Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1544/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 29 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia del. WSA Artur Adamiec Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Łódzkiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 21 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 830/16 w sprawie ze skargi Miasta Łódź na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od Miasta Łódź na rzecz Zarządu Województwa Łódzkiego 5102 (pięć tysięcy sto dwa) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w części.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 21 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Łd 830/16 uwzględnił skargę Miasta Łodzi na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.

Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] Zarząd Województwa Łódzkiego po rozpoznaniu wniosku Miasta Łódź o ponowne rozpatrzenie sprawy od własnej decyzji z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...], określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 220.385,88 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku z realizacją projektu pn.: "[...]" na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r., zmienionej aneksami z dnia [...] września 2011 r., z dnia [...] lipca 2012r., z dnia [...] grudnia 2013 r. oraz aneksem z dnia [...] lutego 2014 r., utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Organ podtrzymał swoją argumentację zawartą w decyzji z [...] kwietnia 2016 r., w której podkreślony został fakt, że Zamawiający miał możliwość opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący bez konieczności podawania nazwy konkretnego producenta np. grzejników, zaworów, głowic termostatycznych, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, o czym stanowi art. 29 ust. 1 p.z.p. W postępowaniu Miasto Łódź poprzez dokonanie dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, naruszyło zatem przepisy art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: p.z.p.), co z kolei wypełniło przesłanki "nieprawidłowości", określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością wystąpiły trudne do oszacowania skutki finansowe, związane z możliwością uzyskania potencjalnie tańszych ofert w omawianym postępowaniu przez wykonawców, którzy dysponowaliby produktami o równoważnych parametrach, co w konsekwencji doprowadziło do szkody w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. W związku z zakwalifikowaniem zaistniałej w postępowaniu pn. "[...] pn.: "[...]" sytuacji jako dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia, tj. naruszenia art. 29 ust. 2, skutkującego zastosowaniem 5% wskaźnika korekty (tabela 4, pozycja 11 "Taryfikatora" opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r.) oraz art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. skutkującego zastosowaniem 10% wskaźnika korekty (tabela 4, pozycja 10 "Taryfikatora" opublikowanego na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r.) oraz kierując się zasadą, iż w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę o największej wartości procentowej, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymała stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [...] kwietnia 2016 r., polegające na obciążeniu przedmiotowego postępowania jedną korektą w wysokości 10% wydatków kwalifikowalnych. Wbrew twierdzeniom Beneficjenta zawartym we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w niniejszej sprawie, z uwagi na znaczne naruszenie konkurencyjności (poprzez naruszenie zarówno art. 29 ust. 2 jak i art. 29 ust. 3 p.z.p., których wystąpienie determinuje zastosowanie dwóch różnych wskaźników korekty) nie ma możliwości obniżenia wskaźnika korekty. Ponadto, zdaniem organu, Miasto Łódź nie podjęło nawet próby wykazania konieczności opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, ograniczając się jedynie do stwierdzenia. Wobec powyższego organ uznał za zasadne obciążenie przeprowadzonego przez Miasto Łódź postępowania korektą w wysokości 10 % wydatków kwalifikowalnych. Możliwość zastosowania "Taryfikatora" w przypadku stwierdzenia naruszenia ustawy p.z.p., przewiduje również zawarta z Miastem Łódź umowa o dofinansowanie projektu, która w § 16a zawiera zapisy określające zasady stosowania "Taryfikatora" (nakładania korekty finansowej) w związku z naruszeniem Prawa zamówień publicznych. Organ wskazał, że wartość zamówienia nie przekraczała kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p., w związku z czym nie było ono objęte dyrektywą nr 2004/18MJE, a w przypadku takiego zamówienia stosuje się tabelę nr 4 "Taryfikatora". W tej sytuacji, na podstawie § 16a umowy o dofinansowanie, zastosowano jedną korektę finansową o wskaźniku 10%.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem wskazanym na wstępie uwzględnił skargę Miasta Łodzi. W uzasadnieniu podkreślił, że z treści art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. jednoznacznie wynika zakaz takiego konstruowania przedmiotu zamówienia, który prowadziłby do użycia jakichkolwiek sformułowań, mających na celu faworyzowanie określonego wykonawcy. Nie można także opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta lub producentów wyrobów, a niewątpliwie taki właśnie sposób opisu przedmiotu zamówienia został przez stronę skarżącą zastosowany w SIWZ i stanowiącym do niego załączniku - Programie funkcjonalno-użytkowym przy realizacji kontrolowanego projektu.

Sąd podzielił stanowisko organu, że przedmiot zamówienia szczegółowo opisany w Programie funkcjonalno-użytkowym załączonym do SIWZ, który polegał na wykonaniu robót budowlanych w zakresie termomodernizacji budynków szkół, nie jest specyficzny, a tylko taki uzasadniałby użycie wprost nazw własnych produktów w opisie zamówienia (art. 29 ust. 3 p.z.p). Strona skarżąca opisując przedmiot zamówienia w Programie funkcjonalno-użytkowym posłużyła się konkretnymi nazwami produktów dla takich towarów jak: grzejniki płytowe, zawory termostatyczne, głowice termostatyczne, zawory odcinające, aparaty grzewczo-wentylacyjne, zawory balansujące, zawory równoważące. W ocenie Sądu, nie były to więc urządzenia czy materiały, których nie można opisać bez użycia znaków towarowych poprzez określenie ich parametrów czy właściwości. W omawianym zakresie nie wystąpiła więc sytuacja, która upoważniałaby Miasto Łódź do posłużenia się przy opisie przedmiotu zamówienia znakami towarowymi czy pochodzeniem materiałów z jednoczesnym zastosowaniem zapisu ,,lub równoważne’’. Z treści art. 29 ust. 3 p.z.p. wyraźnie wynika bowiem, że aby zamawiający opisując przedmiot zamówienia mógł tego dokonać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia winien zostać spełniony podstawowy warunek, tj. musi być to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. W ocenie Sądu nie istniały powody, w tym nie wykazała ich strona skarżąca, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą danych technicznych zamawianych wyrobów. W szczególności strona nie wykazała, że powoływanie się na znaki towarowe i pochodzenie uzasadnione było specyfiką zamówienia. Każdy z towarów opisanych w przedmiocie zamówienia za pomocą znaku towarowego czy pochodzenia od wskazanego producenta posiada określone parametry techniczne. Każdy z tych przedmiotów mógł zostać opisany przy pomocy parametrów charakteryzujących dany przedmiot zamówienia. Zamawiający mógł opisać przedmioty objęte zamówieniem za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, bez ryzyka niewykonania zamówienia zgodnie z jego założeniami.

Nie sposób jednak zgodzić się ze stanowiskiem organu, że w rozpoznawanej sprawie strona winna zostać obciążona korektą finansową zarówno za naruszenie art. 29 ust. 3, jak i art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p., a co się z tym wiąże, aby zaistniały podstawy do zastosowana korekty finansowej, wynikającej zarówno z poz. 10, jaki i z poz. 11 Tabeli nr 4 Taryfikatora z 23 listopada 2012 r.

W związku z naruszeniem art. 29 ust. 2 p.z.p. Taryfikator przewiduje obciążenie korektą w wysokości 5% (tab. 4 poz. 11), z kolei naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. powoduje zastosowanie korekty finansowej w wysokości 10% (tab. 4 poz. 10). Organ, wobec uznania, że w kontrolowanej sprawie zaistniało więcej niż jedno naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zastosował korektę o najwyżej wartości procentowej, czyli 10 %, przyjmując jednocześnie, że okoliczność ta powoduje brak możliwości obniżenia przyjętej stawki korekty.

Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem organu, że w sprawie mamy do czynienia z dwoma odrębnymi naruszeniami ustawy Prawo zamówień publicznych. Działanie zamawiającego w rozpoznawanej sprawie doprowadziło bowiem ewidentnie do wypełnienia dyspozycji art. 29 ust. 3 p.z.p. i dlatego korekta winna odnosić się do naruszenia tego przepisu. Zdaniem Sądu, art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. w relacji z art. 29 ust. 2 p.z.p. należy potraktować jako przepis szczególny. Każde naruszenie zasady wynikającej z treści art. 29 ust. 3 p.z.p. spowoduje jednoczesne naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p. Dlatego przepis art. 29 ust. 3 p.z.p. należy traktować jako kwalifikowany przypadek naruszenia opisanego w art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. Skoro zatem działanie polegające na wskazaniu w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych urządzeń i towarów uregulowane zostało wprost w art. 29 ust. 3 p.z.p., to w tej sytuacji nie można mówić o wystąpieniu dwóch naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. "pochłania" swoją dyspozycją także naruszenie opisane w ust. 2 tego przepisu.

