Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 717/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
uchylono postanowienie PINB

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mariusz Kotulski Sędziowie : WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) WSA Jacek Bursa Protokolant : Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi J.R. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 24 lutego 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. uchyla postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia[...] listopada 2007 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania użytkowania części obiektu i nałożenia obowiązku; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego J.R. kwotę 757 zł ( słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania; IV. zwraca stronie skarżącej kwotę w wysokości 500 zł ( słownie: pięćset złotych) tytułem nadpłaconego wpisu.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki decyzją nr [....] z dnia 6 grudnia 2011 r., znak: [....] , działając na podstawie art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego, nakazał właścicielowi budynku przy ul. [....] w K. - J.R. przywrócenie poprzedniego zgodnego z prawem sposobu użytkowania części obiektu budowlanego, tj.:

- lokali usytuowanych w poziomie I i II piętra części frontowej wraz ze skrzydłami bocznymi budynku przy ul. [....] w K. z lokali rozrywkowo-dyskotekowych klubów: "[....] " na lokale mieszkalne,

- lokalu usytuowanego w poziomie piwnic części frontowej wraz ze skrzydłami

bocznymi budynku przy ul. [....] z lokalu rozrywkowo-dyskotekowego

klubu "[....] " (poprzednio "[....] ") na pomieszczenia piwniczno-gospodarcze.

Orzekając w powyższy sposób organ oparł się na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym ustalając, że lokale gastronomiczno-rozrywkowe zlokalizowane w budynku przy ul. [....] w K. użytkowane są bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej na dokonanie zmiany sposobu ich użytkowania.

W związku z powyższym organ ustalił, że w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 71a ustawy Prawo budowlane i postanowieniem z dnia 26 listopada 2007 r. znak [....] wstrzymał użytkowanie części obiektu budowlanego, tj.: w poziomie piwnic, lokalu użytkowanego jako klub "[....] "; w poziomie I p. (strona prawa), lokalu użytkowanego jako klub "[....] "; w poziomie I p. (strona lewa), lokalu użytkowanego jako klub "[....] "; w poziomie II p., lokalu użytkowanego jako klub "[....] " zlokalizowanych w budynku przy ul. [....] w K. oraz nałożył na J.R. właściciela przedmiotowego budynku obowiązek przedłożenia w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki w terminie do 31 grudnia 2007 r. następujących dokumentów określonych ustawą:

- opisu i rysunku określającego usytuowanie obiektu budowlanego w stosunku do granic nieruchomości i innych obiektów budowlanych istniejących lub budowanych na tej i sąsiednich nieruchomościach, z oznaczeniem części obiektu budowlanego, w której dokonano zmiany sposobu użytkowania;

-zwięzłego opisu technicznego, określającego rodzaj i charakterystykę obiektu budowlanego oraz jego konstrukcję, wraz z danymi techniczno -użytkowymi, w tym wielkościami i rozkładem obciążeń, a w razie potrzeby również danymi technologicznymi;

- oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane;

zaświadczenie Prezydenta Miasta o zgodności zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostateczną decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego;

- ekspertyzy technicznej uwzględniającej podjęcie działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, bądź wielkość lub układ obciążeń - powyżej wymienionych klubów: "[....] ", "[....] ", "[....] ", "[....] ", która winna być wykonana przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności;

- w zależności od potrzeb pozwolenia, uzgodnienia lub opinie wymagane odrębnymi przepisami.

W dniu 31 stycznia 2008 r. przedłożono następujące dokumenty:

- kserokopię decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w K. z dnia 7 listopada 2006 r., znak [....] , w sprawie klubu "[....] ",

- kserokopię decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w K. z dnia 27 listopada 2006 r. znak: [....] , w sprawie klubu "[....] ",

- kserokopię decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w K. z dnia 3 czerwca 2005 r., znak: [....] , w sprawie klubu "[....]",

- kserokopię decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w K. z dnia 1 kwietnia 2004 r., znak: [....] , w sprawie klubu "[....] ",

- kserokopię odpisu zwykłego z księgi wieczystej z dnia 10 stycznia 2008 r.,

- oświadczenie administratora z dnia 28 stycznia 2008 r., że przedmiotowa kamienica jest własnością J..R. , który będąc jej właścicielem posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane,

- kserokopię opinii konstrukcyjnej w sprawie nośności stropów parteru i I p. frontowej części budynku przy ul [....] w K. opracowanej przez mgr inż. J.S. z dnia 22 stycznia 2008 r., w której autor wskazuje na obowiązek przestrzegania przez użytkowników lokali na I i lI p. zasady, aby w poszczególnych pomieszczeniach wynajmowanych lokali nie przebywało więcej niż dwie osoby na każdy m2 powierzchni użytkowej,

- kserokopię mapy sytuacyjno-wysokościowej określającej usytuowanie obiektu budowlanego w stosunku do granic nieruchomości i innych obiektów budowlanych.

Organ podał, że z uwagi na to, że przedłożone dokumenty nie wypełniły obowiązku nałożonego przez organ w wyżej powołanym postanowieniu, a tym samym obowiązku określonego przepisem art. 71 a ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, a właściciel pomimo zobowiązania się do niezwłocznego po ich skompletowaniu przedłożenia dokumentów - nie przedłożył ich, organ zawiadomił pismem z 6 stycznia 2009 r. strony w myśl art. 10 k.p.a. o możliwości zapoznania się w terminie 5 dni ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji w niniejszej sprawie. Powyższe zawiadomienie zostało skutecznie doręczone dnia 13 stycznia 2009 r., a w dniu 16 stycznia 2009 r. na dziennik podawczy PINB wpłynął wniosek pełnomocnika właściciela przedmiotowego budynku reprezentowanego przez pełnomocnika, o zawieszenie postępowania toczącego się w niniejszej sprawie z uwagi na cyt: "konieczność orzeczenia wstępnego dotyczącego przeznaczenia niniejszej nieruchomości oraz kwestii jej wpisu do rejestru zabytków". W związku z wnioskiem strony organ wystąpił do [....] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. o udzielenie informacji w zakresie podnoszonego ewentualnego wpisu przedmiotowego budynku do rejestru zabytków. Jak wynika z pisma [....] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. z dnia 30 kwietnia 2009 r. przedmiotowy budynek nie jest wpisany do rejestru zabytków indywidualną decyzją, figuruje natomiast w ewidencji konserwatorskiej oraz położony jest na terenie układu urbanistycznego dzielnicy K. - [....] , wpisanego do rejestru zabytków pod nr [....] na podstawie decyzji z dnia 16 lutego 1984 r. Ponadto Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w K. poinformował, że nie prowadzi postępowania w sprawie wpisu przedmiotowego budynku do rejestru zabytków.

W dniu 29 czerwca 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. -Powiat Grodzki uzyskał z Archiwum Państwowego w K. odpisy dokumentacji archiwalnej dla przedmiotowego budynku przy ul. [....] w K. Dnia 23 lipca 2010 r. do organu wpłynęła również odpowiedź Wydziału Architektury i Urbanistyki Urzędu Miasta K. na pismo PINB z dnia 13 lipca 2010 r., w którym poinformowano o braku wpływu do organu administracji architektoniczno-budowlanej wniosku lub zgłoszenia zamiaru dokonania zmiany sposobu użytkowania budynku na lokale klubowe "[....] ", "[....] ", "[....] " i "[....] ".

Organ rozpatrując zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy ustalił, że zobowiązany postanowieniem z dnia 26 listopada 2007 r. właściciel nie wykonał żadnego z określonych w powołanym postanowieniu obowiązków wymaganych wprost przepisem art. 71 a ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Nie zostały przedłożone do akt sprawy dokumenty, o których mowa w art. 71 ust. ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, a w szczególności żądana ekspertyza techniczna zawierająca zbadanie przez osoby posiadające stosowne uprawnienia bez ograniczeń w odpowiednich do zakresu badań specjalności - stanu technicznego przedmiotowego budynku w zakresie zbadania wielkości i układu obciążeń na elementy konstrukcyjne, warunków bezpieczeństwa pożarowego, pracy, zdrowotnych oraz higieniczno-sanitarnych. Zobowiązany nie zastosował się również do obowiązku wstrzymania użytkowania przedmiotowej części budynku przy ul. [....] w K. nakazanego powołanym postanowieniem z dnia 26 listopada 2007 r.

