Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 1119/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2017-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6369 Inne o symbolu podstawowym 636
Hasła tematyczne: Zabytki
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Stwierdzono bezskuteczność czynności
Powołane przepisy: article: art. 7, art. 77 § 1 i art. 80
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3 § 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 3 pkt 1 i 2, art. 21, art. 22, art. 91
journal: Dz.U. 2014 poz 1446
law: Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Wieczorek-Zalewska, Sędziowie Sędzia WSA Joanna Cylc-Malec, Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz (sprawozdawca), Protokolant Starszy asystent sędziego Agnieszka Wąsikowska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. sprawy ze skargi N. D. Spółki z o.o. na czynność Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 4 sierpnia 2016 r. w przedmiocie sporządzenia karty zabytku i umieszczenia nieruchomości, obejmującej działkę nr ewid.[..], wschodnią część działki nr ewid. [..], część działki nr ewid. [..] oraz część działki nr ewid. [..], położonej , przy ul. M. K., w wojewódzkiej ewidencji zabytków I. stwierdza bezskuteczność zaskarżonej czynności; II. zasądza od Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków na rzecz N. D. Spółki z o.o. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 4 sierpnia 2016 r. [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków w [...] (dalej także: "Wojewódzki Konserwator Zabytków", opierając się na opracowanej w tym samym dniu karcie ewidencyjnej, włączył do wojewódzkiej ewidencji zabytków teren obejmujący: działkę nr ewid. [...], część wschodnią działki nr ewid. [...], część działki nr ewid. [...] i część działki nr ewid. [...] w B., przy ul. [...], jako zabytek stanowiący obszar cmentarza żydowskiego.

Pismem z dnia 5 sierpnia 2016 r., znak: [...], uzupełnionym pismem z dnia 8 sierpnia 2016 r., Wojewódzki Konserwator Zabytków poinformował Burmistrza Miasta B. o włączeniu omawianego obszaru do wojewódzkiej ewidencji zabytków, w celu ujęcia zabytku w gminnej ewidencji zabytków. Wskazał przy tym, że część tego cmentarza, obejmująca działkę nr ewid.[...] (ogrodzoną obecnie), została wpisana do rejestru zabytków województwa lubelskiego na podstawie decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Z. z dnia 12 marca 1990 r., znak: [...] oraz ujęta w tym rejestrze pod numerem [...] W dniu 5 sierpnia 2016 r. organ skierował również do Starosty [...], Narodowego Instytutu Dziedzictwa oraz Generalnego Konserwatora Zabytków w W. pisma informujące o włączeniu wskazanego obszaru do wojewódzkiej ewidencji zabytków.

Burmistrz Miasta B. pismem z dnia 17 sierpnia 2016 r. poinformował Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków o tym, że – w jego ocenie – brak jest podstaw do objęcia wskazanego terenu gminną ewidencją zabytków, co potwierdzają zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, uwzględniające przeprowadzone na tym obszarze w 2010 r. badania archeologiczne. Pismo to zostało przesłane do wiadomości i doręczone [...] Spółce z o.o. z siedzibą w W. (dalej także: Spółka) w dniu 25 sierpnia 2016 r.

W dniu 5 września 2016 r. Spółka skierowała do Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków wezwanie do usunięcia naruszenia prawa polegającego na włączeniu omawianego terenu do wojewódzkiej ewidencji zabytków.

W piśmie z dnia 8 września 2016 r., skierowanym do Spółki, Wojewódzki Konserwator Zabytków podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wyjaśnił, że wskazany wyżej obszar dawnego cmentarza żydowskiego w B. posiada wartości historyczne i naukowe, przemawiające za uznaniem omawianego obszaru za zabytek. W ocenie organu, potwierdzają to dostępne źródła naukowe, w oparciu o które wykonano kartę ewidencyjną zabytku. Natomiast przeprowadzone w 2010 r. badania archeologiczne, z uwagi na swój zakres, nie dają jednoznacznej odpowiedzi, czy pod poziomem gruntu nie zachowały się pochówki związane z cmentarzem żydowskim bądź egzekucjami z okresu II wojny światowej. To oznacza, jak podkreślił Wojewódzki Konserwator Zabytków, że brak jest dowodów, które jednoznacznie mogłyby wykluczyć istnienie na opisanym wyżej terenie szczątków ludzkich. Zdaniem organu, w tej sytuacji w dobrze pojętym interesie inwestora jest samodzielnie przeprowadzenie wymaganych nieinwazyjnych badań georadarowych oraz badań archeologicznych, w celu "ostatecznego rozwiania wszelkich wątpliwości".

W dniu 6 października 2016 r. (data nadania) Spółka złożyła skardze do Sądu na wskazaną na wstępie czynność, zarzucając organowi naruszenie:

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; dalej także: "k.p.a.") poprzez niewyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego i niepodjęcie wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz na dowolnej ocenie materiału dowodowego polegające na przyjęciu, że wskazana wyżej nieruchomość stanowi obszar cmentarza żydowskiego, który to obszar spełnia kryteria zabytku podlegającego włączeniu do wojewódzkiej ewidencji zabytków,

- art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2014 r., poz. 446 ze zm.; dalej także: "u.o.z.o.z.") poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że wspomniana nieruchomość stanowi zabytek w świetle definicji zawartej w tym przepisie w sytuacji, gdy nie spełnione zostały przesłanki uznania nieruchomości za zabytek,

- art. 22 ust. 2 u.o.z.o.z. w zw. z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 26 maja 2011 r. w sprawie prowadzenia rejestru zabytków, krajowej, wojewódzkiej i gminnej ewidencji zabytków oraz krajowego wykazu zabytków skradzionych lub wywiezionych za granicę niezgodnie z prawem (Dz. U. nr 113 poz. 661 ze zm.), poprzez włączenie karty ewidencyjnej zabytku do wojewódzkiej ewidencji zabytków w sytuacji, gdy dane zawarte w karcie ewidencyjnej cmentarza nie są zgodne ze stanem faktycznym i są niewyczerpujące.

W oparciu o powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o stwierdzenie bezskuteczności zaskarżonej czynności.

Dodatkowo strona skarżąca wyjaśniła, że na jej wniosek z dnia 11 sierpnia 2016 r. wszczęte zostało przez Starostę [...] postępowanie w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę trzech budynków handlowo-usługowych wraz z pylonem, parkingiem, drogami wewnętrznymi oraz niezbędną infrastrukturą techniczną, w tym przyłączem wodociągowym na działkach nr ew. [...], położonych w B. przy ul. [...]. W postępowaniu tym Wojewódzki Konserwator Zabytków postanowieniem z dnia 7 października 2016 r., znak: [...], na podstawie art. 39 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), odmówił uzgodnienia pozwolenia na budowę powyższej inwestycji. Uzasadniając to rozstrzygnięcie organ stwierdził, że realizację tej inwestycji uniemożliwia fakt, że została ona zaprojektowana na terenie cmentarza żydowskiego w B., który został uznany za zabytek i objęty ochroną na podstawie wpisu do wojewódzkiej ewidencji zabytków.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Konserwator Zabytków wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa.

Ponadto w piśmie procesowym z dnia 31 marca 2017 r. organ poinformował Sąd, że postanowieniem z dnia 28 marca 2017 r., znak: [...], Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego utrzymał w mocy wskazane wyżej [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 7 października 2016 r., znak: [...]

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje.

Skarga jest zasadna, albowiem zaskarżona czynność została podjęta z naruszeniem prawa.

Wymaga podkreślenia, że zaskarżona czynność Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w przedmiocie sporządzenia karty zabytku i umieszczenia nieruchomości, obejmującej działkę nr ewid. [...], wschodnią część działki nr ewid. [...], część działki nr ewid. [...] oraz część działki nr ewid. [...], położonej w B., przy ul. [...], w wojewódzkiej ewidencji zabytków, stanowi czynność z zakresu administracji publicznej, dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, która podlega kontroli sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.").

Wskazać należy, że zasadnicze znaczenie dla poddania sądowej kontroli "innych aktów i czynności", o których mowa w tym przepisie, ma spełnienie trzech przesłanek przez te akty lub czynności, a mianowicie: powinny to być akty i czynności inne niż określone w art. 3 § 2 pkt 1 -3 P.p.s.a., powinny one należeć do zakresu administracji publicznej oraz powinny dotyczyć uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (zob. B. Adamiak, Z problematyki właściwości sądów administracyjnych (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego" 2006, nr 2, s. 9).

Wojewódzka ewidencji zabytków prowadzona jest zasadniczo w oparciu o przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Zgodnie z art. 21 u.o.z.o.z., ewidencja zabytków jest podstawą do sporządzania programów opieki nad zabytkami przez województwa, powiaty i gminy. Wojewódzki konserwator zabytków prowadzi wojewódzką ewidencję zabytków w formie kart ewidencyjnych zabytków znajdujących się na terenie województwa (art. 22 ust. 2 u.o.z.o.z.). Włączenie karty ewidencyjnej zabytku ruchomego niewpisanego do rejestru do wojewódzkiej ewidencji zabytków może nastąpić za zgodą właściciela tego zabytku (art. 22 ust. 3 u.o.z.o.z.). Stosownie zaś do § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 26 maja 2011 r. w sprawie prowadzenia rejestru zabytków, krajowej, wojewódzkiej i gminnej ewidencji zabytków oraz krajowego wykazu zabytków skradzionych lub wywiezionych za granicę niezgodnie z prawem, wydanego na podstawie upoważnienia zawartego w przepisach omawianej ustawy, wojewódzki konserwator zabytków włącza kartę ewidencyjną zabytku do wojewódzkiej ewidencji zabytków po sprawdzeniu, czy dane zawarte w karcie ewidencyjnej zabytku są wyczerpujące i zgodne ze stanem faktycznym, a także czy dokumentacja fotograficzna zabytku umożliwia jego identyfikację.

Niewątpliwie opracowanie dla obiektu zabytkowego karty ewidencyjnej i dołączenie jej do prowadzonego zbioru, czyli włączenie do wojewódzkiej ewidencji zabytków, ma charakter czynności materialno-technicznej, nie jest zaś aktem administracyjnym przybierającym postać decyzji, postanowienia bądź zarządzenia. Wskazuje na to art. 91 ust. 4 pkt 3 i 4 u.o.z.o.z., określający zadania wojewódzkiego konserwatora zabytków, do których należy: prowadzenie rejestru i wojewódzkiej ewidencji zabytków oraz gromadzenie dokumentacji w tym zakresie (pkt 3), a także wydawanie, zgodnie z właściwością, decyzji, postanowień i zaświadczeń w sprawach określonych w ustawie oraz w przepisach odrębnych (pkt 4). Ustawodawca nie wskazał natomiast, by w zakresie włączania kart ewidencyjnych zabytków do wojewódzkiej ewidencji wojewódzki konserwator zabytków wydawał jakiekolwiek decyzje bądź postanowienia. Oczywiste jest więc, że z tego powodu takich kompetencji nie można domniemywać.

W związku z tym w orzecznictwie przyjmuje się, że czynność polegająca na włączeniu do wojewódzkiej ewidencji zabytków nieruchomych stanowi czynność z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, która z mocy art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. objęta została kognicją sądów administracyjnych (zob. postanowienie NSA z dnia 18 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 1521/14).

W rozpoznawanej sprawie jest poza sporem, że strona skarżąca spełniła warunki formalne zaskarżenia omawianej czynności Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Zgodnie z art. 52 § 3 P.p.s.a. organ administracji publicznej należy wezwać do usunięcia naruszenia prawa w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o wydaniu aktu lub podjęciu innej czynności. Skargę wnosi się natomiast w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia wezwania o usunięcie naruszenia prawa (art. 53 § 2). Jak wskazano wyżej, skarga złożona w niniejszej sprawie poprzedzona została wezwaniem do usunięcia naruszenia prawa i – co nie jest kwestionowane – wniesiona w terminie ustawowym.

Odnosząc się merytorycznie do skargi, należy uznać ją za uzasadnioną.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przepisy ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie przewidują obowiązku organu w zakresie informowania stron, w tym przede wszystkim właścicieli nieruchomości, o podjętych czynnościach zmierzających do włączenia karty zabytku do ewidencji, ani nawet o samym dokonaniu takiego włączenia. W tym przypadku ustawodawca odstąpił od traktowania działań wojewódzkiego konserwatora zabytków jako działań jurysdykcyjnych, które jako zorganizowany ciąg czynności proceduralnych wymagają dla zapewnienia ich poprawności szczegółowego unormowania. Brak przepisów określających tryb postępowania skutkuje tym, że kontrola legalności działania organu sprowadza się zasadniczo do badania zgodności tego działania z przepisami administracyjnego prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II OSK 2189/13).

Nie jednak wątpliwości Sądu, że jakkolwiek w postępowaniu, w którym podjęto zaskarżoną czynność, nie stosuje się zasadniczo przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, to nie oznacza, że do oceny legalności działania organu nie mają zastosowania zasady ogólne wyrażone w tym Kodeksie. Jak przyjmuje się bowiem jednolicie w doktrynie i w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasady ogólne Kodeksu postępowania administracyjnego wykraczają swoją treścią znacznie poza kwestie procesowe i część z nich może być zaliczona do administracyjnego prawa materialnego albo stanowi wskazówki interpretacyjne dla wykładni tego prawa. Ich ważna rola polega również na tym, że wiele z nich, wprowadzając różne istotne obowiązki organów administracji publicznej, ustala jednocześnie - na zasadzie odbicia - ważne prawa obywateli (tzw. prawa refleksowe). Dlatego też wskazuje się, że zasady ogólne Kodeksu postępowania administracyjnego, a przynajmniej ich znaczna część, powinny być realizowane przez organy administracji publicznej w każdej ich działalności, także poza postępowaniem administracyjnym, zmierzającym do wydania decyzji (zob. J. Zimmermenn, Prawo administracyjne, Warszawa 2010, s. 93).

Trzeba zatem podkreślić, że kontrola legalności zaskarżonej czynności materialno-technicznej obejmować powinna także ocenę jej zgodności z zasadami ogólnymi Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym zwłaszcza z zasadą zaufania (art. 8 K.p.a.) oraz zasadą prawdy materialnej (art. 7 K.p.a.). Oczywiste jest bowiem, że standardy postępowania wynikające z tych zasad, jak wskazano wyżej, winny być uwzględniane w działalności organów administracji publicznej, niezależnie od tego, czy mieszczą się one w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym czy też nie. Niewątpliwie bowiem obie te zasady są składowymi elementami zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP).

Zauważyć należy najpierw, że, jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, uprawnień organu administracji nie można interpretować w ten sposób, iż w razie wątpliwości należy załatwić sprawę na niekorzyść obywatela. Przeciwnie, wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść obywatela, jeśli nie stoi temu na przeszkodzie ważny interes społeczny, tylko bowiem takie postępowanie może pogłębić zaufanie obywateli do organów Państwa (por. przykładowo: wyrok NSA z dnia 23 września 1982 r., sygn. akt II SA 1031/82). W myśl bowiem art. 8 K.p.a. organy administracji publicznej mają obowiązek podejmować działania w sposób budzący zaufanie obywateli do władzy publicznej. Treść tej zasady w oczywisty sposób ma odniesienie do procedury prowadzenia ewidencji zabytków, albowiem niewątpliwie umieszczenie zabytku stanowiącego nieruchomość, w tej ewidencji, wpływa na prawa i obowiązki jej właściciela bądź użytkownika wieczystego (zob. M. Karcz-Kaczmarek, Zaufanie do organów władzy publicznej w procedurze prowadzenia gminnej ewidencji zabytków, w: M. Kasiński, M. Stahl, K. Wlaźlak (red.), Sprawiedliwość i zaufanie do władz publicznych w prawie administracyjnym, Warszawa 2015, s. 888 i n.).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że Wojewódzki Konserwator Zabytków dopuścił się naruszenia zasady zaufania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że skarżąca Spółka jest inwestorem zamierzenia budowlanego na działkach o nr [...] i nr [...], przy ul. [...] w B., polegającego na budowie zespołu trzech budynków handlowo-usługowych wraz z pylonem, drogami wewnętrznymi oraz niezbędną infrastrukturą techniczną. W związku z tym zamierzeniem budowlanym Spółka złożyła w dniu 11 sierpnia 2016 r. do Starosty [...] wniosek o pozwolenie na budowę.

Poza sporem jest również, że składając powyższy wniosek o pozwolenie na budowę Spółka dysponowała informacją, że teren inwestycji obejmujący opisane wyżej działki nie jest wpisany do rejestru zabytków i nie figuruje w gminnej ewidencji zabytków ani w wojewódzkiej ewidencji zabytków. Skarżąca otrzymała bowiem pismo [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków [...] z dnia 27 czerwca 2016 r., znak: [...], wskazujące, że teren inwestycji obejmujący przedmiotowe nieruchomości nie podlega ochronie konserwatorskiej. Organ podkreślił przy tym, że projektowana inwestycja jest usytuowana poza granicami strefy ochrony konserwatorskiej, wyznaczonej ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [...], zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej w B. z dnia [...] r., nr [...] W piśmie tym organ dopuścił możliwość realizacji planowanej przez skarżącą Spółkę inwestycji, jedynie pod warunkiem zmiany lokalizacji i wymiarów pylonu reklamowego, który "stanowi element agresywny, negatywnie wpływający na ochronę widokową zabytkowego cmentarza" żydowskiego, położonego w bezpośrednim sąsiedztwie tej inwestycji (k. 77 akt sąd.). Spółka uzyskała także od Burmistrza B. informacje potwierdzające, że obszar inwestycji oznaczony został w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego jako wielofunkcyjny teren usług komercyjnych i publicznych (symbol "[...]") oraz teren zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej (symbol "[...]").

Z powyższego wynika zatem, że Spółka, działając w zaufaniu do stanowiska wojewódzkiego organu ochrony konserwatorskiej, podjęła działania zmierzające do uzyskania pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji. Nie budzi przy tym wątpliwości, że Wojewódzki Konserwator Zabytków nie wyjaśnił w żaden sposób powodów diametralnej zmiany przyjętego niewiele ponad miesiąc wcześniej stanowiska, wyrażonego w skierowanym do inwestora piśmie z dnia 27 czerwca 2016 r. [...]. To oznacza, że organ dopuścił się rażącego naruszenia zasady zaufania, albowiem niewątpliwie Spółka miała prawo oczekiwać, że w jej sprawie zapadnie rozstrzygnięcie takiej samej treści, jak wynikające z powyższego pisma organu. W tych okolicznościach podjęcie przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków [...] zaskarżonej czynności podważa wiarygodność działania tego organu, co może niewątpliwie prowadzić do powstania przekonania o nieprawidłowości jego funkcjonowania. Jeżeli bowiem jedną z fundamentalnych zasad porządku prawnego jest zasada równości obywateli wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP), która domaga się równego traktowania różnych osób w takich samych bądź istotnie podobnych sprawach, to tym bardziej z zasady tej wynika konieczność równego traktowania tego samego obywatela (bądź innego podmiotu prawa) przez ten sam organ, w tej samej sprawie.

Zaskarżona czynność narusza prawo również z innych powodów.

Należy mieć na uwadze, że jak wskazano wyżej, brak sformalizowania reguł postępowania wiążącego się z włączeniem zabytku do ewidencji nie oznacza, że dokonanie tej czynności może nastąpić bez analizy przyczyn uzasadniających jej dokonanie, jak też udokumentowania jej w należyty sposób. Jest oczywiste bowiem, że włączenie do wojewódzkiej ewidencji zabytków określonej nieruchomości musi wynikać ze stwierdzenia przez organ, że obiekt charakteryzuje się cechami, które – z uwagi na niebudzący wątpliwości okoliczności sprawy – uzasadniają objęcie go szczególną formą ochrony, ze względu na posiadaną przez niego unikalną i z tego powodu wymagającą ochrony, wartość historyczną, artystyczną lub naukową. Jedynie zatem taki obiekt, który spełnia definicję zabytku z art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami może zostać ujęty w wojewódzkiej ewidencji zabytków (zob. wyrok NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II OSK 254/15). Pamiętać przy tym trzeba, na co również zwrócono uwagę wyżej, że zgodnie z zasadą zaufania, zasadą prawdy obiektywnej oraz zasadą uwzględniania słusznego interesu obywatela, obowiązkiem jest uprzednie wyjaśnienie w tym przypadku wszystkich wątpliwości dotyczących stwierdzenia, czy dana nieruchomość spełnia ponad wszelką wątpliwość cechy zabytku nieruchomego, to jest nieruchomości (jej część lub zespół nieruchomości), będącej dziełem człowieka lub związanej z jego działalnością i stanowiącej świadectwo minionej epoki bądź zdarzenia, których zachowanie leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną wartość historyczną, artystyczną lub naukową (art. 3 pkt 1 i 2 u.o.z.o.z.).

Wskazać zatem należy, że w toku postępowania zmierzającego do wpisania nieruchomości do wojewódzkiej ewidencji zabytków, właściwy organ administracji publicznej jest zobowiązany do wnikliwego i wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego, stosownie do reguł wynikających z art. art. 6, 7 i 8 K.p.a. Przepisy te bowiem stanowią, że obowiązkiem organów administracji jest przede wszystkim działanie z zachowaniem przepisów prawa, co wyraża się między innymi w tym, że zobowiązane są one podejmować – z urzędu lub na wniosek stron – wszelkie czynności, niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli oraz prowadząc postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie Wojewódzki Konserwator Zabytków nie dochował tych obowiązków.

Przede wszystkim zauważyć należy, że organ nie dokonał jakichkolwiek oględzin spornego terenu, nie wyjaśniając w żaden sposób przyczyn swojej bierności w tym zakresie. W tym miejscu zauważyć należy, że jak wynika z czynności podjętych z urzędu przez inny organ administracji publicznej – Burmistrza Miasta B., zachodzą istotne wątpliwości co do tego, czy faktycznie wspomniane nieruchomości stanowią zabytek nieruchomy w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 2 u.o.z.o.z. Z treści wydanego przez Burmistrza Miasta B. zarządzenia z dnia 16 lutego 2017 r., nr [...], w sprawie włączenia karty adresowej zabytku nieruchomego ujętego w wojewódzkiej ewidencji zabytków do gminnej ewidencji zabytków, wynika, że zdaniem tego organu dane zawarte w karcie ewidencyjnej zabytku (sporządzonej przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków) nie są zgodne ze stanem faktycznym. Wyjaśniając swoje stanowisko w tym zakresie Burmistrz wskazał, że w toku oględzin na działkach nr nr ewid: [...], [...], [...] i [...], nie stwierdził, by na tym terenie występowały jakiekolwiek obiekty mogące hipotetycznie mieć wartość historyczną, co potwierdza protokół komisji powołanej przez Burmistrza Miasta B. do dokonania oględzin wyżej wskazanych działek, sporządzony w dniu 25 listopada 2016 r. Niewątpliwie również w trakcie badań nieinwazyjnych, przeprowadzonych na wspomnianych działkach przez pracownika Instytutu Archeologii Uniwersytetu Łódzkiego, nie stwierdzono występowania na powierzchni nagrobków bądź ich fragmentów oraz obiektów, które zaklasyfikować można jako pozostałości mogił (zob. pismo Instytutu Archeologii Uniwersytetu Łódzkiego z dnia 25 listopada 2016 r., sprostowane pismem z dnia 30 listopada 2016 r.

Poza sporem jest przy tym, że wpisu omawianej nieruchomości do wojewódzkiej ewidencji zabytków – jako części zabytkowego cmentarza żydowskiego w B. – dokonano kilkadziesiąt lat po wpisaniu do rejestru zabytków cmentarza żydowskiego, znajdującego się na sąsiedniej, ogrodzonej nieruchomości. Z akt sprawy wynika bowiem, że decyzją z dnia 11 marca 1990 r., znak: [...], Wojewódzki Konserwator Zabytków w Z. orzekł o wpisaniu do rejestru zabytków województwa [...], pod numerem [...], dobra kultury w postaci cmentarza grzebalnego, nieczynnego w B., przy ul. [...], zajmującego działkę nr ewid.[...] o powierzchni 0,2592 ha (k. 5 akt administracyjnych). Obszar tego cmentarza graniczył wówczas między innymi z działką nr ewid.[...], z której podziału powstały istniejące obecnie działki nr nr ewid: [...], [...], [...] i [...].

Zauważyć przy tym należy, że na obszarze wspomnianych działek na początku lat 60-tych ubiegłego stulecia powstało Przedsiębiorstwo Budownictwa Terenowego w B.. Podejmowano wówczas próby uzyskania zgody Ministra Gospodarki Komunalnej oraz Prezydium Wojewódzkiej Rady N. o uzyskanie zgody na zmianę przeznaczenia terenu zamkniętego cmentarza, co – jak wskazał Burmistrz Miasta B. – wynika z nielicznie zachowanych w Urzędzie Miasta dokumentów, jednakże w zgromadzonych aktach brak jest stosownej decyzji potwierdzającej uzyskanie takiej zgody. Niewątpliwe zaś jest to, że Przedsiębiorstwo Budownictwa Terenowego było przedsiębiorstwem państwowym, które funkcjonowało (po przekształceniach) aż do połowy lat 90-tych XX wieku i które uzyskało decyzją Wojewody [...] prawo użytkowania wieczystego gruntu, co pozwala przypuszczać, że taka zgoda była przez Ministra Gospodarki Komunalnej wydana. Świadczy o tym również fakt uchwalenia planu zagospodarowania przestrzennego w 1968 r., którym ustalono dla przedmiotowego terenu inne przeznaczenie i który został zatwierdzony uchwałą Prezydium Wojewódzkiej Rady N., a więc przez organ właściwy do wydania decyzji o użyciu terenu cmentarnego na inny cel. Plan zagospodarowania był zmieniony w 1989 r., a następnie w 2000 r. Nie budzi zarazem wątpliwości, że nigdy organy nadzoru ani Wojewódzki Konserwator Zabytków nie wyrażali jakichkolwiek zastrzeżeń co do przeznaczenia w planie miejscowym przedmiotowego terenu na cele usługowe, przemysłowe i zieleń publiczną, i uzgadniali pozytywnie przyjęte rozwiązania planistyczne.

Oczywiste jest więc, że podejmując opisane wyżej działania w 1990 r., organ ochrony konserwatorskiej niewątpliwie prowadził czynności służące wyjaśnieniu, jaki obszar winien znaleźć się w granicach nieruchomości wpisanej do rejestru zabytków, w oparciu o przepisy wówczas obowiązującej ustawy z dnia 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury i o muzeach (Dz. U. nr 10, poz. 48 ze zm.). Organ ten nie uznał jednak wówczas za celowe objęcia ochroną konserwatorską terenu obejmującego istniejące obecnie działki nr nr ewid: [...], [...], [...] i [...] w B., przy ul. [...].

Niekwestionowane jest także, iż w 2010 r., na zlecenie Wojewody L., przeprowadzono na terenie dawnego cmentarza żydowskiego w B. przy ul. [...], archeologiczne badania weryfikacyjno-sondażowe. Dokumentacja z tych badań została włączona do akt administracyjnych sprawy przez Inne jako załącznik do pisma tego organu z dnia 8 września 2016 r. (zob. nieponumerowaną część akt administracyjnych pomiędzy pismem Spółki z dnia 5 września 2016 r. a pismem Spółki z dnia 15 września 2016 r.).

Z opisanej "Dokumentacji..." wynika, po pierwsze, że zakres przeprowadzonych badań był określony na podstawie wytycznych przedstawionych przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków [...]. We "Wstępie" stwierdzono bowiem: "W oparciu o wydane Pozwolenie [...] z dnia 16 kwietnia 2010 roku w dniu 20 kwietnia 2010 roku rozpoczęto realizację zaakceptowanego programu badań weryfikacyjno-sondażowych na terenie zdegradowanej części dawnego cmentarza żydowskiego przy ul. [...] w B. zaś ich zakończenie przypadło na dzień 12 maja 2010 roku, co potwierdza Protokół Odbioru Wykonanych Prac Archeologicznych zgodnie z założonym programem dokonany przez Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w L. - Delegatura w Z.", [...] dlatego też [inne badania] nie będą przedmiotem niniejszego opracowania, które ogranicza się jedynie do zakresu przedmiotu umowy i programu zaakceptowanego przez [...]WKZ - Delegatura w Z." (s. 1, 2 "Dokumentacji..."). Niezrozumiałe są zatem podnoszone obecnie przez organ argumenty, iż z uwagi na zbyt wąski zakres prac archeologicznych przeprowadzonych wówczas, nie można ich wyników uznać za mające istotne znaczenie dla sprawy.

Po drugie, w trakcie tych badań stwierdzono, że "w żadnym ze zrealizowanych wykopów nie natrafiono na ślady pochówków in situ. Jedynie w górnej warstwie dzisiejszego terenu i na jego powierzchni znajdowano luźne kości ludzkie w znacznym stopniu rozdrobnienia, bez zachowania porządku anatomicznego. Jest to wynikiem masywnych niwelacji dokonanych w początku lat pięćdziesiątych XX wieku związanych z budową przedsiębiorstwa zajmującego się produkcja prefabrykatów budowlanych". Ponadto, co uszło uwadze organu, specjaliści dokonujący wspomnianych badań archeologicznych podkreślili, że "poziom zdegradowanej części działki cmentarnej jest o ponad dwa metry niższy od terenu zachowanej północno - zachodniej części cmentarza (rycina nr [...]), co samo przez się wyklucza możliwość zachowania się nie naruszonych pochówków, gdyż ogólnie przyjęte dla grobów ziemnych poziomy spągowe raczej nie przekraczają głębokości 180 - 190 cm, bez względu na grupę wyznaniową dokonującą grzebania zmarłych, zaś w wielu przypadkach w trakcie badań archeologicznych natrafia się na groby, których stropy znajdują się na poziomie 120 - 150 cm poniżej poziomu terenu, a w przypadku pochówków starszych niż z XIX i początku XX wieku są to wartości jeszcze mniejsze" (s. 3 "Dokumentacji...").

Po trzecie, mając na względzie wyniki powyższych prac archeologicznych, których zakres i charakter – jak wskazano wyżej – został ustalony przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków [...], autorzy opisanej "Dokumentacji..." stwierdzili w sposób stanowczy, że "cmentarz jako taki (z pochówkami), na przebadanym terenie już nie istnieje. Jest to wynikiem niszczących przeobrażeń terenu z początku lat 50-tych XX wieku, o czym wspomniano już wcześniej" (s. 5 "Dokumentacji...").

Po czwarte, we "wnioskach konserwatorskich" autorzy "Dokumentacji..." wskazali: "Wobec braku stwierdzenia występowania pochówków ludzkich in situ, za to zalegających na powierzchni całego zdegradowanego terenu po byłym przedsiębiorstwie prefabrykatów budowlanych, należy przed podjęciem jakichkolwiek prac inwestycyjnych na działce zebrać zalegające na powierzchni fragmenty kości ludzkich oraz ewentualnie przegrabić cały teren celem wydobycia tych fragmentów kości, które znajdują się tuż pod powierzchnią terenu. Zebrane szczątki ludzkie winny być w sposób godny pogrzebane" (s. 5 "Dokumentacji...").

Mając na uwadze powyższe ustalenia, których prawdziwość nie była kwestionowana przez żadną ze stron, stwierdzić należy, że co najmniej przedwczesne było podjęcie przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków czynności materialno-technicznej włączenia przedmiotowej nieruchomości do wojewódzkiej ewidencji zabytków.

W ocenie Sądu, powołane przez organ opracowania naukowe nie stanowią wystarczającej przesłanki do uznania, że wspomniane nieruchomości stanowią zabytek nieruchomy w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 2 u.o.z.o.z. Podkreślenia wymaga, że szeroko cytowane w piśmie organu z dnia 8 września 2016 r. (odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa) fragmenty artykułu: Z. Brzozowskiej i A. Trzcińskiego, Cmentarze Żydowskie w [...], [w:] M. Adamczyk-Garbowska, B. Wróblewski (red.), [...], zostały opublikowane na kilka lat przed podjęciem opisanych wyżej badań archeologicznych. [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków [...] niewątpliwie znał ich treść i – co oczywiste – mając to na uwadze, wskazał wymagany w tych badaniach kierunek i zakres prac, w celu ustalenia, czy wobec wspomnianych "niszczących przeobrażeń terenu z początku lat 50-tych XX wieku", przedmiotowy teren posiada jeszcze wartość zabytkową jako cmentarz żydowski. Również pozostałe "źródła pisane, ikonograficzne i kartograficzne", na których opierał się organ, a które wymieniono (w sposób ogólny jedynie) w powołanym piśmie organu z dnia 8 września 2016 r. oraz w pkt. 16 i 17 karty ewidencyjnej cmentarza, powstały bądź były opublikowane przed przeprowadzeniem omawianych wyżej badań archeologicznych w 2010 r. Do dokumentów tych odwoływali się zresztą wyraźnie autorzy wspomnianej "Dokumentacji...", stwierdzając jednak, na podstawie wykonanych przez nich badań, że w wyniku niszczących działań, podjętych na terenie cmentarza początku lat 50-tych XX wieku, polegających między innymi na usunięciu ponad dwumetrowej warstwy gruntu z powierzchni dawnej działki nr [...], cmentarz na przebadanym terenie już nie istnieje. Zauważyć przy tym należy, że jak wynika z materiału zgromadzonego przez organ, powołane przez niego materiały archiwalne dowodzą niekwestionowanej okoliczności, że przy ul. [...] w B. przed II Wojną Światową istniał cmentarz żydowski, na którym ostatnie pochówki mogły być dokonane w latach wojny. Wskazują one także na mające miejsce na terenie tego cmentarza egzekucje ludności cywilnej.

Trzeba mieć również na uwadze, że wskazane wyżej pismo [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków [...] z dnia 27 czerwca 2016 r. [...], które – co do zasady – zawierało pozytywne stanowisko dotyczące planowanej przez Spółkę inwestycji, zostało skierowane do skarżącej już po opublikowaniu opisanych materiałów źródłowych i naukowych. Oczywiste jest więc, że wyspecjalizowany organ ochrony konserwatorskiej zapoznał się z tymi materiałami, przed sporządzeniem pisma, lecz uznał, że nie dają one podstaw do podjęcia kroków zmierzających do rozszerzenia ochrony konserwatorskiej również na sąsiednie nieruchomości, względem zabytkowego cmentarza, zlokalizowanego na działce nr ewid.[...] w B..

Należy przy tym zauważyć, co nie było kwestionowane w toku postępowania, że jak wynika z pisma dr D. S. - D. Muzeum Ziemi [...] przedmiotowy "cmentarz z założenia był zaplanowany na wiele lat, stąd też ogrodzony teren cmentarza był znacznie większy w stosunku do terenu, na którym doszło do pochówków. Na podstawie ustnych relacji mieszkańców B., można stwierdzić, że na cmentarzu przy ul. [...] była wykorzystana maksymalnie [...] terenu" (zob. uzasadnienie zarządzenia nr [...] Burmistrza Miasta B. z dnia 16 lutego 2017 r., k. 120 akt sądowych). Burmistrz Miasta B. wskazał również, że "na podstawie informacji [uzyskanych] od starszych mieszkańców B. oraz osób niestety już nieżyjących można przypuszczać, że teren byłego cmentarza został podczas budowy zakładu Przedsiębiorstwa Budownictwa Terenowego zniwelowany, znacznie obniżony, a szczątki zmarłych zostały przeniesione na teren obecnie ogrodzonego byłego cmentarza żydowskiego objętego ochroną konserwatorską (wojewódzki rejestr zabytków) oraz na teren stanowiący obecnie działkę miasta B., a przylegającą bezpośrednio do istniejącego byłego cmentarza żydowskiego. Warto podkreślić, że obydwie działki: istniejący były cmentarz żydowski (na działce nr [...]) oraz działka miejska nr [...], stanowią wzniesienie o wysokości około 2 metrów w stosunku do terenu działek o numerach [...], [...], [...], włączonych obecnie przez [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków do wojewódzkiej ewidencji zabytków".

Z powyższego wynika zatem, że [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków nie wyjaśnił – w sposób niebudzący wątpliwości – wszystkich wskazanych wyżej kwestii, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Potwierdza to również treść pisma skierowanego do skarżącej Spółki z dnia 16 września 2016 r., znak: [...], w którym organ wprost przyznał, że ma wątpliwości co do zabytkowego charakteru opisanych na wstępie nieruchomości. W piśmie tym stwierdził on bowiem, że "Do ostatecznego rozwiązania wszelkich wątpliwości mogłoby przyczynić się wykonanie:

a) nieinwazyjnych badań georadarowych, które mogłyby pomóc w potwierdzeniu bądź zaprzeczeniu istnienia pochówków na ww. terenie,

b) powierzchniowych badań archeologicznych, po konsultacji z autorem ww. badań georadearowych i analizie zebranych informacji historycznych - na wybranym obszarze (w miejscach lokalizacji nie pokrywających się z sondażowymi wykopami badawczymi z 2010 roku)." (zob. nr 24 [według wykazu] akt administracyjnych).

W ocenie Sądu, sama okoliczność, że na przedmiotowym terenie "nie można wykluczyć" istnienia szczątków ludzkich, pozostałych po istniejącym przed II wojną światową cmentarzu żydowskim, nie może uzasadniać uznania tego terenu za zabytek nieruchomy w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 2 u.o.z.o.z. Organ obowiązany był bowiem przeprowadzić w wymaganym zakresie postępowanie wyjaśniające, by wykazać co najmniej to, że istnieje wysokie prawdopodobieństwo, graniczące z pewnością, iż takie szczątki mogą znajdować się na opisanym obszarze.

W świetle powyższego oczywiste jest zatem, że Wojewódzki Konserwator Zabytków, pomimo zachodzących istotnych wątpliwości co do występowania na wspomnianym terenie grobów i szczątków ludzkich, nie podjął – z urzędu – wymaganych czynności zmierzających do tego, by – zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej – wyjaśnić te kwestie, przykładowo w drodze własnych czynności bądź zlecenia wykonania zewnętrznemu podmiotowi specjalistycznych badań terenu i dokonuje ujęcia terenu w wojewódzkiej ewidencji zabytków. Jako niezgodne z prawem należy przy tym ocenić działania organu ochrony konserwatorskiej, który – jak wynika z treści cytowanego pisma z dnia 16 września 2016 r. – próbował, już po podjęciu zaskarżonej czynności materialno-technicznej, przerzucić na skarżącą Spółkę ciężar rozstrzygnięcia istotnych wątpliwości w sprawie. Takie działanie, w ocenie Sądu, w sposób rażący narusza nie tylko zasadę wyrażoną w art. 7 K.p.a., zgodnie z którą to organ, a nie strona, jest obowiązany wyczerpująco zebrać materiał dowodowy i wyjaśnić stan faktyczny, lecz również zasadę praworządności (art. 6 K.p.a.) oraz zaufania (art. 8 K.p.a.).

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 146 § 1 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" P.p.s.a., stwierdził bezskuteczność zaskarżonej czynności.

Rozpoznając ponownie sprawę, Wojewódzki Konserwator Zabytków, uwzględni ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w wyroku, stosownie do art. 153 P.p.s.a. Istotne jest również, że w myśl art. art. 152 § 1 tej ustawy, zaskarżona czynność nie wywołuje skutków prawnych do czasu uprawomocnienia się wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 200 oraz art. 205 § 2 P.p.s.a.