Skargą kasacyjną Zarząd Województwa Łódzkiego zaskarżył powyższy wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1. art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej: p.p.s.a.) przez:

a) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez przyjęcie wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że organ miał "swobodę w orzekaniu" i "wyborze korekty z przedziału pomiędzy 5% a 10% w sytuacji gdy "taryfikator" opublikowany na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r. przewidywał tylko i wyłącznie wskaźnik korekty w wysokości 10% za naruszenie art. 29 ust 3 oraz tylko i wyłącznie wskaźnik korekty w wysokości 5% za naruszenie art. 29 ust. 2, a organy administracji nie mają swobody w orzekaniu w tym zakresie;

b) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez niepełne przedstawienie stanu faktycznego i prawnego oraz pominięcie istotnych dowodów w szczególności w postaci dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z "Taryfikatorem" jako instrukcji zawierającej już określenie charakteru i wagi naruszenia oraz potencjalnej szkody, co doprowadziło do przedstawienia w uzasadnieniu wyroku niespójnej oceny prawnej, w zakresie własnych rozważań, która przesądziła o przyjęciu zaniechania miarkowania przez organ;

c) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez przyjęcie wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że możliwość obniżenia zastosowanej korekty jest tożsama z jej miarkowaniem, w sytuacji gdy są to pojęcia odrębne;

d) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez pominięcie, iż organ orzekający przed ustaleniem korekty finansowej ustalał czy istnieje możliwość określenia wysokości szkody, którą naruszenie spowodowało lub mogło spowodować, w celu ustalenia czy zastosowanie będzie miała metoda dyferencyjna czy wskaźnikowa, a oceny charakteru i wagi naruszenia dokonał przy wyborze stawki;

e) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez przyjęcie wbrew zebranemu w sprawie materiałowi dowodowemu, że "nie ma racjonalnego uzasadnienia" uznania przez organ, że doszło do naruszenia dwóch przepisów, tj art. 29 ust. 2 i art. 29 ust. 3, gdyż art. 29 ust. 2 p.z.p. jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. i w konsekwencji zastosowania 10% wskaźnika korekty;

f) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne, a uwzględnienie przez organ argumentacji Sądu zgodnie z wskazaniami kwestionowanymi w lit a) - e) mogłyby doprowadzić do wielokrotnego miarkowania korekty i zastosowanie wskaźnika z jakiegoś fikcyjnego przedziału, a zatem nieistniejącego, czym zatem naruszono także art. 153 p.p.s.a.;

g) sporządzenie ogólnikowego uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi przez ograniczenie się wyłącznie do zasygnalizowania uchybienia, jakiego dopuścił się organ, tj., iż podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji było naruszenie przez organ przepisów postępowania, takich jak art. 6 i art. 7 k.p.a., bez przeprowadzenia analizy w oparciu o akta sprawy, czy uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

h) schematyzm uzasadnienia i zastąpienie uzasadnienia własnego stanowiska sądu ogólnikową aprobatą stanowiska strony skarżącej, co uniemożliwia organowi ocenę i kontrolę toku rozumowania sądu, a w konsekwencji wykonanie wskazań co do dalszego postępowania, a także niepełne przedstawienie stanu sprawy przez pominięcie niektórych dowodów oraz argumentacji organu w zakresie zastosowania 10% wskaźnika korekty poprzez sprowadzenie jej tylko i wyłącznie do jednego zdania (w sytuacji gdy organ przeprowadził szerokie rozważania nt. naruszenia konkurencyjności powołując na poparcie swoich twierdzeń orzecznictwo co stanowiło podstawę nieobniżania przypisanego wskaźnika korekty), a tym samym dokonanie wadliwej oceny zebranego materiału dowodowego, czym naruszono także art. 153 p.p.s.a.;

i) sporządzenie uzasadnienia orzeczenia bez indywidualnych rozważań w sprawie, bez odniesienia się do argumentacji organu podniesionej w odpowiedzi na skargę oraz w toku postępowania, a to sporządzonej w oparciu o zapisy "Taryfikatora" które nie dotyczą innej sprawy,

co uniemożliwia tym samym kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku i miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do uwzględnienia skargi, a w konsekwencji wobec uchylenia kontrolowanej decyzji oraz ją poprzedzającej, także naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w sytuacji gdy Sąd winien był oddalić skargę zgodnie z art. 151 p.p.s.a. tym samym naruszył także ten przepis;

2. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 6 i 7 k.p.a. przez błędne przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy w stopniu uzasadniającym uchylenie decyzji ostatecznej, w zakresie:

a) przyjęcia "pominięcia przez organ obowiązku miarkowania wysokości nałożonej korekty", co jest nieprawdziwe, gdyż organ zastosował w tym celu zapisy dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z "Taryfikatorem" jako instrukcją zawierającą już określenie wagi naruszenia oraz potencjalnej szkody (będąc nimi związany), a także dokonał oceny znaczącego naruszenia konkurencyjności kiedy to poziom korekty nie może zostać obniżony;

b) przyjęcia, że "nie ma racjonalnego uzasadnienia" uznania przez organ, że doszło do naruszenia dwóch przepisów, tj art. 29 ust. 2 i art. 29 ust. 3, gdyż art. 29 ust. 2 p.z.p. jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. i w konsekwencji zastosowania 10% wskaźnika korekty bez jego obniżenia, w sytuacji gdy takie twierdzenia Sądu nie znajdują oparcia w obowiązujących przepisach prawa;

c) przyjęcia, że organ nie wziął pod uwagę wagi i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości przy nakładaniu wysokości korekty, w sytuacji gdy zastosowany wskaźnik procentowy uwzględnia już indywidualny rozmiar szkody powodowany tym konkretnym naruszeniem przepisów przy uwzględnieniu stopnia naruszenia, co gwarantuje, że wysokość korekty jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości;

d) braku istotności naruszeń,

co za tym idzie wymienione przez Sąd uchybienia nie miały miejsca i Sąd winien był oddalić skargę zgodnie z art. 151 p.p.s.a., a tym samym naruszył także ten przepis.

II naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 1 p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie, gdyż Sąd dokonał oceny prawnej dowolnej, niepełnej, która to nie przystaje dój prawnego i zebranego materiału dowodowego;

2. art. 29 ust. 2 p.z.p. w brzmi obowiązującym w czasie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez błędną wykładnię i przyjęcie, że jest szczególnym w stosunku do przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. i "nie ma racjonalnego uzasadnienia" że doszło do naruszenia dwóch przepisów, w sytuacji gdy są to odndrębne zasady przewidziane przez ustawodawcę w p.z.p., a działania beneficjenta wypełniają przesłanki naruszenie obu tych przepisów, gdyż wskazanie znaków towarowych stanowi także naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p.;

3. art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundj Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzanie 1260/1999 (Dz. Urz. UE L2; 11.07.2006, s. 25) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż organ naruszył ten przepis, w sytuacji gdy jego adresatem nie są organy administracji orzekające o zwrocie środków i skierowany jest on do państw członkowskich, a miarkowanie korekty przez organ na jego podstawie mogłoby prowadzić do niebezpieczeństwa dwukrotnego obniżenia wysoki korekty;

4. art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego prze; ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego FuncW Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzanie 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 21 11.07.2006, s. 25) w zw. dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie pre zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z "Taryfikatorem" w wersji opublikowanej na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 1 listopada 2012 r. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstaw przyjęcie, iż: (i) organ "zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień" oraz, iż zastosowanie ww. dokumentu i "Taryfikatora" nie spełnia przesłanek do uznania za dokonanie przez organ oceny wagi i charakteru naruszenia, w sytuacji gdy samo zastosowanie "Taryfikatora" stanowi miarkowanie korekty finansowej, (ii) możliwość obniżenia korekty jest pojęciem tożsamym z miarkowaniem, w sytuacji gdy są to pojęcia odrębne, a także błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż "Taryfikator" w wersji z dnia 23 listopada 2012r. przewidywał możliwość wyboru korek z przedziału pomiędzy 5% a 10% (dolnej i górnej granicy), w sytuacji gdy przewidywał tylke wyłącznie wskaźnik korekty w wysokości 10% za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. oraz tylko i wyłączh wskaźnik korekty w wysokości 5% za naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p.;

5. art. 60 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczą: Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego ori- Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzanie 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 11.07.2006, s. 2: w zw. z art. 26 ust. 1. pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i w zw. z art. 145 § pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, iż Instytucja Zarządzająca "swobodę w orzekaniu" i "wyborze korekty z przedziału pomiędzy 5% a 10%" oraz że "orgon powinien także rozważyć procentowo jaka była łączna wartość brutto towarów, co do których użyto nazw własnych w stosunku do wartości całej umowy co mogłoby mieć znaczenie dla określeń wysokości zastosowanej korekty", co nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa, sytuacji gdy IZ jest zobligowana do stosowania zasad należytego zarządzania finansami oraz ma nie tylko prawo, ale i obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych, a procedury w tym zakresie są określone przez przepisy, w tym także dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z "Taryfikatorem", które tym samym także Sąd naruszył, a "Taryfikator" opublikowany na stronie www.rpo.lodzkie.pl w dniu 23 listopada 2012 r. przewidywał tylko i wyłącznie wskaźnik korekty w konkretnej wysokości.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Miasto Łódź wniosło o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują.

Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach kasacyjnych.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Mając na względzie powyższe uwagi Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania sformułowanych w pkt I petitum skargi kasacyjnej.

Kasator zarzucił w nim naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., który to zarzut nie jest zasadny. Przepis ten stanowi, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wymagane jest, aby uzasadnienie wyroku stanowiło logiczną, zwartą całość, aby prześledzić tok rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej, nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 stycznia 2012 r., II FSK 1301/10). Obowiązkiem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest przyjąć określony stan faktyczny i go przedstawić, nie chodzi jednak o przedstawienie jakiegokolwiek stanu faktycznego, lecz stanu rzeczywistego, ustalonego i przyjętego zgodnie z obowiązującym prawem (por. wyrok NSA z 12 maja 2005 r., FSK 2123/04).

Przy ocenie skuteczności naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. pamiętać należy, że jest to przepis procesowy, zatem może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko jeżeli jego naruszenie miało wpływ i to istotny na wynik sprawy sądowoadministracyjnej (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). To obowiązkiem autora skargi kasacyjnej jest wykazanie, że gdyby do zarzuconego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wyrok sądu pierwszej instancji byłby inny.

Należy również zwrócić uwagę na to, że zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Z kolei, według art. 98 § 1 p.p.s.a., przewodniczący zamyka rozprawę (posiedzenie). Natomiast uzasadnienie wyroku sporządza się z urzędu w terminie czternastu dni od dnia ogłoszenia wyroku albo podpisania sentencji wyroku wydanego na posiedzeniu niejawnym (art. 141 § 1 p.p.s.a.). Z przepisów tych wynika, że skoro wydanie wyroku, który jest wynikiem sprawy sądowoadministracyjnej, poprzedza czasowo sporządzenie jego uzasadnienia, to wadliwie sporządzone uzasadnienie nie może mieć istotnego wpływu na wynik sprawy w przypadku, kiedy uzasadnienie pozwala na kontrolę kasacyjną orzeczenia oraz zawiera stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09 stwierdził: "Przepis art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 tej ustawy), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia."

Uzasadnienie zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku spełnia wymogi ustawowe. Jak wynika z jego treści, za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Zarząd Województwa Łódzkiego, który jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z [...] kwietnia 2011 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego, przyznał beneficjentowi - Miastu Łódź dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 1 933 208, 29 zł na realizację projektu "[...]". W wyniku kontroli na zakończenie projektu, przeprowadzonej w siedzibie beneficjenta oraz w miejscach realizacji projektu Instytucja Zarządzająca stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych. W załączniku nr 1 do SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" wskazano, że szczegółowy zakres prac został zawarty w Programach Funkcjonalno-Użytkowych (PFU), gdzie użyto nazwy własne urządzeń oraz producentów. Uzasadnienie to zawiera zatem jednoznaczne stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia, co czyni zarzut niepełnego przedstawienia stanu faktycznego bezpodstawnym.

Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, sąd pierwszej instancji w sposób pełny wyjaśnił również podstawy prawne rozstrzygnięcia, tak jak wymaga tego przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. Wbrew zarzutowi (pkt I 1. b petitum) nie pominął kluczowych w sprawie dokumentów, jakimi są "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz "Taryfikator". To na podstawie analizy ich treści podał, z jakich przyczyn jako wadliwe ocenił zastosowanie korekty o wyższym wskaźniku procentowym. W oparciu o treść tych dokumentów zarzucił organowi, że ten nie uwzględnił charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jego wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz, pomimo tego, że ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym. Innymi słowy, zdaniem Sądu I instancji, organ zaniechał swoistego miarkowania, gradacji stwierdzonych uchybień, chociaż takie zalecenie wynika z Taryfikatora z 23 listopada 2012 r., jak również nie wyjaśnił przyczyn takiego sposobu procedowania. Tymczasem zaznaczył, że to właśnie w Taryfikatorze wskazane zostało wyraźnie, iż przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia norm prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych kierować się należy z jednej strony rodzajem lub stopniem naruszenia, z drugiej zaś skutkami finansowymi naruszenia dla wydatków ze środków funduszu UE.

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Sąd I instancji uwzględnił w swych rozważaniach zapisy obu wymienionych dokumentów. To oznacza, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, że wbrew stanowisku skarżącego organu, uzasadnienie zaskarżonego wyroku wolne jest od wskazanych powyżej wad, w tym również takich, które uniemożliwiałyby jego kontrolę instancyjną. Innymi słowy, w skardze kasacyjnej nietrafnie zarzucono Sądowi I instancji naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., w sytuacji gdy uzasadnienie wyroku zostało sporządzone i zawiera wszystkie niezbędne elementy. Inną kwestią jest natomiast to, czy użyte przez WSA argumenty były prawidłowe. Brak zasadności stanowiska Sądu I instancji wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, o czym będzie mowa poniżej, nie stanowi o naruszeniu ww. przepisu.

Odnosząc się z kolei do zarzutów opartych o niewystarczające wskazania Sądu pierwszej instancji co do dalszego postępowania (naruszenie art. 153 p.p.s.a), to zarzut ten uznać należy za trafny, w kontekście rozstrzygnięcia Sądu I instancji, które NSA uchylił. Natomiast ocena tych wskazań przez Sąd kasacyjny pozostaje bezcelowa wobec oddalenia skargi Miasta Łódź.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, trafne są zarzuty naruszenia przepisów postępowania sformułowane w pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej, w tym zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 6 k.p.a. i art. 7 k.p.a. Sąd l instancji bezzasadnie stwierdził inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez pominięcie przez organ obowiązku miarkowania wysokości nakładanej korekty, nie rozważenie i nie wskazanie, czy w sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona. Sąd I instancji odwołał się do naruszenia w tym zakresie przez organ przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Odnosząc się do powyższego należy podkreślić, że przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 jest skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. Powtórzyć należy, że zgodnie z jego treścią, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z brzmienia zacytowanego przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W myśl przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. Taryfikator stanowi natomiast instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 kwietnia 2014 r. II GSK 173/13).

Wykładnia wskazanego przepisu pozwala zatem uznać, że ocena wagi i charakteru naruszenia zawarta jest w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, konkretnie w "Taryfikatorze".

Powyższe rozważania prowadzą do uznania za zasadne zarzutów skargi kasacyjnej, że procedura miarkowania wyraża się poprzez zastosowanie dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z "Taryfikatorem" jako instrukcją prawa krajowego realizującego zalecenia wynikające z prawa unijnego, zawierającą już określenie wagi naruszenia oraz potencjalnej szkody. Jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 3148/15 "przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia p.z.p., stosuje się stosowne wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody".

W ustalonym stanie faktycznym sprawy nie jest więc zasadne stanowisko Sądu I instancji, że w sprawie organ nie dokonał miarkowania, a w konsekwencji nie uwzględnił wagi i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, skoro zastosował Taryfikator. Ten zaś dokument sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisało prawo krajowe, jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny za błędne również uznał stanowisko Sądu I instancji, że w kontrolowanej sprawie, przy ustaleniu przez organ naruszeń dwóch przepisów, za które Taryfikator przewiduje obciążenie korektą 5% i 10%, organ miał możliwość obniżenia stawki. Zdaniem Sądu I instancji, każde naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. jest jednocześnie naruszeniem art. 29 ust. 2 p.z.p. Potwierdzeniem tego stanowiska jest dla Sądu I instancji opis kategorii nieprawidłowości, jaki został zastosowany w Taryfikatorze, będącym podstawą do ustalenia korekty w rozpatrywanej sprawie. Nieprawidłowość z poz. 10 jak i z poz. 11 Tabeli nr 4 Taryfikatora z 23 listopada 2012 r. określona została jako identyczne naruszenie: "dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia". W sytuacji zatem, gdy naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. skutkuje w Taryfikatorze zastosowaniem surowszej korekty (do 10% - poz. 10 tab. nr 4) w stosunku do naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p. (do 5% - poz. 11, tab. nr 4), to za nieuprawnione uznał twierdzenie organu, że wobec "zbiegu" dwóch naruszeń zachodzi konieczność zastosowania najwyższej maksymalnej wysokości korekty przewidzianej dla jednego z naruszeń. Zdaniem Sądu I instancji, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organ winien rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie stawka powinna zostać obniżona.

Powyższe wnioski Sądu I instancji są nieprawidłowe. Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że brak jest podstaw do uznania, że obowiązkiem organu było poszukiwanie możliwości obniżenia wskaźnika procentowego, w sytuacji, gdy przy kategorii nieprawidłowości wskazana została konkretna wysokość wskaźnika. Punkt 8 dokumentu stanowiący, że wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, nie znajduje zastosowania. Należy bowiem zwrócić uwagę na zapis samego dokumentu pn. "Wymierzanie(...)", w którym wyjaśniono, że przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości.

Tymczasem w przedmiotowej sprawie "Taryfikator" za naruszenie art. 29 ust. 2 przewiduje 5% wskaźnik korekty (tabela 4, pozycja 11), a za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy p.z.p. - 10% wskaźnik korekty (tabela 4, pozycja 10). Słuszne są zatem wywody skargi kasacyjnej, że organ nie miał swobody w orzekaniu czy w wyborze korekty z przedziału pomiędzy 5% a 10%. Wręcz przeciwnie, "Taryfikator" przewidywał tylko i wyłącznie wskaźnik korekty w wysokości 10% za naruszenie art. 29 ust. 3 p.z.p. i tylko i wyłącznie wskaźnik korekty w wysokości 5% za naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p. Są to dwie odrębne pozycje taryfikatora za dwa odrębne naruszenia i nie ma "przedziału" pomiędzy tymi pozycjami. Jak trafnie zauważył kasator, nie można było wymierzyć korekty np. w wysokości 7%, gdyż nie jest to przewidziane w "Taryfikatorze", a taka sytuacja miałaby miejsce, gdyby został przewidziany "przedział pomiędzy 5% a 10%".

W tym miejscu należy wskazać, że Sąd I instancji na poparcie swoich twierdzeń błędnie powołał stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku o sygn. II GSK 2015/14. Zdaniem WSA w kontrolowanej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym wyroku podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji, że w każdym przypadku, gdy wskaźnik procentowy nałożonej korekty jest wyrażony poprzez określenie jego dolnej i górnej granicy, obowiązkiem organu jest rozważenie obniżenia zalecanej stawki maksymalnej i przedstawienie w uzasadnieniu decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, czy i w jakim zakresie możliwe było obniżenie maksymalnej stawki nałożonej korekty.

Odnosząc się do powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający niniejszą sprawę zobowiązany jest podkreślić, że we wskazanym wyroku II GSK 2015/14, NSA nie wyraził takiego stanowiska a jedynie zaznaczył, "że wobec niezakwestionowania tego stanowiska (w złożonej w tamtej sprawie skardze kasacyjnej) przez IZ RPO WSL poprzez sformułowanie adekwatnych zarzutów skargi kasacyjnej, aktualne pozostają wskazania Sądu pierwszej instancji, co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie przy rozważaniu obniżenia wskaźnika maksymalnego nałożonej korekty". Wobec tego w przytoczonym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny nie wskazał, tak jak interpretuje to Sąd I instancji, że stawka wyrażona w Taryfikatorze w konkretnej wartości procentowej, otwiera możliwość jej obniżenia.

Skoro Sąd I instancji uznał, że Instytucja Zarządzająca poprawnie ustaliła, że doszło do naruszenia przez beneficjenta przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p., to na podstawie Taryfikatora i § 16a ust. 5 umowy o dofinansowanie, (przewidującego, że zaistnienie więcej niż jednego naruszenia p.z.p. skutkuje zastosowaniem korekty finansowej o największej wartości procentowej), jedyną dopuszczalną korektą był wskaźnik 10 %. To zaś oznacza, że nie mają znaczenia dla wyniku sprawy, rozważania zawarte w zaskarżonym wyroku dotyczące wzajemnej relacji pomiędzy art. 29 ust. 2 p.z.p. a art. 29 ust. 3 p.z.p. Słusznie bowiem autor skargi kasacyjnej podnosi, że naruszenie przepisów postępowania, dla uznania jego wpływu na wynik sprawy – jak przyjął to sąd pierwszej instancji – musi być tego rodzaju, aby istniało prawdopodobieństwo oddziaływania naruszenia na treść decyzji. W omawianej sprawie takie naruszenie nie zachodzi w sytuacji, stwierdzenia przez Sąd pierwszej instancji naruszenia przez stronę skarżącą art. 29 ust. 3 p.z.p., co stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zauważyć bowiem trzeba, że nawet w przypadku uznania – co podnosi WSA – że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 p.z.p., wymagającego nałożenia odrębnej korekty, została wydana decyzja o prawidłowej treści, gdyż w związku ze znaczącym naruszeniem zasady konkurencji, co ma miejsce w przypadku naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., nie istniała możliwość obniżenia korekty, przewidzianej w Taryfikatorze.

W konkluzji stwierdzić należy, że zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia przepisów prawa materialnego wskazane w pkt II 2-5 uznać należy za usprawiedliwione.

Wobec uchylenia wyroku w sprawie III SA/Łd 831/16 uchylającego decyzje Zarządu z [...] sierpnia 2016 r. jak i z [...] kwietnia r., oraz oddalenia przez Naczelny Sąd Administracyjny skargi na decyzję z [...] sierpnia 2016 r., konieczna jest w niniejszych rozważaniach kompleksowa ocena zarzutów skargi złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. Podkreślić należy, że rozważania dotyczące oceny naruszenia przez beneficjenta postanowień przepisu art. 29 p.z.p., jako poprzedzające kwestię ustalenia wysokości nałożonej korekty i wpływu naruszenia na wynik sprawy, zostały omówione w pierwszej części uzasadnienia. Co istotne, wyrok Sądu I instancji został zaskarżony wyłącznie przez Zarząd i jak wynika z wcześniejszych rozważań zarzuty koncentrowały się na naruszeniu przez Sąd I instancji przepisów stanowiących podstawę nałożenia korekty i jej wysokości. Oznacza to, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p., co mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Nastąpiło bowiem ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Z uwagi na brak określenia przez zamawiającego parametrów technicznych, funkcjonalnych, jakościowych i eksploatacyjnych jakie miały spełniać urządzenia równoważne potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań jakie winny spełniać te urządzenia. Wskutek braku podania konkretnych parametrów urządzeń potencjalni wykonawcy nie mieli pewności co do wymagań zamawiającego. Mogło to zniechęcić oferentów i mogli oni odstąpić od składania ofert. W sytuacji gdyby strona skarżąca określiła w Programie funkcjonalno – użytkowym konkretne parametry jakie miały spełniać urządzenia równoważne (techniczne, funkcjonalne, jakościowe i eksploatacyjne) to potencjalni wykonawcy mogliby złożyć korzystniejsze oferty od tej jaka została wybrana. Doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co implikuje realną możliwość powstania szkody w budżecie unijnym.

W świetle powyższego zasadne jest stanowisko organu, że w niniejszej sprawie miało miejsce naruszenie prawa unijnego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co też jest sankcjonowane poprzez nałożenie korekty finansowej.

Wobec tego, że istota sprawy została należycie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny uchylając zaskarżony wyrok Sądu I instancji, postanowił na podstawie art. 188 p.p.s.a rozpoznać skargę, którą w świetle przedstawionych powyżej argumentów, jako niezasadną należało oddalić.

W tym stanie rzeczy, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6) oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). Orzekając o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił wpis od skargi kasacyjnej oraz na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., odstąpił od zasądzenia części wynagrodzenia pełnomocnika organu, uwzględniając fakt, że w rozpoznawanej sprawie stanowisko organu opierało się na tożsamej argumentacji prawnej zawartej w skargach kasacyjnych rozpoznawanych w analogicznych sprawach, w tym samym terminie, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.