O powyższym świadczy, w ocenie organu, zebrany materiał dowodowy, począwszy od wydruków ze stron internetowych, na których to zawarte są informacje o odbywających się w przedmiotowych klubach imprezach muzycznych, liczne informacje prasowe dotyczące działalności wymienionych klubów rozrywkowo-dyskotekowych powodującej uciążliwości dla mieszkańców sąsiednich nieruchomości, protokół z przeprowadzonej przez Państwowy Inspektorat Sanitarny w dniu [....] marca 2010 r. kontroli sanitarnej w zakładzie pn.: [....] "[....] " "[....] " w budynku przy ul. [....] w K. w godzinach jego funkcjonowania, protesty mieszkańców sąsiednich zabudowań.

Brak wywiązywania się przez właściciela budynku z jego ustawowych obowiązków, brak utrzymania i użytkowania tego obiektu zgodnie z zasadami, o jakich mowa w art. 5 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, dokonywanie określonych ustawą kontroli budynku, ale tylko w wybranym przez siebie zakresie, utrudnianie działań organu nadzoru budowlanego, wskazuje na działanie niezapewniające bezpieczeństwa tego obiektu. W dniu [....] listopada 2011 r. w przedmiotowym budynku w godzinach funkcjonowania lokali rozrywkowo-dyskotekowych miała miejsce katastrofa budowlana polegająca na zawaleniu się części obiektu budowlanego, tj. biegu schodowego klatki schodowej pomiędzy I a II piętrem części frontowej użytkowanej na cele rozrywkowo-dyskotekowe. Odrębne postępowanie w tej sprawie prowadzone jest przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. pod znakiem: [....] .

Natomiast w niniejszym postępowaniu prowadzonym w przedmiocie samowolnej zmiany sposobu użytkowania części tego budynku, udokumentowanej wyżej powołanym materiałem dowodowym, brak wykonania przez zobowiązanego - właściciela budynku przy ul. [....] w K. , obowiązków nałożonych postanowieniem PINB z dnia 26 listopada 2007 r. powoduje, że organ nadzoru budowlanego I instancji zobligowany jest do zastosowania wprost przepisu art. 71 a ust. 4 ustawy Prawo budowlane, który stanowi, że w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1, albo dalszego użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo jego wstrzymania, albo zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, pomimo wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w art. 71 ust. 3-5, właściwy organ, w drodze decyzji, nakazuje przywrócenie poprzedniego sposobu, użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Tym samym ustawodawca nie pozostawił organowi nadzoru budowlanego żadnej swobody w doborze sankcji za niewykonanie obowiązku, gdyż decyzja ta nie ma charakteru uznaniowego. Redakcja powyższego przepisu wskazuje także, że sankcję przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania organ ma obowiązek zastosować w dwóch rozłącznych sytuacjach. Za taką interpretacją przepisu przemawia użycie spójnika "albo" (vide wyrok WSA w Warszawie z dnia 03.09.2009 r. sygn. akt: VII SA/Wa 1548/08). W tym przypadku przesłanki zastosowania art. 71a ust. 4 ustawy Prawo budowlane nastąpiły łącznie (brak przedłożenia żądanych dokumentów i dalsze użytkowanie obiektu pomimo jego wstrzymania).

Podkreślono, że procedura legalizacyjna samowolnej zmiany sposobu użytkowania określona w ustawie Prawo budowlane jest możliwa tylko i wyłącznie przy jednoczesnym wykonaniu obowiązków nałożonych na inwestora w inicjującym to postanowieniu wydanym na podstawie art. 71 a ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Jednocześnie zgodnie z wolą ustawodawcy procedura legalizacyjna jest uprawnieniem inwestora, którego przejawem jest zastosowanie się do nałożonych w trybie art. 71 a ust. 1 ustawy Prawo budowlane przez organ nadzoru budowlanego obowiązków, a w dalszej kolejności uiszczenie wskazanej przez ustawodawcę w art. 71 a ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane opłaty legalizacyjnej.

Natomiast jak wynika z analizy zgromadzonego w niniejszym postępowaniu materiału dowodowego zobowiązany nie wykonał nałożonych na niego obowiązków tj. nie wstrzymał użytkowania przedmiotowej części obiektu budowlanego, w której doszło do samowolnej zmiany sposobu użytkowania, ani też nie przedłożył żądanej postanowieniem z dnia 26 listopada 2007 r. dokumentacji. Tym samym zobowiązany nie podjął działań zmierzających do zakończenia procedury legalizacyjnej.

Odnośnie do podnoszonych przez właściciela budynku przy ul. [....] w K. kwestii, że pomieszczenia frontowe w przedmiotowej kamienicy, w której obecnie mieszczą się kluby nigdy od czasów powojennych nie były użytkowane jako mieszkalne, a zawsze w okresie powojennym do dnia dzisiejszego użytkowano je jako komercyjne, mieściła się tam przez wiele lat Przychodnia Zdrowia [....] oraz biura firmy [....] oraz wniosku o przesłuchanie świadków w tym zakresie (dozorcy i poprzednich właścicieli budynku), organ wyjaśnił, że w sprawie oparł się na faktach znanych z urzędu, które potwierdzone są dokumentami urzędowymi sporządzonymi w odpowiedniej formie i przez odpowiedni organ i tym samym są dowodem tego, co jest w nich urzędowo stwierdzone. Uzyskana z Archiwum Państwowego w K. dokumentacja archiwalna dla budynku przy ul. [....] w K. , jednoznacznie dowodzi, że przedmiotowy budynek był budynkiem mieszkalnym z lokalem użytkowym w parterze części frontowej. Jak ustalono do właściwego organu nie wpłynęło zgłoszenie dotyczące zmiany sposobu użytkowania części obiektu budowlanego będącej przedmiotem niniejszego postępowania. W świetle powyższych dowodów (dokumentów urzędowych) wystąpienie właściciela o przesłuchanie świadków w zakresie określenia funkcji przedmiotowej części budynku objętej niniejszym postępowaniem nie jest w ocenie organu czynnością konieczną, a mogłoby jedynie stanowić dowód pomocniczy i tylko w sytuacji braku innych dowodów bądź jeśli już zgromadzone dowody nie dałyby wyjaśnienia stanu faktycznego.

Odnosząc się dalej do podnoszonej przez właściciela budynku kwestii funkcjonowania od czasów powojennych lokalów komercyjnych w części frontowej budynku, tj. przychodni zdrowia i lokali biurowych należy zwrócić uwagę, że właściciel nie przedłożył do akt niniejszej sprawy żadnego pozwolenia właściwego organu na zmianę sposobu użytkowania lokali mieszkalnych, które bez wątpienia usytuowane były w części budynku objętej niniejszym postępowaniem na lokal dla celów przychodni zdrowia oraz na lokal biurowy. Podkreślono, że w powoływanym przez właściciela czasookresie dokonanej zmiany sposobu użytkowania przedmiotowej części budynku, zmiana taka w myśl przepisów prawa budowlanego wymagała tak jak w myśl przepisów obowiązującej ustawy Prawo budowlane uzyskania stosownej zgody i pozwolenia właściwego organu. Dodano, że w niniejszej sprawie nie może być zastosowana instytucja dawności regulowana w szczególności przepisami prawa cywilnego, bowiem nawet długotrwałe faktyczne użytkowanie części budynku jako niemieszkalnego nie usankcjonowane żadnym pozwoleniem właściwego organu nie powoduje dokonania zmiany sposobu użytkowania tej części obiektu.

Organ podał, że gdyby nawet właściciel budynku posiadał pozwolenie organu na zmianę sposobu użytkowania tej mieszkalnej części budynku na lokale biurowe bądź na lokal przychodni zdrowia, to i tak dokonana samowolnie zmiana sposobu użytkowania tej części budynku na działalność klubów rozrywkowo-dyskotekowych w sposób istotny zmieniła warunki w szczególności bezpieczeństwa pożarowego, higieniczno-sanitarne, pracy, ochrony zdrowia, a przede wszystkim wielkości i układu obciążeń. Powyższe warunki określone są szeregiem odrębnych przepisów w tym Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., nr 75, poz. 690), w którym szereg przepisów określa inne wymagania dla budynków mieszkalnych, a inne dla budynków użyteczności publicznej (gdzie zgodnie z definicją zawartą w ww. Rozporządzeniu - budynek użyteczności publicznej to budynek o funkcji biurowej i handlowo-usługowej w tym m.in.: biura, sklepy, urzędy, szkoły, szpitale, hotele, restauracje, biblioteki itp.).

W ocenie organu w sposób istotny dokonana samowolnie zmiana sposobu użytkowania przedmiotowej części budynku na kluby rozrywkowo-dyskotekowe zmieniła również wielkość i układ obciążeń, określonych dla celów projektowania budynków w Polskich Normach oraz obecnie obowiązujących Normach Europejskich. Począwszy od obowiązującej do dnia 31 marca 2010 r. Polskiej Normy PN-B-02003: 1982 Obciążenia budowli - Obciążenia zmienne technologiczne - Podstawowe obciążenia technologiczne i montażowe (data zatwierdzenia: 28.06.1982 r.), gdzie wartość obciążenia technologicznego równomiernie rozłożonego dla pomieszczeń mieszkalnych przyjęto o wartości 1,5 kN/m2 natomiast dla sal m.in. restauracyjnych, kawiarnianych, koncertowych wartość ta wynosi 3,0 kN/m2, przy czym przestrzenie komunikacyjne tj. klatki schodowe dla budynków mieszkalnych powinny być projektowane na obciążenie równe 3,0 kN/m2 a dojścia do wejść m.in. zakładów rozrywkowych na wartość wynoszącą 5,0 kN/m2. Odrębna klasyfikacja pomieszczeń mieszkalnych i użyteczności publicznej znajduje odzwierciedlenie również w świetle wymagań aktualnej Normy tj. PN-EN 1991-1-1:2004 Eurokod 1: Oddziaływania na konstrukcje - Część 1-1: Oddziaływania ogólne -- Ciężar objętościowy, ciężar własny, obciążenia użytkowe w budynkach, gdzie przyjęto podział klasyfikację kategorii użytkowania tj. kategorię A- powierzchnie mieszkalne (np. pokoje w budynkach mieszkalnych), kategorię B- powierzchnie biurowe, kategorię C-powierzchnie, na których mogą gromadzić się ludzie (np. C4- powierzchnie, na których możliwa jest aktywność fizyczna np. sale tańców, sale gimnastyczne, sceny). W wyżej powołanej normie technicznej przyjęto obciążenie użytkowe równomiernie rozłożone dla budynków mieszkalnych (kategoria A) przyjęto w zakresie od kategorii C4 (sale tańców itp.) odpowiednio w zakresie od 4,5-5,0kN/m2 zaś obciążenie siłą skupioną dla kategorii A wynosi od 2,00 do 4,00 kN a dla kategorii C4 od 3,5 do 7,00 kN. Powyższe przykłady jednoznacznie wskazują, iż dokonana zmiana sposobu użytkowania zmieniła w szczególności warunki wymienione w art. 71 ustawy Prawo budowlane, także w przypadku rozważania podnoszonego przez właściciela funkcjonowania budynku jako zakładu opieki zdrowotnej i budynku biurowego (przy nieudokumentowanej zmianie przeznaczenia na te funkcje zatwierdzonej przez właściwy organ).

Organ wskazał, że poczynione przez niego ustalenia znajdują potwierdzenie w orzecznictwie sądowo-administracyjnym, a to: wyrok NSA z dnia 5 lipca 2002 r. sygn. akt: IV SA 2036/00, wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 czerwca 2005 r. sygn. akt: VII SA/Wa 476/05.

W ocenie organu I instancji podane dane techniczne jednoznacznie wskazują, że w przedmiotowym budynku w jego części frontowej w poziomie I, II piętra oraz piwnic dokonana została zmiana sposobu użytkowania bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Dla określenia zakresu naruszeń prawa w niniejszym postępowaniu istotnym było ustalenie sposobu użytkowania zgodnego z przeznaczeniem przedmiotowej części budynku przy ul. [....] w K. (mając na względzie jego funkcję określoną w wypisie z rejestru gruntów) oraz decyzji o pozwoleniu na budowę. Zgodnie bowiem z wyrokiem WSA w Gliwicach z dnia 26 stycznia 2009 r., sygn. akt: II SA/Gl 516/08 (Lex nr 569111): "Przeznaczenie obiektu ustalone zostaje w projekcie budowlanym, zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę". Zgodnie z urzędowymi dokumentami przedmiotowego budynku był on budynkiem mieszkalnym z lokalem użytkowym w parterze części frontowej.

Adresatem niniejszej decyzji, niezależnie od zawartych cywilnoprawnych umów najmu poszczególnych lokali, jest właściciel budynku przy ul. [....] w K. bowiem w myśl przepisów rozdziału 6 ustawy Prawo budowlane, w których zawarte są przepisy dotyczące zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części - a w szczególności zgodnie z art. 61 wyżej powołanej ustawy, to jedynie na właścicielu lub w dalszej kolejności na zarządcy ciąży obowiązek utrzymywania i użytkowania obiektu zgodnie z zasadami, o których mowa w art. 5 ust. 2 a zatem m.in. w sposób zgodny z przeznaczeniem tego obiektu budowlanego. Niniejsze potwierdza wyrok WSA w Lublinie z dnia 25.09.2009 r. sygn. akt: II SA/Lu 379/09, jak i wyrok WSA w Poznaniu z 17.04.2007 r. II SA/Po 105/07. Takie stanowisko prezentowane jest również w doktrynie m.in. w komentarzu do ustawy Prawo budowlane pod red. prof. Z. Niewiadomskiego, w którym autor wskazuje, że obowiązek utrzymania i użytkowania obiektu budowlanego zgodnie z przepisami prawa może spoczywać - w zależności od charakteru wyłącznie na właścicielu lub wyłącznie na zarządcy obiektu albo równocześnie na obu tych podmiotach w zakresie określonym w odrębnych przepisach regulujących dany stosunek prawny.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył w ustawowym terminie J.R. , reprezentowany przez pełnomocnika - radcę prawnego T.K. , który zakwestionował powołaną decyzję w całości oraz na zasadzie art. 142 k.p.a. zaskarżył również w całości wydane w toku niniejszego postępowania, a nie podlegające zaskarżeniu w drodze zażalenia, postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki z dnia 26 listopada 2007r. znak: [....] , na mocy którego w szczególności: wstrzymano odwołującemu się, jako właścicielowi budynku przy ul. [....] w K. użytkowanie części obiektu budowlanego: w poziomie piwnic - lokalu użytkowanego jako klub "[....] ", w poziomie I p. (strona prawa) lokalu użytkowanego jako klub "[....] ", w poziomie I p. (strona lewa) - lokalu użytkowanego jako klub "[....] ", w poziomie II p. - lokalu użytkowanego jako klub "[....] " w związku z (rzekomą) zmianą sposobu użytkowania bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Zaskarżonej decyzji oraz zaskarżonemu postanowieniu zarzucono naruszenie:

- art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a. oraz art. 8 k.p.a. z uwagi na brak wyjaśnienia przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego - Powiat Grodzki wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych przedmiotowej sprawy niezbędnych do jej prawidłowego - zgodnego z zasadami praworządności, prawdy materialnej oraz pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa - rozstrzygnięcia, a mianowicie:

- błędne ustalenie, iż poprzedni zgodny z prawem sposób użytkowania pomieszczeń będących przedmiotem zaskarżonej decyzji i zaskarżonego postanowienia był odpowiednio: mieszkalny i "piwniczny-gospodarczy",

- brak dokonania przez organ I instancji ustaleń pozwalających na stwierdzenie: jakie było i jest zgodne z prawem użytkowanie lokali mieszczących się w budynku przy ul. [....] w K. , o jakich mowa w zaskarżonej decyzji oraz postanowieniu, tego kto, kiedy i w jaki sposób zmienił sposób ich użytkowania oraz czy wskutek zmiany rodzaju działalności prowadzonej w tychże lokalach na działalność charakterze rozrywko-dyskotekową doszło do kwalifikowanej prawnie zmiany sposobu użytkowania - do takiego zintensyfikowania dotychczasowego sposobu ich użytkowania, który zmienił warunki bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń;

- arbitralne, nie znajdujące potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym oraz przepisach prawa przyjęcie przez organ I instancji, że do zmiany użytkowania obiektu doszło w związku z rozpoczęciem prowadzenia w lokalach mieszczących się w budynku przy ul. [....] w K. , usytuowanych w poziomie I i II p. części frontowej oraz w poziomie piwnic działalności o charakterze rozrywkowo-dyskotekowej pomimo tego, że pierwotnie określone w 1896 r. przeznaczenie przedmiotowych pomieszczeń na cele mieszkaniowe oraz piwniczno-gospodarcze uległo zmianie już w 1910 r., brak jakichkolwiek dowodów wskazujących, że dokonana wówczas zmiana miała charakter nielegalny. Organ I instancji nie wykazał też, że wskutek rozpoczęcia w przedmiotowych lokalach prowadzenia działalności o charakterze dyskotekowo-rozrywkowej uległy zmianie wcześniej obowiązujące w tych lokalach warunki bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń,

- brak ustalenia przez organ I instancji daty, w której (rzekomo) doszło do

zmiany sposobu użytkowania lokali mieszczących się w budynku przy ul. [....] w K. , usytuowanych w poziomie I i II p. części frontowej oraz w poziomie piwnic (z funkcji mieszkalnej na użytkową), pomimo że okoliczność ta ma przesądzające znaczenie dla ustalenia przepisów, na gruncie których niniejsza sprawa powinna zostać rozpoznana,

- brak dokonania przez organ I instancji analizy przepisów prawa budowlanego, które z uwagi na datę rzekomo samowolnej zmiany przeznaczenia przedmiotowych lokali z mieszkalnej na użytkową powinny znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie. Zarzucono arbitralne oraz błędne uznanie przez organ I instancji, że w niniejsze sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane obowiązujące w dacie orzekania przez ten organ, tj. art. 71 ust. 1 pkt 2, art. 71 a ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 71 a ust. 4 powyższej ustawy pomimo tego, że ocena czy w niniejszej sprawie mamy do czynienia z nielegalną zmianą sposobu użytkowania części budynku przy ul. [....] w K. z mieszkalnej na użytkową powinna zostać dokonana na gruncie przepisów obowiązujących w dacie, w której doszło do rzeczonej zmiany (ponieważ w świetle istniejących dowodów zmiana sposobu użytkowania lokali mieszczących się w budynku przy ul. [....] w K. , usytuowanych w poziomie I i II p. części frontowej oraz w poziomie piwnic - z pierwotnej ich funkcji mieszkalnej na użytkową -nastąpiła już w 1910 r. w niniejszej sprawie do oceny czy faktycznie doszło do zmiany sposobu użytkowania oraz jej charakteru zastosowanie powinny znaleźć nie aktualne lecz obowiązujące w w/w okresie przepisy prawa);

- art. 71 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez błędne zastosowanie zawartej we wskazanym przepisie normy prawnej polegające na uznaniu, że sam charakter działalności prowadzonej w lokalach mieszczących się w budynku przy ul. [....] , usytuowanych w poziomie I i II p. części frontowej oraz w poziomie piwnic (wymogi stawiane tego rodzaju działalności) świadczy o zmianie sposobu użytkowania tych lokali, gdy tymczasem aby na gruncie powołanego przepisu możliwym było uznanie, iż mamy do czynienia ze wskazaną w tym przepisie zmianą sposobu użytkowania organ nie może poprzestać na ustaleniu, jakie wymogi ustawodawca stawia dla prowadzenia danego typu działalności lecz musi ustalić wcześniejszy zgodny z prawem sposób korzystania z obiektu oraz zbadać, czy w porównaniu obecnym sposobem użytkowania zmianie uległy warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń,

- art. 71 a ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 4 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. 2004 Nr 93 poz. 888) wobec zastosowania w niniejszej sprawie powołanych regulacji prawnych pomimo tego, iż nie znajdują one zastosowania do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części dokonanego bez wymaganego pozwolenia przed dniem 31 maja 2004 r. natomiast w niniejszej sprawie nie ustalono, że w przypadku lokali mieszczących się w budynku przy ul. [....] w K. zmiana sposobu użytkowania z mieszkalnej na użytkową miała miejsce po powyższej dacie oraz pomimo tego, iż istnieją dowody wskazujące, iż zmiana sposobu użytkowania lokali mieszczących się w budynku przy ul. [....] w K. (zmiana funkcji mieszkalnej na użytkową) nastąpiła już w 1910 r., a to oznacza, iż do oceny legalności tejże zmiany zastosowanie powinny znaleźć przepisy Ustawy budowniczej dla [....] stołecznego miasta K. z dnia 18 lipca 1883 r. w brzmieniu ustaw z dnia 28 marca 1905 r. i z dnia 28 marca 1910 r. (Dz. Ust. i Rozp. Kr. dla Kr. G. i L. z W. Ks. Kr. Nr 63 z 1883r., Nr 57 z 1905 r. i Nr 89 z 1910 r.).

Dodatkowo przedstawiono jeszcze szereg zarzutów co do samej decyzji i samego postanowienia.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 24 lutego 2012 r. znak: [....] , działając na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 104 k.p.a. oraz art. 71a ust. 4 i art. 80 ust. 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623), uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki nr [....] z dnia 6 grudnia 2011 r., znak: [....] w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , po zweryfikowaniu kręgu stron postępowania ustalonego przez organ I instancji, uznał go za prawidłowy i stwierdził, że pozostaje tożsamy w postępowaniu odwoławczym.

Na podstawie przesłanego materiału dowodowego organ odwoławczy ustalił, iż stan faktyczny w sprawie jest następujący:

W związku z pismami Komisariatu [....] Policji w K. z dnia 14 grudnia 2006 r. (sygn.:....) oraz mgr inż. arch. P.Z. z dnia 12 lutego 2007 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie "zmiany sposobu użytkowania części obiektu budowlanego tj.: lokali, klubów: "[....] ", "[....] ", "[....] ", "[....] " zlokalizowanych w budynku frontowym przy ul. w K. -bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej".

Kontrola przeprowadzona przez organ I instancji w dniu 12 lutego 2007 r. wykazała istnienie w poziomie piwnicy budynku przy ul. [....] w K. klubu tanecznego "[....] ", działalności handlowo-usługowej w poziomie parteru, klubu "[....] " w poziomie I piętra i klubu "[....] " w poziomie II piętra.

Kontrolę przedmiotowego budynku przeprowadzono w dniu 22 maja 2007 r. Z protokołu kontroli wynika, że według oświadczenia inwestora wykonane zostały następujące roboty: częściowa naprawa wylewek (uzupełnienie), ułożenie terakoty (posadzek), miejscowe uzupełnienie substancji ceglanej, osuszenie i odgrzybienie ścian piwnic, uzupełnienie tynków, rozprowadzenie nowej instalacji elektrycznej, wymiana istniejącej zniszczonej instalacji wodno-kanalizacyjnej, roboty wykończeniowe polegające na ułożeniu glazury w pomieszczeniu WC, kuchni oraz

odnowienie malatury. Ponadto inwestor oświadczył, że w trakcie remontu nie wykonano żadnych prac przy obniżaniu poziomu pomieszczeń piwnic. W ramach oceny wizualnej stwierdzono pogłębienie poziomu piwnic lokalnie do około 80 cm.

Pismem z dnia [....] października 2007 r., sygn. 5 Ds. 1827/07 Prokuratura Rejonowa [....] poinformowała organ I instancji o umorzeniu postępowania przygotowawczego w sprawie spowodowania bezpośredniego niebezpieczeństwa katastrofy budowlanej, załączając jednocześnie postanowienie z dnia 30 października 2007 r., sygn. 5 Ds. 1827/07.

Następnie, w dniu [....] listopada 2007 r. postanowieniem znak: [....] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki, w oparciu o art. 71a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, wstrzymał "użytkowanie części obiektu budowlanego: w poziomie piwnic, lokalu użytkowanego jako klub "[....] ", w poziomie I p. (strona prawa), lokalu użytkowanego jako klub "[....] ", w poziomie I p. (strona lewa), lokalu użytkowanego jako klub "[....] " ,w poziomie II p. lokalu użytkowanego jako klub "[....] " w związku ze zmianą sposobu użytkowania bez wymaganej zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej i nałożył na J. R. obowiązek przedłożenia wymienionych w postanowieniu dokumentów.

Realizując nałożony powyższym postanowieniem obowiązek J.R. w dniu 30 stycznia 2008 r. przedłożył następujące dokumenty: mapa sytuacyjno-wysokościowa określająca usytuowanie obiektu budowlanego w stosunku do granic nieruchomości i innych obiektów budowlanych, opinia konstrukcyjna mgr inż. J.S. z dnia 22.01.2008 r., oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, odpis zwykły z księgi wieczystej z dnia 10.01.2008 r., decyzję Państwowego Inspektora Sanitarnego w sprawie Klubu [....] z dnia 1.04.2004 r., decyzję Państwowego Inspektora Sanitarnego w sprawie MSM [....] z dnia 3.06.2005 r., decyzję Państwowego Inspektora Sanitarnego w sprawie Klubu [....] z dnia 27.06.2006 r., decyzję Państwowego Inspektora Sanitarnego w sprawie Klubu [....] z dnia 27.06.2006 r.

W dniu 6 stycznia 2009 r. organ I instancji na podst. art. 10 k.p.a. powiadomił strony postępowania o możliwości zapoznania się z aktami sprawy przed wydaniem decyzji kończącej postępowanie w sprawie.

Dwa wnioski J.R. z dnia 16 stycznia 2009 r. i 27 maja 2010 r. o zawieszenie postępowania spotkały się z odmową organu, a kontrola instancyjna i sądowa potwierdziła zasadność takiego rozstrzygnięcia.

W dniu 26 czerwca 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki w K. pozyskał z zasobów Archiwum Państwowego poświadczone za zgodność z oryginałem odpisy dokumentów dotyczących przedmiotowego budynku przy ul. [....] . Ponadto w dniu 23 lipca 2010 r. wpłynęło pismo Wydziału Architektury i Urbanistyki Urzędu Miasta K. z dnia 21 lipca 2010 r., znak: [....] , z którego wynika, że nie odnaleziono informacji na temat wpływu do tutejszego Wydziału wniosku zgłoszenia zamiaru zmiany sposobu użytkowania części obiektu budowlanego tj.: lokali, klubów "[....] ", "[....] ", "[....] ", "[....] " zlokalizowanych w budynku frontowym przy ul. [....] w K.

Pismem z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. Pa 415/11, działając w oparciu o art. 183 § 1 K.p.a. swój udział na prawach strony zgłosił Prokurator Prokuratury Rejonowej Z.K.

Pismami z dnia 15 listopada 2011 r. oraz 18 listopada 2011 r. (oba znak:....) organ I instancji poinformował strony o zakończeniu gromadzenia materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z aktami sprawy przed wydaniem decyzji.

Następnie, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki wydał w dniu 6 grudnia 2011 r. zaskarżoną decyzję nr [....] .

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. dokonał rozpatrzenia sprawy i stwierdził, że organ I instancji nie uczynił zadość przepisom Kodeksu postępowania administracyjnego jak i ustawy Prawo budowlane.

Wskazano, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest zbadanie czy doszło do zmiany sposobu użytkowania części obiektu budowlanego tj.: lokali, klubów: "[....] ", "[....] ", "[....] ", "[....] " zlokalizowanych w budynku frontowym przy ul. [....] w K. -bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Materiał dowodowy sprawy wskazuje, że organ I instancji prowadził postępowanie administracyjne znak: ROiK.I.BWO.7355-169/10 w trybie art. 71 a Prawa budowlanego.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w celu ustalenia, czy doszło do zmiany warunków, o których mowa w przytoczonym przepisie, konieczne jest zebranie materiału dowodowego dokumentującego ostatni legalny sposób użytkowania. Dopiero wtedy - w drodze porównania warunków poprzednich i obecnych - możliwe jest dokonanie oceny, czy spełnione zostały przesłanki do zastosowania przepisów art. 71a Prawa budowlanego. W przedmiotowej sprawie organ I instancji nie dopełnił tego obowiązku.

Zgodnie ze znajdującym się w aktach pozwoleniem na budowę, przedmiotowy budynek przy ul. [....] w K. został wybudowany jako "dwupiętrowy dom czynszowy z takiemiż oficynami". W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ I instancji wskazał, że powyższy dokument oraz pozwolenie Magistratu Miasta K. na "przerobienie połowy sieni domu L 70 Dz VI na sklep frontowy (...)" jednoznacznie wskazują "iż przedmiotowy budynek był budynkiem mieszkalnym z lokalem użytkowym w parterze części frontowej". Zdaniem organu nie można takiego wniosku wysnuć w oparciu o wskazane dokumenty z uwagi na fakt, że wspomniane powyżej pozwolenie na przebudowę pochodzi z 23 sierpnia 1875 r., a zatem jest starsze niż pozwolenie na budowę przedmiotowego budynku. Wzmiankowane pozwolenie na budowę nie zostało wydane 30 maja 1896 r., gdyż jest to jedynie data "komisyi policyjno-budowniczej (...) w dniu 30 maja 1896 odbytej". Treść adnotacji znajdującej się na rzucie I piętra wskazuje, że powołaną decyzję wydano w dniu 24 czerwca 1896 r.

Z treści uzasadnienia skarżonej decyzji wynika też, że ustalając ostatni legalny sposób użytkowania, organ I instancji oparł się na uwierzytelnionych odpisach omówionych wyżej dokumentów znajdujących się w zasobach Archiwum Państwowego w K. oraz na informacji uzyskanej z Wydziału Architektury i Urbanistyki UMK o braku informacji na temat wpływu wniosku zgłoszenia zamiaru zmiany sposobu użytkowania części obiektu budowlanego tj.: lokali, klubów "[....] ", "[....] ", "[....] ", "[....] " zlokalizowanych w budynku frontowym przy ul. [....] w K". Zdaniem organu odwoławczego taki sposób ustalenia stanu faktycznego narusza przepisy k.p.a.

Stwierdzono, że to na organie administracji ciąży ustawowy obowiązek dokonania wszelkich czynności zmierzających do dokładnego ustalenia stanu faktycznego. Zatem stanowisko organu I instancji cyt.: "Odnosząc się dalej do podnoszonej przez właściciela budynku kwestii funkcjonowania od czasów powojennych lokalów komercyjnych w części frontowej budynku (...) należy zwrócić uwagę, iż właściciel nie przedłożył do akt niniejszej sprawy żadnego pozwolenia właściwego organu na zmianę sposobu użytkowania lokali mieszkalnych (...)" jest sprzeczne z treścią przepisów art. 7 i 77 K.p.a. W tym wypadku oświadczenie strony należało potraktować jako informację istotną dla sprawy na tyle, by dokonać jej weryfikacji z urzędu. Stanowisko swoje organ uznał za zbieżne ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, wyrażonym w wyroku z dnia 12 maja 2011 r. sygn. akt II SA/Kr 1007/10, zgodnie z którym "Regułą obowiązującą w procedurze administracyjnej, jest to, że ciężar udowodnienia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie spoczywa na organie administracyjnym". Organ równocześnie zgodził się też ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 lutego 2011 r. sygn. II SA/Wa 1771/1), że "... organ jest wprawdzie zobowiązany do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, ale też i strona nie jest zwolniona od lojalnego współdziałania w wyjaśnieniu okoliczności faktycznych, skoro nieudowodnienie określonego faktu może prowadzić do wydania decyzji dla niej niekorzystnej".

Dalej organ II instancji zarzucił organowi I instancji, że nie dokonał wnikliwej analizy całości akt administracyjnych zgromadzonych w sprawie. Jednym z dokumentów pozyskanych przez organ I instancji z zasobów Archiwum Państwowego było pismo Wydziału Personalnego Zarządu Miejskiego w [....] Stołecznym Mieście K. z dnia 12 lipca 1946 r., skierowane do Wydziału Budowlanego ZM w K. , z treści którego wynika, że przedmiotowe lokale w budynku przy ul. [....] w K. mogły być w tym okresie wykorzystywane jako lokale użytkowe. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego pominął ten dokument przy ustalaniu stanu faktycznego. Organ I instancji nie wyjaśnił też, dlaczego nie dał wiary i pominął przy ustalaniu stanu faktycznego kserokopie oświadczeń M.K. i L.M. , z których wynika, że w przedmiotowym budynku przy ul. [....] znajdowała się przychodnia. W ocenie [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. bez wyjaśnienia powyższych zastrzeżeń nie można przesądzić, że zasadne jest przywrócenie sposobu użytkowania przedmiotowego budynku wskazanego w pozwoleniu na budowę z 1896 r. Może się bowiem okazać, że w którymś momencie legalny i zgodny z obowiązującymi w danym czasie przepisami prawa dokonano zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku jako całości, czy też któregoś ze znajdujących lokali.

Wreszcie [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. zwrócił uwagę na fakt, że zarówno we wzmiankowanym zapytaniu organu I instancji z dnia 6 lipca 2010 r., znak: [....] jak i w odpowiedzi z dnia 21 lipca 2010 r., znak: [....] mowa jest wyłącznie o wniosku/zgłoszeniu zamiaru zmiany sposobu użytkowania, co wskazuje na okoliczność, iż wolą organu I instancji było uzyskanie informacji o zgłoszeniu dokonanym na podstawie obecnie obowiązujących przepisów Prawa budowlanego. Tymczasem przepisy te obowiązują stosunkowo krótko, gdyż zostały wprowadzone ustawą z dnia z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. z dnia 30 kwietnia 2004 r.). Nie jest zatem wykluczone, że w zasobach Urzędu Miasta K. istnieją dokumenty dotyczące zmiany sposobu użytkowania lokali w budynku przy ul. [....] w K. , które nie zostały ujawnione w toku dotychczasowego zapytania z uwagi na nieprecyzyjnie sformułowane pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 6 lipca 2010 r., znak: [....]. Nadto zauważono, że zgodnie z art. 2 ust. 3 przywołanej powyżej ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, przepisu art. 71a nie stosuje się do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, bez wymaganego pozwolenia i dokonanego przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. W takich przypadkach stosuje się przepisy dotychczasowe. Powyższe oznacza, że w odniesieniu do samowolnej zmiany sposobu użytkowania dokonanej przed 31 maja 2004 r., przepis art. 71a ustawy - Prawo budowlane nie będzie miał zastosowania. Zatem jeśli nielegalna zmiana sposobu użytkowania nastąpiła przed datą wejścia w życie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, w obecnie wszczynanych postępowaniach administracyjnych nie należy stosować art. 71a ustawy - Prawo budowlane. Jak wskazano powyżej, organ I instancji nie ustalił kiedy dokładnie nastąpiła zmiana sposobu użytkowania poszczególnych lokali w przedmiotowym budynku, co niewątpliwie może mieć wpływ na ustalenie przepisów, na podstawie których powinno się toczyć niniejszej postępowanie.

Organ wyjaśnił, że ustalenie, iż samowolnej zmiany sposobu użytkowania dokonano po 31 maja 2004 r. spowoduje, że tryb legalizacji samowolnej zmiany sposobu użytkowania uzależniony będzie od rodzaju i zakresu robót budowlanych wprowadzających zmiany w obiekcie. Rozróżnienie takie uzasadnione jest w pierwszej kolejności brzmieniem art. 71 ust. 6 ustawy Prawo budowlane. Jeżeli inwestor dokona samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu z naruszeniem art. 71 ust. 6 pkt. 2 - a zatem w przypadku wykonania robót budowlanych objętych obowiązkiem zgłoszenia - zastosowanie znajdzie art. 71 a ustawy Prawo budowlane. Jak bowiem wskazuje brzmienie tego przepisu, stosuje się go "w razie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego zgłoszenia ". Natomiast jeżeli zmiana sposobu użytkowania nastąpiła z naruszeniem art. 71 ust. 6 pkt. 1 w/w ustawy (gdyż inwestor nie wystąpił o wymagane z uwagi na zakres robót budowlanych pozwolenie na budowę) organ nadzoru budowlanego winien przeprowadzić postępowanie nie w trybie art. 71 a, lecz w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane.

Organ II instancji zwrócił uwagę na kolejną istotną kwestię, która w toku postępowania przed organem I instancji nie została wyjaśniona w należyty sposób, a mianowicie czy zakres robót budowlanych, koniecznych do przeprowadzenia zmiany sposobu użytkowania wymagał uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, czy też jedynie dokonania zgłoszenia. W aktach sprawy znajdują się dokumenty z których wynika, że w celu zmiany sposobu użytkowania dokonano przebudowy lokalu położonego w piwnicy budynku przy ul [....] . Pierwszym dowodem na tę okoliczność jest "Opinia techniczna oceniająca stan techniczny lokalu i jakość robót budowlanych wykonanych w podpiwniczeniu kamienicy przy ul. [....] w K. ", stanowiąca załącznik do pisma mgr inż. arch. P.Z. z dnia 12 lutego 2007 r. W punkcie 3.3 (str. 6) tego opracowania autor wskazał, że treścią umowy z dnia 18 marca 2005 r., zawartej pomiędzy MSM s.c. [....] , a PHPU "[....] było wykonanie w podpiwniczeniu budynku nr [....] przy ul [....] w K. takich robót budowlanych, których zakres mieści się w definicji przebudowy zawartej w art. 3 ust. 7a Prawa budowlanego. Tymczasem organ I instancji wszczął postępowanie administracyjne w sprawie "zmiany sposobu użytkowania części obiektu budowlanego tj.: lokali, klubów: "[....] ", "[....] ", "[....] ", "[....] " zlokalizowanych w budynku frontowym przy ul. [....] w K. - bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej" i w oparciu o art. 71a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane wydał postanowienie z dnia 26 listopada 2007 r., znak: [....] . Żaden z tych dokumentów (tj. zawiadomienie o wszczęciu postępowania czy też postanowienie z dnia 26 listopada 2007 r.) ani uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera wyjaśnienia powodów, dla których organ I instancji pominął informacje zawarte w "Opinii technicznej..." mgr inż. arch. P.Z. i postanowieniu Prokuratury Rejonowej [....] z dnia 30 października 2007r., sygn. 5 Ds. 1827/07 i nie przeprowadził postępowania naprawczego w stosunku do robót budowlanych w piwnicy przedmiotowego budynku. Zdaniem organu odwoławczego również w przypadku pozostałych lokali objętych przedmiotowym postępowaniem konieczne jest zbadanie, czy w celu dokonania zmiany sposobu użytkowania nie wykonano w nich robót budowlanych wymagających uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, a jeśli takie roboty wykonano, to kto był ich inwestorem. Organ I instancji takich ustaleń nie dokonał, a są one kluczowe dla wdrożenia odpowiedniego trybu postępowania i nałożenia obowiązków na właściwe podmioty.

Dalej organ przytoczył treść art. 142 k.p.a. Wskazał, że korzystając z przyznanych mu kompetencji kontrolnych zbadał również postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 26 listopada 2007 r., znak: [....] i stwierdził, że organ I instancji w sposób nieprawidłowy zastosował przepis art. 71a ust. 1 ustawy Prawo budowlane.

Ponownie wyjaśniono, że art. 71a ust. 1 Prawa budowlanego znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy inwestor dokona samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu z naruszeniem art. 71 ust.6 pkt. 2, tj. dokona samowolnej zmiany sposobu użytkowania bez wymaganego prawem zgłoszenia. Z kolei zgłoszenia można dokonać wyłącznie w przypadku, gdy w związku z planowaną zmianą sposobu użytkowania inwestor nie przewiduje wykonania żadnych robót budowlanych, bądź też roboty te nie wymagają uprzedniego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W przypadku, gdy planowane roboty budowlane wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, rozstrzygnięcie w sprawie zmiany sposobu użytkowania następuje w decyzji o pozwoleniu na budowę, co wynika wprost z treści art. 71 ust. 6 pkt. 1 Prawa budowlanego. Organ I instancji posiadał informacje wskazujące, że przynajmniej w pomieszczeniach piwnicy budynku wykonano roboty budowlane zmierzające do zmiany sposobu użytkowania bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, natomiast nie przeprowadził w tym zakresie ustaleń dotyczących pozostałych lokali w budynku przy ul. [....] w K. stanowiących przedmiot niniejszego postępowania. Stwierdzono więc, że weryfikowane postanowienie zostało wydane przedwcześnie, przed zgromadzeniem wystarczającego materiału dowodowego. Co więcej w sentencji powyższego postanowienia, jako podmiot zobowiązany wskazano J.R. , reprezentowanego przez pełnomocnika P.R. , którego pełnomocnictwo wygasło z dniem 31 grudnia 2007 r. Zatem przedmiotowym postanowieniem organ I instancji w sposób nieprawidłowy określił podmiot zobowiązany do wstrzymania użytkowania przedmiotowych lokali w budynku przy ul. [....] w K. i przedłożenia wymienionych w postanowieniu dokumentów.

Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu strony, że "organ I instancji nie wykazał, iż wskutek rozpoczęcia w przedmiotowych lokalach prowadzenia działalności o charakterze dyskotekowo-rozrywkowych uległy zmianie wcześniej obowiązujące w tych lokalach warunki bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń" wyjaśniono, że lokale (bez szczegółowego ustalania, które konkretnie i jakim zakresie, gdyż będzie to przedmiotem badania w postępowaniu przed organem I instancji) w budynku frontowym przy ul. [....] w K. w okresie po roku 1945 pełniły rozmaite funkcje. Jednakże żaden z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, jak i przedłożonych przez pełnomocnika skarżącego wraz z odwołaniem nie wskazuje, by kiedykolwiek w przedmiotowych lokalach budynku przy ul. [....] w K. prowadzona była działalność o takim charakterze, jaka miała miejsce do czasu wstrzymania użytkowania klubów "[....] ", "[....] ", "[....] " i "[....] ". Niezależnie bowiem od stwierdzenia, czy ostatnim legalnym sposobem użytkowania przedmiotowych lokali były funkcje mieszkalne, przychodnia zdrowia, siedziba [....] czy też którakolwiek inna działalność wymieniona we wspomnianych powyżej dokumentach, poprzez użytkowanie przedmiotowych lokali jako klubów tanecznych ze sprzedażą napojów alkoholowych, ze względu na obecność dziesiątek (czasem nawet setek) osób, nastąpiła zmiana warunków bezpieczeństwa pożarowego (ze względu na wymagane parametry dróg ewakuacyjnych), pracy, zdrowotne (hałas), higieniczno-sanitarne (dostęp do sanitariatów dla dużej ilości osób), oraz wielkość i układ obciążeń (głośna muzyka i taniec wielu osób powodują wibracje i obciążenia, które nie występowały nigdy wcześniej).

W zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu organ podał, iż uwzględnił je w uzasadnieniu swojej decyzji.

Podsumowując [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wskazał, że w celu zadośćuczynienia przepisom art. 7 i 77 K.p.a. organ I instancji winien w pierwszej kolejności ustalić, kiedy dokonano zmiany sposobu użytkowania przedmiotowych lokali w budynku przy ul. [....] w K. Ponadto ustalić należy, czy w przedmiotowym budynku wykonano roboty budowlane zmierzające do zmiany sposobu użytkowania wymagające decyzji o pozwoleniu na budowę. Jeśli zaś okaże się, że zasadne jest prowadzenie postępowania wyłącznie w zakresie zmiany sposobu użytkowania w trybie art. 71a Prawa budowlanego, organ I instancji powinien zbadać całość akt dotyczących przedmiotowego budynku przy ul. [....] w K. , zgromadzonych przez Wydział Architektury i Urbanistyki oraz Archiwum Państwowe. Zasadne może okazać się też wystąpienie o dokumenty zgromadzone w Wydziale Mieszkalnictwa Urzędu Miasta K. ewentualnie w zasobach innych instytucji publicznych. Bowiem tylko tak szeroka analiza dokumentów pozwoli na jednoznaczne ustalenie, jaki był ostatni legalny sposób użytkowania przedmiotowego budynku, a więc jaki sposób użytkowania należy przywrócić.

Oceniając zgromadzony materiał dowodowy organ II instancji stwierdził, że nie było możliwe wydanie w niniejszej sprawie orzeczenia rozstrzygającego sprawę co do meritum, ponieważ wskazane powyżej braki mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie, zaś ich uzupełnienie przez organ odwoławczy naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności, o której mowa w art. 15 k.p.a.

Skargę na powyższą decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 24 lutego 2012 r. znak: [....] złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie J.R. , reprezentowany przez radcę prawnego T.K.

Skarżący podniósł, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, w tym:

- art. 142 k.p.a. w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez zaniechanie rozstrzygnięcia w

odniesieniu do wydanego w toku postępowania przed organem I instancji

postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiatu

Grodzkiego z dnia 26 listopada 2007 r., znak: [....] , które to postanowienie zostało zaskarżone przez skarżącego w drodze odwołania od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiatu Grodzkiego nr [....] z dnia 6 grudnia 2011 r., pomimo stwierdzenia przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji, że przedmiotowe postanowienie zostało wydane z naruszeniem prawa;

- art. 107 § 2 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a. poprzez

nieuprawnione, nieoparte na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, oraz

niezwiązane z samym rozstrzygnięciem organu odwoławczego stwierdzenie zawarte

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że co do zasady organ I instancji prawidłowo

ustalił, że "w przedmiotowym budynku doszło do nielegalnej zmiany sposobu

użytkowania", co stanowi niedopuszczalne wskazanie kierunku przyszłego załatwienia sprawy przez organ I stopnia.

Mając na uwadze podniesione wyżej uchybienia skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu decyzji z dnia 24 lutego 2012 r. znak: [....] , nie widząc podstaw do jej zmiany z powodu argumentacji zawartej w treści skargi.

Podkreślono, iż przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania ma na celu wyjaśnienie i rozważenie całokształtu okoliczności rozpatrywanej przez organy administracyjne sprawy. Dokonując oceny i kontroli decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat Grodzki trafnie organ odwoławczy uznał, że organ I instancji wydając decyzję naruszył art. 7 i 77 K.p.a. albowiem wydał decyzję przedwcześnie, nie wyjaśniając i nie rozważając istotnych dla sprawy okoliczności, które wskazał organ odwoławczy w uzasadnieniu swojej decyzji.

Mając na uwadze zaistniałe uchybienia w zakresie prawa materialnego i procesowego, których dopuścił się organ I instancji, a na które wskazano w uzasadnieniu decyzji z dnia 24 lutego 2012 r., za zasadne organ uznał wydanie rozstrzygnięcia kasacyjnego i przekazanie sprawy I instancji celem powtórnego jej rozpatrzenia. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga bowiem uprzedniego przeprowadzenia postępowania w znacznej części w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Z uwagi na powyższe organ za bezpodstawne uznał zarzuty pełnomocnika skarżącego o bezpodstawnym działaniu organu odwoławczego w sprawie.

Odnosząc się do twierdzeń pełnomocnika skarżącego i przedłożonej dokumentacji podniesiono, iż w ponownie prowadzonym postępowaniu wyjaśniającym, stronie przysługiwać będzie prawo czynnego w nim udziału, w tym prawo składania wyjaśnień i przedkładania dowodów na ich poparcie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, iż sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270). Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonej decyzji podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ze względu na powyższą zasadę oraz treść art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, konieczne jest podkreślenie, że przedmiotem kontroli Sądu w przedmiotowej sprawie była kwestia zasadności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. decyzji o uchyleniu decyzji organu pierwszej instancji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Podkreślić należy, że w świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd nie ma obowiązku, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Kodeks wyodrębnia zatem dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie:

1) stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych,

2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Użycie w art. 138 § 2 k.p.a. spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest określeniem niejasnym i nieprecyzyjnym. Należy przyjąć, że stwierdzenie "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja art. 138 § 2 stanowi bowiem wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), zgodnie z którą każda sprawa administracyjna rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania przez legitymowany podmiot, ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ II instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne – jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - jest podejmowanie decyzji kasacyjnej, tj. decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że istniały podstawy do wydania w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej. Organ odwoławczy wykazał przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę w całości podziela w tym zakresie stanowisko organu odwoławczego i jego argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w tym celu szczegółowo przytoczonej w części historycznej uzasadnienia. Konieczności uchylenia decyzji organu pierwszej instancji nie kwestionuje również skarżący, który w odwołaniu z dnia 23 grudnia 2011 r. wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji z uwagi na konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części.

W tym stanie rzeczy należy rozważyć zarzuty skargi kwestionujące legalność zaskarżonej decyzji.

Skarżący zarzuca nieuprawnione, nieoparte na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, oraz niezwiązane z samym rozstrzygnięciem organu odwoławczego stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że co do zasady organ I instancji prawidłowo ustalił, że "w przedmiotowym budynku doszło do nielegalnej zmiany sposobu użytkowania", co stanowi niedopuszczalne wskazanie kierunku przyszłego załatwienia sprawy przez organ I stopnia. W istocie na stronie 8 uzasadnienia zaskarżonej decyzji znajduje się stwierdzenie organu odwoławczego, że "co do zasady, organ pierwszej instancji prawidłowo stwierdził, że w przedmiotowym budynku doszło do nielegalnej zmiany sposobu użytkowania, natomiast wskazane wcześniej uchybienia powodują, że niemożliwe było utrzymanie skarżonej decyzji w mocy".

Art. 138 § 2 zdanie 2 stanowi, że "przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Regulacja ta nie może być interpretowana z pominięciem okoliczności, że kodeks nie przewiduje związania organu pierwszej instancji wskazówkami (oceną prawną) zawartymi w decyzji organu odwoławczego. Organ pierwszej instancji po przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy samodzielnie dysponuje zakresem postępowania wyjaśniającego i nie jest w tym zakresie związany zaleceniami organu odwoławczego, a w związku z tym wskazania organu odwoławczego, o których mowa w art. 138 § 2, mogą mieć jedynie niewiążący prawnie charakter. W piśmiennictwie przyjmuje się zasadnie, że owe zalecenia wiążą organ pierwszej instancji jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych, zaś sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu uzyskanych należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, nie tylko nie może w jakikolwiek sposób narzucać temu organowi treści rozstrzygnięcia (w wyroku NSA z dnia 5 marca 1990 r., IV SA 564/89, PiŻ 1991, nr 3, s. 15 stwierdzono, że: "bezpośrednia ingerencja organu wyższego stopnia, w postaci zaleceń i poleceń co do sposobu załatwiania konkretnej sprawy indywidualnej, rozstrzyganej w drodze decyzji, nie znajduje uzasadnienia w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego"), lecz także nie może w inny sposób, niż tylko przez wskazanie okoliczności, jakie organ pierwszej instancji powinien wziąć pod rozwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, wpływać na zakres postępowania wyjaśniającego przed organem pierwszej instancji.

Należy stwierdzić, że organ odwoławczy wypełnił obowiązki wskazane w art. 138 § 2 k.p.a., czemu dał wyraz również w podsumowaniu rozważań zawartym na stronie 9 uzasadnienia zaskarżonej decyzji. W kontekście całokształtu argumentacji zaprezentowanej przez organ odwoławczy niefortunne stwierdzenie, że "co do zasady, organ pierwszej instancji prawidłowo stwierdził, że w przedmiotowym budynku doszło do nielegalnej zmiany sposobu użytkowania" nie może mieć wpływu na ocenę legalności zaskarżonej decyzji. Jest to na gruncie niniejszej sprawy wada nieistotna. Istota decyzji kasacyjnej polega na wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji pierwszoinstancyjnej w celu ponownego – tym razem prawidłowego – rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, stąd merytoryczne odniesienie się do materii sprawy nie może być traktowane jako mieszczące się w powinności wskazania, "jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Niemniej jednak organ odwoławczy powinien unikać wyrażania tego rodzaju ocen w decyzjach kasacyjnych, gdyż jest to sprzeczne z istotą tych decyzji i może w określonych sytuacjach – które na gruncie niniejszej sprawy nie miały miejsca - wskazywać na błędy w ocenach prowadzonych przez organ odwoławczy.

Skuteczny jest natomiast zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 142 k.p.a. w związku z art. 7 k.p.a. poprzez zaniechanie rozstrzygnięcia w odniesieniu do wydanego w toku postępowania przed organem I instancji postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiatu Grodzkiego z dnia 26 listopada 2007 r., znak: [....] , które to postanowienie zostało zaskarżone przez skarżącego w drodze odwołania od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiatu Grodzkiego nr [....] z dnia 6 grudnia 2011 r., pomimo stwierdzenia przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji, że przedmiotowe postanowienie zostało wydane z naruszeniem prawa.

Nie ulega żadnej wątpliwości, że organ odwoławczy zakwestionował zgodność z prawem postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiatu Grodzkiego z dnia 26 listopada 2007 r., znak: [....] stwierdzając w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że "organ I instancji w sposób nieprawidłowy zastosował przepis art. 71a ust. 1 ustawy Prawo budowlane (...), organ I instancji posiadał informacje wskazujące, że przynajmniej w pomieszczeniach piwnicy budynku wykonano roboty budowlane zmierzające do zmiany sposobu użytkowania bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, natomiast nie przeprowadził w tym zakresie ustaleń dotyczących pozostałych lokali w budynku przy ul. [....] w K. stanowiących przedmiot niniejszego postępowania (...) weryfikowane postanowienie zostało zatem wydane przedwcześnie, przed zgromadzeniem wystarczającego materiału dowodowego" Podniesiono też, że w sentencji powyższego postanowienia, jako podmiot zobowiązany wskazano J.R. , reprezentowanego przez pełnomocnika P.R. , którego pełnomocnictwo wygasło z dniem 31 grudnia 2007 r., co oznacza, że przedmiotowym postanowieniem organ I instancji w sposób nieprawidłowy określił podmiot zobowiązany do wstrzymania użytkowania przedmiotowych lokali w budynku przy ul. [....] w K. i przedłożenia wymienionych w postanowieniu dokumentów.

W ocenie Sądu kontrola postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiatu Grodzkiego z dnia 26 listopada 2007 r., znak: [....] dokonana przez organ odwoławczy była prawidłowa. Na tle wykazanych przez organ uchybień w zakresie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sprawie niewątpliwie wydanie postanowienia w trybie art. 71a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.jedn.: Dz.U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623) było przedwczesne. Należy też podkreślić, że skutki tego postanowienia są dla inwestora istotne, gdyż jak stanowi art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego "w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 (...) właściwy organ, w drodze decyzji, nakazuje przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części". Treść uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji wskazuje, że zapadło ono właśnie na skutek zrealizowania związanych kompetencji, o jakich mowa w art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego".

W sytuacji zatem, gdy zasadnie organ odwoławczy zakwestionował postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiatu Grodzkiego z dnia 26 listopada 2007 r., znak: [....] , pozostawienie tego postanowienia w obrocie prawnym nie znajduje uzasadnienia, gdyż jego istnienie nie tylko determinuje konieczność zastosowania art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego, ale także pozostaje w sprzeczności ze stanowiskiem organu odwoławczego wykazującego konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sprawie, również w zakresie przesłanek wydania postanowienia z dnia 26 listopada 2007 r., znak: [....] . Wydanie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiatu Grodzkiego wadliwego postanowienia z dnia 26 listopada 2007 r., znak: [....] miało zatem wpływ na wynik sprawy w pierwszej instancji.

Podkreślić należy, że art. 142 k.p.a. stanowi, że postanowienie, na które nie służy zażalenie, strona może zaskarżyć tylko w odwołaniu od decyzji. Możliwość zaskarżenia takiego postanowienia implikuje również możliwość jego uchylenia, gdyż w przeciwnym wypadku regulacja art. 142 k.p.a. była zbędna. Skoro – zgodnie z zasadami ogólnymi k.p.a., zwłaszcza zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.) i zasadą przekonywania (art. 11 k.p.a.) – organ administracji jest zobowiązany z urzędu do oceny całokształtu okoliczności mających wpływ na wynik sprawy i przedstawienia w tym zakresie swojego stanowiska w uzasadnieniu decyzji, to wprowadzanie przez ustawodawcę normy z art. 142 k.p.a. wyłącznie jako podstawy do sygnalizacji przez stronę wadliwości postanowienia, na które nie służy zażalenie i uzyskania stanowiska organu w tym zakresie bez możliwości wyeliminowania z obrotu prawnego postanowienia, nie znajdowałyby racjonalnego uzasadnienia.

W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy niewyeliminowanie z obrotu prawnego wadliwego i niezaskarżalnego w drodze zażalenia postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiatu Grodzkiego z dnia 26 listopada 2007 r., znak: [....] należy ocenić jako działanie niezgodne z zawartym w art. 7 k.p.a. obowiązkiem organu "podejmowania wszelkich czynności niezbędnych do załatwienia sprawy". Dopiero bowiem uchylenie tego postanowienia otwierało możliwość przeprowadzenia ponownie postępowania wyjaśniającego w sprawie w kierunku zasadnie sygnalizowanym przez organ odwoławczy. Mając na uwadze, że w przypadku decyzji kasacyjnej wynik sprawy związany jest z treścią zapadłego w dalszym toku postępowania orzeczenia organu pierwszej instancji, uchybienie powyższe stanowiące naruszenie przepisów postępowania – art. 7 i art. 142 k.p.a., miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż ograniczało możliwości orzecznicze organu pierwszej instancji ze względu na treść art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego. Z tego względu zaskarżona decyzja podlegała uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi stanowiącego, że sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Ponieważ uchylenie decyzji kasacyjnej powoduje powrót do obrotu prawnego decyzji organu pierwszej instancji, która – jak to zasadnie wykazał organ odwoławczy została wydana przedwcześnie – Sąd uchylił decyzję organu pierwszej instancji, a także wydane przedwcześnie postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Powiatu Grodzkiego z dnia 26 listopada 2007 r., znak: [....] mając na uwadze treść art. 135 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Wyeliminowanie wskazanych wyżej aktów jest niezbędne do końcowego załatwienia sprawy, gdyż w sprawie konieczne jest ponowne przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego również w zakresie ewentualnych podstaw do zastosowania trybu określonego w art. 71a Prawa budowlanego. Wyżej wyrażone stanowisko powinno być przez organ potraktowane jako wskazanie co do dalszego postępowania, o jakim mowa w art. 141 § 4 Prawa o postępowaniu administracyjnym, zgodnie z okolicznościami wskazanymi przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji, które – jak wyżej wskazano – Sąd podziela, mimo że konieczne stało się uchylenie tej decyzji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania nastąpiło na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270).