g.h., (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.), zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Wskazać należy, że celem kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja (por. uchwała NSA z dnia 16 maja

2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, wyrok TK P sygn. akt K 32/12).

Sąd wskazuje, że przepisy intertemporalne ustawy nowelizującej nie zawierają regulacji odnoszącej się do spraw w toku w zakresie wymierzenia kary pieniężnej

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd wskazuje także, że rozstrzygnięcie problemu intertemporalnego generalnie polegać może na przyjęciu jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (zob. J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62). Do pozytywnych aspektów bezpośredniego działania nowej ustawy, najczęściej zalicza się to, że w stosunku do wszystkich podmiotów mają zastosowanie te same nowe przepisy prawa, które przynajmniej z założenia powinny lepiej odzwierciedlać aktualne stosunki prawne. Ponadto przepisy nowej ustawy są wyrazem woli ustawodawcy, która została powzięta później niż wola ustawodawcy wyrażona w ustawie wcześniejszej. Trybunał Konstytucyjny zwracał jednak uwagę, że na bezpośrednie działanie nowej ustawy można zdecydować się tylko w sytuacji, gdy za działaniem nowego prawa przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesami jednostki (zob. P. Tuleja, Konstytucyjne ... op.cit., s. 149-156, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993

cz. Istr. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Rozwiązanie określone jako bezpośrednie działanie nowego prawa polega na zadecydowaniu

przez ustawodawcę, że od chwili wejścia w życie nowych norm należy je stosować

do wszelkich stosunków, zdarzeń czy stanów rzeczy danego rodzaju i zarówno tych, które dopiero powstaną, jak i tych, które powstały przed wejściem w życie nowych norm, ale trwają w czasie dokonywania zmiany prawa.

W wypadku zatem gdy ustawodawca wyraźnie nie rozstrzygnie powyższych kwestii przyjmuje się, że zadecydował o bezpośrednim działaniu nowego prawa

(por. S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 1997, s. 49-53).

Jednakże przyjęte przez ustawodawcę, czy też przyjęte przez sądy i organy

w drodze wykładni reguły intertemporalne, w przypadku braku regulacji ustawowych, nie mogą naruszać podstawowych zasad konstytucyjnych. Na powyższe wskazywał również Naczelny Sąd Administracyjny, który w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06 rozważał problem intertemporalny przy zmianie przepisów

i wskazał, że ustalenie czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, musi każdorazowo wynikać z konkretnej sprawy, charakteru przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady.

W sprawie, na tle której skład orzekający NSA, w ww. uchwale, sformułował przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, zdarzenie (przejazd pojazdem nienormatywnym bez zezwolenia) miało miejsce na wiele miesięcy przed wejściem w życie nowych przepisów i przed datą wydania decyzji orzekającej o karze pieniężnej za to naruszenie. Zdarzenie to miało charakter jednorazowy, ograniczony czasowo i miejscowo, co zostało stwierdzone w protokole kontroli. Nie miała więc miejsca sytuacja, w której naruszenie przepisów prawa nastąpiło pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2000 r. w sprawie opłat drogowych) i trwało jeszcze po dacie wejścia w życie nowych przepisów, co miałoby znaczenie przy analizie, czy mamy tu do czynienia z przypadkiem retroaktywności, czy też retrospektywności.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia

27 września 2017 r. o sygn. akt II SA/Sz 561/17, co Sąd w składzie orzekającym

w pełni podziela, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie

w kwestii przepisów przejściowych, należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Powyższe nie występuje jednak w rozpoznawanej sprawie, albowiem stwierdzone przez organy naruszenie Skarżącej zakończyło się w dniu kontroli,

tj. 13 maja 2014 r. Przyjęcie więc stanowiska, że w rozpoznawanej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit wywodzonej z art. 2 Konstytucji, która - zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego - stanowi istotny składnik zasady zaufania obywateli do państwa. Zasada niedziałania prawa wstecz polega na tym, aby nie stanowić prawa, które nakazywałoby stosowanie nowo ustanowionych norm do sytuacji zaistniałych przed wejściem ich w życie. O retroaktywnym działaniu prawa mówimy wtedy, gdy nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów. Z retrospektywnością prawa mamy zaś do czynienia wtedy, gdy przepisy nowego prawa regulują zdarzenia bądź stosunki prawne o charakterze "otwartym", ciągłym, takie, które nie znalazły jeszcze swojego zakończenia ("stosunki w toku"), które rozpoczęły się, powstały pod rządami dawnego prawa i trwają dalej, po wejściu w życie przepisów nowej ustawy (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 listopada 1986 r. U 5/86 - OTK 1986 poz. 1 i z dnia 28 maja 1986 r. U 1/86 - OTK 1986 poz. 2; E. Łętowska, Polityczne aspekty prawa intertemporalnego,[w:] Państwo, prawo, obywatel, Wrocław 1989, str. 355).

Odstępstwo od ww. zasady jest jednak dopuszczalne lecz tyko wtedy, gdy jest

to konieczne w celu realizacji wartości konstytucyjnej, ocenionej jako ważniejsza

od wartości chronionej zakazem retroakcji, a także jeżeli przemawia za tym konieczność realizacji innej zasady konstytucyjnej, a realizacja tej zasady nie jest możliwa bez wstecznego działania prawa (zob. np. wyroki TK z 5 listopada 2002 r., sygn. P 7/01, OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 80 i powołane tam orzeczenia; z 7 lutego

2006 r., sygn. SK 45/04, OTK ZU nr 2/A/2006, poz. 15 oraz z 5 września 2007 r.,

sygn. P 21/06). W ocenie Sądu z takim przypadkiem nie mamy do czynienia

w rozpoznawanej sprawie.

W ww. uchwale NSA, Sąd podkreślił, że nie bez znaczenia jest również to,

że zastosowanie przepisów ustawy nowej spowodowało niekorzystne zmiany

z punktu widzenia strony. Bowiem podwyższona opłata obliczona na podstawie przepisów dotychczasowych wyniosła – [...] zł, a kara pieniężna ustalona

w oparciu o przepisy znowelizowanej ustawy o drogach publicznych – [...] zł. Z taką sytuacją zwiększenia kary mamy do czynienia w sprawie gier hazardowych. Nie budzi bowiem wątpliwości, że zarówno przed 1 kwietnia 2017 r. jak i po tej dacie karane jest prowadzenie gier wbrew przepisom ustawy.

Przypomnieć również należy, że w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, Sąd przesądził też o pierwszeństwie stosowania kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przed karą pieniężną z art. 89 ust. 2 ust. 1 u.g.h. Jak wskazał NSA w ww. Za NSA z uchwały I OPS 1/06 należy także wskazać, że fakt orzeczenia kary pieniężnej, w oparciu o przepisy znowelizowanej ustawy o drogach publicznych (tutaj ustawy o grach hazardowych), bardziej surowej niż "opłata podwyższona" obliczona na podstawie przepisów dotychczasowych, świadczy jednoznacznie również i o tym, że naruszone tu zostały zasady zaufania obywatela do państwa i ochrony praw nabytych. Tym bardziej, że strona, na którą nałożono taką karę, nie miała żadnego wpływu na to, kiedy ta kara zostanie przez organ administracji publicznej w drodze decyzji na nią nałożona.

Odpowiednio za ww. uchwałą NSA wskazać należy, że fakt, iż zdarzenie (przejazd pojazdem nienormatywnym bez zezwolenia) miało miejsce przed wejściem

w życie nowych przepisów i że decyzja Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych, odpowiednio decyzja [...] r. nakładała na [...] D. podwyższoną opłatę drogową w wysokości [...] zł w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie kiedy zdarzenie to miało miejsce, spowodowały swoiste "nabycie prawa". Gdyż przyjmuje się, że każde indywidualne rozstrzygnięcie, które ma znamiona rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie i kształtuje sytuację prawną strony, należy traktować jako rozstrzygnięcie, na podstawie którego strona "nabyła prawa", nawet jeżeli to rozstrzygnięcie nakłada na stronę określony obowiązek /wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 1997 r. III RN 92/97 - OSNAPU 1998 nr 10 poz. 290/.

Powyższe rozważania należy wprost odnieść do kary pieniężnej z u.g.h. albowiem także w tym przypadku, ustalona w decyzji organów, na podstawie dotychczasowych przepisów, określona wysokość kary pieniężnej, powinna dla Skarżącej stanowić swoiste "prawo nabyte", dające gwarancję, że nie będą miały zastosowania przepisy nowe, bardziej restrykcyjne, obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r.

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem, bez koncesji jest zdecydowanie korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem

art. 89, a zatem prawidłowo organ odwoławczy utrzymał decyzję organu I instancji, którą zastosowano dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2

w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł

się do nowelizacji ustawy u.g.h., zdaniem jednak Sądu, uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy.

Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd uznał, że w związku

z ww. zasadami intertemporalnymi, brak wskazania przez ustawodawcę w przepisach przejściowych ustawy nowelizującej, które z przepisów prawa winny mieć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, nie oznacza, że po dniu 1 kwietnia 2017 r. wyłączone zostało uprawnienie organów do zakończenia spraw będących w toku nałożeniem kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h. sprzed nowelizacji. Sąd nie podzielił zatem zarzutu naruszenia art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP.

Przechodząc do pozostałych zarzutów skargi wskazać należy, że w związku

z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście

ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z zagadnieniem prawnym i wnioskiem o podjęcie uchwały wystąpił Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego dostrzegając rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie NSA na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami u.g.h., w tym norm prawnych stanowiących podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji tj. art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 u.g.h. a także na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Dostrzeżone rozbieżności wystąpiły w obszarze wyboru właściwej sankcji pieniężnej urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu tj. w obszarze wyboru podstawy prawnej podlegania odpowiedzialności: z art. 89 ust. 1 pkt 1, czy z art. 89

ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz w obszarze znaczenia braku notyfikacji oraz technicznego charakteru normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w rozumieniu ww. dyrektywy) dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. Ponieważ, zdaniem wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiązało się z ustaleniem charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE, postawione powiększonemu składowi NSA pytanie prawne dotyczyło uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia:

1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu

art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej

za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?;

2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach

o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny

– w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.?;

3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji

i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 1, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.?;

Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu

na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne

do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie

nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa

w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości, co do ich obowiązywania.

Sąd wskazuje, że z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Skład sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną

w przedstawionej uchwale w całości podziela.

Biorąc pod uwagę powyższe, w świetle ww. a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA zastosowana wobec Skarżącej sankcja finansowa z art. 89

ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, może

być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej.

Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier

na automatach poza kasynem".

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd uznał zarzut skargi w zakresie rażącego naruszenia art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 ww. dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. za niezasadny.

Tym samym, skoro ww. przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać należało za skuteczne w polskim systemie prawa i obowiązujące

w rozpoznawanej sprawie, niezasadnym okazał się również zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 120 O.p. (zasad legalizmu władzy publicznej) poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na ww. przepisach.

Ustosunkowując się do kolejnego z zarzutów skargi, tj. do zarzutu naruszenia

art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd wskazuje, że i tego zarzutu skargi nie podzielił. Sąd podkreśla, że jak wskazał Naczelny Sad Administracyjny w wyroku z dnia 13 lipca

2016 r. o sygn. akt II GSK 2492/14, którą to wyrok Sąd w składzie rozpoznającym

w pełni podziela, nie można tracić z pola widzenia tego, że tryb przewidziany

w art. 2 ust 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry urządzane na spornych automatach

do gier mają inny charakter niż hazardowy, zręcznościowy, sprawnościowy, czy też,

że ich wynik zależny jest od wiedzy i umiejętności grającego.

Z przywołanego przepisu wprost bowiem wynika, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Istota i logika postępowania regulowanego przywołanym przepisem, w tym zwłaszcza przedmiot sprawy rozstrzyganej decyzją, o której mowa w tym przepisie, uzasadniają twierdzenie, że treść kompetencji uprawnionego organu oraz tryb ich realizacji, w odniesieniu do sprawy administracyjnej o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, nie pozostają w relacji, o której mowa w art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku wskazał również, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry (por. aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 oraz wyrok NSA z dnia 13 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 2492/14).

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu uznać należało zatem,

że rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (sprzed ww. nowelizacji), karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi [...] zł od każdego automatu.

Sąd przypomina, ze stan faktyczny ustalony w rozpoznawanej sprawie,

co do zasady nie jest sporny – zatem Sąd przyjął te ustalenia jako faktyczna podstawę rozstrzygnięcia.

Ze stanu faktycznego sprawy wynika zaś, że w wyniku kontroli administracyjnej funkcjonariusze celni ujawnili i zatrzymali gotowe do eksploatacji dwa ww. urządzenia. Z protokołów z oględzin oraz z czynności odtworzenia możliwości przeprowadzania gier jak i z dwóch opinii biegłego sądowego wynika, że sporne w sprawie automaty czyniły zadość regulacji art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. (były urządzeniami elektronicznymi, umożliwiały gry o wygrane rzeczowe a dodatkowo pieniężne, które zawierały element losowości i były urządzane w celach komercyjnych).

W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry. Ponadto organ ustalił, że podmiotem urządzającym gry - bez stosownego zezwolenia/koncesji - była Skarżąca, która umieściła ww. automaty w lokalu "[...] celem urządzania na nich gier hazardowych i czerpiąc z nich zyski, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia". Organ wskazał, że Skarżąca była właścicielem spornych automatów, co wynikało m.in. z nalepek umieszczonych na ww. automatach i nie jest kwestionowane przez Skarżącą.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zgodną z treścią wiążącej uchwały 7 sędziów NSA II GPS 1/16, trafnie przyjęto, że Skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na ww. automatach

w rozumieniu u.g.h. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. A zatem, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

W ocenie Sądu, prawidłowo zatem organy stwierdziły, że Skarżąca urządzała gry na ww. automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone

w art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h. w brzmieniu sprzed powyżej omówionej nowelizacji, zasadne było zatem wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na powyższych automatach poza kasynem gry.

W toku postępowania organy nie dopuściły się przy tym takiego rodzaju uchybień procedury, w tym także, wyrażonej w art. 120 O.p., zasady działania organów na podstawie przepisów prawa, co wprost wynika z powyższych wywodów, które nakazywałyby usunięcie kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Na uwzględnienie nie zasługują również wnioski dotyczące wystąpienia przez Sąd na podstawie art. 267 TWE, w tym o rozstrzygnięcie w przedmiocie interpretacji przepisów art. 4 ust. 3 Traktatu o UE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; art. 1 lit. f tiret (iii) dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz.U. Urz. UE z 17 września 2015 r., L 241, str. 1) w zw. z art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h.; art. 4 ust. 2 TUE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.; art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 14

ust. 1 u.g.h.

Sąd wskazuje bowiem, że zdaniem Skarżącej zaskarżona decyzja jest

m.in. sprzeczna z prawem Unii Europejskiej, gdyż oparta została o przepisy art. 89

ust. 1 pkt 2 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu. Zastosowanie tych przepisów przez organ oznacza więc naruszenie zasady legalizmu działania władzy publicznej, zasady współpracy i efektywności prawa unijnego. Sąd jednakże wskazuje, że NSA w wiążącej Sąd uchwale jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania u.g.h. i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. NSA w ww. uchwale odniósł się do związków między przepisami prawa europejskiego a przepisami krajowymi. NSA stwierdził, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem Sądu, uchwała ta nadal się aktualna mimo zmiany przepisów u.g.h.

Zaakcentować trzeba, że powołana uchwała, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 P.p.s.a. Oznacza to, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki więc nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Stąd wniosek o wystąpienie z wnioskiem do TSUE w ww. zakresie jest zdaniem Sądu nieuzasadniony.

Mając powyższe na uwadze Sąd działając na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.

Wszystkie przywołane powyżej orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.