Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 716/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2-5; art. 6 ust. 1; art. 14 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom, Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca), Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Sekretarz sądowy Sylwia Bałaban, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi W. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Sygn. akt III SA/Lu [...]

UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2016 r. (Nr [...]), Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] grudnia 2015 r. (Nr [...]), wymierzającą skarżącemu W. B. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na trzech automatach, poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu 23 września 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej jako "u.g.h."), w lokalu skarżącego, właściciela Sklepu Alkoholowego "[...]" w L.. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu tym znajdują się trzy automaty: Vegas Multi Game nr [...], Hot Slot nr [...] oraz Silver Shark nr [...], których właścicielem jest M. M.. Urządzenia te nie były zarejestrowane. Ich właściciel nie posiadał zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Po przeprowadzeniu eksperymentu kontrolnego na tych urządzeniach stwierdzono, że doszło do naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dlatego postanowieniem z dnia 20 marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął postępowanie przeciwko skarżącemu w sprawie wymierzenia mu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył skarżącemu z tego tytułu karę pieniężną w wysokości [...] zł.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] marca 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Organ ustalił, że gry na wskazanych urządzeniach mają charakter losowy. Gracz nie ma wpływu na końcowe ustawienie się bębnów z wizerunkami na ekranie, a wygranymi punktami można grać jak punktami zakupionymi za pieniądze. Skarżącego uznano za "urządzającego gry" na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna, jak również zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych.

Organ zwrócił uwagę, że jakkolwiek ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzać" to w jego ocenie przez urządzenie gry rozumieć należy realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Urządzanie gry na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że ta gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp.

W niniejszej sprawie strona wynajmowała odpłatnie część powierzchni swojego lokalu na potrzeby zainstalowania trzech automatów do gier hazardowych przez co stworzyła warunki i możliwość uczestnictwa w grach hazardowych na przedmiotowych automatach osobom trzecim. W. B. udostępnił powierzchnie swojego lokalu do wstawienia przedmiotowych automatów poprzez wydzierżawienie powierzchni oraz zapewnił ciągłość gry na przedmiotowych automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania, podłączenia do sieci elektrycznej. Nie miało w tym przypadku miejsca jedynie wynajęcie powierzchni, gdyż zwyczajowo uznaje się, iż wynajęcie powierzchni nie angażuje wynajmującego w żaden dodatkowy sposób, wszystkie obowiązki zwyczajowo ponosi najemca, jednakże nie w przypadku w/w automatów. Tak więc Stronę przedmiotowego postępowania można uznać za urządzającego gry na automatach.

Biorąc pod uwagę te dowody organ uznał skarżącego jako właścicielka sklepu – za urządzającego gry, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, zaś automaty na których urządzano gry nie posiadały poświadczeń rejestracji. Stwierdzenie, że skarżący wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry urządzał gry na automatach poza kasynem gry, skutkuje powstaniem po jego stronie odpowiedzialności administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sankcją jest kara pieniężna, którą wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa. W rozpatrywanej sprawie kara pieniężna wymierzona została w na tej właśnie podstawie prawnej w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc [...] zł od każdego automatu (łącznie [...] zł).

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstaw do ustalenia niemożności ich stosowania, jako przepisów niezgodnych z prawem unijnym i niekonstytucyjnych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżący zaskarżył powyższą decyzję w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art.2 ust.5 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE wymagający przeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 ( akapit pierwszy ) powołanej wyżej Dyrektywy;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt.2 w zw. z art. 6 ust.4 u.g.h. przez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna działalności (osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą w formie prawnej spółki cywilnej), wyklucza możliwość urządzania gier powołanych w zaskarżonej decyzji w świetle przepisów ustawy;

3. naruszenie art. 191 Ordynacji Podatkowej przez błędne przyjęcie, iż skarżący, jako wynajmujący część powierzchni lokalu M. M. na podstawie umowy najmu z dnia 2 września 2013 r., urządzał gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wskazując na powołane zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a., a także zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia jej nieważności. Odnosi się to również do decyzji organu I instancji.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie była decyzja organu II instancji o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a zatem istota sporu sprowadzała się do oceny prawidłowości nałożenia z tego tytułu na skarżącego administracyjnej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 471, dalej jako "ustawa" lub "u.g.h.").

W pierwszej kolejności należy przede wszystkim stwierdzić, że przepisy wskazanej ustawy w okolicznościach faktycznych tej sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Jednocześnie postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami proceduralnymi przewidzianymi w Ordynacji podatkowej, gdyż wyjaśnione zostały wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1 u.g.h.). Według art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Z przytoczonych przepisów jasno wynika, że ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na podstawie ustawy poprzednio obowiązującej (ustawy z dnia z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 ustawy. Przepisy przejściowe ustawy wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z powołanego przepisu dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r., według którego, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W sprawie niniejszej w ogóle nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania, ani pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani też obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika z niewadliwych ustaleń faktycznych, skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą nie mógł dysponować ani koncesją, ani zezwoleniem na prowadzenie omawianej działalności regulowanej. Urządzał natomiast gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie tej kwestii jest oczywiste, że prawidłowość stosowania przepisów prawa materialnego, w tym przepisów ustawy o grach hazardowych, uzależniona jest w każdym przypadku od prawidłowych (niewadliwych) ustaleń faktycznych. Prawidłowość ustaleń faktycznych jest dla rozstrzygnięcia sprawy kluczowa, decyduje bowiem o tym, kto może zostać uznany za "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a tylko taki podmiot może być – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – ukarany karą pieniężną. Dlatego podstawę wydania przez organ celny decyzji w oparciu o wskazany przepis winno stanowić nie tylko ustalenie faktu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, ale także ustalenie, czy określony podmiot jest urządzającym gry na automacie w rozumieniu powyższego przepisu.

W niniejszej sprawie podczas przeprowadzanych czynności kontrolnych zabezpieczono umowę najmu z dnia 2 września 2013 r. Z ww. umowy zawartej pomiędzy "[...] Sklep Alkoholowy, W. B. (wynajmującym) a M. M. (najemcą) wynika, że przedmiotem umowy jest wynajem części powierzchni 3 m2 pod instalację urządzeń w lokalu położonym w L. stanowiącym własność wynajmującego bądź, do którego wynajmujący ma inny tytuł prawny. Najemca będzie wykorzystywać przedmiot umowy najmu na zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier. Najemca będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz wynajmującego, z tytułu czynszu najmu, kwoty [...]zł (netto) miesięcznie na podstawie wystawionej faktury.

W ocenie Sądu, analiza treści zawartej umowy najmu powierzchni oraz uwzględnienie konsekwencji z niej wynikających, pozwala uznać skarżącego, w świetle pozostałych dowodów zebranych w sprawie, za urządzającego gry na automatach w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia. Dla oceny zachowania skarżącego kluczową kwestią staje się odpowiedź na pytanie - czy bez udziału i zaangażowania skarżącego, w ogóle możliwa byłaby eksploatacja automatów i organizowanie gier w przedmiotowym lokalu. Z bezspornych okoliczności faktycznych wynika, że bez zaangażowania skarżącego, urządzanie gier na automatach nie byłoby możliwe. W takiej sytuacji ocenić należy, czy aktywność skarżącego była tego rodzaju, że można uznać go jako współurządzającego gry.

Podkreślić należy, że zawierając umowę skarżący wyraził zgodę na umieszczenie, uruchomienie oraz udostępnienie automatów klientom lokalu swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu umożliwiając w ten sposób przeprowadzenie gry. Najemca wskazał na obowiązek skarżącego do pokrywania kosztów eksploatacyjnych związanych z przedmiotem najmu (§ 3 pkt 2 umowy). Z umowy wynika, że skarżący umożliwił dostęp do automatów, przez otwarcie lokalu, zabiegał o to, aby automat był podłączony i gotowy do gry, w jego interesie było także zapewnienie rentowności działalności prowadzanej w przedmiocie najmu na urządzeniach oraz zapobieganie dewastacji urządzeń, które to przyczyny mogły stać się podstawą wypowiedzenia umowy najmu bez zachowania okresu wypowiedzenia.

Sąd zauważa, że specyficzne obowiązki udostępniającego lokal w związku z zawartą umową wykraczają poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Były to zarazem obowiązki, które miały ścisły związek z działalnością najemcy i w związku z zawartą umową, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej np. działalnością gastronomiczną lub handlową. Te dodatkowe obowiązki przyjmuje wynajmujący, a nie najemca, i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W takiej sytuacji łączący wynajmującego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. Istotne przy tym jest, że w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie wynajmujący (np. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 2 grudnia 2016 r., sygn. akt I SA/Po 1433/15).

Do tożsamego wniosku prowadzi także analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości co do faktu, że właściciel (dysponent, dzierżawca) automatu nie miałby faktycznej możliwości urządzania gier w przedmiotowym lokalu, bez aktywnego, opisanego wyżej zachowania skarżącego.

Z tego punktu widzenia skarżący jest współurządzającym grę, stając się w ten sposób adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającym odrębnej karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o u.g.h.

Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych. W celu specjalistycznego ustalenia charakteru gier urządzanych na automatach, zostały one poddane ekspertyzie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w L.. Sporządzona przez niego opinia jest jednoznaczna i stanowcza w swoich wnioskach. Nie było przy tym podstaw, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy w tym zakresie do tych kluczowych wniosków.

Trzeba zwrócić uwagę, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.), dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, sposobu jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

W zakresie zadań Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14).

Takie ustalenia bezspornie są wystarczające do uznania skarżącego jako podmiotu "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu skargi wskazującego, że jako podmiot nieposiadający zdolności koncesyjnej jako osoba fizyczna, nie może ponosić z tego tytułu sankcji administracyjnej, skoro zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., działalność w zakresie urządzania gier na automatach może być prowadzona wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie koncesji w kasynach gry, Sąd wskazuje, że stanowisko to jest błędne.

Zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązującym w dacie dokonanych czynności sprawdzających, działalność – między innymi – w zakresie gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Oznacza to tylko tyle, że legalną działalność tego rodzaju mogą prowadzić wyłącznie spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, o ile uzyskają koncesje na prowadzenie kasyna gry. Nie oznacza to natomiast, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle bowiem tego przepisu, urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto dokonał opisanego naruszenia, a więc taką działalność prowadzi nielegalnie. Przepis ten wcale nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność koncesyjną. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, jak i jej nie prowadząca. Przyjęcie poglądu zaprezentowanego w skardze przez pełnomocnika skarżącego prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania skarżącego, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a tym samym prowadzić w tym zakresie działalność zgodną z prawem, a który wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność (sprzeczną z prawem).

Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego bezskuteczności przepisów art. 89 ust. ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37 z późn. zm.), należy stwierdzić, że nie zasługuje on na uwzględnienie.

Sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1, w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r. stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według skarżącego, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec niego skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89), stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została jednakże ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą a art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok TSUE z dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach [...], [...] i [...]).

Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ta ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm., dalej jako "p.p.s.a.").

Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA należy zauważyć, że działanie skarżącego było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy o grach hazardowych, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanych automatach było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola przewidziana w dyrektywie nr 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącego nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącego należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jego działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

W konsekwencji należało stwierdzić, że przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry, służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów – nie jest sprzeczny z przepisami TfUE.

Trzeba wreszcie odnotować ostatni z wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r., w sprawie C-303/15, który wydany został na skutek postanowienia Sądu Okręgowego w Łodzi, który zwrócił się do Trybunału w rozpoznawanej sprawie z następującym pytaniem prejudycjalnym: "Czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 (...) może być interpretowany w ten sposób, że brak zgłoszenia przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TFUE brak zgłoszenia skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem Unii, czy mimo niezgłoszenia są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?".

W odpowiedzi na przytoczone pytanie prejudycjalne TSUE orzekł w tym wyroku, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Podsumowując powyższe rozważania jednoznacznie zatem stwierdzić można, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było w pełni uzasadnione. Dodatkowo trzeba pamiętać, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Z przytoczonych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie – na podstawie art. 151 p.p.s.a. – oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.