Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2406/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-12-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 132 ust. 1 pkt 3; art. 10; art. 134 ust. 1; art. 3 ust. 1; art. 183 ust. 1; art. 67 ust. 1; art. 93 ust. 1; art. 67 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi T.S.A. w K. (poprzednio P.S.A. w K.) na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z dnia (...) czerwca 2011 r. nr (...) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych utrzymał w mocy decyzję własną z dnia (...) marca 2010 r. nr (...) nakładającą na P. S.A. w K. karę pieniężną w wysokości 30 000,00 zł. w związku z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Orzeczenie to zapadło w następującym stanie faktycznym.

Do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęło zawiadomienie P. S.A. w Katowicach o wszczęciu przez niego postępowania w trybie z wolnej ręki na zagospodarowanie popiołu dennego o kodzie 10 01 24 z bloku MW w Elektrowni Ł., w którym jako podstawę prawną podano art. 67 ust. 1 pkt 3 P.z.p.

Przeprowadzona w dniu 5.03.2009 r. kontrola doraźna przedmiotowego postępowania, stwierdziła, że P. S.A. w K. mimo braku okoliczności uprawniających do wyboru wykonawcy zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 P.z.p. zastosował tę przesłankę do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. W wyniku postępowania zawarta została w dniu (..).12.2008 r. umowa Nr (...) o łącznej wartości 5.790.000,00 zł netto z konsorcjum firm: "F. H." S.A. z siedzibą w K., T. Sp. z o.o. w B. i U. Sp. z o.o. w R..

P. S.A. z siedzibą w K. w piśmie z dnia 8 lipca 2009 r. wniósł zastrzeżenia do wyniku kontroli doraźnej, wskazując w pierwszej kolejności, że organ kontrolujący błędnie ustalił, iż w dacie zawarcia kontraktu tj. w roku 2002 znana była dokładna data pojawienia się odpadu w postaci popiołu, który miał podlegać zagospodarowaniu.

Pismem z 29 lipca 2009 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przekazał do zaopiniowania Krajowej Izbie Odwoławczej zastrzeżenia P. S.A. do wyników kontroli doraźnej.

Pismem z dnia 6 sierpnia 2009 r. zamawiający m.in. podał, że drugą przesłanką wyboru trybu z wolnej ręki był art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp., oraz przywołał opinię prof. dr hab. inż. J. M. z dnia 21 lipca 2009 r. na potwierdzenie braku możliwości ustalenia na etapie ówczesnym wszystkich właściwości popiołu dennego jako odpadu z prototypowego bloku energetycznego w P. S.A. Elektrowni Ł..

Zastrzeżenia P. S.A. w K. od wyniku kontroli nie zostały przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione czemu dała wyraz w uchwale z dnia (...) sierpnia 2009 r.

Pismem z dnia 12.02.2010 r. P. został zawiadomiony o wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych określających przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówień publicznych.

Decyzją z dnia (...) marca 2010 r. Nr (...) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nałożył na P. S.A. z siedzibą w K. (obecnie T. S.A. w K.) karę pieniężną w wysokości 30.000 zł tytułem udzielenia zamówienia na zagospodarowanie popiołu dennego o kodzie 10 01 24 z bloku 460 MW w P. S.A. Elektrownia Ł. z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Ustalił jednocześnie, że termin płatności kary pieniężnej wynosi 14 dni od dnia doręczenia ukaranemu niniejszej decyzji.

P. S.A. w K. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej. W motywach wskazał, że podane zostały wszystkie okoliczności i powody zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, które potwierdzają spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 3 P.z.p.. Strona przedstawiła także opinię naukową prof. dr hab. inż. J. M., która potwierdza brak możliwości na etapie wszczęcia postępowania ustalenia wszystkich właściwości popiołu dennego, jako odpadu z prototypowego bloku energetycznego w Elektrowni Ł., co z kolei miało zasadniczy wpływ na powstanie nadzwyczajnej sytuacji w postaci braku jednego wykonawcy, wyłonionego w postępowaniu konkurencyjnym, tj. w pierwszym przetargu nieograniczonym, który podjąłby się odbioru i wywozu odpadu.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych decyzją z dnia (...) czerwca 2011 r. Nr (...) utrzymał w mocy decyzję własną z dnia (...) marca 2010 r., powołując w podstawie prawnej art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), oraz art. 202 ust. 1 w zw. z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.).

Prezes wskazał, że na podstawie pisma z dnia (...).07.2010 r. Dyrektora Departamentu Gospodarowania Odpadami Ministerstwa Środowiska ustalił, że z danych zawartych w Centralnym Systemie Odpadowym wynika, że w 2008 r. dziewięć podmiotów w Polsce poddawało odzyskowi odpady o kodzie 10 01 24, a stosowaną metodą był proces odzysku R14 - Inne działania polegające na wykorzystaniu odpadów w całości lub w części, wśród nich wykonawca. Podkreślono, że z uwagi na sposób klasyfikacji odpadów, wynikający z prawa Unii Europejskiej, odpady zaklasyfikowane pod tym samym kodem odpadów mogą wykazywać zróżnicowane właściwości fizykochemiczne, a tym samym mogą podlegać różnym procesom odzysku lub unieszkodliwiania.

Następnie na podstawie pisma Ministerstwa Środowiska z dnia 7.01.2011 r. ustalono, iż wszystkie podmioty, które w 2008 r. poddawały odzyskowi odpady o kodzie 10 01 24 metodą odzysku R14- Inne działania polegające na wykorzystaniu odpadów w całości lub w części posiadały właściwe uprawnienia administracyjne na prowadzenie gospodarowania odpadami o kodzie 10 01 24.

Na podstawie informacji uzyskanych od urzędów marszałkowskich właściwych dla poszczególnych podmiotów organ ustalił ponadto, że wszystkie wymienione podmioty zachowały uprawnienia do prowadzenia gospodarowania odpadami o ww. kodzie.

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podniósł, że stosownie do art. 10 ust. 1 P.z.p. podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony, przy czym przepis ten wyraża zasadę prymatu trybów przetargowych (otwartych) nad innymi trybami udzielania zamówień publicznych. Powyższa zasada wzmocniona została w art. 10 ust. 2 P.z.p., według którego zamawiający może udzielić zamówienia w innym trybie niż przetarg nieograniczony, czy przetarg ograniczony, tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Organ wskazał, że w niniejszej sprawie, podstawę zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki strona upatrywała w przesłankach wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 67 ust. 1 pkt 3 P.z.p.

Odnosząc się do pierwszej z nich organ wskazał, że art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a P.z.p. stanowi, iż zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a P.z.p. uzależniona jest zatem od obiektywnego istnienia na rynku w danym miejscu i czasie wyłącznie jednego wykonawcy, który jest w stanie wykonać określone zamówienie. Zatem istnienie jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych, nie budzących wątpliwości przyczyn, a nie z subiektywnego przekonania zamawiającego. Podkreślono, iż przesłanka jednego wykonawcy nie oznacza wykonawcy, który jako jedyny w danym miejscu i czasie jest zainteresowany w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, ale wykonawcę, który - obiektywnie rzecz biorąc - jako jedyny jest w stanie tego rodzaju zamówienie wykonać. Tym samym zamawiający nie może zastosować trybu zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w danym miejscu i czasie istnieje domniemanie dwu lub więcej wykonawców mogących świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, okoliczności sprawy nie wskazują, by w chwili udzielania zamówienia na zagospodarowanie popiołu dennego o kodzie 10 01 24 z bloku MW w P. S.A w K. Elektrownia Ł. zrealizować je mógł wyłącznie jeden wykonawca tj. ten, z którym zawarto umowę w sprawie zamówienia publicznego. Organ uznał za nietrafny argument strony, że niezłożenie w przetargu żadnej oferty świadczy o istnieniu na rynku monopolu tego jednego wykonawcy, któremu udzielono zamówienia. Nie można bowiem z faktu, iż w postępowaniu konkurencyjnym nie złożono żadnej oferty wywodzić argumentu dowodzącego iż istnieje jedyny wykonawca zdolny do realizacji zamówienia.

Prezes wskazał, że z informacji uzyskanych z Centralnego Sytemu Odpadowego, potwierdzonych informacjami z Wojewódzkich Systemów Odpadowych wynikało, że co najmniej osiem podmiotów w 2008 r. dysponowało decyzjami administracyjnymi pozwalającymi na prowadzenie działalności w zakresie gospodarowania odpadem o kodzie 10 01 24, w szczególności w zakresie odzysku i unieszkodliwiania tego odpadu. Organ zauważył, że żaden z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum osobno tj. U. Sp. z o.o., H. S.A. i T. Sp. z o.o., ani też wszystkie te podmioty łącznie, nie dysponowały w dniu udzielenia przedmiotowego zamówienia zezwoleniami administracyjnymi na gospodarowanie odpadem o kodzie 10 01 24 w ilości zabezpieczającej maksymalne roczne zapotrzebowanie strony. W tym stanie rzeczy odpada argument o zastosowaniu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a P.z.p. z uwagi na posiadanie uprawnień administracyjnych do wykonania zamówienia wyłącznie przez jeden podmiot, albowiem podmiot któremu zamówienia udzielono takich uprawnień nie posiadał.

Przechodząc do analizy przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 3 P.z.p., Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podniósł, że przepis ten stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Dla powoływania się na tę regulację konieczne jest zaistnienie łącznie okoliczności w postaci: wyjątkowej sytuacji, której przyczyny nie leżą po stronie zamawiającego, by sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć oraz, konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia i brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów zamówienia.

Organ zauważył, że planowana na początek września 2008 r. data pierwszego wypustu popiołu dennego znana była stronie na długo przed podjęciem decyzji o udzieleniu zamówienia na zagospodarowanie tego odpadu, bowiem już w kontraktowym harmonogramie inwestycyjnym datowanym na 30.12.2002 r. Decyzję o przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego podjęto na początku marca 2008 r., jednak dopiero 10.06.2008 r. przekazano ogłoszenie o zamówieniu z ustalonym terminem składania ofert na 5.08.2008 r. Procedura przetargu nieograniczonego została więc wszczęta w terminie, który przy przewidzeniu wszystkich zdarzeń oraz wynikających z nich obowiązków i terminów określonych P.z.p., nie pozwalał na udzielenie zamówienia przed wskazaną datą pierwszego wypadu popiołu. Nie można zatem uznać, by konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 P.z.p., po unieważnieniu przetargu nieograniczonego, nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego oraz że nie można jej było przewidzieć. Obowiązkiem zamawiającego jest działanie z należytą starannością, która powinna się przejawiać w odpowiednio wczesnym wszczęciu postępowania z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mogących w tym postępowaniu wystąpić, w szczególności z uwzględnieniem czasu na konieczność ewentualnego wezwania do uzupełnienia dokumentów, badania i oceny ofert, skorzystania przez wykonawców z przysługujących im środków ochrony prawnej, a także ich rozpoznania przez uprawnione podmioty. Brak należytej staranności w tym zakresie musi być oceniony jako okoliczność zależna od zamawiającego, a w związku z tym nie może być uzasadnieniem dla odstąpienia od stosowania trybów konkurencyjnych.

