Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 577/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-06-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Podatek akcyzowy
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 4; art. 3; art. 91; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Matylda Arnold – Rogiewicz (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi B. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie) z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "Strona", "Spółka" lub "Skarżąca") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] (dalej: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia [...] września 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] (dalej: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] wykonując w dniu 13 maja 2014 r. działania w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1799, ze zm.), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016 r. poz. 2137, ze zm., dalej: "k.k.s.") przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się w [...] przy ul. [...] paw. [...], w trakcie której ujawniono m.in. włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat do gier o nazwie HOT SPOT nr [...]1 (dalej także: "sporny automat", "sporne urządzenie").

Funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili w miejscu ujawnienia oględziny zewnętrzne automatu, opisane w protokole z dnia 13 maja 2014 r. oraz eksperyment procesowy w celu sprawdzenia czy gry na tym urządzeniu mają charakter gier losowych, udokumentowany na nośniku danych typu płyta DVD-R (protokół oględzin płyty z dnia 27 kwietnia 2016 r.).

W wyniku podjętych czynności ustalono, że posiadaczem tytułu prawnego do zatrzymanego urządzenia do gier, ich dysponentem i odpowiedzialnym za eksploatację jest [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] przy ul. [...].

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. sporne urządzenie zostało zatrzymane do dalszego postępowania.

Wobec powziętych informacji, Naczelnik UC postanowieniem z [...] maja 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Pismami z dnia 19 czerwca 2015 r. i z dnia 11 maja 2016 r. Strona reprezentowana przez pełnomocnika przedstawiła swoje stanowisko w sprawie.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. Naczelnik UC wymierzył Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł.

W wyniku rozpoznania odwołania Spółki Dyrektor IC decyzją z [...] września 2016 r. wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, ze zm., dalej: "O.p.") w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, ze zm., dalej: "u.g.h.") utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IC wskazał, że z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że funkcjonariusze Służby Celnej w dniu 13 maja 2014 r. ujawnili w lokalu w [...] przy ul. [...] paw. [...] włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat o nazwie HOT SPOT nr [...]. Oględziny zewnętrzne, jak również wynik przeprowadzonego eksperymentu wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na ww. automacie były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., dalej: "u.g.z.w."), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. jest grą na automatach, co stanowi wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. i wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W ocenie organu odwoławczego nie można stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu niż ten, w którym występuje sama gra. Dyrektor IC podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h. jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym).

Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt wynika, że posiada monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), system sterowania i jest zasilany energią elektryczną co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym.

W ocenie Dyrektora IC bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że sporny automat udostępniony był publicznie w lokalu znajdującym się w [...] przy ul. [...] paw. [...]. Posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tym automacie. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra była organizowana w celach komercyjnych.

Organ II instancji podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartej w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik" oraz "zespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Dyrektor IC wskazał, że podczas przeprowadzonego w dniu 13 maja 2014 r. eksperymentu procesowego na spornym automacie funkcjonariusze Służby Celnej ustalili, że:

– gra na przedmiotowym automacie posiada charakter losowy; przeprowadzający eksperyment funkcjonariusz celny nie mógł przewidzieć rezultatu poszczególnych gier; o układzie symboli na zatrzymywanych bębnach automatu, czyli o ewentualnej wygranej decydował algorytm zawarty w oprogramowaniu, a nie grający;

– grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu (konfiguracji), a w związku z tym zdecydowania o wysokości wygranej;

– gry na spornym urządzeniu przeprowadzane są w celach komercyjnych; automat wymagał zasilenia środkami pieniężnymi;

– prowadzenie gier na spornym automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach;

– na spornym automacie urządzane były gry w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. wbrew art. 6 ust. 1 tej ustawy, tj. bez koncesji i poza kasynem gry.

Jak wskazał organ II instancji, z powyższego wynika, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Stwierdzenie to jest kluczowe, ponieważ przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli wynik jest niezależny od zręczności gracza, to zręczność gracza nie ma decydującego wpływu na wynik, a zatem wpływ zręczności na wynik kształtuje się poniżej 50%. Skoro jednocześnie twierdzi się, że gra ma charakter losowy, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). W związku z powyższym przeważającym elementem w grze jest element losowości, a więc, że gra ma charakter losowy. Dla przykładu elementem zręczności w przedmiotowej grze jest naciśnięcie przycisku "START", co daje impuls do zatrzymania bębnów, ale nie przesadza o wyniku (grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli). Przeprowadzający eksperyment funkcjonariusze Służby Celnej nie posiadali takich zdolności percepcji i refleksu, aby w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, a dokonywali swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Dokonując wykładni pojęć: "element losowości" i "charakter losowy" zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, cały czas należy mieć na uwadze fakt, że ww. pojęcia należy wykładać z punktu widzenia gracza (subiektywnego), ponieważ to dla niego jest stworzona gra, to on ryzykuje przegraną pieniędzy i uzależnieniem, i to jego trzeba chronić przed negatywnymi skutkami hazardu. Pozwala to twierdzić, że losowość odnosi się zarówno do sytuacji, w których wynik gry obiektywnie zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w których wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż jest pochodną zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

Wobec powyższego Dyrektor IC stwierdził, że gry na spornym urządzeniu mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Wreszcie organ II instancji wskazał, że ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zdaniem Dyrektora IC ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że sporny automat umożliwiał prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich, co stanowi wygraną rzeczową.

Zatem Dyrektor IC stanął na stanowisku, że gry na spornych automatach należało zakwalifikować jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych) o wygrane rzeczowe, mającymi charakter losowy, a tym samym zawierającymi element losowości.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych.

Jak wynika z notorii urzędowej Spółka nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Skoro analiza zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że gry urządzane na ujawnionych automatach spełniają wymogi określone w przepisach art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy nie wynika, aby Strona posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry lub inne zezwolenie, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych, tym samym, należy stwierdzić, że Strona urządzała gry na ww. automacie wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 6 ust. 1 ww. ustawy, który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec powyższego Dyrektor IC stwierdził, że Strona urządzała gry na automatach poza kasynem gry.

Wobec poczynionych ustaleń, w związku z brakiem posiadania przez Spółkę koncesji na prowadzenie kasyna gry lub innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. 12.000 zł od każdego automatu. Organ II instancji wskazał także, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia.

Dyrektor IC wskazał, że w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego ustalono, że dysponentem przedmiotowego urządzenia, odpowiedzialnym za zainstalowanie i prowadzenie działalności w oparciu o to urządzenie była Strona.

Z treści zgromadzonych dokumentów wynika m. in., że Spółka [...] Sp. z o.o. reprezentowana przez pełnomocnika, składając zażalenie na postanowienie z dnia (...) maja 2014 r. wydane przez Prokuratora Prokuratury Rejonowej [...] sygn. akt Ko kks 145/14 z dnia 12 maja 2014 r. o żądaniu wydania rzeczy i przeszukaniu pomieszczeń wniosła o "uchylenie zaskarżonego postanowienia, w całości, nakazanie niezwłocznego zwrotu zatrzymanego automatu do gier [...] Sp. z o. o. z/s w [...], jako podmiotowi uprawnionemu i umorzenie postępowania incydentalnego w sprawie zatrzymania rzeczy".

Należy więc przyjąć, że Strona jest urządzającym gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, była odpowiedzialna za instalację (dostarczenie) i prawidłową eksploatację (serwis) ww. automatu. Dostarczony przez Spółkę automat umożliwiał następnie realizację (prowadzenie) na nim gier. Prawidłowo więc Spółka została uznana za stronę postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W świetle powyższego w ocenie Dyrektora Izby Celnej w [...], uznać należy, że [...] Sp. z o.o. ponosi odpowiedzialność za urządzanie gier poza kasynem gry.

Organ odwoławczy przedstawił również własne stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym i uznał zarzuty w tym zakresie za niezasadne.

Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł (od każdego automatu), za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec Spółki w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: "dyrektywa nr 98/34/WE"), a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 28 grudnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odrzucił skargę Spółki, wskazując w uzasadnieniu, że Skarżąca została wezwana do uzupełnienia braku formalnego skargi w terminie 7 dni pod rygorem odrzucenia skargi. Powyższe zarządzenie zostało doręczone pełnomocnikowi Skarżącej w dniu 7 grudnia 2016 r., zatem brak formalny skargi należało usunąć do 14 grudnia 2016 r. Do dnia wydania omawianego postanowienia (tj. do 28 grudnia 2016 r.) Skarżąca ani jej pełnomocnik nie uzupełnili ww. braku formalnego, wobec czego Sąd odrzucił skargę. Na postanowienie to złożył zażalenie pełnomocnik Skarżącej. Jednocześnie w dniu 4 stycznia 2017 r. do akt sprawy wpłynęło pismo nadane w urzędzie pocztowym W. 32 w dniu 14 grudnia 2016 r., zawierające uzupełnienia braku formalnego skargi. Wobec powyższego, postanowieniem z dnia 9 lutego 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględnił zażalenie strony skarżącej i uchylił zaskarżone postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 grudnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 3085/16 o odrzuceniu skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, ze zm.) sądy administracyjne kontrolują legalność zaskarżonych decyzji, a więc prawidłowość zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafność ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa w stopniu mającym wpływ na rozstrzygnięcie - art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.; dalej: "p.p.s.a.").

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie umieszczonym w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych zgodnie uznały, iż Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że Spółka nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W związku z tym, iż zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. a nadto art. 6 ust. 1, mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja Spółki, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń Skarżącej w tym zakresie.

Sąd stwierdza, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Należy wskazać w tym miejscu, art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r. sygn. akt II FSK 1474/14 - dostępne pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r. sygn. akt II OSK 1632/13).

W związku z powyższym Sąd stwierdza, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego przez Skarżącą skutku zarzuty dotyczące uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z pominięciem procedury notyfikacyjnej.

Podkreślenia przy tym wymaga, że jeśli chodzi o kwestię technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h., która pojawiła się w skardze, to Sąd nie podziela tego stanowiska i wskazuje (podzielając ten pogląd), że w orzecznictwie sądowo administracyjnym wielokrotnie wskazywano na brak podstaw do uznania, że przepis ten ma taki charakter (np. wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1296/15; wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 11 kwietnia 2016 r sygn. akt II Sa/Bd 1077/15; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 27 lipca 2016 r. sygn. akt II SA/Go 449/15 - dostępne pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wskazać przy tym należy, że stanowisko, iż art. 6 u.g.h. nie jest przepisem technicznym zajął w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w związku ze sprawą V Kz 142/15.

Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia Sąd stwierdza, że zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenie poddane zostało eksperymentowi i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy Służby Celnej. Organy szczegółowo omówiły wspomniane dowody i wskazały jakie znaczenie mają one dla rozstrzygnięcia - opierając się na ich wynikach.

W konsekwencji Dyrektor IC stwierdził, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane rzeczowe lub pieniężne, zawierającymi element losowości. W ocenie Sądu ustalenia organów zostały dokonane prawidłowo, na podstawie wiarygodnych, właściwie przeprowadzonych dowodów. Odnośnie do ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez ustawę o grach hazardowych pojęć "element losowości" i "losowy charakter" trzeba podkreślić, że na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z kolei termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumiany jest jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Z zebranych w niniejszej sprawie dowodów wynika, że sporny automat jest urządzeniem realizującym gry, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry (układu symboli na bębnach). Zatem należy stwierdzić, że rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W spornym automacie gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia stosownego przycisku pozwalającego na rozpoczęcie gry. Naciskanie tego przycisku rozpoczyna obracanie elektronicznych bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem pozwalającego na rozpoczęcie gry bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Gry na automatach były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych.

Niesporne jest także to, że było to z urządzenie elektroniczne, pozwalające na uzyskanie punktów kredytowych (nagrody rzeczowe) pozwalających na kontynuację gier. W związku z powyższym Sąd podziela pogląd organu, że gry na przedmiotowym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia organów, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). W tym miejscu Sąd w całości podziela stanowisko Dyrektora IC w zakresie interpretacji pojęcia "urządzającego gry na automatach" i tego, że prawidłowo organ uznał, że podmiotem takim będzie podmiot, który zorganizował tego typu działalność. Zasadnie również na podstawie zebranych dowodów uznano, że podmiotem tym jest Skarżąca.

Sąd wskazuje ponadto, że w pełni podziela ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych co do tego, że organy celne prowadzące postępowanie administracyjne posiadają samodzielną legitymację do oceny charakteru gier prowadzonych na automatach, bez konieczności każdorazowego zwracania się do Ministra Finansów o wydanie decyzji administracyjnej w tym zakresie. I tak w wyroku z dnia 13 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 75/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził że "organ prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia samodzielnych ustaleń co do charakteru danej gry. Podstawą takiego działania jest ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm., aktualny tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 990 z późn. zm. - dalej jako u.s.c.). Służba ta realizuje szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych od wymiaru i poboru podatku, po udzielanie koncesji i zezwoleń, zatwierdzanie regulaminów i rejestrację urządzeń włącznie. Służba Celna ma więc uprawnienia do kompleksowej kontroli działalności hazardowej, w tym także prowadzenia kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 u.s.c. (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.). Funkcjonariusze celni w jej ramach są zatem uprawnieni m.in. do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Wyniki takich czynności, mogą zostać wprost wykorzystane w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych."

Dalej NSA w przedstawionym wyroku stwierdził, że "z kolei ratio legis przysługującego ministrowi uprawnienia z art. 2 ust. 6 u.g.h. polega na prawie rozstrzygnięcia, czy prowadzona gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. Rozstrzygnięcie to ma rozwiać więc wątpliwości, czym tak naprawdę jest dana gra lub zakład, które spełniają kryteria określone w art. 2 ust. 1-5 u.g.h., a od tego rozstrzygnięcia zależy chociażby przedmiot lub stawka podatku od gier. Działania Służby Celnej o których mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. zmierzają natomiast do przeprowadzania - w uzasadnionych przypadkach - w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu, co oznacza, iż nie ma wątpliwości, że gry są grami na automatach, a sporne jest to, czy podlegają restrykcjom przewidzianym w ustawie o grach hazardowych. O ile więc minister może rozstrzygnąć problem czym w istocie jest dane przedsięwzięcie, o tyle organy celne mogą orzekać w ramach kontroli, czy urządzane gry na automatach można zakwalifikować jako hazardowe".

Podkreślenia wymaga, że stanowisko takie zajął również np. WSA w Szczecinie w wyroku z 31 sierpnia 2015 r. sygn. akt II SA/Sz 372/16, WSA w Gliwicach w wyroku z 27 września 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 385/16.

Sąd stwierdza, że nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania.

Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do organów, które udzielały Stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe – dokonanie ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, przy dopuszczeniu jako dowodu wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie organy podatkowe podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie można zarzucić dowolności. Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne, jak i prawne. W swojej decyzji Dyrektor IC opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski.

Mając powyższe na względzie bezzasadny okazał się wniosek Strony o umorzenie postępowania w sprawie, gdyż w sprawie brak było jakichkolwiek podstaw do umorzenia postępowania i to zarówno na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego, jak i odwoławczego.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 p.p.s.a Sąd oddalił skargę.