Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2233/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 23b, art. 89 ust. 1 pk2, ust. 2 pkt 2, art. 129 ust. 3, art. 141
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gier [...] poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W., zwany dalej Dyrektorem Izby, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W., zwanego dalej Naczelnikiem Urzędu, z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...], mocą której wymierzono P. Sp. z o.o. w K., dalej Skarżąca lub Spółka, karę pieniężną w kwocie 36.000 zł za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] czerwca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier mieszczącym się w lokalu [...] przy ul. [...] w W., gdzie znajdowały się trzy automaty do gier: [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], [...] nr fabryczny [...] nr poświadczenia rejestracji [...], [...] nr fabryczny [...] nr poświadczenia rejestracji [...]. W toku kontroli funkcjonariusze przeprowadzili na każdym z powyższych automatów eksperymenty polegające na urządzeniu gry. Na podstawie wyników eksperymentów ustalono, że wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze wynosi 100 punktów kredytowych (co stanowi równowartość 10 zł), a więc jest wyższa niż stawka maksymalna określona w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych), wynosząca 0,50 zł. Wartości maksymalnej jednorazowej wygranej nie ustalono.

Automaty zostały poddane również badaniom przeprowadzonym [...] sierpnia 2011 r. przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. mgr. inż. R.R., który we wnioskach końcowych stwierdził, iż nie spełniają one wymogów technicznych określonych dla automatów o niskich wygranych w u.g.h.

Naczelnik Urzędu, postanowieniem z dnia [...] lutego 2011 r., wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce kary pieniężnej i po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] wymierzył Skarżącej karę pieniężną w kwocie 36.000 zł za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji odwołania złożyli dwaj pełnomocnicy Spółki – w dwóch oddzielnych pismach: z dnia [...] grudnia 2013 r. oraz z dnia [...] grudnia 2013 r.

Po rozpatrzeniu odwołań Dyrektor Izby, decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Dyrektor Izby podkreślił, iż zasady działalności w zakresie automatów do gier o niskich wygranych prowadzonej przez podmioty posiadające zezwolenie wydane na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.), dalej ustawa o grach i zakładach wzajemnych, do czasu ich wygaśnięcia reguluje treść art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Organ odwołał się do treści art. 141 ustawy i wskazał, że działalność w zakresie urządzania gier, musi być prowadzona zgodnie z treścią art. 129-140 nowej ustawy.

Następnie organ II instancji stwierdził, iż zebrany przez Naczelnika Urzędu materiał dowodowy, w tym eksperyment polegający na przeprowadzeniu gry w taki sposób, jak czynią to osoby grające na automatach dla rozrywki, nie posiadające szczególnej specjalistycznej wiedzy w tym zakresie, niezbicie wskazuje na fakt urządzania przez Spółkę gier na trzech automatach do gry o nazwie [...] za maksymalne stawki za udział w jednej grze niezgodne z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Podkreślił, że przepis ten przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0.50 zł. W sytuacji zatem, gdy na objętych zaskarżoną decyzją automatach udokumentowane zostały zagrania za wyższe niż 0,50 zł jednorazowe stawki za udział w jednej grze oczywiste jest, że Spółka naruszyła postanowienia wymienionego przepisu ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo ustalenia eksperymentu potwierdziła również opinia biegłego sądowego mgr. inż. R.R. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a kara wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) na Spółkę nałożono karę w kwocie 36.000 zł.

Odnosząc się do zarzutów odwołań Dyrektor Izby zauważył, że istotnie w dniu wprowadzania automatów do eksploatacji i użytkowania, posiadały one cechy automatu opisanego w obowiązującym wówczas przepisie § 8 ww. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946). Jednakże w dniu eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, w dniu wydania opinii przez biegłego sądowego automaty [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] oraz [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] zaprogramowane były na grę za inne (wyższe) stawki, niż stawki prawidłowe, o których mowa w § 8 ust. 2 pkt 5 omawianego rozporządzenia. Określenie wysokości maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki zawarte było w art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych i stanowiło, że "Grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział z jednej grze nie może być wyższa niż 0.07 euro. (...)". Obowiązująca w dniu dokonania kontroli ustawa o grach hazardowych, w cytowanym wyżej art. 129 ust. 3 zmieniła wartości maksymalnej stawki i wygranej, określając, że od 1 stycznia 2010 r. obowiązującą wartością jednorazowej wygranej będzie kwota 60 zł a obowiązującą wartością maksymalnej stawki kwota nie wyższa niż 0,50 zł.

Organ II instancji nie podzielił stanowiska Skarżącej co do techniczności zastosowanych w sprawie przepisów. Podkreślił, że sama dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), dalej dyrektywa nr 98/34/WE, całkowicie milczy w zakresie skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów przez Unię Europejską, a więc wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Skutki te określił dopiero Trybunał Sprawiedliwości w swoim orzecznictwie, które jest wynikiem dokonanej wykładni celowościowej (tzw. słusznościowej a nie literalnej). Zwrócił uwagę na to, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11, tzw. wyrok w sprawie Fortuna) Trybunał wskazał, że brak notyfikacji przepisów jedynie może powodować niemożność ich stosowania, a brak notyfikacji nie zawsze musi prowadzić do odmowy stosowania przepisów. Wskazał, że z wypowiedzi Trybunału wynika konieczność dochowania swobody przepływu towarów, jeśli chodzi o automaty do gier o niskich wygranych z tym, że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu przewidziane w art. 36 TFUE. W konkluzji Dyrektor wskazał, że z orzecznictwa Trybunału (sprawa C-303/04 Lidl) wynika, że nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez Państwo na którąkolwiek z klauzul porządku i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami, do których to zagrożeń bez wątpienia należy hazard.

Od powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów i zarzuciła naruszenie:

1. art. 89 ust 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie, której przedmiotem jest działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy w/w przepis odnosi się do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, przy jednoczesnym ustaleniu przez organ, że gry prowadzone były na automatach o niskich wygranych,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23b u.g.h. poprzez niesłuszne przyjęcie, że możliwym jest ustalenie stanu technicznego automatów bez wymaganego badania technicznego przeprowadzonego przez właściwą jednostkę badającą,

3. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych polegającym na ich błędnej wykładni poprzez przyjęcie, że gry na automatach, objętych protokołem kontroli z dnia [...] czerwca 2010 r. nie spełniają wymogów technicznych przewidzianych przez przepisy prawa, w sytuacji gdy nie zostało udowodnione, że przedmiotowe automaty nie spełniają tychże wymogów,

4. art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.- dalej Ordynacja podatkowa lub O.p.), poprzez działanie w niniejszej sprawie wbrew obowiązującym przepisom prawa,

5. art. 121 O.p. poprzez działanie w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych,

6. art. 122 O.p. poprzez nie wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności w sprawie,

7. art. 123 O.p. poprzez uniemożliwienie Stronie aktywnego udziału w postępowaniu podatkowym,

8. art. 124 O.p. poprzez nie wyjaśnienie Stronie wszystkich przesłanek , którymi organ kierował się w niniejszym postępowaniu, a które spowodowały wydanie zaskarżonej decyzji,

9. art. 180 O.p. poprzez niesłuszne nie dopuszczenie dowodu z opinii właściwej jednostki badającej Ministerstwa Finansów w sytuacji, gdy dowód ten ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego

10. art. 187 § 1 O.p. poprzez nie zebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w niniejszej sprawie,

11. art. 191 O.p. poprzez niesłuszne uznanie, iż w niniejszej sprawie zostało udowodnione, że kontrolowane automaty nie spełniają wymogów ustawowych oraz, że odpowiedzialność za to powinna ponosić Spółka,

12. art. 197 § 1 O.p. poprzez nie dopuszczenie w niniejszej sprawie dowodu z opinii biegłego mającej na celu rozstrzygnięcie rozbieżności, jakie wynikły z opinii biegłego R.R. oraz opinii biegłego Z.S.

13. § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających ograniczenie obrotu automatami o niskich wygranych polegająca na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie są przepisem technicznym w rozumieniu powołanych norm.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca podkreśliła, że organy dokonując wymierzenia kary w żaden sposób nie odniosły się do tego czy w odniesieniu do spornego automatu prowadzone było postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji oraz jaki był jego wynik. Zdaniem Spółki wymierzenie jej kary pieniężnej bez uprzedniego, prawomocnego rozstrzygnięcia w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu narusza jej prawa. Wskazała, że przedmiotowa, zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o dwa dowody z pominięciem przedstawionej organowi odwoławczemu opinii sporządzonej przez biegłego Z.S., ponieważ organ uznał, że jest to opinia prywatna. Tymczasem opinia ta została sporządzona przez osobę posiadającą uprawnienia biegłego sądowego nadane mu przez Sąd Okręgowy w L., zatem nie sposób podważać jego wiedzy, zaś sporządzona przez niego opinia może stanowić dowód w sprawie. Dokonując jej oceny w sytuacji wątpliwości w związku z treścią opinii biegłych R.R. i Z.S. organ miał możliwość skorzystania z opinii trzeciego biegłego. Zaznaczyła przy tym, że nawet opinia dodatkowego biegłego nie rozstrzygnęłaby w sposób jednoznaczny, czy dany automat nie spełniał wymogów ustawowych. Opinię taką mogłaby wydać jedynie jednostka badająca Ministra Finansów – takie stanowisko wyraził np. WSA w Warszawie w wyroku z 17 lutego 2012 r. sygn. VI SA/Wa 2254/11, NSA w wyroku z 29 listopada 2011 II GSK 1031/11, czy w wyroku z 30 października 2013 r. II GSK 910/12. Skarżąca podkreśliła, że Dyrektor Izby wskazuje, że sporne automaty nie spełniają wymogów odnoszących się do automatów do gier o niskich wygranych a następnie wymierza karę w oparciu o przepis, który do automatów tych nie ma zastosowania. Spółka wskazała również, że organ odwoławczy dokonał naruszenia dyrektywy nr 98/34/WE ponieważ przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały wbrew zapisom dyrektywy notyfikowane co powoduje, że ustawa ta nie ma mocy obowiązującej. Przy wydaniu zaskarżonej decyzji II instancji dopuścił się naruszenia prawa materialnego oraz licznych naruszeń procedury co powoduje, że nie może się ona ostać.

Nadto Skarżąca złożyła wniosek o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez NSA w kwestii konstytucyjności art. 14 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Na rozprawie w dnu [...] lutego 2016 r. pełnomocnik Skarżącej cofnął zawarty w skardze wniosek o zawieszenie postępowania sądowego.

Wojewódzki Sad Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast w myśl art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c p.p.s.a.).

Skarga Spółki nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby zarzucić takiego naruszenia przepisów prawa krajowego i wspólnotowego, które skutkowałoby koniecznością wyeliminowania kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego.

Przede wszystkim wbrew stanowisku Skarżącej stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo z poszanowaniem przepisów proceduralnych w postaci przepisów ustawy Ordynacja podatkowa.

W sprawie nie jest sporne, że Spółka działała w zakresie urządzania gier w punktach gier o niskich wygranych w oparciu o udzielone jej zezwolenie, i że jednym z tych punktów był w dniu [...] czerwca 2010 r. punkt gier mieszczący się w lokalu [...] przy ul. [...] w W., gdzie znajdowały się trzy automaty do gier: [...] nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...], [...]nr fabryczny [...] nr poświadczenia rejestracji [...], [...] nr fabryczny [...] nr poświadczenia rejestracji [...]. W toku kontroli funkcjonariusze Urzędu Celnego urządzili na tych automatach eksperymenty polegające na przeprowadzeniu na nich gier, w wyniku których stwierdzono, że podczas eksperymentów kontrolujący rozegrali gry za 100 pkt co odpowiadało 10 zł.

Ustalenia z przeprowadzonych eksperymentów zostały potwierdzone w opinii sporządzonej dla potrzeb postępowania karno-skarbowego przez biegłego sądowego mgr inż. R.R. w opinii z dnia [...] sierpnia 2010 r. W swojej opinii dotyczącej badania przedmiotowych automatów biegły, dokonując opisu i wskazując na rodzaj gier, sposób ich prowadzenia oraz możliwą ilość punktów do zdobycia, stwierdził że stawka za 1 pkt wynosi 0,1 pkt, przy czym stawka za udział w grze może być wyższa niż 0,50 zł. W odniesieniu do automatów [...] nr fabryczny [...] nr poświadczenia rejestracji [...] oraz [...] nr fabryczny [...] nr poświadczenia rejestracji [...] stwierdził dodatkowo, że maksymalna wygrana może przekroczyć 60 zł.

Opinii tej Strona chciała przeciwstawić opinię sporządzoną na jej zlecenie przez inż. Z.S., która nie została przyjęta przez organ I instancji w poczet materiału dowodowego, co Dyrektor Izby uznał za właściwe. Dokonując oceny tej okoliczności pod kątem jej wpływu na treść rozstrzygnięcia organu jak również wskazywanych przez Stronę naruszeń przepisów Ordynacji podatkowej należy stwierdzić, że zarzut ten jest bezpodstawny. Należy zauważyć, że organy nie dyskredytowały w żaden sposób wiedzy inż. Z.S. ale jedynie przydatność tej opinii w sprawie wskazując, że będąc opinią prywatną dotyczy ona wybranych przez Stronę automatów – co jest faktem. Należy podkreślić, że częścią wskazanej opinii z dnia [...] grudnia 2010 r., jest wprawdzie ocena działania automatu [...], ale dotyczy ona automatu o numerze fabrycznym [...] nr poświadczenia rejestracji [...], zatem nie dotyczy spornych automatów. Brak jest więc podstaw do uznania, że opinia ta mogłaby mieć znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego sprawy w sposób prawidłowy i mieć wpływ na treść decyzji. Należy zaznaczyć, że słusznie organ odmówił przyjęcia tej opinii jako dowodu, a nadto trzeba stwierdzić, że w takiej sytuacji nie można też mówić o zasadności nie tylko jej dopuszczenia jako dowodu, ale rozważania również ewentualnego powołania dowodu z opinii trzeciego biegłego. Sąd nie podziela również argumentu Skarżącej, że Dyrektor Izby był zobligowany do wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie cofnięcia rejestracji spornych automatów do gier, ponieważ przepisy nie uzależniają wydania decyzji o karze od poprzedzenia jej postępowaniem w sprawie cofnięcia rejestracji automatu i zakończenia go ostateczną decyzją. Są to dwa różne postępowania i organ nie musiał wydać takiej decyzji w związku z czym Sąd nie podziela argumentów skargi w przedstawionym zakresie. Sąd jest również zdania, że organ odwoławczy nie musiał wydanej decyzji poprzedzić zleceniem badania automatów przez upoważniony podmiot o jakim jest mowa w art. 23b u.g.h jeśli zebrane w sprawie materiały w sposób jednoznaczny wskazywały, że automaty nie spełniają wymagań określonych art. 129 ust. 3 u.g.h. W przedmiotowej sprawie miała miejsce taka sytuacja, bowiem jednoznacznie z opisu przeprowadzonych eksperymentów wynika, że możliwa była maksymalna stawka 10 zł w jednej grze, a opinia biegłego potwierdziła nieprawidłowość w działaniu automatów – niezgodnie z warunkami określonymi w art. 129 ust. 3 u.g.h. Nie występowała tu zatem sytuacja, w której organy miałyby wątpliwość co do spełniania przez sporne automaty definicji z art. 129 ust. 3 u.g.h., co nakładałoby na organ obowiązek skorzystania z drogi postępowania o jakiej mowa jest w art. 23b u.g.h. Stanowisko takie, które WSA podziela, wyraził NSA w wyroku z dnia 18 września 2015 r. II GSK 1592/15.

Spółka jest zdania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia ponieważ sprawa dotyczy automatów do gier o niskich wygranych, a ponadto brak było podstaw do ich zastosowania ze względu na nie notyfikowanie ustawy o grach hazardowych, co stanowi naruszenie treści art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz wskazywanych w skardze przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r., a zatem jej przepisy nie mogą zostać uznane za obowiązujące.

Sąd nie uznaje powyższego zarzutu za zasadny. Należy zauważyć, że w myśl art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy nr 98/34/WE z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W myśl akapitu 3 Państwa Członkowskie przekazują projekt ponownie i na powyższych warunkach, jeśli dokonają w tekście jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania.

Treść art. 1 pkt 3, 4 i 5 dyrektywy nr 98/34/WE określa definicje pojęcia "specyfikacji technicznej", "inne wymagania" oraz "zasada dotycząca usług", przy czym "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W myśl art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy "przepisy techniczne", to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne są to zatem przepisy, które stoją na przeszkodzie swobodnego przepływu towarów mające wpływ na ich obrót, na terytorium państw członkowskich.

W ocenie Sądu, w świetle przytoczonych zapisów dyrektywy nr 98/34/WE, nie można uznać, że nieprzedstawienie projektu ustawy do notyfikacji powoduje brak możliwości stosowania wszystkich jej przepisów, albowiem w istocie możliwość taka może dotyczyć jedynie przepisów mających charakter przepisów technicznych po ustaleniu tej okoliczności przez sąd krajowy. Należy zauważyć, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 Trybunał Sprawiedliwości UE, rozstrzygając w odniesieniu do trzech przepisów przejściowych u.g.h. czyli 129 ust. 2, 135 ust 2 i 138 ust. 1 wyraźnie zastrzegł badanie przepisów pod kątem ich technicznego charakteru dla sądów krajowych (pkt 40).

Oznacza to, że w rozpoznawanej sprawie zasadnicze znaczenie ma ustalenie przez Sąd, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., mają charakter techniczny, a zatem czy mogą zostać zastosowane w sprawie. Odnosząc się do tej kwestii Sąd uznaje, że przepisy te nie mają charakteru technicznego. Sąd w pełni podziela pogląd jaki w zakresie tych przepisów przedstawił NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14. W wyroku tym NSA stwierdził m.in., że "Odnosząc się zatem już wprost do zasadniczego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarysowany we wskazany sposób kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych."

Za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Sąd nie uznaje również przepisów przejściowych u.g.h. w tym tych, które mają zastosowanie w sprawie w szczególności art. 129 ust. 3 u.g.h. czy też art. 141 u.g.h. W ocenie Sądu zarówno ten przepis jak i art. 141 u.g.h., nie należą do specyfikacji technicznych, nie stanowią też innych wymagań, nie są usługą elektroniczną, nie zawierają przy tym zakazów, wskazując na warunki prowadzenia działalności. W tym stanie rzeczy Sąd uznał za niezasadne zarzuty Strony dotyczące naruszeń przepisów w zakresie techniczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wypada zauważyć, że również art. 129 ust. 1 u.g.h, który ma m.in. zastosowanie w sprawie (w związku z posiadanym przez Skarżącą ważnym zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych) jak i pozostałe przepisy przejściowe odnosi się m.in. do sfery działalności, która polega na pojęciu świadczenia usług na automatach o niskich wygranych oraz automatów w salonach gier, co zawiera się w pojęciu świadczenia usług na automatach a nie obrotu nimi. Przepisy u.g.h. dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji, w tym przepisy przejściowe, dotyczą jedynie pewnych sposobów korzystania z określonych towarów w obrocie krajowym, a nie obrotu tymi towarami. Podkreślenia wymaga, że art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, definiujący automat do gier o niskich wygranych poprzez stawkę, nie jest przepisem technicznym, nie stanowi bowiem specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

W tym miejscu konieczne jest ponowne odniesienie się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,C214/11 i C 215/11. Przedmiotem rozważań Trybunału w przedstawionych sprawach było rozstrzygnięcie czy trzy przepisy ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2 dotyczący umarzania postępowań w sprawie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy, art. 135 ust. 2 dotyczący zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów oraz art. 138 ust. 1 dotyczący zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu powyższej dyrektywy nr 98/34/WE. Trybunał nie przesądził kwestii techniczności badanych przepisów wskazując, że przepisy te mogą podlegać notyfikacji w przypadku gdy sąd krajowy zbada je i ustali, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Przesądził także, iż nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych – pkt 34 wyroku.

W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i art. 129 ust. 3 u.g.h. za przepisy techniczne.

Za nietrafną Sąd uznaje także argumentację Spółki dotyczącą braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 z uwagi na to, że przedmiotowe automaty były automatami do gier o niskich wygranych. Ukaranie Skarżącej karą pieniężną było wynikiem ustalenia, że sporne automaty do gier o niskich wygranych znajdujące się w punkcie gier ulokowanym w W., umożliwiały w trakcie jednej gry stosowanie maksymalnej stawki przewyższającej 0,50 zł. Ustalenia te wynikające z przeprowadzonych dowodów, nie zostały przez Stronę skutecznie podważone. Tym samym organu obu instancji miały prawo przyjąć, że naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h., który stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Okoliczność, iż objęte zaskarżoną decyzją automaty umożliwiały prowadzenie gier wbrew warunkom wynikającym z treści ww. przepisu i nie spełniały określonej w nim definicji takiego automatu determinowaną cechą w postaci wysokości stawki powoduje, że Dyrektor Izby trafnie uznał, że działalność Spółki w zakresie gier przy użyciu tych automatów była prowadzona niezgodnie z przepisami wynikającymi z treści art. 129-140. Sąd podkreśla, że tylko działalność w zgodzie z tymi przepisami uwalnia podmiot od możliwości stosowania wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. o czym stanowi art. 141 ustawy po grach hazardowych. W myśl bowiem art. 141 w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Strona, posiadająca zezwolenie wydane w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ma prawo zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych aż do czasu wygaśnięcia zezwolenia, w oparciu o dotychczasowe przepisy czyli ustawę o grach i zakładach wzajemnych - o ile ustawa nie stanowi inaczej. Strona prowadząc działalność jest jednak obowiązana uwzględnić treść zapisu art. 141 u.g.h, co powoduje, że eksploatowane przez nią automaty, muszą umożliwiać grę zgodnie z zapisem art. 129 ust. 3 u.g.h..

Wymierzenie Spółce kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł, co nastąpiło w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., było wynikiem naruszenia treści art. 129 ust. 3 u.g.h. i nie miało związku z okolicznością prowadzenia działalności poza kasynem gry w odniesieniu do usytuowania przedmiotowych automatów do gier. Nie jest bowiem kwestionowane przez organy, że trzy automaty [...] przeszły badania techniczne i zostały zarejestrowane a Spółka posiadała poświadczenia ich rejestracji. Jest także bezsporne, że Spółka uzyskała decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] sierpnia 2006 r. nr [...] zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich.

Przedmiotem sporu nie jest także okoliczność, że w dacie badania automatów i ich rejestracji spełniały one warunki przewidziane dla automatów do gier o niskich wygranych. Istotą sprawy jest to, że w dacie kontroli automatów dokonanej przez funkcjonariuszy celnych doszło do ustalenia, że maksymalna stawka w jednej na każdym z automatów grze przewyższała 0,50 zł, co zostało potwierdzone w wyniku badania automatów przez biegłego, który ustalił również że w przypadku dwóch automatów jednorazowa wygrana w grze przewyższa 60 zł.

W przedstawionych okolicznościach Sad uznaje, że brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. To że art. 141 pkt 2 u.gh. odwołuje się do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie stanowi w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy, że kara pieniężna została wymierzona za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Należy zdać sobie bowiem sprawę, że ustawa o grach hazardowych nie przewidywała poza sytuacją określoną w treści art. 129 ust. 1 u.g.h. możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach takich gier a przewidywała grę na automatach jedynie w kasynach gry (wysokohazardowych), zatem art. 89 u.g.h., posiadał określoną, odpowiadającą temu faktowi treść.

Jednoznaczne stanowisko w zakresie możliwości wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w stanie faktycznym odpowiadającym przedmiotowej sprawie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 września 2015 r. II GSK 1592/15. W wyroku tym NSA wyraził również pogląd odnośnie tego, że przepisy przejściowe u.g.h. nie są przepisami technicznymi.

Nie ulega także wątpliwości, że objęte zaskarżoną decyzją automaty były własnością Spółki i to ona odpowiadała za ich eksploatację, niezależnie od zawartej umowy dotyczącej usytuowania go w punkcie gier w W. Skoro za eksploatację automatu o niskich wygranych zgodnie z udzielonym zezwoleniem odpowiada Spółka, ona też ponosi odpowiedzialność finansową w przypadku ustalenia, że dzieje się to niezgodnie z tymi warunkami i niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. W tej sytuacji organ nie musi ustalać kto i dlaczego spowodował konieczność wymierzenia kary pieniężnej, zatem zarzut Strony w tym zakresie, nie może zostać uznany za słuszny.

Za bezpodstawne Sąd uznaje też zarzuty Spółki w zakresie uniemożliwienia jej aktywnego działania w sprawie ponieważ miała ona taką możliwość, co wynika z akt sprawy i z zawiadomień o możliwości zapoznania się z aktami i możliwościami wypowiedzenia się w sprawie. Okoliczność zaś, że organy przyjęły do akt opinię biegłego sporządzoną dla potrzeb innej sprawy, co umożliwia treść art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, nie dowodzi naruszenia praw Strony, tak jak okoliczność braku uwzględnienia opinii sporządzonej z jej inicjatywy, skoro organ uznał ją za nieprzydatną dla rozstrzygnięcia. Należy uznać, że w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów zarówno proceduralnych, bo materiał dowodowy był wystarczający dla prawidłowego rozstrzygnięcia i został należycie oceniony, jak i materialnych bo w sprawie zastosowano właściwe przepisy prawa materialnego do ustalonego i ocenionego stanu faktycznego.

Mając powyższe okoliczności na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę.