Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2150/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 220 § 1 i § 3
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 184, art 185, art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 25, art. 26 ust. 1 pkt 8, art. 27 ust. 1 pkt 6a, art. 30 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1376
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant sekretarz - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2018 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. w P. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] października 2017 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez skarżącą B. P. sp. z o.o. z siedziba w P. (dalej: B., skarżąca, spółka, strona) jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: Minister, organ II instancji)

z dnia [...] 2017 r., nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Ministra Energii (dalej: organ I instancji) z dnia [...] 2016 r. nr [...] w sprawie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu. Jednocześnie organ II instancji, zaskarżoną decyzją wskazał, że za okres od dnia [...]2016 r. do dnia doręczenia decyzji nie nalicza się odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych od kwoty podlegającej zwrotowi w wysokości [...] zł.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

W dniu [...] 2012 r., na podstawie art. 701-705 K.c., skarżąca spółka wszczęła postępowanie przetargowe na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie instalacji do wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej

o mocy elektrycznej [....] MW z [...] w miejscowości P., w gminie P. W pkt 4 części I - Instrukcji dla Wykonawców podany był termin realizacji zamówienia, który wynosił 11 miesięcy od dnia przekazania terenu budowy (bez rozruchu).

W dniu [...] 2013 r. Strona zawarła z wybranym w przetargu Wykonawcą Umowę Generalnego Wykonawstwa (dalej: Umowa), zgodnie z którą realizacja zadania została podzielona na 3 etapy:

- I etap - wykonanie [...] według załączonego projektu budowlanego oraz dostawa wszystkich urządzeń infrastruktury technicznej (do dnia [...] 2013 r.);

- II etap - dostawa i wykonanie przyłącza energetycznego (do dnia [...] 2013 r.);

- III etap - rozruch mechaniczny i technologiczny, który miał nastąpić po wykonaniu przedmiotu Umowy i przekazaniu go Skarżącej (do dnia [...] 2014 r.).

Terminy powyższe miały zacząć biec, zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 1 umowy,

od dnia protokolarnego przekazania terenu budowy Wykonawcy, które nastąpiło

w dniu [...] 2013 r.

W dniu [...] 2013 r. Zamawiający i Wykonawca podpisali Aneks nr 1, którym zmienili datę wykonania etapu I i II, przedłużając ich realizację do dnia

[...] listopada 2013 r. (tj. 29 dni).

Od dnia [...] 2013 r. ze względu na "planowaną przerwę w okresie świątecznym (...) oraz prognozy niekorzystnych warunków atmosferycznych (...)" roboty budowlane zostały wstrzymane. Roboty wznowiono w dniu [...] lutego 2014 r.

W dniu [...] 2014 r. między Ministrem Gospodarki (dalej: "Instytucja Pośrednicząca", "IP") a B. została zawarta umowa o dofinansowanie

nr [...] (dalej: "Umowa o dofinansowanie"), na podstawie której spółce zostały przekazane środki z Funduszu Spójności na realizację projektu pt. Budowa [...] [...] [...]. (dalej: "Projekt") w ramach działania 9.4 Wytwarzanie energii ze źródeł odnawialnych priorytetu IX Infrastruktura energetyczna przyjazna środowisku i efektywność energetyczna Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, 2007 - 2013 (dalej: "PO IiS").

Pismem z dnia [...] 2014 r. (znak: [...]) IP poinformowała Skarżącą o odmowie wypłaty zaliczki w wysokości [...] zł z jednoczesną rekomendacją zamiany płatności zaliczkowej na płatności pośrednie.

W związku z powyższym, Strona złożyła do IP następujące wnioski o płatności pośrednie:

- nr [...] za okres od [...] 2014 r. do [...] 2014 r.,

- nr [...] za okres od [...] 2014 r. do [...] 2014 r.,

- nr [...] za okres od [...] 2014r. do [...] 2014r.

Następnie na podstawie zleceń dokonania płatności do ww. wniosków

o płatności pośrednie zostały przekazane na rzecz Strony środki w kwocie [...] zł, tj.:

- w dniu [...] 2014 r., dla wniosku o płatność nr [...] za okres od [...] 2014 r. do [...] 2014 r.,

- w dniu [...] 2014 r., dla wniosku o płatność nr [...] za okres od [...] 2014 r. do [...] 2014 r.,

- w dniu [...] 2014 r., dla wniosku o płatność nr [...] za okres od [...] 2014 r. do [...] 2014 r.

Aneksem do Umowy o dofinansowanie z dnia [...] 2014 r.

nr [...] ustalono, iż całkowita kwota wydatków Projektu będzie wynosiła [...] zł (w § 5 pkt 1), podczas gdy Harmonogram realizacji projektu, (załącznik do aneksu) wskazywał, że do końca IV kwartału 2013 r. strona powinna wykorzystać [...] zł całkowitych wydatków Projektu, na które składały się wydatki kwalifikowalne oraz niekwalifikowalne.

Zgodnie z pkt 13 wniosku o płatność nr [...], który wpłynął do IP w dniu [...] 2014 r. (1 wersja) oraz [...] 2014 r. (2 wersja) suma wydatków ogółem poniesionych od początku realizacji Projektu wyniosła [...] zł, a suma wydatków ogółem przypisanych zadaniom określonym w aktualnym harmonogramie realizacji projektu, wyniosła [...] zł. W pkt 16 wniosku Strona poinformowała IP o podpisaniu Aneksu 1 z Generalnym Wykonawcą, który to aneks wydłużał termin realizacji inwestycji.

W dniu [...] 2014 r. strony zawarły Aneks (nr 2), którym zmieniono daty końcowe robót dla poszczególnych etapów: etap I i II - do dnia [...] 2014 r. oraz etap III - do dnia [...] 2014 r. Tym samym terminy realizacji przedłużono o 7 miesięcy (212 dni) dla I i II etapu i 4 miesiące (123 dni) dla III etapu.

Pismem z dnia [...] 2015 r. (znak: [...]) IP wezwała stronę skarżącą do wyjaśnienia przyczyn dokonania aneksami nr 1 i 2, zmian

w Umowie w zakresie terminów wykonania przedmiotu umowy oraz jego rozruchu.

W odpowiedzi z dnia [...] 2015 r. strona poinformowała, że konieczność zmian wynikała z "trudności w montażu finansowym inwestycji", co doprowadziło

do rozciągnięcia w czasie całego zakresu prac. Nadto potrzebę zawarcia Aneksu

nr 2, uzasadniały ustalenia kontroli przeprowadzonej w dniu [...] 2014 r. przez Narodowy Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Skarżąca wskazała, że termin zakończenia inwestycji, tj. [...] 2014 r., został uznany za zagrożony ze względu na warunki atmosferyczne.

W dniach od [...] 2015 r. do [...] 2015 r., IP przeprowadziła kontrolę dokumentacji przekazanej przez skarżącą dotyczącej zmian Umowy.

W opinii pokontrolnej nr [...] IP stwierdziła, iż Umowa została zawarta w oparciu o dokonany wybór oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w formie pisemnej, w trybie przetargu, o którym mowa

w art. 701-705 k.c. IP stwierdziła, iż skarżąca wraz z Generalnym Wykonawcą dokonując zmian Umowy, w treści ww. aneksów nie wskazali przyczyn tych zmian.

IP nie uznała, wskazanej przez stronę przesłanki wystąpienia opóźnień w realizacji zamówienia ze względu na niekorzystne warunki atmosferyczne, występujące

w okresie zimowo-wiosennym, a także konieczności przeprowadzenia rozruchu technologicznego oraz biologicznego, który trwał 4 miesiące. IP w ww. opinii pokontrolnej stwierdziła, iż zmiany do Umowy wprowadzone Aneksem 1 oraz Aneksem 2 zostały zawarte z naruszeniem przepisów, tj. z niezachowaniem zasad jawności i przejrzystości poprzez zmianę warunków aukcji/przetargu bez zastrzeżenia takiej możliwości w ich treści. W związku ze stwierdzonym naruszeniem, IP nałożyła na wydatki poniesione w ramach Umowy, korektę finansową w wysokości 15 % wskaźnika wynikającego z tabeli nr 1 poz. 3 dokumentu pn. Taryfikator do wymierzania korekt finansowych za naruszenia zasad zawierania umów, do których nie stosuje się ustawy Pzp, stosowanego w przypadku, gdy doszło do potencjalnego naruszenia zasad jawności i przejrzystości w prowadzonym postępowaniu.

Na skutek pisma strony skarżącej z dnia [...] 2015 r., w dniach od [...] 2015 r. do [...] 2015 r. IP przeprowadziła ponowną kontrolę procedury zawierania Umowy. W opinii pokontrolnej (nr [...]) IP wskazała, iż przesłanki wyłączenia z ciągłości liczenia 11 miesięcznego okresu realizacji zamówienia nie zostały zawarte przez [...] w warunkach przetargu i w związku z tym nie mogą zostać uznane za zasadne przyczyny opóźnień w realizacji zamówienia. IP podtrzymała 15 % stawkę korekty.

W toku postępowania administracyjnego, organ I instancji przeprowadził również dowód z przesłuchania świadków: A. Z., Cz. A., A. R. K., K. T. S., P. J.

Pismem z dnia [...] 2015 r. (sygn. [...] L.dz. [...]), IP wezwała skarżącą do zwrotu otrzymanego dofinansowania stanowiącego wartość ustalonej korekty finansowej wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków (tj. od dnia obciążenia rachunku [...]), do dnia dokonania zwrotu w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania.

W związku z brakiem dokonania przez stronę zwrotu ww. kwoty wraz ze wskazanymi odsetkami, IP pismem z dnia [...] 2015 r. (sygn. [...] L.dz. [...]) zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu postępowania w sprawie zwrotu środków.

Pismem z dnia [...] 2015 r. B. zwróciła się do IP o wypłatę ostatniej transzy płatności w kwocie [...] zł. W odpowiedzi (pismo z dnia [...] 2015 r. znak: [...]) IP poinformowała Spółkę, iż ostatnia transza płatności została wstrzymana ze względu na nie realizowanie przez Spółkę Projektu, zgodnie z umową o dofinansowanie.

Decyzją z dnia [...] 2016 r. Minister Energii określił, iż przypadająca

do zwrotu kwota środków przeznaczonych na realizacje programów finansowych

z udziałem środków europejskich wyniosła [...] zł wraz z odsetkami

od wskazanych kwot liczonych od dnia przekazania środków. Organ I instancji ocenił, że w świetle zebranych w sprawie materiałów dowodowych tj. dokumentacji

z przeprowadzonej kontroli postępowań przetargowych, wniosków o płatność, zastrzeżeń Beneficjenta do informacji pokontrolnej i korespondencji z Beneficjentem zachodzi okoliczność wskazana w art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 ze zm., dalej: u.f.p.).

Po rozpatrzeniu odwołania Minister Rozwoju i Finansów decyzją

z [...] 2017 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji

(pkt I) oraz wskazał, że za okres od dnia [...] 2016 r. do dnia doręczenia niniejszej decyzji nie nalicza się odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych od kwoty podlegającej zwrotowi w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu swego stanowiska organ odwoławczy wskazał, że z powodu naruszenia zasad jawności oraz przejrzystego i obiektywnego podejścia, a także nieuprawnionego dokonania zmian umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia doszło do wystąpienia nieprawidłowości, z powodu których mogło dojść do wystąpienia szkody potencjalnej w budżecie ogólnym UE. W ocenie organu II instancji doszło równolegle do naruszenia zasad dokonywania zmian umowy

z wykonawcą, które to naruszenie nie zostało wymienione w dokumencie

pt. "wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty za naruszenia zasad zawierania umów określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków

w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, do których nie stosuje się ustawy Pzp", stanowiący załącznik 2 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 – 2013. Z tego powodu, w ocenie organu odwoławczego należało zastosować wskaźnik procentowy odpowiadający danej kategorii nieprawidłowości. Organ II instancji stwierdził, iż adekwatną do naruszenia kategorią jest pozycja pn. "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy", która przewiduje korektę w wysokości 25 % wartości ostatecznego zakresu świadczenia, ale jednocześnie biorąc pod uwagę charakter i zakres naruszenia organ odwoławczy uznał, iż koniecznym było dokonanie redukcji ww. stawki do wysokości 15 %. W odniesieniu do rozstrzygnięcia o odsetkach, organ odwoławczy wskazał,

że za okres od dnia [...] 2016 r. do dnia doręczenia decyzji nie nalicza się odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych od kwoty należności podlegającej zwrotowi określonej w decyzji organu II instancji. Na podstawie

art. 67 u.f.p. w przedmiotowej sprawie odpowiednie zastosowanie znalazły przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (art. 54 § 1 pkt 3

w zw. z art. 139 § 3).

Nie zgadzając się z powyższym, w dniu [...] 2017 r. (data stempla pocztowego) strona skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie skargę, w której zarzuciła:

I. Rażące naruszenie przepisów prawa oraz inne naruszenia przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, w tym:

1. Art. 80 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i dokonania oceny dowolnej, wybiórczej i nieuprawnionej wobec:

a) nie odniesienia się przez organ do korzystnych dla Beneficjenta zeznań świadków, wskazujących na obiektywne przyczyny opóźnienia w wykonaniu projektu i bez wskazania dlaczego, z jakich przyczyn i powodów organ odmówił tym dowodom wiarygodności i mocy dowodowej, przez co uznać należy, że uzasadnienie decyzji nie spełnia wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a.

b) dowolnym uznaniu, że opóźnienie w realizacji inwestycji w stosunku do ogłoszonego terminu zakreślonego przetargiem nie zostało spowodowane siłą wyższą, niezależną od stron, to jest potrzebą zagęszczenia palowania

i niekorzystnych warunków atmosferycznych, w sytuacji w której korelacja z innymi dowodami, w tym w szczególności zeznań świadków z procesu budowlanego inwestycji jednoznacznie powinna prowadzić do wniosku, że opóźnienie było spowodowane pierwotnie potrzebą zagęszczenia palowania, której strony nie mogły przewidzieć, a następnie warunkami atmosferycznymi, jak również w sytuacji,

w której organ nie posiada wiadomości specjalnych pozwalających dokonać oceny, że zagęszczenie palowania było zdarzeniem niezależnym i niemożliwym do przewidzenia przez strony na etapie zawierania umowy na podstawie dokumentacji geologicznej i winien w tej sytuacji zasięgnąć opinii biegłego, w związku z faktem,

iż nie uznał zeznań świadków w tymże zakresie, które to naruszenia w konsekwencji doprowadziły do obrazy zasady praworządności określonej w art. 7 k.p.a.

