Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2641/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2014 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej też jako skarżąca, spółka) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako GIF) z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...]. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] stycznia 2013 roku nr [...] nakazującą zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...] ", położonej w L. przy al. [...] polegającej na umieszczaniu w gazetkach reklamowych sieci marketów [...], oferty programu pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety realizowanego przez Fundację [...] i nakładającą na skarżącą karę pieniężną w wysokości ośmiu tysięcy złotych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129 b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) – dalej jako "P.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 267) – dalej jako k.p.a.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

Pismem z dnia [...] maja 2012 roku [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił skarżącą spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na prowadzeniu reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w supermarkecie [...] w L. przy al. [...] oraz jej działalności.

W odpowiedzi skarżąca poinformowała, że Folder Informacyjny opublikowany w gazetce sklepu [...] został umieszczony przez Fundację [...]., a nie przez aptekę, a sama treść gazetki jest informacją a nie reklamą. Ponadto podkreśliła, że fundacja [...]. jest podmiotem odrębnym od B. Sp. z o.o. i zgodnie ze statutem fundacja prowadzi działalność polegającą m.in. na dopłatach do ceny leków sprzedawanych w sieci [...]. Celem dopłat jest umożliwienie najuboższym dostępu do leków. Ponadto Fundacja informuje o swojej działalności za pośrednictwem Folderu informacyjnego, gdzie można nabyć leki z dofinansowaniem. Jednocześnie skarżąca podniosła, że w jej ocenie działalność Fundacji nie podlega dyspozycji art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Skarżąca przedłożyła opinię prawną w przedmiocie interpretacji art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, której podniesiono, że Fundacja współpracuje z siecią aptek [...]. realizując Program Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków. W ww. sieci aptek pacjenci mogą zakupić produkty lecznicze dofinansowane przez Fundację drogą darowizny przekazywanej aptece. Otrzymaną darowiznę apteka przeznacza na zakup produktów leczniczych nierefundowanych, obniżając ich ceny detaliczne - proporcjonalnie do otrzymanej kwoty. Każdy pacjent ma równy i nieograniczony dostęp do korzystania z pomocy udzielanej przez Fundację. W opinii podkreślono, że Fundacja musi prowadzić działalność informacyjną o miejscu nabycia i cenach produktów leczniczych, gdyż w przeciwnym razie pacjenci nie mieliby możliwości pozyskania informacji o tym, że dopłaca ona do leków. W tym właśnie celu wydaje m.in. folder informacyjny, czy też ulotki. W opinii wskazano, że nawet jeżeli działalność informacyjna Fundacji mogłaby sugerować jakieś powiązania z aptekami działającymi pod szyldem [...]. - to działanie takie w świetle obowiązującego porządku prawnego jest całkowicie uprawnione. Wskazano ponadto, że Fundacja jest podmiotem odrębnym od sieci aptek, realizującym cele statutowe zgodnie z przepisami.

Pismem z dnia [...] czerwca 2012 roku organ poinformował stronę o zakończeniu postępowania wyjaśniającego, zakreślając termin do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w jego przedmiocie.

W odpowiedzi skarżąca stwierdziła, że w jej ocenie nie został zebrany w sprawie materiał dowodowy. Ponadto wniosła o zawieszenie postępowania do czasu zajęcia ostatecznego stanowiska w sprawie działalności fundacji [...]. przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Kolejnym pismem strona wniosła o umorzenie postępowania z uwagi na zaprzestanie prowadzenia przez stronę działalności będącej przedmiotem toczącego się postępowania.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 roku nr [...] stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej [...]. zlokalizowanej w supermarkecie [...] w L. przy [...] P. za pomocą kolportowanych na terenie miasta L. gazetek reklamowych zawierających ofertę apteki [...]. w L., nakazał Spółce B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy oraz nałożył na nią karę pieniężną w wysokości 4.000 złotych.

Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, który po rozpatrzeniu odwołania, dnia [...] października 2012 r. wydał decyzję uchylającą zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. W uzasadnieniu wskazał, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie przeprowadził wyczerpującego postępowania dowodowego na okoliczność prowadzenia przez stronę reklamy przedmiotowej apteki.

Ponownie rozpatrując sprawę, pismem z [...] października 2012 roku Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. wezwał stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień w związku z prowadzonym postępowaniem w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne i wezwał do nadesłania następujących dokumentów:

1) umowy uczestnictwa apteki [...]. w L. prowadzonej przez B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. w programie pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety organizowanego przez Fundację [...]. z siedzibą w W.,

2) statutu Fundacji [...]. z siedziba w W.,

3) pisemnego oświadczenia, złożonego przez osobę uprawnioną do reprezentacji B. Sp. z o.o. o zaprzestaniu prowadzenia przez stronę działalności reklamowej w postaci kolportażu folderu reklamowego zawierającego ofertę apteki [...]. w L.,

4) pisemnej informacji o podmiocie zlecającym wykonanie i dystrybucję na terenie miasta L. folderów reklamowych zawierających ofertę apteki [...].,

5) pisemnej informacji w zakresie mechanizmów i zasad programu pomocy finansowej fundacji [...]. realizowanego w aptece [...]. w L..

W odpowiedzi skarżąca przedłożyła umowę w zakresie usług świadczonych przez Fundację [...]., jednocześnie informując, że nie dysponuje statutem Fundacji, a za wydawanie i dystrybucję folderu odpowiedzialna jest Fundacja [...]. Spółka oświadczyła nadto, że nie prowadzi w chwili obecnej żadnych zabronionych działań reklamowych. Z kolei z zeznań złożonych w charakterze świadka przez kierownika apteki [...]. w L. wynikało, że apteka nie obniża samodzielnie cen produktów leczniczych do cen wskazanych w folderze oraz nie bierze udziału w procesie powstawania folderu reklamowego, a kierownik nie ma wiedzy w tym zakresie. Ponadto kierownik apteki oświadczyła, że nie wie, czy ceny sprzedawanych produktów w aptece są takie same jak w folderze reklamowym. Stwierdziła, że na terenie apteki nie ma materiałów reklamowych, są natomiast materiały informacyjne.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. powołał się na treść protokołu z którego wynika, że dokonano również oględzin lokalu apteki i stwierdzono, iż na terenie izby ekspedycyjnej znajdują się wymienione w gazetce reklamowej, obowiązującej w okresie od [...] do [...] listopada 2012 r., produkty lecznicze, których cena jest identyczna jak cena podana w folderze. Ponadto pobrano wydruki rozchodu produktów leczniczych wymienionych w folderach. Stwierdzono, że ceny detaliczne produktów leczniczych określone w gazetce reklamowej obowiązującej w okresie [...]-[...] listopada 2012 r. były cenami obowiązującymi w tym okresie w aptece.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nr [...], stwierdził naruszenie przez B. Sp. z o.o. zakazu reklamy określonego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą [...]., zlokalizowanej w supermarkecie [...] w L. przy al. P. oraz jej działalności polegającej na udziale w programie pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety, realizowanego przez Fundację [...]. z siedzibą w W.. W ramach przedmiotowego programu na terenie L. oraz na stronie internetowej pod adresem www. [...].pl cyklicznie kolportowana była gazetka reklamowa sieci marketów [...], zawierająca ofertę programu pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety realizowanego przez Fundację [...]., adresowaną do pacjentów apteki ogólnodostępnej [...]. w L.. W konsekwencji organ pierwszej instancji nakazał zaprzestania jej prowadzenia i nałożył na stronę karę pieniężną w kwocie ośmiu tysięcy złotych.

Od powyższej decyzji strona wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, w którym zarzuciła naruszenie:

a/ art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak precyzyjnego rozstrzygnięcia, co powoduje, że decyzja jest niewykonalna,

b/ art. 7 w zw. z art. 71 § 1 k.p.a. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i brak zebrania przez organ materiału dowodowego w sprawie,

c/ art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez błędną jego wykładnię oraz oparcie się na nieaktualnym orzecznictwie w przedmiocie zakazu reklamy aptek,

d/ błędną wykładnię art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez brak uwzględnienia norm konstytucyjnych i wspólnotowych przy wykładni tego przepisu oraz przyjęcie, iż "Folder Informacyjny Fundacji [...]." stanowi reklamę apteki,

e/ art. 105 §1 k.p.a. poprzez brak umorzenia postępowania z powodu zaprzestania prowadzenia przez stronę działalności, która była przedmiotem prowadzonego postępowania,

f/ art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne i przypisanie stronie kolportażu ulotek podczas gdy organ przypisał kolportaż ulotek Fundacji [...].

Pismem z dnia [...] marca 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny zwrócił się do K. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. o podanie informacji jaki podmiot zleca umieszczanie w gazetce zawierającej ofertę handlową Marketu [...] w L. oferty fundacji [...]. dostępnej w aptece [...]. w [...] wraz z przesłaniem dokumentu, na podstawie którego [...]. zleca umieszczanie ww. informacji. Ponadto organ wezwał do podania informacji gdzie są rozpowszechniane przedmiotowe gazetki. W odpowiedzi K. Sp. z o.o. Sp. k. poinformowała, że podmiotem zlecającym zamieszczenie informacji Fundacji [...]. w gazecie tygodniowej [...] (wydanie dla L.) jest Fundacja [...]., ul. K. Jednocześnie poinformowała, że gazetki są rozpowszechniane wśród mieszkańców L. i okolic, bezpośrednio do ich domów. Ponadto gazety są dostępne w punkcie obsługi klienta w markecie [...]. W załączeniu przesłała kopię dokumentu, na podstawie którego wykonywane są zlecenia zamieszczania materiałów informacyjnych otrzymywanych do publikacji w gazecie tygodniowej [...] od Fundacji [...].

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] stycznia 2013 roku nr [...].

Organ odwoławczy podkreślił, że art. 94 a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne wprowadza całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych. Organy Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej zostały umocowane do nadzorowania przestrzegania tego zakazu i poza obszarem ich działania jest analizowanie zarówno konstytucyjności jak i ratio legis wprowadzenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. W sytuacji zatem stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek organy Inspekcji Farmaceutycznej są zobligowane, zgodnie z art. 94a ust. 3 tejże ustawy - wydać decyzję nakazującą zaprzestania jej prowadzenia. Tymczasem uczestnictwo apteki w "Programie Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety", realizowanego przez Fundację [...]., stanowi reklamę apteki [...]., zlokalizowanej w [...] w L. przy ul. P. Jak wynika z umowy zawartej przez stronę: B. Sp. z o.o. z D. Sp. z o.o., która jest fundatorem Fundacji [...]. oraz została umocowana do zawierania umów w imieniu Fundacji [...]., strona zobowiązała się do obniżania ceny produktów leczniczych, sprzedawanych w aptece w ramach pomocy finansowej prowadzonej przez Fundację [...]. na rzecz pacjentów apteki (§ 3 pkt 4). Ponadto strona zobowiązała się do uczestniczeniu w "dziele Fundacji [...]." poprzez obniżanie ceny każdego produktu nierefundowanego, objętego pomocą finansową. Zarówno B. Sp. z o.o. jak i D. Sp. z o.o. były reprezentowane przez te same osoby - członków zarządu: K. P. i D. C.. Tożsamość członków zarządu obu podmiotów czyli Spółki B. oraz Spółki D., wskazuje, że strona ma wiedzę o działaniach prowadzonych przez Fundację [...]. w zakresie prowadzenia Programu, a które naruszają zakaz reklamy aptek.

Ponadto, jak wynika z wydruków o rozchodzie wydanych leków w aptece (w aktach sprawy), apteka czynnie uczestniczyła w Programie i sprzedawała produkty po cenach wskazanych w Folderach reklamowych, określanych jako "Materiał informacyjny [...].. Organ podkreślił przy tym, że folder ten każdorazowo ukazuje się i nadal jest rozpowszechniany jako część gazetki zawierającej ofertę promocyjną Marketu [...] w L., czyli dotyczy wyłącznie działalności apteki [...]. zlokalizowanej w [...] przy al. P.. Odnosi się zatem do działalności handlowej przedmiotowej apteki i stanowi zachętę do korzystania z jej usług. Istotnym jest również, że (jak wskazano w § 2 ust. 1 i 2 ww. umowy) dopłata w ramach Programu jest skierowana do klientów apteki a beneficjentem pomocy finansowej są wyłącznie klienci Aptek sieci [...]. (§ 2 pkt 4). Zdaniem organu odwoławczego powyższa dopłata, bez względu na swoją nazwę, jest niczym innym jak zachętą skierowaną do potencjalnego klienta, aby skorzystał z usług konkretnej apteki. Przedmiotowa dopłata de facto jest tym samym co rabat. Klient zapoznając się z treścią gazetki marketu [...] w L., w którym cyklicznie ukazuje się "Materiał Informacyjny [...]. otrzymuje informację jaka jest oferta cenowa apteki [...]. w [...]. Ocenił także, że przeciętny konsument nie będzie się zastanawiać, czy jest to faktycznie pomoc finansowa przy zakupie leków, ale będzie odbierał informację w kontekście całej gazetki - czyli jako obowiązującą w podanym terminie ofertę promocyjną. Reklamą działalności apteki jest natomiast zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków- jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Organ nie zgodził się zarazem z twierdzeniem skarżącej, że zastosował nieaktualne orzecznictwo. Wyroki w przedmiocie zakazu reklam aptek wydane po wprowadzeniu całkowitego zakazu reklamy aptek stanowią kontynuację orzecznictwa ukształtowanego przed 1 stycznia 2012 r.

Na powyższą decyzję B. Sp. z o. o. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której to skardze zarzuciła:

1) niewłaściwe zastosowanie art. 7 w zw. z art. 71 § 1 k.p.a. poprzez brak zebrania materiału dowodowego w sprawie;

2) błędną wykładnię art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez przyjęcie, że reklamą aptek jest jakakolwiek zachęta do zakupu produktów leczniczych, a także niezasadne przyjęcie, że orzecznictwo sądów administracyjnych definiujące zakaz reklamy aptek na gruncie poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne definiuje również pojęcie reklamy aptek w obecnym stanie prawnym;

3) błędną wykładnię art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez brak uwzględnienia w procesie interpretacji tego przepisu reguł konstytucyjnych i wspólnotowych, które nakazują uważać za reklamę na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne wyłącznie reklamę sensu stricte;

4) błędną wykładnię art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że Folder Informacyjny Fundacji [...] stanowi reklamę apteki w świetle w/w przepisu;

5) błędną wykładnię art. 105 k.p.a., poprzez brak umorzenia postępowania w sytuacji gdy wydanie decyzji stało się bezprzedmiotowe, gdyż działalność w niej opisana nie była w dacie wydania decyzji prowadzona.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych a nadto rozpatrzenie skargi w trybie art. 54 § 3 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie jej w całości.

Zdaniem skarżącej osią decyzji było ustalenie, że uczestnictwo apteki w "Programie Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety" realizowanego przez Fundację [...]. - stanowi reklamę apteki [...].. Jednakże nie można przypisać jej takiej działalności w sytuacji, w której nie wie, czy Fundacja [...] realizuje określony "Program", a nawet czy on w ogóle istnieje, nie mówiąc już o jego zasadach. Skarżąca zaznaczyła, że organ najpierw żąda dokumentów, później zaś z niewiadomych przyczyn rezygnuje z ustalenia na ich podstawie stanu faktycznego, co czyni zarzut braku zebrania materiału dowodowego zasadnym. Z kolei znajdujące się w aktach sprawy materiały informacyjne — niezależnie od ich kwalifikacji - dotyczą łącznie okresu zaledwie 17 tygodni, spośród 60 tygodni obejmujących niniejsze postępowanie. Organ nie udowodnił więc istnienia materiałów w okresie 43 tygodni, co, biorąc pod uwagą umowę z [...], na którą się powołuje, jest bardzo istotne.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, w grę wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej jako "p.p.s.a."

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyń określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Kontrolując zaskarżoną decyzję pod kątem powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja jak również utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie pozostaje, czy ustalony przez organy administracji stan faktyczny pozwala na przypisanie B. Sp. z o. o. - prowadzącej aptekę [...]. w L. - działalności polegającej na uczestnictwie w "Programie Pomocy Finansowej przy Zakupie Leków i Suplementów Diety" (dalej jako "Program") organizowanym przez Fundację [...]. z siedzibą w W., a tym samym naruszenie skarżącej zakazu reklamy działalności apteki.

Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji był art. 94a ust. 1 P.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696).

Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, zostali objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni.

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805 wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te, mimo że dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f. - pozostają tym bardziej aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, ze wskazaniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że także na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W niniejszej sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w programie "pomocy finansowej" przy zakupie leków i suplementów diety dostępnej w aptece [...]. w [...] w L..

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: także poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, stanowiące działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych oferowanych o ulotce i zachęcające do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje bonusy w postaci "pomocy finansowej".

W ocenie Sądu, dofinansowanie pacjentów przy zakupie leków w takiej formie jest niewątpliwe i stanowi zachętę do korzystania z usług tej apteki, gdzie ono działa, czyli apteki [...]. zlokalizowanej w [...] przy al. P. w L..

W rozpoznawanej sprawie, zdaniem Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo ustaliły, że foldery reklamowe informujące o aktualnej ofercie Fundacji [...] w zakresie pomocy finansowej przy zakupie leków i suplementów diety dostępnej w aptece [...] w [...] w L. jest niczym innym jak zachętą do korzystania z usług tej apteki wskazanej w folderach.

Potwierdza to nie tylko umowa zawarta przez skarżącą: B. Sp. z o.o. z D. Sp. z o.o., która jest fundatorem Fundacji [...] i została umocowana do zawierania umów w imieniu Fundacji [...]. Wynika z umowy, że skarżąca zobowiązała się do obniżania ceny produktów leczniczych sprzedawanych w aptece w ramach pomocy finansowej prowadzonej przez Fundację [...]. na rzecz pacjentów apteki (§ 3 pkt 4).

Nie budzi zatem wątpliwości, że odnosi się do działalności handlowej przedmiotowej apteki i stanowi zachętę do korzystania z jej usług. Istotnym jest także, że jak wskazano w §2 ust. 1 i 2 ww. umowy, dopłata w ramach Programu jest skierowana do klientów apteki, a beneficjentem pomocy finansowej są wyłącznie klienci Aptek sieci [...]. (§2 pkt 4). Skarżąca natomiast zobowiązała się do uczestnictwa w "dziele Fundacji [...]." poprzez obniżanie ceny każdego produktu nierefundowanego, objętego pomocą finansową.

Organy trafnie podniosły, że zarówno skarżąca B. Sp. z o.o. jak i D. Sp. z o.o. były reprezentowane przez te same osoby - członków zarządu: K. P. i D. C.. W konsekwencji, tożsamość członków zarządu Spółki B. oraz Spółki D. wskazuje, że skarżąca ma wiedzę o działaniach prowadzonych przez Fundację [...]. w zakresie prowadzenia Programu, które naruszają zakaz reklamy aptek.

Ponadto, w aktach sprawy znajdują się wydruki o rozchodzie wydanych leków w aptece potwierdzające, że apteka czynnie uczestniczy w Programie i sprzedaje produkty po cenach wskazanych w folderach reklamowych, określanych jako "Materiał informacyjny [...].".

Co istotne, prawidłowo także zostało ustalone, że folder ten każdorazowo ukazuje się i nadal jest rozpowszechniany jako część gazetki zawierającej ofertę promocyjną Marketu [...] w L. i dotyczy wyłącznie działalności apteki [...]. zlokalizowanej w [...] przy al. P..

Okoliczność prowadzenia reklamy dzialalnosci apteki prowadzonej przez skarżącą potwierdza w szczególności korespondencja prowadzona w toku postepowania przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego z K. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. W odpowiedzi na pismo organu z dnia [...] marca 2013 r. (a zatem już po czasie umowy wyżej powołanej) K. Sp. z o.o. Sp. k. poinformowała, że podmiotem, który zleca zamieszczenie informacji Fundacji [...]. w gazecie tygodniowej [...] (wydanie dla L.) jest Fundacja [...]., ul. K., [...] W. Jednocześnie udzieliła także odpowiedzi, że gazetki są rozpowszechniane wśród mieszkańców L. i okolic, bezpośrednio do ich domów. Ponadto są dostępne w punkcie obsługi klienta w markecie [...]. W załączeniu [...] przesłała kopię dokumentu, na podstawie którego wykonywane są zlecenia zamieszczania materiałów informacyjnych otrzymywanych do publikacji w gazecie tygodniowej [...] od Fundacji [...].

Biorąc zatem pod uwagę nie tylko treść umowy zawartej przez skarżącą z Fundacją [...]., ale i działania polegające na czynnym uczestnictwie prowadzonej przez nią apteki w Programie oferującym produkty lecznicze po cenach wskazanych w folderach reklamowych, to w świetle obowiązującego zakazu reklamy oraz wykształconego w tym przedmiocie orzecznictwa należy wskazać, że strona naruszyła art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Skoro wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine P.f.), to wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach, także "pomocy finansowej" w konsekwencji której oferowane są klientom tej apteki leki po niższych cenach - stanowić będzie reklamę działalności tej apteki.

Dlatego nie można podzielić zarzutów skarzącej w zakresie nie udowodnienia powyższych okoliczności poprzez to, że jak twierdzi skarząca, znajdujące się w aktach sprawy materiały informacyjne dotyczą łącznie okresu 17 tygodni, spośród 60 tygodni obejmujących postępowanie.

Należy podkreślić, że czasokres trwania działalności reklamowej może mieć wyłącznie wpływ na wysokość kary, a nie na fakt podważenia poczynionych prawidłowo ustaleń co do naruszenia przez skarżącą ustawowego zakazu reklamy. Skarżąca, kwestionując co do zasady swoją odpowiedzialność nie dowodziła nawet zaprzestania prowadzenia reklamy działalności swojej apteki, a jej twierdzenia w tym zakresie były gołosłowne. Okoliczność, że organ żądał dokumentów oznacza tylko tyle, że na podstawie tych dokumentów, które zostały złożone przez stronę i tego, że niektóre nie zostały złożone i mając na uwadze ustalenia własne - czyni ocenę materiału dowodowego w ramach art. 80 k.p.a. Nawet gdyby przyjąć za skarżącą, że organ zebrał materiały potwierdzające przez 17 tygodni naruszanie zakazu reklamy działalności apteki prowadzonej przez skarżącego, to już tylko ta okoliczność uzasadniała wydanie przez organ decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia w/w reklamy i nałożenie kary 4000 zł.

Wbrew zarzutom skarżącej, powołane przez organ, a znajdujące się w aktach sprawy materiały, ocenione w całokształcie (nie tylko umowa z [...]), stanowią o czynnym prowadzeniu działalności reklamowej apteki [...]. przez prowadzącą ją skarżącą i nie stanowią podstaw do uznania, że działalność ta została zaprzestana. Natomiast nieporozumieniem – w świetle możliwości jakie daje ocena dowodów w ich całokształcie - jest twierdzenie, że organ musi mieć materialne dowody na każdy dzień prowadzenia zakazanej działalności. Jeżeli skarżąca przeczyła ustaleniom wynikającym z informacji udzielonej przez sklep [...], czy okoliczności braku dalszych umownych zobowiązań co do rozpowszechniania w gazetce reklamowej sklepu [...] informacji o obniżaniu ceny produktów leczniczych sprzedawanych w aptece [...]. w ramach pomocy finansowej prowadzonej przez Fundację [...]. na rzecz klientów apteki, to złożyłaby stosowne wnioski dowodowe.

Brak ich upoważniał organ do oceny zgomadzonego materiału dowodowego w sposób poczyniony w zaskarżonej decyzji. Należy przy tym zwrócić uwagę, że organ I instancji w toku postępowania zebrał szereg folderów reklamowych Fundacji [...]. i na tej podstawie prawidłowo ustalił, że są one wydawane cyklicznie. Z kolei organ odwoławczy dodatkowo powołał się na stronę internetową [...], na której znajduja się kolejne oferty Pomocy Finansowej Fundacji [...]. obowiązujące w aptece [...]. w [...] w L..

Oznacza to, żdaniem Sądu, że organy prawidłowo ustaliły na podstawie zebranego materiału dowodowego cykliczność ukazywania się folderu. Logicznie wywiodły, dokonując oceny całokształtu materiału dowodowego, że nie daje wiary twierdzenie strony, że nie prowadzi działalności reklamowej. Należy podzielić ocenę, że dofinansowanie pacjentów – tj. wszystkich klientów, którzy skorzystają z oferty Programu - propagowanej za pomocą reklamy w gazetce marketu [...] – to nic innego jak reklama sprzedazy leków i produktów dostępnych w aptece [...]. po niższych cenach niż w innych aptekach. Społeczno-użyteczne działanie samej Fundacji [...]. polegające na dofinansowaniu pacjentów – o czym stanowi znajdująca sie w aktach administracyjnych opinia prawna z [...] stycznia 2012r. – odnosi się jedynie do apteki [...] w [...], a nie do innych aptek.

W ocenie Sądu, o ile Program dofinansowania nie dotyczy pacjentów wszystkich aptek, a tej konkretnej apteki [...] w [...] w L., to rozpowszechniane publicznie informacje o Programie stanowią formę feklamy działalności tej apteki, w której jest prowadzony. W praktyce oznacza to zachęcanie, przyciaganie klientów do nabywania w aptece prowadzonej przez skarżacą leków i produktów farmaceutycznych (suplementów diety) po atrakcyjnych, obniżonych (poprzez “dofinansowanie) cenach.

Sąd na gruncie niniejszej sprawy nie ocenia mechanizmu działania Fundacji. Ocenia mechanizm i rzeczywisty skutek działania “Programu Pomocy Finansowej przy zakupie leków i suplementów diety", który propaguje określoną sieć aptek [...]., gdzie kazdy klient jest “dofinansowywany" przy zakupie leków i suplementów diety, o ile skorzysta z jej usług. Taka działalność – propagowana w ulotkach reklamowych [...], które są rozpowszechniane wśród mieszkańców L. i okolic, bezpośrednio do ich domów, dostępne w punkcie obsługi klienta w markecie [...] oraz na stronie [...] ma charakter reklamowy i zmierza do obejścia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, stanowiącego o bezwzględnym zakazie reklamy aptek i ich działalności.

W okolicznościach niniejszej sprawy za prowadzenie reklamy działalności apteki odpowiedzialna jest zarówno Fundacja jak i skarżący, jako prowadzący aptekę.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia przepisów postępowania: art. 7 w zw. z art. 71 § 1 oraz art. 105 k.p.a., a tym bardziej normy prawa materialnego art. 94 a § 1 P.f. poprzez jej błędną wykładnię, co zarzuca skarżąca. Nie można organowi odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Podniesione w skardze normy prawa nie zostały zatem naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, a podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały właściwie przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego.

Nie można zgodzić się z twierdzeniem skarżącej o braku jakichkolwiek dowodów świadczących o woli Fundacji do prowadzenia w/w "Programu" jak i z tym, że nie wiadomo nawet czy pomoc na rzecz pacjentów rzeczywiście jest udzielana, nie mówiąc już o jej wysokości. Te okoliczności nie mają bowiem żadnego znaczenia dla ustaleń faktycznych. Nie chodzi ani o wolę Fundacji ani rzeczywistą pomoc pacjentom, ale o prowadzenie działalności reklamującej aptekę [...] wśród klientów, do których dostarczana jest gazetka reklamowa sklepu [...]. Ponadto należy podkreślić, że odpowiedzialność administracyjna jest odpowiedzialnością obiektywną, nie uzależnioną od badania winy w naruszeniu prawa. Program, nawet jeżeli był inicjowany przez Fundację [...], mógł być realizowany jedynie we współpracy ze wskazaną w folderze apteką [...]., należącej do skarżącego.

Tym samym, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej [...] w [...] w "Programie Pomocy Finansowej przy zakupie leków i suplementów diety" jest komunikowane publicznie poprzez prasę (gazetka sklepu [...]), Internet i materiały informacyjne (w tym folder informacyjny). Zakres rzeczywisty tej "pomocy finansowej", czyli realna wysokość obniżki cen nie ma znaczenia dla faktu upubliczniania takiej formy prowadzenia działalności apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę. Reklamowanie jej poprzez Program trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, a to niewątpliwie ma na celu zwiększenie jej obrotów. Podkreslić należy, że z "Programu Pomocy Finansowej przy zakupie leków i suplementów diety" korzystać może każdy klient.

Sąd podziela zatem stanowisko organów orzekających w sprawie, że przedmiotowy Program jest jedną z form reklamy. Informacja o nim rozpowszechniana w gazetce sklepu [...] skierowana jest do wszystkich konsumentów, służy do ich przyciągnięcia, zachęcenia zakupu leków w konkretnej aptece, doprowadzenia do wzrostu jej sprzedaży. Stanowi narzędzie jej promocji. Co więcej, poprzez ofertę "Program Pomocy Finansowej przy zakupie leków i suplementów diety" sugeruje pomoc dla gorzej sytuowanych osób. Tymczasem, owa "pomoc finansowa" skierowana jest do wszystkich bez ograniczeń, czyli stanowi informację o niższych cenach leków w tej konkretnej aptece. Program taki zapewnia zatem nie tylko podniesienie sprzedaży, ale i często osłabienie pozycji konkurencji, która o "dofinansowaniu" nie informuje. Tym samym tworzy bezpłatną reklamę, gdyż przyciąga klientów do konkretnej apteki zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adres apteki prowadzonej przez skarżącą, udostępniony jest w Internecie. Nie budzi zatem wątpliwości Sadu, że organ ocenił prawidłowo, że skarżąca przystąpiła do Programu w celu komercyjnym - zwiększającym sprzedaż.

Oznacza to, że aprobata dla dopuszczenia organizowania takiego programu poprzez wskazywanie apteki, która bierze w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 pf.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f.

Należy zwrócić uwagę, że wysokość nałożonej kary – 4 000 zł - jest symboliczna, w sytuacji możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f.. W świetle tej normy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał także dyspozycję tej normy i została ona prawidłowo zastosowana.

Sąd nie dopatrzył się zatem nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.