Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 670/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: par. 17 ust. 1, ust. 2 pkt 1, ust. 3
journal: Dz.U. 1999 nr 43 poz 430
law: Rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.
article: art. 5 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 4 i ust. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 80, art. 78 par. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 153, art. 145 par. 1 pkt 1a, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wiesława Batorowicz Sędziowie Sędzia WSA Elwira Brychcy (spr.) Sędzia WSA Izabela Paluszyńska Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2015 r. sprawy ze skargi W. B, na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2015 r. Nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego; I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...], II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego kwotę [...],- ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

II SA/Po 670/15

Uzasadnienie

Wojewódzki Inspektor nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...]05.2015 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego dalej K.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2013r., poz. 1409 ze zm.; dalej: Prawo budowlane), po rozpatrzeniu odwołania W. B. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]01.2015r., znak: [...], zatwierdzającej Gminie projekt budowlany zamienny nawierzchni pieszojezdni ul. H. oraz nawierzchni jezdni, chodników i wjazdów odcinka ul. N. Ś. (obecna nazwa: ul. dh J. G.) wraz z odwodnieniem wyżej wymienionych ulic, na terenie działki nr ewid. [...],[...] oraz części działki nr ewid. [...], obręb K. (kategoria XXV) sporządzony w lutym 2014r. oraz zobowiązującej inwestora do uzyskania decyzji pozwolenia na użytkowanie wyżej ww. obiektu, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Podstawą takiego orzeczenia były następujące ustalenia stanu faktycznego i wskazane rozważania prawne.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w związku z pismem W. B. w dniu 21.10.2010r. przeprowadził kontrolę ul. H. w K., podczas której stwierdzono, że w chwili obecnej ulica stanowi pieszojezdnię utwardzoną kostką brukową z odwodnieniem. Roboty budowlane wykonano na podstawie decyzji pozwolenia na budowę znak: [...], nr [...]z dnia [...].08.2006r. wydanej przez Starostę. Ponadto podczas kontroli ustalono, iż wykonana nawierzchnia pieszojezdni nie zapewnia prawidłowego odprowadzenia wód opadowych. Po wstępnej analizie projektu budowlanego organ nadzoru budowlanego I instancji stwierdził, iż nie zostały zachowane projektowane spadki poprzeczne powierzchni, co może powodować zalewanie posesji i podniesienie wód gruntowych.

W związku z powyższymi ustaleniami, organ nadzoru budowlanego I instancji postanowieniem z dnia [...]12.2010r. nakazał Miastu i Gminie przedstawić, w określonym terminie, ocenę techniczna wykonania kanalizacji deszczowej w ul. H. i ul. N. Ś. w K., ocenę zgodności wykonania kanalizacji deszczowej z projektem budowlanym oraz określenia powodu podwyższenia się poziomu wód gruntowych, co powoduje zalewanie działek przy ul. H.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, uchylił powyższe postanowienia w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Gmina mimo uchylenia nakazu dostarczyła ocenę techniczną wykonanej nawierzchni i odwodnienia sporządzoną przez E. F., z której wynikaj, iż brak jest przesłanek, aby stwierdzić, że wykonana nawierzchnia ul. H. nie zapewnia prawidłowego odprowadzenia wód opadowych oraz zalewa powierzchnię i była powodem podniesienia poziomu wód gruntowych. W opinii stwierdzono ponadto, iż nawierzchnia pieszojezdni i kanalizacji deszczowej wraz z odwodnieniem jest zgodna z dokumentacją, natomiast niewielkie różnice pomiędzy projektem a wykonaniem nie mają istotnego wpływu na warunki eksploatacyjne pieszojezdni, zarówno pod względem warunków ruchu, obciążenia ruchem jaki i odwodnienia nawierzchni. Natomiast wyniki pomiarów wysokościowych wykonane w przekroju poprzecznym przed posesją przy ul. H. potwierdzają kierunek spływu wód powierzchniowych z nawierzchni od granicy pasa drogowego w kierunku ścieku.

Z kolei opinia techniczna sporządzona przez J. S. stwierdza, że kanalizacja deszczowa na ul H. i ul. N. Ś. została wykonana prawidłowo oraz zgodnie z projektem kanalizacji deszczowej. Dodatkowo opinia stwierdza, że nie występują żadne okoliczności by uważać, iż wybudowane odwodnienie nie spełnia swojej funkcji, a także że powyższy stan techniczny kanalizacji deszczowej w ul. H. nie daje podstaw by twierdzić, że kanalizacja deszczowa oddziałuje na posesję położoną przy ul. H.

Opinia techniczna W. L., odnosząca się do kwestii podwyższenia wód gruntowych stwierdza, że w chwili obecnej nastąpił znaczny wzrost ilości opadów w stosunku do lat poprzednich. Stwierdzono również, że występuje znaczny wzrost poziomu wód gruntowych na terenie powiatu poznańskiego i kraju. Z wyżej wymienionych powodów następuje zalewanie terenów, w tym obiektów budowlanych, które znajdują się w poziomie występowania wód gruntowych.

Ze względu na uwagi podnoszone przez W. B. jak i wątpliwości organu powiatowego związane z niezachowaniem spadków poprzecznych ul. H., PINB wydał w dniu [...]03.2011 r. postanowienie , w którym nakazał Miastu i Gminie przedłożyć dokumentację powykonawczą w zakresie operatu geodezyjnego określającego rzędne (w m. n.p.m.) wykonanej nawierzchni drogi w profilu porzecznym na wysokości działki nr ewid. [...].

Z przedłożonego Operatu geodezyjnego wynika, że pochylenie poprzeczne pieszojezdni różnią się od spadów projektowanych.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego po analizie poszczególnych operatów geodezyjnych stwierdził, że pochylenie poprzecznej jezdni jest różne niż projektowane 2%. PINB uznał te zmiany za nieistotne i postępowanie w sprawie umorzył, a WWINB utrzymał decyzję w mocy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu prawomocnym wyrokiem z dnia 05.10.2012r. (sygn. akt II SA/Po 374/12) uchylił decyzję WWINB oraz poprzedzająca ją decyzję PINB dla powiatu poznańskiego, wskazując m.in., że: ponownie rozpatrując sprawę organy zobowiązane są uwzględnić poczynione w niniejszym uzasadnieniu rozważania, co oznacza konieczność przyjęcia, że zmiana rzędnych wysokości terenu (jego ukształtowania) stanowi w istocie zmianę zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, dokładnego określenia wymagać będzie procentowa wielkość spadku poprzecznego pieszojezdni, stanowiącej drogę położoną na dz. nr [...] z uwzględnieniem jej obydwu stron.

W. B. w dniu 30.04.2013r. przedłożył kopię operatu geodety Ł. B. z naniesionymi procentowymi spadkami ulic.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego ponownie rozpoznając sprawę na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego, w dniu [...]08.2013r., wydał decyzję znak: [...], nakazującą Gminie sporządzenie i przedstawienie projektu budowlanego zamiennego nawierzchni pieszojezdni ul. H. oraz nawierzchni jezdni, chodników i wjazdów odcinka ul. N.Ś. wraz z odwodnieniem ww. ulic, uwzględniający dokonane w trakcie prowadzenia robót budowlanych odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją pozwolenia na budowę w terminie 2 miesięcy od dnia doręczenia decyzji zaskarżoną decyzję.

WINB decyzją z dnia [...]11.2013r. znak: [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 104 § 1 K.p.a. oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawo budowlane, nakazał Gminie sporządzenie i przedstawienie w powiatowym inspektoracie nadzoru budowlanego projektu budowlanego zamiennego nawierzchni pieszojezdni ul. H. oraz nawierzchni jezdni, chodników i wjazdów odcinka ul. N. Ś. wraz z odwodnieniem ww. ulic, uwzględniający dokonane w trakcie prowadzenia robót budowlanych odstępstwa od ustaleń i warunków określonych w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją pozwolenia na budowę w terminie 27.12.2013r.

Starosta na podstawie art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego, w dniu [...]02.2014r. wydał decyzję uchylająca decyzję nr [...] wydaną dnia [...].08.2006r. przez Starostę, znak: [...].

WINB z dnia [...].03.2014r. znak: [...], odmówił zmiany decyzji dotychczasowej, a GINB decyzją z dnia [...]05.2014r. znak: [...], utrzymał tę decyzję WWINB w mocy.

PINB postanowieniem z dnia [...].11.2014r. ([...]), zobowiązał Gminę do usunięcia nieprawidłowości w projekcie budowlanym zamiennym inwestycji o nazwie ul. H. oraz ul. N. Ś. odcinek od H. do ul E., złożonym w dniu 03.03.2014r. Gmina w dniu 23.12.2014r. przedłożyła ponownie projekt zamienny.

Następnie PINB na podstawie art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego, wydał decyzję zatwierdzającą projekt budowlany zamienny.

Odwołanie w ustawowym terminie złożył W. B. reprezentowany przez radcę prawnego i wniósł o zmianę przedmiotowej decyzji poprzez rozstrzygnięcie co do meritum i odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego przedłożonego w toku postępowania przez Gminę w dniu [...].12.2014r.; ewentualnie o uchylenie przedmiotowej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność wykazania wadliwości przedłożonego projektu zamiennego w zakresie wykonania nawierzchni i odwodnienia ul. H., położonej na dz. nr [...] w K., dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania. Odwołujący podkreślił iż w sprawie odstępstwa od niezbędnych parametrów przy projektowaniu i realizacji inwestycji spowodowały znaczne szkody w jego mieniu.

Rozpatrując powyższe odwołanie WINB zwrócił się do Gminy o przesłanie informacji czy w świetle Uchwały Rady Miasta i Gminy w Kostrzynie nr VIII/35/85, z dnia I7.09.1985r. - ul. Nowy Świat (obecnie dh Glinkowskiego) na odcinku miedzy ul. Harcerska i Estkowskicgo jest zaliczona do dróg publicznych.

Gmina pismem z dnia 31.03.2015r. poinformował WINB, iż do dróg gminnych zaliczono ul. N. Ś. na odcinku od ul. Ś. do ul. E., natomiast ul. dh J. G. jest własnością Gminy i wykorzystywana jest jako droga ogólnie dostępna.

Organ II instancji, po rozpatrzeniu odwołania zacytował treść art. 36a ust. 5 Prawo budowlane zgodnie z którym - nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy:

zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu,

charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

(uchylony),

(uchylony),

zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne,

zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,

ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu

oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczegółowymi.

W niniejszej sprawie niewątpliwie, wykonane spadki ul. H. oraz ul. N. Ś. jak i wysokość ich posadowienia nie są zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym. Zatwierdzony projekt przewidywał określone rzędne projektowanych dróg, jak i 2% spadki pieszojezdni, jezdni i chodników projektowanych ulic. Obecnie nachylenie nawierzchni wacha się od 0,0% - 4,1% a wysokość posadowienia zmieniono o około 10-20cm.

Dalej w uzasadnieniu organ odwoławczy argumentował, że zmiana kąta nachylenia ulic jak i wysokości posadowienia jest istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego - decyzja pozwolenia na budowę znak: [...], nr [...] z dnia [...].08.2006r. wydana przez Starostę, gdyż dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania terenu (art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego), co wskazał WSA w Poznaniu w wyroku z dnia 05.10.2012r. sygn. akt II SA/Po 374/12.

Zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30 w/w ustawy, które określają jakich obiektów budowa nie wymaga pozwolenia na budowę, oraz które spośród wymienionych można wybudować dokonując zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru ich wykonania, a ten w terminie 30 dni od dnia doręczenia nie zgłosi sprzeciwu. W świetle powyższych przepisów samowolą budowlaną jest nie tylko prowadzenie budowy bez pozwolenia na budowę, ale również prowadzenie budowy z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego (art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane). W rozpoznawanej sprawie organ powiatowy stwierdził, iż inwestor realizował budowę przedmiotowych dróg z istotnymi odstępstwami od pozwolenia na budowę. Stosownie do treści art. 36a ust. 1 prawo budowlane istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne tylko po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Takiej decyzji o zmianie pozwolenia na budowę inwestor nie uzyskał. Zatem PINB prawidłowo prowadził postępowanie w oparciu o przepisy art. 50-51 Prawa budowlanego.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego organ nadzoru budowlanego w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Projekt budowlany zamienny nie może sankcjonować istotnych odstępstw sprzecznych z przepisami prawa, w tym decyzję o warunkach zabudowy (lub planem miejscowym), której treścią organ nadzoru budowlanego w postępowaniu naprawczym jest związany tak samo jak organ administracji architektoniczno-budowlanej podczas wydawania pozwolenia na budowę. Uwzględnienia dotychczas wykonanych robót budowlanych nie można zatem rozumieć w inny sposób, jak tylko w ten, że te, które przepisów nie naruszają powinny zostać ujęte bez zmian w projekcie budowlanym zamiennym, zaś pozostałe winny zostać jednocześnie objęte nakazem doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem, czyli projekt budowlany zamienny powinien je ujmować w takim kształcie, jaki ma być efektem doprowadzenia ich do stanu zgodnego z prawem (wyrok NSA z dnia 09.09.2008r. sygn. akt II OSK 993/07).

W stosunku do obiektów już wykonanych, ma zastosowanie równocześnie art. 51 ust. 7 (jeśli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1), tj. organ nadzoru budowlanego nie wstrzymuje robót budowlanych na podstawie art. 50 Prawa budowlanego gdy roboty te zostały zakończone.

Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, właściwy organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku. W przypadku jego wykonania, na podstawie art. 51 ust. 4 wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych lub jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Zaskarżona decyzja PINB zatwierdza projekt budowlany zamienny nawierzchni pieszojezdni ul. H. oraz nawierzchni jezdni, chodników i wjazdów odcinka ul. N. Ś. (obecna nazwa: ul. dh J. G,) wraz z odwodnieniem wyżej wymienionych ulic, na terenie działki nr ewid. [...],[...] oraz części działki nr ewid. [...], obręb K. (kategoria XXV).

W ocenie WINB organ I instancji zaskarżoną decyzję wydał zgodnie z prawem.

Należy podkreślić, że zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013r., poz. 260 ze zm.; dalej d.p.) - drogą publiczną jest droga zaliczona na podstawie niniejszej ustawy do jednej z kategorii dróg, z której może korzystać każdy, zgodnie z jej przeznaczeniem, z ograniczeniami i wyjątkami określonymi w tej ustawie lub innych przepisach szczególnych. Natomiast zgodnie z art. 2. 1 d.p. - drogi publiczne ze względu na funkcje w sieci drogowej dzielą się na następujące kategorie:

drogi krajowe;

drogi wojewódzkie;

drogi powiatowe;

drogi gminne.

Jak wynika z ustaleń organu odwoławczego, Rada Miasta i Gminy nie zakwalifikowała ul. N.Ś. (obecnie dh G.) oraz ul. H. do dróg gminnych zatem nie można ich uznać z drogi publiczne (co sugerował Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 05.10.2012r., sygn. akt II SA/Po 374/12). Należy podkreślić, iż fakt, że inwestorem drogi jest Gmina, nie jest równoznaczne z uznaniem drogi za drogę publiczną.

Zatem przy projektowaniu tego typu dróg dojazdowych (ogólnie dostępnych) można stosować przepisy wynikające z ustawy o drogach publicznych czy z rozporządzeń Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 02.03.1999r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999r. Nr 43, poz. 430 ze zm.), w celu ułatwienia procesu projektowego, niemniej jednak przepisy te nie mogą stanowić podstawy do wydawania nakazów dotyczących dróg dojazdowych.

Innymi słowy organy nadzoru budowlanego nie mogą wymagać od inwestora czy wykonawcy aby dostosował nachylenie wykonanej drogi do warunków określonych np. § 17 ww. warunków technicznych co do dróg publicznych (2,0% dla nawierzchni twardej ulepszonej), i nie można mówić o naruszeniu warunków technicznych jeśli droga nie spełnia tych przepisów. Zatem zarzut odwołującego o naruszenia warunków drogowych przez przedmiotową inwestycję jest w ocenie organu odwoławczego chybiony.

Ponadto usytuowanie kratki kanalizacyjnej w poprzek kanału deszczowego nie ma wpływu na prawidłowość jej działania (co potwierdzają opinie znajdujące się w aktach sprawy).

W ocenie WINB przedłożony przez zobowiązaną projekt zamienny nawierzchni pieszojezdni ul. H. oraz nawierzchni jezdni, chodników i wjazdów odcinka ul. N. Ś. (obecna nazwa: ul. dh J. G.) wraz z odwodnieniem wyżej wymienionych ulic, na terenie działki nr ewid. [...],[...] oraz części działki nr ewid. [...], obręb K. (kategoria XXV) sporządzony w lutym 2014r. zatwierdzony zaskarżoną decyzją PINB, został sporządzony przez osoby legitymujące się odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi (tak jeśli chodzi o roboty drogowe czy kanalizacyjne) i jest zgodny z przepisy ustawy Prawo budowlane i przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 02.09.2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2013r. poz. 1129) jak i przepisami pokrewnymi.

Odnosząc się do wniosku skarżącego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, należy wyjaśnić, że przyjęta w art. 78 § 1 K.p.a. zasada uwzględniania żądania strony dotyczącego przeprowadzenia dowodu podlega pewnym ograniczeniom. Po pierwsze wówczas, gdy organ uzna, iż strona zgłosiła dowód na okoliczność nie mająca znaczenia dla sprawy. Po drugie wtedy, gdy strona zgłosiła dowód na okoliczność już dostatecznie wyjaśnioną innymi dowodami, jeżeli strona zgłosiła go po zakończeniu stadium postępowania dowodowego. W niniejszej sprawie mamy do czynienia tak z pierwszą jak i drugą z wymienionych sytuacji (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 27.01.2009r. sygn. II SA/Po 4/08, CBOSA).

Opinia W. L. - geologa (na którą powołuje się odwołujący) została oparta na danych meteorologicznych dotyczących wzrostu poziomu wód gruntowych na terenie powiatu. Należy podkreślić, iż budowa przedmiotowej drogi nie miała bezpośredniego wpływu na podniesienie wód gruntowych na obszarze powiatu, gdyż jak wynika z badań geologów czy hydrologów, przyczyn takiego stanu jest wiele, między innymi intensyfikacja zabudowy, realizacja inwestycji na naturalnych ciekach wodnych czy zły stan techniczny infrastruktury melioracyjnej.

Organ odwoławczy nie dostrzega istnienia bezpośredniego związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy modernizacją przedmiotowej drogi a podniesieniem się wód gruntowych na obszarze całego powiatu czy nawet obszaru wokół drogi, a co zatem idzie z wystąpieniem szkód i zagrożeniem zalewaniem posesji (zalewaniem części budynków znajdujących poniżej lustra wody) -jak sugeruje to odwołujący. Potwierdza to np. opinia J.S. z dnia 17.11.2011 r., z której wynika, iż "nie występują żadne przesłanki by uważać, że wybudowane odwodnienie nie spełnia swojej funkcji (...) opisany stan kanalizacji deszczowej w ul. H. nie daje podstaw by twierdzić, że kanalizacja deszczowa oddziałuje na posesję położoną przy ul. H.".

Ponadto WINB podkreślił, iż do projektowania odwodnienia dróg publicznych stosuje się wskaźnik deszczu miarodajnego a nie wskaźnik opadu maksymalnego. Deszcz miarodajny - deszcz, którego czas trwania jest równy czasowi spływu pojedynczej cząsteczki z najodleglejszego punktu zlewni drogowej konstrukcji oporowej do obliczeniowego przekroju odwodnienia powierzchniowego.

Zatem w ocenie WINB opinia W. L. - geologa, nie ma znaczenia dla sprawy, tym bardziej, iż osoba ją sporządzająca nie legitymuje się odpowiednimi uprawnieniami do oceny prawidłowości projektowania czy wykonania tak dróg dojazdowych czy dróg publicznych i odwodnienia tych obiektów.

Zarzut odwołującego o naruszeniu art. 29 Prawa wodnego zgodnie z którym"właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może:

zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich;

odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie")

jest co najmniej niezrozumiały. Jak wynika z projektu zamiennego jak i pomiarów geodezyjnych, wody deszczowe z ul. H. kierowane są do środka drogi a następnie do kanalizacji deszczowej. W ocenie WINB oznacza to, iż właściciel gruntu (drogi) nie zmienił kierunku odpływu wód opadowych ze szkodą dla gruntów sąsiednich i wody opadowe kierowane są na własną posesję a nie na działki sąsiednie.

Należy wyjaśnić odwołującemu, iż bramy wjazdowe na posesję zgodnie z obowiązującymi przepisami nie mogą otwierać się na działkę drogową (na zewnątrz nieruchomości), zatem zarzut odwołującego, iż podwyższenie krawędzi chodnika (drogi) o 6,0cm blokuje bramę wjazdową jest niezrozumiały. Na marginesie należy stwierdzić, iż podniesienie krawędzi drogi względem utwardzenia działki sąsiedniej nie stanowi przeszkody uniemożliwiającej wjazd na te drogę.

Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami utrzymanie czystości na chodniku przylegającym do nieruchomości (w tym odśnieżanie) jest co do zasady obowiązkiem właściciela nieruchomości. Natomiast obowiązkiem zarządcy drogi jest utrzymanie drogi czyli wykonywanie robót odśnieżanie i zwalczenie śliskości zimowej, także roboty konserwacyjne, porządkowe i inne zmierzające do zwiększenia bezpieczeństwa i wygody mchu. Zatem także zapewnienie drożności kanalizacji deszczowej.

Ustosunkowując się do zarzutu, że droga została podniesiona w stosunku do działek sąsiednich i drogi pierwotnej, należy podkreślić, iż projekt musi być dostosowany do zastanego stanu faktycznego tak pod względem poziomu terenu jak i podłączenia się np. do istniejącej kanalizacji deszczowej. Należy podkreślić, iż nowe inwestycja muszą dostosowywać się także do zmieniającego się lustra wody .

Skargę do sądu na powyższą decyzją za pośrednictwem fachowego pełnomocnika złożył W. B. Zarzucając naruszenie :

1. art. 51 ust. 4 Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego mimo niespełnienia obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, tj. mimo iż projekt zamienny nie odpowiada warunkom określonym w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie,

art. 7, art. 77 § 1, 80 oraz art. 107 § 3 Ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego - poprzez zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w sposób wybiórczy oraz poprzez wadliwą ocenę zebranego materiału dowodowego, w tym w szczególności nie przeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii biegłego na okoliczność wykazania wadliwości przedłożonego projektu zamiennego w zakresie wykonania nawierzchni i odwodnienia ul. H., położonej na dz. Nr [...] w K.;

art. 78 § 1 k.p.a. poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność wykazania wadliwości przedłożonego projektu zamiennego w zakresie wykonania nawierzchni i odwodnienia ul. H., położonej na dz. Nr [...] w K.

W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, i o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W opinii skarżącego organ nie miał podstaw do wydania decyzji o zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego ze względu na sprzeczność z przepisami techniczno - budowlanymi. Ponadto organ administracji wydając przedmiotową decyzję dopuścił się naruszenia art. 7, art. 77 § 1,80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. - poprzez zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w sposób wybiórczy oraz poprzez wadliwą ocenę zebranego materiału dowodowego.

Zarówno organ I jak i II instancji stoją na stanowisku, że przedmiotowa inwestycja nie stanowiła realizacji drogi publicznej, w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.), z związku z czym nie ma obowiązku stosowania rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. W celu ustalenia tej kwestii organ zwrócił się z pytaniem do Gminy, czy ulica dh J. G. stanowi drogę gminną. Organ poprzestał na uzyskaniu odpowiedzi, że ulica ta jest własnością Gminy i wykorzystywana jest jako droga ogólnie dostępna. Organ jednak nie wziął pod uwagę, że pozwolenie na budowę wydane było dla ulicy N.Ś. (z której została wydzielona ulica dh J. G.), powinien zatem zbadać, czy pozwolenie na budowę dotyczyło drogi gminnej. Zdaniem skarżącego organ nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący tej kwestii.

Dalej w skardze autor podkreśla, że pozwolenie na budowę zostało wydane na podstawie decyzji Burmistrza Gminy o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z dnia [...]maja 2006r., znak [...]. Zgodnie z ustawą z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym przez inwestycję celu publicznego należy rozumieć działania o znaczeniu lokalnym (gminnym) i ponadlokalnym (powiatowym, wojewódzkim i krajowym), a także krajowym (obejmującym również inwestycje międzynarodowe i ponadregionalne), bez względu na status podmiotu podejmującego te działania oraz źródła ich finansowania, stanowiące realizację celów, o których mowa wart. 6 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2014 r. poz. 518, z późn. zm,). W związku z tym należy uznać, że skoro pozwolenie na budowę zostało wydane na podstawie decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, projektowana droga - jako droga publiczna - powinna odpowiadać warunkom określonym w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie.

Dalej skarżący zaznaczył , że uchwała rady gminy o zaliczeniu drogi do kategorii dróg gminnych nie ma charakteru absolutnie swobodnej decyzji uznaniowej. "Gmina nie może odmówić przejęcia drogi wewnętrznej na drogę gminną, jeśli spełnia ona wszystkie wymagania techniczne prawem przewidziane dla dróg publicznych, a jej lokalizacja czyni z niej drogę realizującą cele publiczne określonej grupy ludzi" (T. Kierzyk, Zadania gmin w zakresie budowy dróg. Drogi wewnętrzne (teoria i praktyka), Rejent 2007, nr 12, s. 140).

W związku z powyższym organ zatwierdzając projekt, który nie odpowiada warunkom określonym w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, dopuścił się naruszenia art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego. Ponadto, poprzez zaniechanie wyjaśnienia w sposób wyczerpujący statusu drogi, naruszył art. 7, art. 77 § 1, 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a.

Na uwagę zasługuje też fakt, że organ I stopnia kwestię statusu drogi podniósł dopiero w toku postępowania o zatwierdzenie projektu zamiennego, co wskazywałoby na poszukiwanie argumentów pozwalających na utrzymywanie stanu zagrażającego faktycznie dobru i majątkowi mojego Klienta poprzez utrzymanie status quo wadliwie wybudowanej drogi, skutkiem czego jest ponawiające się zalewanie nieruchomości. Taka postawa narusza podstawowe zasady zaufania obywateli do Państwa. Zgodnie z art. 51 ust. 1 prawa budowalnego właściwy organ w drodze decyzji - w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Wykładnia art. 51 prowadzi do przyjęcia stanowiska, iż przez niewykonanie obowiązku określonego w ust. 1 pkt 3 tego artykułu należy rozumieć także sytuację w której co prawda przedstawiono zamienny projekt budowlany, ale projekt taki nie może zostać zatwierdzony (por. wyrok NSA z 1 lipca 2011 r., II OSK 705/10, Lex nr 863289). Jeżeli okaże się że zatwierdzenie projektu zamiennego jest niemożliwe (czy to ze względu na jego sprzeczność z planem, bądź decyzją o warunkach zabudowy, czy z uwagi na sprzeczność z przepisami techniczno - budowlanymi, bądź wtedy gdy przedłożony projekt zamienny nie odpowiada wymogom prawa) organ wydaje decyzję przewidzianą w art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentacje

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga jest zasadna, a argumenty przedstawione w skardze w całości zasługują na aprobatę.

Na wstępie należy przypomnieć, że zagadnienie odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego przedmiotowej drogi było już przedmiotem analizy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu .Wyrokiem z dnia 5.10.2012 r. w sprawie Sygn. II SA/Po 374.12 sąd uchylił decyzję organu umarzającą postępowanie administracyjne jako bezprzedmiotowe. Ponownie rozpoznając sprawę organ prawidłowo ustalił i uzasadnił, że odstępstwa od zatwierdzonego pozwolenia na budowę z [...].08.2006 r. maja charakter istotny. W uzasadnieniu wyroku w sprawie II SA/Po 374/12 sąd wyraźnie napisał iż w przedmiotowej sprawie poza sporem pozostaje, iż prace polegające na budowie nawierzchni pieszojezdnej ulicy H. były prowadzone na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] sierpnia 2006 r., wydanej przez Starostę. Równocześnie przedmiotowa inwestycja stanowiła realizację obiektu budowlanego zaliczonego w ustawie z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane do Kategorii XXV. Co więcej przedmiotowa inwestycja stanowiła realizację drogi publicznej, w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.). Udzielając wskazań co do dalszego postępowania sąd nakazał aby rozpoznając przedmiotową sprawę mieć także na względzie, iż ustalenie, że przedmiotowa inwestycja stanowi realizację drogi publicznej powoduje, konieczność dochowania warunkom, o jakich mowa w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 02 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43, poz. 430). I tak, zgodnie z § 17 ust. 1 powyższego rozporządzenia jezdnia drogi powinna mieć pochylenie poprzeczne umożliwiające sprawny spływ wody, przy czym, w świetle ust. 2 pkt. 1 powyższego paragrafu pochylenie poprzeczne jezdni, z zastrzeżeniem ust.3 powinno wynosić nie mniej niż 2,0% - nawierzchni twardej ulepszonej. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że przepisy rozporządzeń dotyczących warunków technicznych mają szczególne znaczenie w procesie inwestycyjnym. Służą one zapewnieniu aby planowane inwestycje nie tylko zostały wybudowane w sposób zapewniający bezpieczeństwo ich użytkowania, ale też stanowią przepisy ochronne, chroniące osoby trzecie przed wadliwymi działaniami inwestorów. Ich rola w prawie budowlanym musi być tym samym utożsamiana z ogólną zasadą prawa budowlanego określoną w art. 5 ust. 1 ustawy Prawo budowlane polegającą na zapewnieniu w ramach procesu budowlanego podstawowych wymagań bezpieczeństwa budowli oraz poszanowaniu interesów osób trzecich. Stąd też przepisy powyższe mają charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących i niemożliwe jest wyłączenie ich stosowania przy projektowaniu i wykonywaniu inwestycji.

Sąd ponownie badając legalność wydanych decyzji wskazuje, że przepis art. 153 ustawy z 30.08.2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 poz.270 ze zm ) stanowi ,że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący co oznacza, że ani organ administracji publicznej ani sąd orzekając ponownie w tej samej sprawie nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. Zawarte w uzasadnieniu decyzji organu drugiej instancji ustalenie, że ulicy o nazwie obecnej dh. G. oraz ulicy H. nie można zaliczyć do dróg publicznych jest nieprawidłowe. Przede wszystkim dlatego, że sprawa ta została już przesądzona i nie jest to tylko sugestia sądu zawarta w uzasadnieniu wyroku , ale przemyślana i umotywowana ocena stanu faktycznego. Słusznie podaje skarżący, że skoro budowa drogi odbywała się na podstawie decyzji pozwolenia na budowę wydanej po uprzedniej decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego i jest ogólnodostępna to wybudowana droga ma charakter drogi publicznej. Odczytanie przez organ odwoławczy informacji udzielonej przez Gminę w piśmie z 31.03.2015 r. ( k. 57 akt II instancji ) jest niewłaściwe i narusz przepis art. 80 kpa. Na chwilę obecna organy nie mają żadnych podstaw tak faktycznych jak i prawnych aby wzruszyć już raz przesądzona kwestię, że ulica dh. G jest drogą publiczną. Przesądzona została w związku z tym sprawa, że skoro jest to droga publiczna to musi spełniać wymogi o jakich mowa w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 2.3.1999 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie ( Dz. U. z 1999 r. nr 43 poz.430)

Ponownie rozpoznając sprawę organy wezmą pod rozwagę treść § 17. 1 cyt. rozporządzenia .zgodnie z którym jezdnia drogi powinna mieć pochylenie poprzeczne umożliwiające sprawny spływ wody.

2. Pochylenie poprzeczne jezdni, z zastrzeżeniem ust. 3, powinno wynosić nie mniej niż:

1) 2,0% - nawierzchni twardej ulepszonej,

2) 3,0% - nawierzchni twardej nie ulepszonej,

3) 4,0% - nawierzchni gruntowej ulepszonej.

Z niekwestionowanych ustaleń stanu faktycznego wynika, że nowowybudowana droga tych parametrów nie spełnia. Należy wziąć pod rozwagę ustęp 3 paragrafu 17 cyt. rozporządzenia zgodnie z którym zachowanie pochyleń poprzecznych, o których mowa w ust. 2, nie jest wymagane na krzywych przejściowych i na prostych przejściowych przed i za łukiem kołowym, na których następuje zmiana kierunku pochylenia poprzecznego jezdni, jeżeli spełnione są wskazane w tym przepisie warunki. Kierując się powyższymi wskazaniami organ orzekający jako wyspecjalizowana jednostka orzecznicza w tym zakresie jest uprawniony do samodzielnej oceny czy przedłożony projekt budowlany zamienny spełnia wymogi techniczne rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej. W tym zakresie sąd nie podziela zarzutu skargi, że doszło do naruszenia art. 78 § 1kpa poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.

Zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego tj. art. 51 ust.4 prawo budowlane w zw. z ust.1 pkt.3. Zgodnie z tym przepisem w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, że w przypadku gdy organ uzna , że przedłożony projekt budowlany zamienny nie spełnia wymogów określonych w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 1999 r. to należy uznać, że zachodzi " potrzeba" z art. 51 ust.1 pkt.3 prawo budowlane " wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonania robot budowlanych do stanu zgodnego z prawem "

Reasumując zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego poprzez błędna wykładnię art. 51 ust.4 w zw. z ust.1 pkt.3 prawo budowlane oraz poprzez nierozważenie konieczności zastosowania przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej co skutkuje w oparciu o przepis art. 145 §1 pkt.1 lit.a ustawy z 30.08.2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.u z 2012 r. poz. 270 ze zm ) uchylenie decyzji obu instancji.

Ponownie rozpoznając sprawę organy zastosują się do wskazań zawartych w uzasadnieniu, którymi na podstawie art. 170 p.p.s.a są związane.

O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a