Ustosunkowując się do argumentu strony o prototypowości zamówienia, z którą związana była trudność, czy wręcz niemożliwość, prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia organ stwierdził, iż okoliczność tego rodzaju nie wyczerpuje żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 P.z.p. i nie może mieć wpływu na ocenę prawidłowości wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Okoliczność taka może natomiast wskazywać, że zamawiający znając utrudnienia związane z opisem przedmiotu zamówienia dokonał błędnego wyboru trybu udzielenia zamówienia. Zastosowany przez stronę przetarg nieograniczony jest bowiem trybem, który - co do zasady - służy do udzielania zamówień w przypadku, gdy przedmiot zamówienia nadaje się do opisania w sposób wymagany ustawą już na etapie przygotowania postępowania, czemu daje się wyraz w zawarciu odpowiedniego opisu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dostępnej dla wykonawców od wszczęcia postępowania. W przypadku, gdy zamawiający ma trudności z prawidłowym opisaniem przedmiotu zamówienia np. z uwagi na jego prototypowość P.z.p. przyznaje mu instrumenty umożliwiające przeprowadzenie postępowania konkurencyjnego i udzielenie zamówienia, m.in. poprzez zastosowanie trybu negocjacji z ogłoszeniem. Umożliwia on doprecyzowanie lub uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków umowy w wyniku negocjacji z wykonawcami.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że w sprawie nie zachodziły przesłanki natychmiastowej konieczności wykonania zamówienia oraz niemożliwość zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Już bowiem w dniu 5 sierpnia 2008 r. strona miała świadomość potrzeby przeprowadzenia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia. W terminie składania ofert wyznaczonym na tą datę nie wpłynęła bowiem żadna oferta. Jednak unieważnienie przetargu nieograniczonego nastąpiło w dniu 26 sierpnia 2008 r., a procedurę zamówienia z wolnej ręki wszczęto dopiero 23 września 2008 r. (data przesłania zaproszenia do negocjacji). Negocjacje z zaproszonym wykonawcą przeprowadzono w dniach: 30 września, 21 października i 24 października 2008 r., prace komisji przetargowej zostały zakończone 28 października 2008 r., natomiast dopiero 31 grudnia 2008 r. udzielono przedmiotowego zamówienia publicznego z terminem obowiązywania umowy od dnia 1 stycznia 2009 r. Dopiero więc po upływie ponad 4 miesięcy od podjęcia decyzji o zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki z powołaniem przesłanki natychmiastowej konieczności wykonania zamówienia - zamówienie to zostało udzielone. W czasie od 5 sierpnia 2008 r. do 31 grudnia 2008 r. strona miałaby możliwość przeprowadzenia pełnej procedury konkurencyjnej. zarówno dla przetargu nieograniczonego, jak i dla przetargu ograniczonego.

Od decyzji tej P. S.A. w K. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania .

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu strona zarzuciła oczywiste i rażące naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 67,168, 202 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez błędne przyjęcie, że skarżący naruszył przepisy wspomnianej ustawy co spowodowało wymierzenie mu kary pieniężnej oraz prawa procesowego co mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj. art. 6, 7, 8, 9 i 138 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.).

W uzasadnieniu skargi strona ponownie poza podnoszonymi argumentami podkreśliła groźbę powstania olbrzymiej szkody wielokrotnie przewyższającej koszty utylizacji odpadu, a także że kwota zamówienia nie przekroczyła progu obowiązującego dla zamówienia sektorowego tj. 422 000 euro, a zatem w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia nie zachodziła konieczność stosowania przepisów ustawy Pzp, gdyż wartość zamówienia nie przekroczyła obowiązujących progów.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o jej oddalenie w pełni podtrzymując argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wyrokiem z dnia 13 grudnia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia (...) czerwca 2011 r. uznając, że sprawa rozstrzygnięta została bez należytego wyjaśnienia i ustalenia stanu faktycznego, co stanowi o naruszeniu art. 7, art. 77 i art. 80 K.p.a., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Sąd uznał za zasadne stanowisko Spółki, że fakt posiadania uprawnień do zagospodarowania odpadu o danym kodzie nie oznacza możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Wskazał, że Kopalnie posiadają uprawnienia, jednak nie zajmują się przewozem i odbiorem odpadu z miejsca jego powstania. Sąd podkreślił także, że Ministerstwo Ochrony Środowiska oraz Urzędy Marszałkowskie wskazały, iż w okresie gdy zamawiający przeprowadzał postępowanie przetargowe w ramach przetargu nieograniczonego, istniały na rynku podmioty mogące zrealizować zamówienie określone w materiałach przetargowych, a mimo to żadna z tych firm nie przystąpiła do przetargu, nie przejawiając jakiegokolwiek zainteresowania zamówieniem.

Sąd podkreślił, że zawarta w 2002 r. umowa na budowę nowoczesnego bloku energetycznego o wydajności 460 MW stanowiła inwestycję innowacyjną i prototypową. Podany w umowie harmonogram orientacyjnie określał kiedy można spodziewać się pierwszego odpadu w postaci popiołu. Do czasu pojawienia się odpadu, zamawiający nie mógł rozpocząć przygotowania postępowania na ich utylizację. Do 10 marca 2008 r. trwały prace nad określeniem parametrów fizykochemicznych oraz badanie rynku w celu określenia wartości zamówienia. Brak szczegółowej informacji na temat specyfiki i właściwości odpadów z kotłów fluidalnych uniemożliwiał jednoznaczną ocenę czy inne firmy oprócz jednego wykonawcy – Konsorcjum H. S.A., T. Sp. z o.o. i U. Sp. z o.o., były w stanie zagospodarować przedmiotowy odpad. Sąd zwrócił uwagę, że w 2008 r. na rynku gospodarki odpadami, istniało 9 podmiotów mających zezwolenie na zagospodarowanie takich popiołów. Zamawiający miał zatem uzasadnione przypuszczenie, że na istniejącym rynku występuje wielość podmiotów, mogących zagospodarować odpad. Zamawiający w trakcie analizy rynku poprzedzającej przetarg, jak i w czasie samego postępowania przetargowego otrzymywał od potencjalnych wykonawców szereg pytań dotyczących przedmiotu zamówienia i warunków realizacji umowy, co świadczyło o ich zainteresowaniu prowadzonym postępowaniem. Zamawiający nie miał więc podstaw, aby przypuszczać, że prowadzone postępowanie nie da spodziewanego rezultatu. Sąd zgodził się zatem ze stanowiskiem skarżącej Spółki, że konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia z wolnej ręki wynikała z przyczyn, których zamawiający nie mógł przewidzieć. Tryb zamówienia z wolnej ręki został poprzedzony odpowiednio wcześniej wszczętym postępowaniem przetargowym. Zamawiający po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego rozpoznawał rynek wykonawców i została przedstawiona tylko jedna oferta utworzonego Konsorcjum, która na rynku południowej Polski mogłaby być realnie wykonana na okres przejściowy 1 roku. W ocenie Sądu, zamawiający miał więc prawo przypuszczać, iż do realizacji zamówienia samodzielnie nie zgłosi się żaden podmiot, mający stosowne uprawnienia i możliwości techniczne, albowiem nikt nie zgłosił w postępowaniu przetargowym żadnej oferty.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd stwierdził, że w sprawie brak jest pełnych ustaleń organu na okoliczność potrzeby natychmiastowego wykonania zamówienia ze względu na groźbę powstania olbrzymiej szkody, wielokrotnie przewyższającej koszty utylizacji odpadu, jakim jest popiół denny z tego bloku, a jakie wymuszała na zamawiającym realizacja inwestycji. Ustalenia te Sąd uznał przy tym za istotne dla sprawy, bowiem mające na celu wykazanie zaistnienia bądź nie przesłanki określonej w art. 67 ust 1 pkt 3 P.z.p., jako potrzeby "natychmiastowego wykonania zamówienia".

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego z powodu naruszenia przepisów postępowania tj.:

- art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1271 ze zm.), zwanej następnie "P.p.s.a." w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niewyjaśnienie w uzasadnieniu skarżonego wyroku, na czym konkretnie miało polegać naruszenie przez organ, który wydał uchyloną decyzję wymienionych w wyroku przepisów postępowania, jak również poprzez niezawarcie w owym uzasadnieniu wskazań co do dalszego postępowania w sprawie, w szczególności wskazań w jakim zakresie rzeczona sprawa wymaga wyjaśnienia i ustalenia stanu faktycznego,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez bezpodstawne uznanie, że w sprawie niniejszej w toku postępowania poprzedzającego wydanie uchylonej decyzji Prezes UZP dopuścił się naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, czego skutkiem było uchylenie prawidłowej i zgodnej z prawem decyzji, w sytuacji, gdy pomimo uwzględnienia uwag zawartych w wyroku WSA istniały i nadal istnieją podstawy do wydania decyzji tożsamej z uchyloną decyzją,

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 7, 77, 80 K.p.a. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez bezpodstawne uznanie, że w przedmiotowej sprawie w toku postępowania poprzedzającego wydanie uchylonej decyzji Prezes Urzędu Zamówień Publicznych dopuścił się naruszenia wymienionych przepisów K.p.a., w szczególności, nie podjął wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, nie zebrał w sposób wyczerpujący i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego, niezbędnego do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, oraz nie dokonał oceny, czy dana okoliczność została udowodniona na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego.

Organ podniósł, że w kwestionowanym orzeczeniu nie została podjęta nawet próba wykazania, że przywołane w jego uzasadnieniu okoliczności mogły w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, a zatem, że mogły doprowadzić do odmiennego rozstrzygnięcia sprawy. W wyroku wymieniono wprawdzie szereg okoliczności wskazujących na zasadność zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 P.z.p., jednak w ocenie organu, nie dawały one w rzeczywistości podstawy do udzielenia przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zakwestionował stanowisko P. S.A. w K., że w przedmiotowej sprawie przyczyny zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, jak też, iż sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć. Uznał za błędne stanowisko Sądu, że fakt naruszenia przepisów regulujących stosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki poprzez jego błędne zastosowanie mógłby stanowić podstawę uchylenia skarżonej decyzji z mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a., podczas gdy w sytuacji takiej podstawę uchylenia mógłby stanowić wyłącznie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a., którego to przepisu w kwestionowanym wyroku nie powołano.

Organ podniósł, że uzasadnienie skarżonego wyroku wskazuje wprawdzie uchybienia, których zdaniem Sądu, dopuścił się organ, jednakże jednocześnie brak jest wskazania, w jaki sposób sanacja tych uchybień i braków mogłaby wpłynąć na wynik powtórzonego przez organ postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 września 2013 r. II GSK 672/12 uchylił zaskarżony wyrok i zasądził od T. SA w K. na rzecz Prezesa Zamówień Publicznych koszty postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

NSA zgodził się z zarzutem skargi kasacyjnej, że Sąd I instancji wydając zaskarżony wyrok dopuścił się naruszenia przepisu art. 141 § 4 P.p.s.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. NSA wskazał, że zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Uzasadnienie wyroku stanowi integralną część rozstrzygnięcia sądowego. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest jego kontrola instancyjna. Sąd I instancji ma obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r. sygn. akt II OSK 1620/10, LEX nr 746689).

NSA wskazał, że przepis art. 67 § 1 pkt 3 u.p.z.p. dopuszcza możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, kiedy kumulatywnie wystąpią następujące okoliczności : zaistnieje wyjątkowa sytuacja, przyczyny zaistnienia tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówień.

Zdaniem NSA w kontrolowanej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w części uzasadnienia, w której wskazywał, jakie to czynniki zważyły o jego rozstrzygnięciu w znacznej mierze opisał ponownie bieg postępowania, konkludując, że w sprawie brak jest pełnych ustaleń organu, co do potrzeby natychmiastowego wykonania zamówienia ze względu na groźbę olbrzymiej szkody. Brak ustaleń we wskazanym zakresie uznał Sąd za podstawę do uznania, że sprawa została rozstrzygnięta bez należytego wyjaśnienia i ustalenia stanu faktycznego, co stanowiło o naruszeniu art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a.

NSA uznał stanowisko Sądu I instancji w tej materii za nieuzasadnione, bowiem zebrany w sprawie materiał dowodowy w sposób niewątpliwy wskazuje, że za natychmiastowym wykonaniem zamówienia przemawiała konieczność szybkiej utylizacji powstałego odpadu. Faktu potrzeby natychmiastowego wykonania zamówienia nie kwestionuje skarżący organ, a nawet taką konieczność potwierdza w skardze kasacyjnej. W sytuacji opisanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku trudno jest przypisać zasadność zarzutu naruszenia przez organy przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 K.p.a. w tym zakresie. Tym samym NSA za uzasadniony uznał również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z powołanymi wyżej przepisami.

NSA wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie powinien dokonać analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego pod katem ustalenia, czy w sprawie zachodzą wszystkie, wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. warunki pozwalające zamawiającemu na udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Dokonując tej analizy Sąd powinien pamiętać o konieczności ustosunkowania się do twierdzeń organu o możliwości przeprowadzenia przez zamawiającego, w okresie kiedy powziął wiadomość o konieczności unieważnienia przetargu, pełnej procedury konkurencyjnej. zarówno dla przetargu nieograniczonego jak i dla przetargu ograniczonego, jak również do wskazywanego przez organ, zawinionego, wadliwego wyboru trybu udzielenia zamówienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny po ponownym rozpoznaniu sprawy mając na względzie związanie wskazaniami Naczelnego Sądu Administracyjnego w związku z treścią art. 190 ustawy P.p.s.a. zważył co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że skarżąca Spółka działająca od 1 września 2011 r. pod firmą "T." S.A. z siedzibą w K., uprzednio działająca jako "P." spółka akcyjna, w dacie prowadzenia procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki była spółką prowadzącą działalność polegającą w szczególności na wytwarzaniu przesyłaniu i dystrybucji energii elektrycznej oraz produkcji i dystrybucji ciepła, w której większość akcji - 85% należało do T. S.A. z siedzibą K., której większościowym akcjonariuszem był w tym czasie Skarb Państwa, a 12,35% akcji należało bezpośrednio do Skarbu Państwa.

W świetle przepisu art. 132 ust.1 pkt 3 Ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.Dz.U.2007 r. Nr 233, poz.1655 ze zm.), zamówienie udzielone w niniejszym postępowaniu jako udzielone w celu wykonywania działalności związanej z tworzeniem sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją energii elektrycznej, ciepła lub dostarczaniem energii elektrycznej, albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami jest zamówieniem sektorowym.

Ze względu na fakt, że P. zalicza się do podmiotów o jakich mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. oraz na to, że szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 5790000 zł , co stanowiło równowartość 1439384,20 euro, stosownie do art.133 ust.1 p.z.p. oraz §1 pkt 3 obowiązującego w dacie udzielenia zamówienia rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. Nr 241, poz.1762 ze zm.) do zamówienia ocenianego w tym postępowaniu mają zastosowanie przepisy ustawy o zamówieniach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 10 ustawy P.z.p. jako podstawowe tryby udzielania zamówień publicznych przewidziano przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamówień w innych trybach, a więc w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej zamawiający może udzielić tylko w przypadkach określonych w ustawie.

W odniesieniu natomiast do zamówień sektorowych, za podstawowe tryby udzielania zamówień publicznych, ustawa w art. 134 ust.1 przewidziała udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Grzegorza Herca autora komentarza Zamówienia sektorowe – przedmiot i tryby "Ograniczenia w dopuszczalności negocjacji z ogłoszeniem (art. 55 ust. 1) ulegają wyłączeniu. Na gruncie zamówień sektorowych zasada prymatu przetargu ograniczonego i nieograniczonego zawarta w art. 10 p.z.p. ulega rozszerzeniu na negocjacje z ogłoszeniem. Oznacza to, że nie tylko te dwa tryby zamawiający może stosować zawsze i bez ograniczeń. Regulacje zamówień sektorowych nie przewidują dla trybu negocjacji z ogłoszeniem dodatkowych przesłanek ich zastosowania. Zamawiający sektorowi posiadają całkowitą swobodę w wyborze trybu udzielenia zamówienia sektorowego pomiędzy: przetargiem nieograniczonym, przetargiem ograniczonym a negocjacjami z ogłoszeniem." W tym stanie rzeczy należy uznać, że skarżący jako podmiot miał prawo w odniesieniu do realizowanego zamówienia sektorowego zastosować tryb negocjacji z ogłoszeniem, na co wskazywał Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w zaskarżonej decyzji podnosząc, że ze względu na trudności z opisem przedmiotu zamówienia w siwz, skarżący powinien był zastosować ten tryb zamiast wybranego trybu przetargu nieograniczonego. Należy zgodzić się z Prezesem Urzędu, że w sytuacji, w której zamawiający miał trudności w opisaniu przedmiotu zamówienia ze względu na brak obiektywnych i wszystkich danych dotyczących właściwości fizykochemicznych odpadu w postaci popiołu dennego z kotła fluidalnego, tryb negocjacji z ogłoszeniem pozwoliłby na uzupełnienie czy też doprecyzowanie wymagań stawianych w siwz w trakcie negocjacji z potencjalnymi wykonawcami, co w konsekwencji po wyborze oferenta mogło doprowadzić do podpisania umowy na zagospodarowanie odpadu. Należy zwrócić uwagę, że możliwość ta była realna jeśli się zważy, że w toku nieformalnych ustaleń poprzedzających przeprowadzenie przetargu nieograniczonego zgłaszały się podmioty zainteresowane postępowaniem co wynika z twierdzeń skarżącego. Należy przyjąć w tej sytuacji, że wybór wspomnianego trybu (negocjacji z ogłoszeniem) na początku marca 2008 r. a więc w dacie podjęcia decyzji o przeprowadzeniu postępowania przetargu nieograniczonego dawał możliwość skutecznego przeprowadzenia tego postępowania biorąc pod uwagę konieczność dochowania czynności i terminów o jakich mowa w art. 134 ust.3, art. 182 ust. 1 pkt 1, 2 oraz ust.2, art. 187 ust.3 ustawy P.z.p. czyli złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniesienia oferty, potencjalnego odwołania i ewentualnie jego uzupełnienia oraz terminu wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia lub ogłoszenia postanowienia w związku ze złożeniem odwołania co ma miejsce na podstawie art. 189 P.z.p. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 ust.1 P.z.p. w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze czyli co do zasady umowa taka może być zawarta po tej dacie nawet jeżeli zostanie złożona skarga do Sądu Okręgowego. Terminy o jakich mowa jest w przedmiotowych przepisach mają zastosowanie również w odniesieniu do przetargu ograniczonego i pozwalają one na przeprowadzenie wspomnianych postępowań czyli negocjacji z ogłoszeniem oraz przetargu ograniczonego przy uwzględnieniu zamieszczenia ogłoszenia o ich przeprowadzeniu, oceny ofert oraz negocjacji (w przypadku negocjacji z ogłoszeniem) w ramach około 3-4 m-cy. Jeśli chodzi o przetarg nieograniczony to w grę wchodzi również termin określony w art. 43 ust. 2 P.z.p. dotyczący składania ofert oraz terminy dotyczące ewentualnego odwołania, ewentualnie jego uzupełnienia, rozpatrzenia wydania orzeczenia przez Izbę i jego doręczenia oraz czynności dotyczące ogłoszenia, wyboru najkorzystniejszej oferty, co bez wątpienia wymagałoby czasu około 4,5-5 m-cy. Dowodzi to tego, że w sytuacji, w której pierwszym trybem zmierzającym do udzielenia zamówienia (w marcu 2008 r.), był przetarg nieograniczony to po jego unieważnieniu w dniu 5 sierpnia 2008 r. do dnia 31 grudnia 2008 r. istniała możliwość ewentualnego wyboru i przeprowadzenia przetargu ograniczonego (lub negocjacji z ogłoszeniem) nawet w sytuacji kwestionowania ich wyników, natomiast przeprowadzenie przetargu nieograniczonego najpewniej nie mogłoby zostać dokonane.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy wskazać, że ustawodawca postanowił w art. 134 ust 6 pkt 1 P.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielania zamówienia), że zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1-5 oraz pkt 8 i 9.

Art. 67 ust.1 ustawy zawiera katalog sytuacji, w których zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki.

Strona dokonując zamówienia z wolnej ręki powołała się przede wszystkim na treść przepisu art.67 ust.1 pkt 3 ustawy. Dla skutecznego powołania się na ten przepis konieczne jest łączne zaistnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek tj: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, to, że przyczyny zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, to że sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, że wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, oraz, że nie można zachować terminów określonych dla innych trybów zamówienia.

Ponieważ, aby zamawiający mógł skorzystać z możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki muszą być spełnione łącznie wszystkie określone przepisami przesłanki, należy wskazać, że w ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie nie wszystkie z nich zostały spełnione, co stanowiło podstawę oddalenia skargi. Przesłankami tymi są przesłanki stanowiące, że przyczyny zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego oraz, że zamawiający nie mógł przewidzieć powstania wyjątkowej sytuacji.

Jak wynika z prawidłowo ustalonego przez organ orzekający i nie kwestionowanego przez skarżącego stanu faktycznego w 2002 r. podpisał on umowę na budowę w Elektrowni Ł. prototypowego bloku energetycznego. Harmonogram realizacji tej inwestycji, pomimo, że był wielokrotnie zmieniany, od 2002 r. przewidywał, że uruchomienie bloku nastąpi we wrześniu 2008 r. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zagospodarowanie odpadu w postaci popiołu dennego podjęto 10 marca 2008 r. Zamówienie zostało przekazane do ogłoszenia dnia 10 czerwca 2008 r. z terminem składania ofert na dzień 5 sierpnia 2008 r. Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zostało unieważnione dnia 26 sierpnia 2008 r., gdyż w postępowaniu tym nie wpłynęła żadna oferta. Umowę z wykonawcą wyłonionym w trybie zamówienia z wolnej ręki po przeprowadzeniu negocjacji w dniu 30 września 2008 r. oraz w październiku 2008 r. podpisano dnia 31 grudnia 2008 r. Stan wiedzy na temat właściwości mającego powstawać w przyszłości popiołu dennego pozostawał praktycznie niezmienny w trakcie całego okresu budowy prototypowego bloku energetycznego, który popiół ów miał wytwarzać ponieważ ze względu na konieczność rozwiązywania problemów technicznych w trakcie budowy brak było możliwości precyzyjnego określenia wszystkich właściwości popiołu zarówno w chwili podejmowania decyzji o budowie bloku energetycznego w trakcie samej budowy, wszczynania pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, unieważnionego z powodu braku ważnych ofert, jak i w przeddzień uruchomienia przedmiotowego bloku energetycznego.

Na wstępie należy wyjaśnić, że za "wyjątkową sytuację" należy w rozpoznawanej sprawie uznać sytuację, w której wobec bliskiego terminu uruchomienia nowego bloku energetycznego i w konsekwencji pojawienia się konieczności zagospodarowania popiołu, nie został wyłoniony wykonawca usługi zagospodarowania popiołu.

Odnosząc się do przesłanki stanowiącej, iż "przyczyny powstania wyjątkowej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego", Sąd stwierdza, że w sytuacji, gdy konieczne jest znalezienie wykonawcy zamówienia, postępowanie w sprawie udzielenia takiego zamówienia powinno zostać wszczęte z odpowiednim wyprzedzeniem, uwzględniającym możliwość opóźnienia spowodowanego np. unieważnieniem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego i koniecznością ponownego przeprowadzenia procedury przetargowej. Należy zwrócić uwagę, że orientacyjna data pierwszego rozpalenia kotła i pojawienia się odpadu do zagospodarowania została określona w umowie z 2002 r., zgodnie z którą planowana datę pierwszego rozpalenia kotła przewidziano na 2 sierpnia 2008 r. zaś pierwsze pojawienie się odpadu w postaci popiołu do zagospodarowania miało nastąpić ok. 37 tygodnia licząc od tego dnia. Nawet więc jeżeli harmonogram budowy wspomnianego prototypowego bloku energetycznego był wielokrotnie zmieniany, to nie zwalniało to skarżącego od podjęcia działań zmierzających do znalezienia wykonawcy z odpowiednim wyprzedzeniem, które pozwoliłoby na zachowanie przewidzianych prawem procedur. Powstanie sytuacji, w której zamawiający nie miał już czasu na przeprowadzenie zwykłej procedury wyłonienia wykonawcy zgodnie z ustawą o zamówieniach publicznych i zdecydował się na tryb nadzwyczajny w postaci zamówienia z wolnej ręki, spowodowane zostało zbyt późnym rozpoczęciem przez niego procedury poszukiwania wykonawcy. Dlatego nie można uznać, że przyczyny powstania wyjątkowej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego.

Nie może być usprawiedliwieniem późnego rozpoczęcia poszukiwania wykonawcy fakt, iż skład chemiczny i właściwości mającego powstawać w przyszłości popiołu dennego nie były do końca znane, co utrudniało precyzyjne sformułowanie istotnych warunków zamówienia i znalezienie wykonawcy. Jak bowiem już wyjaśniono brak możliwości precyzyjnego określenia wszystkich właściwości popiołu istniał od momentu podjęcia decyzji o budowie bloku energetycznego i trwał aż do jego uruchomienia.

Co do przesłanki stanowiącej, że "zamawiający nie mógł przewidzieć powstania wyjątkowej sytuacji" Sąd w pełni podziela stanowisko organu orzekającego, "iż działający z należytą starannością zamawiający powinien przewidzieć, że postępowanie o zamówienie publiczne, prowadzone zgodnie z przepisami ustawy, może zakończyć się niewybraniem wykonawcy owego zamówienia, postępowanie to może zostać bowiem - stosownie do art. 93 ust. 1 ustawy - unieważnione, m.in. z powodu nie złożenia żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu (vide pkt 1 powołanego przepisu)." Należy przyjąć za trafne twierdzenie organu, że w sytuacji, gdy konieczne jest znalezienie wykonawcy zamówienia, którego termin realizacji jest ściśle określony, postępowanie związane z jego udzieleniem powinno zostać wszczęte z odpowiednim wyprzedzeniem, po to ażeby możliwe było uwzględnienie potencjalnych opóźnień spowodowanych np. koniecznością unieważnienia takiego postępowania i jego ponownego przeprowadzenia.

Unieważnienie postępowania przetargowego z powodu nie wpłynięcia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu nie jest zdarzeniem nadzwyczajnym, którego zamawiający nie może przewidzieć. Przeciwnie zamawiający zawsze winien liczyć się z taką możliwością, a w sytuacji gdy zamawiana usługa jest z jakiś przyczyn nietypowa czy szczególnie trudna do wykonania, zamawiający powinien tym bardziej liczyć się z taką możliwością. W przedmiotowej sprawie skarżący wyjaśnił, czego organ nie kwestionuje, że przedmiotem zamówienia były bardzo duże ilości odpadu o nieustabilizowanym i nie do końca wiadomym składzie chemicznym, co w konsekwencji powodowało, że przeprowadzenie postępowania w trybie zamówienia publicznego miało bardzo skomplikowany charakter. Tym bardziej więc skarżący miał obowiązek wszczęcia postępowania w trybie zamówienia publicznego - wybranego przez siebie przetargu nieograniczonego z takim wyprzedzeniem, aby w przypadku jego niedojścia do skutku mieć możliwość zastosowania innych trybów postępowania przewidzianych w ustawie o zamówieniach publicznych.

W związku z niespełnieniem dwóch wyżej omówionych przesłanek, Sąd stwierdził, że brak było podstaw do zastosowania przez skarżącą Spółkę zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67 ust.1 pkt 3 ustawy.

W drugiej kolejności, uzasadniając zastosowanie trybu z wolnej ręki skarżący powołał się na przepis art. 67 ust.1 pkt 1 lit.a ustawy stanowiący między innymi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli usługa może być świadczona przez tylko jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Możliwość zastosowania ww. przesłanki uzasadniającej udzielenie zamówienia z wolnej ręki skarżący wywodzi z faktu, iż przeprowadził na terenie południowej Polski rozpoznanie wśród podmiotów mogących wykonać usługę zagospodarowania odpadów z nowego prototypowego bloku energetycznego i spośród ośmiu firm, do których zwrócił się, po unieważnieniu przetargu nieograniczonego, z pytaniem czy są zainteresowane wykonaniem usługi zagospodarowania popiołu dennego o wskazanym kodzie, pozytywnie na pytanie odpowiedziało tylko zawiązane w tym celu konsorcjum trzech firm, z którym 31 grudnia 2008 r. podpisano umowę. Z faktu tego skarżący wywodzi, iż zamówienie mógł wykonać tylko jeden wykonawca, ww. konsorcjum. Stanowisko to jest błędne.

Dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy uzależniona jest od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie wyłącznie jednego wykonawcy, który jest w stanie wykonać określone zamówienie. Przesłanka jednego wykonawcy nie oznacza wykonawcy, który jako jedyny jest zainteresowany w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, ale wykonawcę, który jako jedyny jest w stanie określone zamówienie wykonać.

Względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą być tego rodzaju, że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe. Przesłanka jednego wykonawcy nie oznacza wykonawcy, który jako jedyny w danym miejscu i czasie jest zainteresowany w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, ale wykonawcę, który jako jedyny jest w stanie tego rodzaju zamówienie wykonać. Tym samym zamawiający nie może zastosować trybu zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w danym miejscu i czasie istnieje więcej niż jeden wykonawca mogący wykonać usługę będącą przedmiotem zamówienia. Już z samego faktu, iż zamawiający zwrócił się do 8 firm jako potencjalnych wykonawców wynika, iż wykonawców mogących wykonać usługę zagospodarowania było więcej niż tylko jeden, co wyklucza stwierdzenie spełnienia wskazanej przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki.

Nie może mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia również wskazana przez stronę okoliczność, iż faktyczna wartość zamówienia nie przekroczyła progu uzasadniającego stosowanie ustawy o zamówieniach publicznych. Stosownie do art. 32 ust.1 ustawy podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Cena faktycznie zapłacona wykonawcy nie jest więc podstawą ustalenia wartości zamówienia w świetle przepisów ustawy o zamówieniach publicznych.

W związku z wyżej przedstawionymi ustaleniami, wobec naruszenia przez skarżącą Spółkę przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, Sąd stwierdził, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie naruszył prawa nakładając na Spółkę karę pieniężną na podstawie art. 200 ust. 1 lit.a w zw. z art. 202 ust.1 ustawy. Wysokość kary orzeczono w wysokości określonej w art. 201 ust.2 pkt 2 ustawy.

Sąd nie stwierdził również aby w toku postępowania doszło do naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art.151 p.p.s.a. oddalił skargę.