c) dowolnym, sprzecznym z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym uznaniu, że Strona zataiła okoliczności mające znaczenie

w trakcie realizacji projektu we wnioskach o płatność, albowiem wiedziała

o wystąpieniu przyczyn zmiany harmonogramu umowy podwykonawczej,

a nie wskazała ona ich we wnioskach o płatność w pkt 16 odnoszącym się do informacji na temat problemów napotkanych w trakcie realizacji projektu, a tym samym zataiła okoliczności mające znaczenie prawne i pobrała nienależne na podstawie wniosków o płatność nr [...], nr [...], nr [...] środki w kwocie [...] zł, w sytuacji, kiedy wszystkie wnioski wskazane przez organ były składane po złożeniu przez Stronę wniosku o aneksowanie umowy o generalne wykonawstwo i akceptacji organu na wydłużenie okresu realizacji projektu do dnia [...] 2014 roku, co w konsekwencji spowodowało, iż strona przyjęła za jawne w trakcie realizacji projektu informacje przyjęte i zaakceptowane przez organ, a co stało się bezpodstawną przesłanką wydania decyzji w niniejszej sprawie i doprowadziło organ do stwierdzenia, iż poprzez takie zachowanie Strona wypełniła podstawę art 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych, ponieważ pobrała nienależnie środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich;

d) nieuzasadnionym uznaniu, iż możliwość dokonania zmiany harmonogramu realizacji inwestycji na podstawie pkt 7.16 wzoru umowy o generalne wykonawstwo należy rozpatrywać w związku z pkt 4.6 wzoru umowy o generalne wykonawstwo, który zawiera dopuszczalną przesłankę dokonywania planowanej zmiany terminu realizacji inwestycji, czyli możliwości zlecenia robót dodatkowych,

w sytuacji braku uzasadnienia podjętej tezy i sprzeczności stwierdzenia z treścią

i celem umowy o generalne wykonawstwo, a w konsekwencji przyjęcie, iż umowa

o generalne wykonawstwo mogła być zmieniona w zakresie terminu tylko z uwagi na siłę wyższą;

e) arbitralnym stwierdzeniu, iż należy przypuszczać, że niektóre

z wstrzymanych prac mogły być prowadzone w temperaturze do - 5° C, w sytuacji braku podjęcia jakichkolwiek kroków do fachowej oceny tego wniosku, co jest również sprzeczne z zeznaniami świadków, w tym kierownika budowy.

2. art. 7 w zw. z art. 77 § i w zw. z art. 107 § 3 i art. 140 k.p.a, poprzez niedokonanie przez organ II instancji wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie i w rezultacie dokonanie błędnych ustaleń w zakresie, w jakim organ ten przyjął, że stwierdzone naruszenie (terminowe aneksowanie umowy) było nieuprawnionym działaniem strony, podczas,

gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wskazuje, że strona uprawniona była do terminowego aneksowania umowy

z generalnym wykonawcą, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia "innych procedur" obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jak również poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu przez organ II instancji do zarzutu Strony naruszenia przez organ I instancji art. 70 ust. 1 lit b) i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 2006.210.25)

w zw. z § 3 ust. 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z § 17 ust. 1, 2 oraz 3 Umowy

o dofinansowania nr POIS.09.04.00-00-142/10-00 w zw. z lit. a) i f) pkt 4 Podrozdziału 5.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko z dnia 21 czerwca 201 r. w zw. z art. 701 § 3 k.c. wobec błędnej wykładni i naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.;

3. Art. 78 § 2 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z 107 § 3 k.p.a. wobec nieuwzględnienia wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej, Państwowego Instytutu Badawczego dotyczącej informacji o minimalnej dobowej temperaturze gruntu w okresie od [...] grudnia 2013 roku do [...] lutego 2014 roku dla gminy P., na okoliczność uzasadnionego przestoju realizacji inwestycji, co stanowiło jeden z najważniejszych dowodów

w postępowaniu wobec faktu uprawnienia strony do zmiany terminu realizacji Umowy z generalnym wykonawcą z uwagi na warunki atmosferyczne otoczenia

(nie tylko powietrza), oraz brak motywów oddalenia wniosku dowodowego w decyzji obu instancji, co stanowi dowolną ocenę dowodów.

II. Rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a w tym:

1. art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006

w zw. z art. 207 § 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 184 Ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 roku (dalej: "ufp") w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2) Umowy

o Dofinansowanie w związku z lit a) I f) pkt 4 Podrozdziału 5.5 Wytycznych

w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 - 2013 w zw. z art. 701 § 3 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne stwierdzenie, iż w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przez stronę procedur, to jest: zasady jawności i przejrzystości postępowania w wyniku zmiany terminu realizacji projektu i w konsekwencji niesłuszne przyjęcie przez organ, że środki przeznaczone na realizację programu były wykorzystane przez stronę z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i w nadmiernej wysokości, co doprowadziło

do wydania zaskarżonych decyzji, podczas, gdy w niniejszej sprawie brak było podstaw do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp, albowiem Strona uprawniona była do zmiany terminu realizacji projektu na warunkach wzoru umowy załączonej

do ogłoszenia o przetargu, jak również zmiana ta nie miała w niniejszej sprawie charakteru istotnego, a więc nie naruszyła zasady konkurencji, a w tym jawności

i przejrzystości, jak również poprzez brak konkretyzacji naruszenia "niedozwolonej zmiany postanowień umowy";

2. art. 26 ust. 2 w zw. z art. 184 ust. 1 Ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r.

o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z lit. a) i f) pkt 4 Podrozdziału

5.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 w zw. z art. 701 § 3 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, błędną wykładnię i ocenę materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie w sposób nierzetelny, powierzchowny

i subiektywny, co spowodowało ewidentny brak zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przez organ przy ocenie realizacji projektu, a w konsekwencji doprowadziło do nierównego traktowania beneficjentów, a także dowolną interpretację jego obowiązków, co z kolei doprowadziło do bezpodstawnego uznania, że doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., co skutkowało natomiast uznaniem przyznanej kwoty za nienależnie wypłaconą i podlegającą procedurze korekty finansowej, w sytuacji, w której strona przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia na przedmiotową umowę o generalne wykonawstwo w sposób zgodny

z przepisami prawa oraz wytycznymi, stosując przy tym przyjęte procedury zawierania umów, a zmiany terminu realizacji prac wystąpiły na etapie realizacji umowy i zostały zastrzeżone we wzorze umowy załączonym do przetargu, jak również nie miały charakteru istotnego.

3. art. 207 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. wobec wszczęcia postępowania, pomimo nie wystąpienia ku temu przesłanek z uwagi na fakt, iż strona wykonała projekt zgodnie z wszelkimi procedurami i przepisami prawa materialnego bez rzeczywistego ich naruszenia, osiągając przy tym cel dofinansowania.

4. z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek gdyby Sąd uznał podstawę

do nałożenia korekty w sprawie: art. 26 ust. 1 pkt 15) oraz 15a)

w zw. z Podrozdziałem 4. 1 pkt 2) oraz w zw. z Podrozdziałem 4.2 pkt 15) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura 2007 - 2013 poprzez zastosowanie wysokości korekty niezgodnej

z zasadą proporcjonalności, jak również przez zastosowanie taryfikatora wskaźników procentowych do obliczenia korekty, w sytuacji, w której są podstawy do wyliczenia potencjalnej szkody, która mogłaby wynikać z nieprawidłowości, a więc skalkulowania kar umownych generalnego wykonawcy, do których skarżąca byłaby uprawniona nie przedłużając terminu realizacji etapu I i II;

W związku ze zgłoszonymi zarzutami strona wniosła o uwzględnienie skargi

i stwierdzenie nieważności wydania obu decyzji – względnie uchylenie zaskarżonych decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju i Finansów – jako uprawniony do działania w sprawie organ - wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał w całości swoje dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające

w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego.

Realizując powyższe uprawnienia Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w sprawie nie doszło do naruszenia zastosowanych przepisów prawa materialnego, ani takiego naruszenia przepisów postępowania, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Spójności oraz Funduszu Spójności oraz uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm.; zwane dalej: "rozporządzeniem Rady (WE)

nr 1083/2006"), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami,

a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Z kolei art. 70 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowi, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi

i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań:

a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie;

b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności

w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych

i prawnych

W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (art. 70 ust. 2).

Przepisy tego rozporządzenia regulują także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy

i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3, dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku

z budżetu ogólnego.

Zatem definicja "nieprawidłowości" zawiera trzy elementy: (i) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (ii) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (iii) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę

w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość,

w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Powyższe, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego

i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013r., nr 347,

s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni

art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r.").

Zgodnie z art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa (pkt 2).

Należy wskazać, iż przedmiotowy Projekt był realizowany w ramach działania 9.4 Wytwarzanie energii ze źródeł odnawialnych priorytetu IX Infrastruktura energetyczna przyjazna środowisku i efektywność energetyczna Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, 2007-2013.

W dniu 8 grudnia 2015 r. weszły w życie:

- rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2015 r. w sprawie utworzenia Ministerstwa Rozwoju oraz zniesienia Ministerstwa Gospodarki (Dz. U. z 2015 r.

poz. 2076),

- rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2015 r. w sprawie utworzenia Ministerstwa Energii (Dz. U. z 2015 r. poz. 2075).

Z kolei w dniu 9 grudnia 2015 r. weszło w życie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 grudnia 2015 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Energii (Dz. U. z 2015 r. poz. 2087), które określiło, iż w zakresie działania Ministra Energii znajdują się działy administracji rządowej: energia i gospodarka złożami kopalin.

Należy wskazać, że zgodnie z powyższymi przepisami Minister Energii przejął prawa i obowiązki organu - Ministerstwa Gospodarki, a tym samym przejął także prawa i obowiązki wynikające z Porozumienia zawartego na podstawie art. 27 ust. 1 pkt 6a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju pomiędzy Instytucją Zarządzająca a Instytucją Pośredniczącej (dawniej - Ministrem Gospodarki a obecnie - Ministrem Energii). W zakresie działania Ministra Energii pozostają sprawy związane z wydawaniem decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, w tym niniejsza sprawa.

Ponadto, uprawnienie Ministra Energii do dochodzenia zwrotu środków przekazanych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w niniejszej sprawie zostało potwierdzone w § 1 Aneksu do Umowy

nr [...] z dnia [...] 2016 r.

W myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r., umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu,

a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Natomiast, jak już na wstępie zostało to przez Sąd wskazane, sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonywana jest zarówno co do prawidłowości stosowania przepisów postępowania, jak i zgodności z przepisami prawa materialnego. Tylko na podstawie prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych istnieje bowiem możliwość prawidłowej subsumcji stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych i oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Przy czym zauważyć należy, że zadaniem sądu nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego, gdyż rolą sądu jest kontrola prawidłowości działania organu administracji w zaskarżonej decyzji.

W związku z tym, iż stan faktyczny sprawy został wyżej szczegółowo przedstawiony, nie będzie on powtarzany w całości. W dalszej części uzasadnienia jego elementy będą przywoływane wyłącznie w zakresie niezbędnym do oceny prawidłowości dokonanej przez organ subsumcji

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest decyzja wydana przez Ministra Rozwoju i Finansów decyzja z dnia [...] 2017 r., utrzymująca w mocy decyzję Ministra Energii, określająca przypadającą do zwrotu kwotę w wysokości [....] zł przekazanych skarżącej i przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

W przedmiotowej sprawie zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., zgodnie z którym, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2) lub pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości (pkt 3) podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zacytowany przepis stanowi materialnoprawną podstawę decyzji. Podobne uregulowanie zostało zawarte

w § 17 ust. 1, 2 i 3 umowy o dofinansowanie.

Zgodnie z przepisem art 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – pkt 2 oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2 – pkt 3),

są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W ocenie Sądu, pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone

w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym). Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, zgodnie z którym, procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. NSA stwierdził, że sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa

w art. 184 u.f.p. (por. także wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z dnia 23 czerwca

2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Pogląd ten co do zasady został podtrzymany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 2109/14,

w którym wskazano, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania. Rozwijając tę tezę NSA wskazał dodatkowo, że wynika to ze specyfiki ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

(t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r."). Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r.) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną,

jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć,

że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów. Sąd orzekający

w niniejszej sprawie w pełni podziela ten pogląd i przyjmuje w rozpoznawanej sprawie za własny.

Reasumując powyższe Sąd stwierdza, iż naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. może wynikać z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, określonych w innych, przywołanych w umowie aktach, co z kolei implikuje wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie

z przyjętym przez instytucję wzorem uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy,

iż procedurę, o której mowa w art. 185 u.f.p. stanowiły zapisy umowy

o dofinansowanie z dnia [...] 2014 r.

Zgodnie z zapisem lit. a) i f) pkt 4 Podrozdziału 5.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura

i Środowisko beneficjent zawierający z wykonawcami umowy, do których nie ma zastosowania ustawa Pzp, zobowiązany jest zawierać umowy w formie pisemnej

w drodze aukcji albo przetargu, o których mowa w art. 701 - 705 k.c., (chyba że przepisy szczególne wymagają innego trybu formy zawierania umowy)

z uwzględnieniem zasad określonych w Komunikacie Komisji (Dz.U.UE.C.2006.179.2), w tym w szczególności zasady jawności i przejrzystości.

Zgodnie z treścią pkt 4 str. 3 zawartym w Instrukcji dla Wykonawców, stanowiącej część I Warunków Zamówienia, termin realizacji zamówienia wynosił

11 miesięcy od daty przekazania terenu budowy (bez rozruchu).

Ponadto, zgodnie z 4 pkt 4.5 wzoru umowy, stanowiącym część II Warunków zamówienia, skarżący nie ponosił odpowiedzialności za przerwy w realizacji przedmiotu Umowy spowodowane siłą wyższą, przy czym dopiero po zaistnieniu przesłanek z § 18 wzoru Umowy ustalone terminy ulegają przedłużeniu o czas trwania przerwy w realizacji Projektu. Przedkładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, Sąd stwierdza, iż nie wystąpiły okoliczności, które dawałyby podstawę do zmiany terminu realizacji umowy. Zatem organ, w toku postępowania administracyjnego prawidłowo uznał, że jeżeli w dniu [...] 2013 r. skarżąca przekazała Generalnemu Wykonawcy plac budowy, to 11 miesięczny termin wykonania przedmiotu umowy upłynął w dniu [...] 2014 r. Tym samym zmiana terminu wykonania przedmiotu Umowy zawarta w § 1 Aneksu 2, wskazująca dzień [...] 2014 r., jako nowy termin realizacji przedmiotu umowy, przesuwająca termin realizacji przedmiotu umowy o 13 miesięcy i 17 dni była niezgodna z zapisem w pkt 4 str. 3 zawartym w Instrukcji dla Wykonawców, stanowiącej część I Warunków Zamówienia.

Ponadto Sąd wskazuje, iż już sam fakt zmiany umowy zawartej w drodze przetargu także był nieuprawniony. Jak słusznie wskazał to organ I instancji, zmiana umowy (wydłużenie pierwotnego terminu wykonania zamówienia na [...] 2014 r.) dokonana po jej zawarciu, nie była zgodna z obowiązującymi w tej materii procedurami ze względu na to, że nie przewidziano takiej możliwości wśród przyczyn ewentualnych zmian Umowy zawartej w wyniku przetargu. Zmiana warunków mogła mieć wpływ na wynik postępowania, a to z uwagi na to, iż ustalenie terminu wykonania zamówienia na dzień [...] 2014 r. w pierwotnie określonych warunkach udziału w postępowaniu, mogło mieć potencjalnie wpływ na liczbę wykonawców biorących udział w przetargu.

Ponadto termin wykonania zamówienia mógł być przedłużony o okresy przerw spowodowane siłą wyższą, rozumianą jako następstwo zewnętrznych okoliczności związanych z siłami natury (pkt 4.5 umowy) lub zmieniony w przypadku ewentualnego zlecenia przez Zamawiającego robót dodatkowych (pkt 4.6 umowy). Sąd wskazuje, iż żadna z powyższych okoliczności nie miała miejsca, gdyż nie zlecono dodatkowych robót, a przerwę świąteczną i prognozy niekorzystnych warunków atmosferycznych (które jak to ustaliły organy od 19 grudnia 2013 r. nie pogorszyły się na tyle, by uzasadniało to wstrzymanie realizacji inwestycji), zatem trudno uznać powyższa za wystąpienie nieprzewidywalnych okoliczności.

Nie budzi wątpliwości, iż skarżący w treści Umowy zawartej w ramach prowadzonego postępowania przewidział możliwość zmiany jej postanowień, jednakże zmiany te, jak to wyżej wskazano, obejmują tylko dwa przypadki, tj.: siłę wyższą oraz roboty dodatkowe. Natomiast wydłużając terminy realizacji umowy, które były istotnymi zmianami umowy, skarżący nie tylko ich nie uzasadnił, ale też nie mógł zakwalifikować do któregoś z ww. przypadków. W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał, iż doszło do istotnej zmiany Umowy wobec braku ku temu podstaw.

Niewątpliwie, ta zmiana Umowy naruszyła zasadę jawności i przejrzystości postępowania poprzez fakt, iż była ona znana tylko wykonawcy, który realizował zamówienie, a nie wszystkim biorącym udział w postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż Strona wypełniła przesłankę art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, ponieważ wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, określonych w lit. a) i f) pkt 4 Podrozdziału 5.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko w związku z art. 701 § 3 k.c.

Oceniając decyzję we wskazanym wyżej zakresie należy stwierdzić, iż organy obu instancji prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy i dokonały jego oceny co do spełnienia materialnoprawnych przesłanek zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych ze środków UE. Organ I instancji dokonał analizy zgromadzonego materiału dowodowego, w tym wyników pokontrolnych oraz zastrzeżeń strony Skarżącej, a także zeznań świadków. Tak samo organ odwoławczy przy ponownej analizie sprawy w toku postępowania odwoławczego dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego w oparciu o przepisy prawa

w odniesieniu do zgromadzonego materiału dowodowego. Jednocześnie Sąd wskazuje, że organ II instancji prawidłowo zauważył, iż w przedmiotowym sprawie, przy dokonywaniu zmian umowy doszło zarówno do naruszenia zasady jawności

i przejrzystości postępowania oraz nieuprawnionej zmiany terminu, jak też do naruszenia zasad dokonywania zmian umowy z wykonawcą.

Kolejną kwestią, podlegającą kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest zagadnienie nałożenia z tytułu ww. naruszenia korekty finansowej.

Przede wszystkim wskazać należy, że wyliczenia korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu, a stanem hipotetycznym, który by wystąpił jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się natomiast w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru.

Organ I instancji powołując się na zapisy Taryfikatora do wymierzania korekt finansowych za naruszenia zasad zawierania umów, do których nie stosuje się ustawy Pzp, stanowiącego załącznik nr 1 do Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO IiS, wskazał, że w niniejszej sprawie naruszenie zapisów przedmiotowych Wytycznych, polegające na dokonaniu zmian warunków przetargu niezastrzeżonych w jego treści (art. 70 § 3 k.c.), zastosowanie ma metoda wskaźnikowa, która przewiduje korektę finansową w wysokości 25%. Jednakże,

w związku z tym, że doszło jedynie do potencjalnego, a nie rzeczywistego naruszenia zasad jawności i przejrzystości - w prowadzonym postępowaniu zastosowano obniżony wskaźnik korekty finansowej w wysokości 15 %. Z kolei organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji w zakresie tego, iż w przedmiotowym stanie faktycznym doszło do naruszenia zasady jawności oraz przejrzystości, a także nieuprawnionego dokonania zmian Umowy w zakresie terminu, ale dodatkowo zauważył, iż doszło jednocześnie do naruszenia zasad dokonywania zmian umowy

z wykonawcą. W tej sytuacji, zdaniem organu II instancji, przy obliczaniu korekty należało zastosować metodę procentową [pkt 4.2. podrozdział 2, ppkt 11 a)]. Organ II instancji wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 2 Wytycznych, maksymalna korekta finansowa wynosząca 25 % może zostać zredukowana, jeżeli jest to właściwe

i szczegółowo uzasadnione okolicznościami danej nieprawidłowości.

Organ odwoławczy, biorąc pod uwagę charakter i zakres naruszenia oraz potencjalną szkodę, która mogłaby wystąpić w budżecie ogólnym UE, dokonał redukcji stawki korekty finansowej z poziomu 25 % do 15 %. Tym samym organ II instancji utrzymał stawkę korekty finansowej zastosowaną przez Ministra Energii, przy czym stawka ta powinna być oparta o metodę procentową, a nie wskaźnikową.

Sąd dokonując kontroli powyższego stwierdza, iż w niniejszej sprawie wysokość korekty prawidłowo została ustalona metodą dyferencyjną (procentową).

Podstawą nałożenia korekty finansowej było naruszenie przez stronę art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, określonych w lit. a) i f) pkt 4 Podrozdziału 5.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko w związku z art. 701 § 3 k.c.

Niezachowanie zasad jawności i przejrzystości poprzez zmianę Umowy nie przewidzianą w warunkach przetargu oraz wystąpienie potencjalnej szkody

w budżecie UE spowodowało konieczność nałożenia korekty finansowej w wysokości 25 %. Podstawę jej nałożenia stanowił pkt 3 załącznika nr 2 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach PO IiŚ 2007 – 2013. Jednakże z uwagi na to, że skarżąca dokonała jedynie potencjalnego a nie rzeczywistego naruszenia przepisu art. 701 § 3 k.c. zastosowano obniżenie stawki korekty do wysokości 15 %.

Sąd oceniając powyższe stwierdził, iż powyższe rozstrzygniecie jest prawidłowe. Organ I i II instancji zasadnie uznał, że z powodu uchybień mogło dojść do wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, biorąc pod uwagę fakt, że wszyscy faktyczni i potencjalni wykonawcy podczas wyceny ofert brali pod uwagę wykonanie przedmiotu Umowy w zakładanym terminie 11 miesięcy od daty przekazania placu budowy. Wskazać należy, że potencjalni wykonawcy liczyli się także z tym, że w sytuacji niedotrzymania ww. terminu zostaną względem nich zastosowane kary umowne, o których mowa w § 11 Umowy. Zatem jest wysoce prawdopodobne, że jeżeli w momencie wyceny dokonanej w ofertach wykonawcy wiedzieliby, że w wypadku wystąpienia opóźnień w wykonaniu przedmiotu zamówienia nie będą wobec nich zastosowane kary umowne (w wysokości 0,5 % za każdy dzień zwłoki, nie więcej niż 2 % wynagrodzenia wykonawcy), to inaczej wyceniliby złożone oferty. Stwarza to też prawdopodobieństwo złożenia przez potencjalnego wykonawcę oferty korzystniejszej, aniżeli wybrana w niniejszym postępowaniu ofertowym. Zatem konieczność zastosowania korekty jak i obniżonej stawki w wysokości 15 % dokonanej przez organ I i II instancji jest w ocenie Sądu prawidłowa.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów strony skarżącej, Sąd wskazuje,

że zaskarżona decyzja została wydana w postępowaniu regulowanym przepisami kodeksu postępowania administracyjnego oraz szczegółowymi przepisami ustawy

o finansach publicznych. Zastosowanie miały także wskazane w decyzji przepisy unijnych aktów prawnych.

Należy stwierdzić, że decyzja powinna odpowiadać wszystkim zasadom postępowania administracyjnego, w tym w szczególności zasadzie prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), zasadzie pogłębiania zaufania do organów państwa

(art. 8 k.p.a.) i zasadzie przekonywania (art. 11 k.p.a.), czyniąc zadość obowiązkowi wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia materiału dowodowego (art. 77 § 1 k.p.a.) oraz regułom postępowania dowodowego, w tym zasadzie swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.). Natomiast uzasadnienie decyzji powinno spełniać wymogi przewidziane w art. 107 § 1 - 3 k.p.a.

Przeprowadzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie kontrola legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia wykazała, że kontrolowana decyzja nie narusza przepisów prawa procesowego jak i materialnego.

W tym stanie rzeczy, wobec nie stwierdzenia naruszeń przepisów, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił