Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 930/12
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-11-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędziowie NSA Czesława Socha Krystyna Anna Stec Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 22 października 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 30 listopada 2011 r. sygn. akt III SA/Kr 872/10 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia ważności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych: 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] nr [...] 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Krakowie na rzecz A. Spółki z o.o. w B. kwotę 1287 zł (tysiąc dwieście osiemdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 listopada 2011 r., sygn. akt III SA/Kr 872/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę A. Sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...], nr [...] wydaną w przedmiocie umorzenia postępowania. Wyrok ten zapadł na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

W dniu 30 czerwca 2009 r. wpłynął do Izby Skarbowej w Krakowie wniosek skarżącej spółki o przedłużenie ważności zezwolenia z dnia 31 grudnia 2003 r., [...] wydanego w zakresie prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w 16 punktach na terenie województwa małopolskiego.

W dniu 1 listopada 2009 r. nastąpiło przejęcie kompetencji Dyrektora Izby Skarbowej w Krakowie, związanych z wykonywaniem zadań ujętych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych przez Dyrektora Izby Celnej w Krakowie, w związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323).

Dyrektor Izby Celnej w Krakowie decyzją z dnia [...] nr [...] umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia ważności zezwolenia z dnia 31 grudnia 2003 r. Organ wskazał, że ważność zezwolenia, o którego przedłużenie wnosiła skarżąca wygasła z mocy prawa z upływem 31 grudnia 2009 r., co spowodowało bezprzedmiotowość postępowania dotyczącego jego przedłużenia i powodowało jego umorzenie.

Na skutek odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej w Krakowie, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm. – powoływanej dalej jako O.p.) decyzją z dnia [...] nr [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ stwierdził, że zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 27 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 24 ze zm. – powoływanej dalej jako ustawa o grach i zakładach wzajemnych), który stanowił podstawę wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zezwolenia takie były wydawane na okres 6 lat, a zatem w rozpatrywanej sprawie ważność zezwolenia upływała z dniem 31 grudnia 2009 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalając zaskarżonym wyrokiem skargę spółki wskazał, że umorzenie postępowania dotyczącego przedłużenia ważności zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w sytuacji, gdy w dacie orzekania zezwolenie to utraciło ważność – jest decyzją zgodną z prawem. Zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest bowiem zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc. Po wygaśnięciu zezwolenia strona skarżąca może wystąpić o nowe zezwolenie na podstawie obowiązujących przepisów. Natomiast wygaśnięcie dotychczasowego zezwolenia wobec upływu okresu na jaki zostało ono udzielone, jest podstawą umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia ważności tego zezwolenia.

W ocenie Sądu I instancji, samo złożenie wniosku o przedłużenie zezwolenia nie jest równoznaczne z obowiązkiem jego uwzględnienia przez organ. Ponadto w okresie trwania ważności zezwolenia może nastąpić zmiana regulacji prawnej i zmianie mogą ulec reguły dotyczące kwestii przedłużania ważności zezwoleń. Taka sytuacja zaistniała w rozpatrywanej sprawie w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. – powoływanej dalej jako ustawa o grach hazardowych).

Zdaniem Sądu I instancji, zmiany przepisów dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych były niekorzystne z punktu widzenia interesów skarżącej spółki. Organy administracji publicznej mają jednak obowiązek stosowania przepisów obowiązujących w dacie orzekania i nie są uprawnione – o ile przepisy szczególne nie stanowią inaczej – do wyboru przepisów korzystniejszych dla strony. Podkreślono przy tym, że w rozpatrywanej sprawie nie rozstrzygano w kwestii przedłużenia ważności zezwolenia, bowiem zezwolenie, którego dotyczył wniosek skarżącej, wygasło z dniem 31 grudnia 2009 r. i w dacie orzekania przez organ w I instancji zezwolenie to nie funkcjonowało w obrocie prawnym.

W konkluzji uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazano, że nie ma wątpliwości co do konstytucyjności zastosowanych w sprawie przepisów rangi ustawowej. Dodano, że rozstrzygnięcie wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia z dnia 31 grudnia 2003 r. w trybie art.138 ust.1 ustawy o grach hazardowych, w przypadku, gdyby nie utraciło swojej ważności, także spowodowałoby odmowę jego przedłużenia.

Skargą kasacyjną z dnia 16 lutego 2012 r. zaskarżono wyrok Sądu I instancji w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 w związku z art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - powoływanej dalej jako p.p.s.a.) oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm. – powoływanej dalej jako p.u.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia tj.:

1. Naruszenie przepisu art. 193 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a., poprzez pominięcie i nierozpoznanie przez Sąd administracyjny I instancji występujących w niniejszej sprawie wątpliwości co do zgodności przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2010 r. o grach hazardowych, w szczególności przepisu stanowiącego podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia – art. 138 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 6 ust. 2 tej ustawy, ze wskazywanymi przez skarżącą przepisami Konstytucji RP (także w zakresie trybu uchwalenia w/w ustawy) i tym samym zaniechanie poddania w/w wątpliwości pod ocenę Trybunałowi Konstytucyjnemu, mimo że wątpliwości te były obiektywnie stwierdzalne, zarówno w zakresie dotyczącym treści postanowień ustawy jak i trybu jej uchwalenia i od ich wyjaśnienia zależało rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

2. Naruszenie przepisu art. 87 ust. 2 Konstytucji RP stosowanego w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom, przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisowi art. 138 ust. 1 w zw. z art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami Konstytucji RP i wynikającymi z nich zasadami.

3. Naruszenie art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP stosowanego w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom, przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisom ustawy - aktu prawa krajowego i zastosowanie znalazł art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo iż stoi on w czytelnej kolizji z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej, to jest Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwany dalej TFUE), formułującymi podstawowe zasady prawa pierwotnego Unii Europejskiej, czyli zasadę zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej (art. 34 TFUE), zasadę swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskie (art. 49 TFUE) oraz zasadę swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej (art. 56 TFUE).

4. Naruszenie przepisu art. 268 akapit 2 TFUE w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w takim jego zakresie, w jakim sąd administracyjny I instancji, mimo podnoszonych przez skarżącą zarzutów niezgodności przepisów, stanowiących podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia, zarówno pod względem materialnym jak i proceduralnym, z pierwotnym i wtórnym prawem Unii Europejskiej i daleko idących wątpliwości z tym związanych, zaniechał wystąpienia do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, które miałoby na celu ich rozstrzygnięcie. Sąd administracyjny I instancji w zupełności pominął zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia przepisów traktatowych (art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE), stąd strona nie jest w stanie zweryfikować zasadności swoich wątpliwości w tym zakresie; ograniczył się wyłącznie do zarzutu proceduralnego - naruszenia obowiązku notyfikacji, przy czym niezasadność zarzutu i wątpliwości zgłaszanych przez skarżącą wywiódł nie na podstawie własnych analiz i ustaleń, ale na podstawie stanowiska prezentowanego przez Ministra Finansów, stosując się tym samym do niemającej oparcia w porządku prawnym zasady "absolutnego zaufania do ustawodawcy i stanowionego przez niego prawa", co z kolei pozostaje w jednoznacznej sprzeczności z istotą w/w przepisu, jak i istotą przepisów krajowych, stanowiących o kontroli przepisów prawa krajowego pod względem jego zgodności z Konstytucją RP i prawem europejskim (art. 193 Konstytucji RP).

5. Naruszenie przepisów proceduralnych prawa Unii Europejskiej oraz przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który to przepis w powiązaniu z przepisem art. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na jego co najmniej pośrednie i rzeczywiste oddziaływanie na obrót towarowy między krajami Unii Europejskiej kwalifikować należy jako:

a. zakazany pierwotnym prawem unijnym (art. 34 TFUE) środek równoważny do ograniczeń ilościowych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej,

b. "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 punkt 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 roku ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.), będący jednocześnie "innym wymaganiem" w rozumieniu art. 1 punkt 4) tej Dyrektywy,

wobec czego przed wprowadzeniem do krajowego porządku prawnego takiego przepisu rangi ustawowej, obligatoryjnym było przeprowadzenie procedury jego notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 i następnych przywołanej Dyrektywy nr 98/34/WE, czego jednak ustawodawca nie zrealizował. Tym samym przepis ustawy, stanowiący podstawę orzeczenia, powinien zostać uznany przez sąd administracyjny za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy.

6. Naruszenie przepisu art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., polegające na nierozpoznaniu przez Sąd administracyjny I instancji podniesionego przez skarżącą zarzutu naruszenia prawa materialnego, w postaci przepisów art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE, tj. zarzutu niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydania skarżonej decyzji administracyjnej z prawem europejskim, a dokładniej z fundamentalnymi swobodami europejskimi w zakresie przepływu towarów, świadczenia usług i przedsiębiorczości.

7. Bezzasadne uznanie za zgodną z prawem decyzji władzy celnej, wydanej przy rażącym naruszeniu art. 125 § 1 i art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej, czego dokonano utożsamiając przewlekłość zakończonego postępowania z instytucjami prawnymi służącymi przeciwdziałaniu przewlekłości w czasie trwania postępowania.

II. Naruszenie prawa materialnego, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1. Naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP, w tym wywiedzionych z niej zasad ochrony interesów w toku, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, zasady przyzwoitej legislacji, proporcjonalności, które to zasady zostały rażąco naruszone przy orzekaniu w sprawie, a to wobec zastosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, na mocy którego, wbrew wskazanym tu zasadom rangi konstytucyjnej, bezzasadnie, poprzez umorzenie postępowania, odmówiono skarżącej merytorycznego rozpoznania wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych na terenie województwa małopolskiego, mimo iż w chwili orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz później strona spełniała wszelkie warunki podmiotowe i przedmiotowe wymagane dla udzielenia zezwolenia.

2. Naruszenie przepisu art. 2 i 22 Konstytucji RP i wynikających z nich zasad ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, zasady przyzwoitej legislacji i zachowania właściwego vacatio legis, zasady proporcjonalności oraz zasady wolności gospodarczej, w taki sposób, w jaki Sąd I instancji uznał za prawidłowe i dopuszczalne objęcie regulacją prawną wprowadzoną ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i obowiązującą od dnia 1 stycznia 2010 r., także wszczęte i niezakończone przed tym dniem postępowania w sprawie wydania nowych lub przedłużenia dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych albo gier na automatach w salonach gry (art. 118 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 145 ustawy o grach hazardowych). Wskazać należy, że wprowadzenie ustawą o grach hazardowych nakazu umarzania w/w postępowań, wcześniej wszczynanych jeszcze w atmosferze pełnej aprobaty ze strony państwa dla tego rodzaju działalności, należy traktować nie tylko jako zgodę ustawodawcy, a w niniejszej sprawie także Sądu I instancji, na działanie prawa wstecz, ale także rażąco nieproporcjonalne do celu, jakiemu ma służyć ograniczanie wolności działalności gospodarczej. Dokonany przez ustawodawcę wybór pomiędzy regulacjami prawnymi, jakie mogłyby znajdować zastosowanie do tych postępowań (wszczętych, a niezakończonych) a mający na celu wyłącznie uniemożliwienie merytorycznego dokończenia wszczętych jeszcze przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowań, w ocenie skarżącej jest nie tylko nieprawidłowy, ale wręcz stanowi jawną i jednoznaczną odmowę ze strony ustawodawcy udzielenia ochrony prawnej interesom w toku i prawom podmiotowym jednostek ubiegających się o te zezwolenia jeszcze pod rządem poprzedniej ustawy, co powinno z kolei wzbudzić po stronie Sądu orzekającego co najmniej poważne wątpliwości w zakresie zgodności tego wyboru z w/w zasadami konstytucyjnymi.

3. Naruszenie przepisów art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie za w pełni dopuszczalne i legalne, także w świetle prawa Unii Europejskiej, wprowadzenie ograniczeń, mających charakter zakazanych w prawie europejskim środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, prowadzących do nagłego arbitralnego wygaszenia legalnie prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a jednocześnie do istotnego ograniczenia przepływu towarów w postaci urządzeń do gier, których obrotem trudniły się także same spółki operatorskie, a nie tylko producenckie (jako właściciele tych urządzeń z nakazu ustawy — art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych), podczas gdy stwierdzić należy, że wyrażone w w/w przepisach swobody europejskie mają zastosowanie do każdej sfery (dziedziny) życia i działalności, niezależnie od tego, czy sfera (dziedzina) ta została objęta harmonizacją wspólnotową, czy też nie.

Z uwagi na powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od organu na rzecz spółki kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podnoszono w szczególności wadliwość zastosowania art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w świetle prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego, podkreślając brak notyfikacji tego przepisu, który stanowił podstawę prawną decyzji wydanej w rozpatrywanej sprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną z dnia 4 kwietnia 2012 r., Dyrektor Izby Celnej w Krakowie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie od spółki kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odpowiedzi organ zawarł replikę wobec argumentacji przedstawionej w skardze kasacyjnej spółki.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.

Na wstępie należy wskazać, że wśród przepisów przytoczonych w ramach zarzutów w skardze kasacyjnej, powołano art. 1 § 2 ustawy o ustroju sądów administracyjnych, w myśl którego kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W związku z tym wypada przypomnieć, że przepis ten ma charakter ustrojowy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut jego naruszenia w niniejszej sprawie nie jest zasadny. Sąd pierwszej instancji dokonał kontroli zaskarżonego aktu w pełnym zakresie, stosując kryterium zgodności z prawem, a więc przyjął wzorzec kontroli, o jakim mowa w tym przepisie. Brak jest w badanej sprawie także takich elementów, co do których Sąd pierwszej instancji niezasadnie uchyliłby się od ich merytorycznego zbadania i tym samym nie wypełniłby swojej ustrojowej funkcji, jaką jest sprawowanie sądowej kontroli administracji. Tak więc zarzut naruszenia powołanego art. 1 § 2 ustawy o ustroju sądów administracyjnych nie może zostać uznany w rozpoznanej sprawie za skuteczny.

W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte wnioskiem skarżącej w dniu 30 czerwca 2009 r. Wówczas wpłynął do Izby Skarbowej w Krakowie wniosek spółki o przedłużenie ważności zezwolenia z dnia 31 grudnia 2003 r., [...] wydanego w zakresie prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w 16 punktach na terenie województwa małopolskiego. Ważność zezwolenia, o którego przedłużenie wnosiła skarżąca spółka, wygasła z mocy samego prawa z dniem 31 grudnia 2009 r., po upływie okresu 6 lat.

Decyzją z dnia [...] [...] Dyrektor Izby Celnej w Krakowie umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia ważności zezwolenia z dnia 31 grudnia 2003 r. wskazując, że skoro zezwolenie wygasło, postępowanie administracyjne dotyczące jego przedłużenia stało się bezprzedmiotowe.

Jako podstawę prawną decyzji Dyrektor Izby Celnej w Krakowie wskazał przepisy Ordynacji podatkowej dotyczące umorzenia postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość, w szczególności art. 208 § 1 O.p., zgodnie z którym w sytuacji, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Organ celny powiązał wspomnianą normę procesową z przepisem art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (wydane przed wejściem w życie nowej ustawy), nie mogą być przedłużane.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza jednak, że w niniejszej sprawie nie występuje zagadnienie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej poprzez organizowanie gier na automatach o niskich wygranych – jak bowiem wspomniano – zezwolenie to wygasło z mocy samego prawa w dniu 31 grudnia 2009 r. Postępowanie wywołane wnioskiem skarżącej spółki z dnia 30 czerwca 2009 r. pozostawało wówczas jednak nadal w toku. Zatem organ miał obowiązek zastosowania w tej sprawie przepisów nowego aktu prawnego, tj. ustawy o grach hazardowych. Z dniem 1 stycznia 2010 roku weszła bowiem w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w ramach stosownych regulacji międzyczasowych precyzyjnie ustaliła status prawny pozostających w toku postępowań dotyczących zezwoleń na organizowanie gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych, zawartym w rozdziale 12 ustawy - "przepisy przejściowe i dostosowujące" do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy tej ustawy, o ile sama ustawa nie stanowi inaczej. Taka też sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie, a zatem przepis art. 118 ustawy o grach hazardowych znajduje tu zastosowanie.

Z kolei, na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Przepis art. 129 ust. 2 wspomnianej ustawy przewiduje zatem nakaz umorzenia każdego postępowania o wydanie zezwolenia (w tym przedłużenia zezwolenia – co miało miejsce w rozpatrywanej sprawie), które zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 2010 r. i pozostawało w toku po tej dacie.

W przepisie tym ustawodawca jednoznacznie określił wzorzec postępowania organu celnego w tego typu sprawach, nie pozostawiając przy tym wątpliwości, że postępowania dotyczące wydania zezwolenia, ale także jego czasowej modyfikacji polegającej na przedłużeniu uprawnienia do prowadzenia tego typu działalności gospodarczej niezakończone przed dniem 1 stycznia 2010 r. muszą zostać umorzone. W tym przypadku postawę prawną działania organu celnego stanowi art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepis szczególny w odniesieniu do przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących umorzenia postępowania w sprawach gier hazardowych prowadzonych na zasadach ogólnych. Należy bowiem zaznaczyć, że stosownie do treści art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Na tle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, na co wskazuje skarga kasacyjna, wyłania się jednocześnie istotne zagadnienie prawne dotyczące kwestii charakteru technicznego przepisów omawianej ustawy o grach hazardowych w kontekście ewentualnego obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy przez Komisję Europejską. Chodzi bowiem o zgodność przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych – m. in. art. 129 ust. 2 tej ustawy z prawem unijnym – Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a zwłaszcza z dyrektywą 98/34//WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; powoływaną dalej jako "dyrektywa 98/34/WE") .

Zarówno zaskarżona decyzja z dnia 2 czerwca 2010 r. (jak i poprzedzająca ją decyzja z dnia 17 lutego 2010 r.) oraz wyrok Sądu I instancji z dnia 30 listopada 2011 r. wydane zostały przed ogłoszeniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/23/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przedstawiony Komisji Europejskiej.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39).

Sąd I instancji, podobnie jak i organ, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania art. 129 ust. 1-3 omawianej ustawy na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Nie chodzi w tym przypadku, co wymaga podkreślenia, o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem Trybunału, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów, będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (graczy), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Uwzględniając powyższe, w tym wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ i Sąd I instancji, we wskazany powyżej sposób, jego konsekwencji w rozpoznawanej sprawie, wydaje się być tym bardziej oczywista. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę.

Należy jednocześnie podkreślić, że oceniając techniczny charakter przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wymagana jest ocena skutków prawnych zastosowania tego przepisu w konkretnej sprawie w kontekście przesłanek prawnych określonych w pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE. W myśl powołanego pkt 4 dyrektywy bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. W związku z tym organ celny, nawet w przypadku, jeżeli uznałby, że przepisy ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem oceny w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. mają co do zasady charakter techniczny, ma obowiązek oceny sprawy w kontekście zastosowania dopuszczalności wspomnianych barier z tych przepisów wynikających wszędzie tam gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Oznacza to, że w pewnych warunkach faktycznych, z uwagi na ochronę wspomnianych "wyższych wartości", ustawodawca krajowy może wprowadzać bariery w obrocie gospodarczym wynikające z przepisów uznawanych za techniczne w rozumieniu powoływanej dyrektywy. Innymi słowy samo stwierdzenie "potencjalnej techniczności" przepisu stanowiącego podstawę konkretnego aktu administracyjnego nie stanowi, niejako automatycznie, przesłanki wyeliminowania go z obrotu prawnego, bez wykazania na gruncie danej sprawy administracyjnej jakie wartości legły u podstaw wydania tego właśnie aktu. Zatem również w tym kontekście konieczne jest przeanalizowanie przez organ celny niniejszej sprawy.

W omawianym wyroku Trybunał przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu w kontekście, czy jest to przepis techniczny, należy do sądu krajowego. W prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego, należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do kontroli działania lub bezczynności pod kątem zgodności z prawem, a nie do merytorycznego załatwiania spraw administracyjnych. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (załatwiania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy, jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Trzeba podkreślić, że z sentencji wyroku Trybunału wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie lub jego braku nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek - okoliczności, które ów istotny wpływ lub jego brak będą uprawdopodobniały. W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego, a także przepisu art. 129 ust. 2 omawianej ustawy, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu celnego z powodu naruszenia prawa.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ przy ponownym rozpatrywaniu do kwestii, technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz możliwości ewentualnego zastosowania na gruncie rozpatrywanej sprawy wspominanego punktu 4 preambuły dyrektywy stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa wspólnotowego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom demokratycznego państwa prawnego, ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody działalności gospodarczej, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna. Dopiero bowiem rozstrzygnięcie (ustalenie), we wskazany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sposób, podstawowej w rozpoznawanej sprawie kwestii, odnoszącej się do charakteru art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, wobec konsekwencji tego ustalenia dla możliwości stosowania tego przepisu, będzie mogło stanowić podstawę formułowania ocen dotyczących ewentualnych innych naruszeń prawa.

Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania sądowoadministracyjnego uzasadnia art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 200 p.p.s.a, na które składa się wpis od skargi (500 zł), wpis od skargi kasacyjnej (250 zł), opłata za sporządzenie uzasadnienia wyroku (100 zł) oraz za udział profesjonalnego pełnomocnika w rozprawie przed Sądem I instancji (240 zł) i Naczelnym Sądem Administracyjnym (180 zł) zgodnie z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. "c" i pkt 2 lit. "a" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł).

Dodać należy, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 27 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.) wpis od skargi w sprawach umorzenia postępowania dotyczącego gier na automatach o niskich wygranych wynosi 500 zł (a nie jak uiszczono na podstawie § 2 ust. 2 pkt 13 – 8.000 zł, karta nr 60 akt Sądu I instancji). Zatem rzeczą Sądu I instancji będzie zwrócenie A. Spółce z o.o. w B. nadpłaconego wpisu od skargi w kwocie 7.500 zł stosownie do treści art. 225 p.p.s.a.