Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1202/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 919
journal: Dz.U. 2014 poz 121
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Przegalińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej L. Spółki z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 23 stycznia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2187/13 w sprawie ze skargi L. Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] maja 2013 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od L. Spółki z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Ministra Finansów 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 stycznia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2187/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę "L." Sp. z o.o. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] maja 2013 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia charakteru gry.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy.

Zaskarżoną decyzją Minister Finansów po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, ze zm.) oraz art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 1 pkt. 11 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm., dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 23 stycznia 2013 r. rozstrzygającą, że opisana gra jest grą losową - loterią audioteksową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Minister Finansów wskazał, że w dniu 16 lipca 2012 r. wpłynął wniosek skarżącej o wydanie decyzji rozstrzygającej, czy planowany przez wnioskodawcę konkurs jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Konkurs został opisany przez skarżącą w sposób następujący: uczestnikiem może być każda pełnoletnia osoba fizyczna zamieszkała na terenie RP, jak i poza jej granicami będąca posiadaczem telefonu komórkowego, który posiada plan taryfowy i funkcjonalność pozwalającą na wysyłanie SMS- ów na numer konkursowy określony w regulaminie. Warunkiem wzięcia udziału w konkursie jest działanie Uczestnika polegające na zakupie w czasie konkursu dowolnego produktu marki "L." ("Produkt Promocyjny") i wysłaniu pod numer 7155 SMS z posiadanego przez Uczestnika telefonu (SMS). W treści SMS uczestnik powinien wpisać hasło "L.". Koszt wysłania jednej wiadomości SMS jest wyłącznie opłatą należną operatorowi sieci komórkowej i wynosi 1 zł netto plus VAT (1,23 zł z VAT). Osoba której SMS zostanie zarejestrowany w systemie Organizatora jako pierwszy po rozpoczęciu godziny 12:00 każdego dnia w Czasie Konkursu otrzyma nagrodę ("Nagroda I stopnia"). W przypadku, gdy dwa lub więcej SMS zostanie zarejestrowanych w systemie Organizatora o tej samej godzinie, wygrana nagroda zostanie przyznana Uczestnikowi, który w danym dniu wysłał największą ilość SMS. Natomiast, w przypadku gdy SMS dwóch lub więcej Uczestników zostanie zarejestrowanych w systemie Organizatora o tej samej godzinie, a ponadto dwóch lub więcej Uczestników wyśle w danym dniu taką samą ilość SMS, każdy z tych Uczestników otrzyma nagrodę. W każdym miesiącu trwania promocji przyznana będzie inna Nagroda I stopnia, w postaci Zestawu porcelany Rosenthal nr 1, nr 2, nr 3, nr 4. Ponadto w trakcie trwania Konkursu prowadzony jest dodatkowy konkurs na najciekawszą opowieść na temat "Moja osobista opowieść z L. w tle", nadesłaną nieodpłatnie przez Uczestnika za pośrednictwem strony internetowej [...]. Wyboru najlepszej Opowieści dokona podczas obrad powołane przez organizatora jury i przyzna jej autorowi nagrodę, w postaci vouchera uprawniającego do skorzystania z wycieczki do USA na warunkach określonych w voucherze o wartości 10.000 zł brutto wraz z nagrodą pieniężną w wysokości 1.111,10 zł. Łączna wartość jednej nagrody wynosi 11.111,10 zł brutto ("Nagroda II stopnia").

Minister Finansów stwierdził, że tak opisana gra jest grą losową w myśl art. 2 ust. 1 u.g.h. Podniósł, że w opisanym przedsięwzięciu otrzymanie przez uczestnika nagrody I stopnia zależy od przypadku. Świadczy o tym fakt, że uczestnik konkursu nie ma żadnej możliwości wpływu na czas w jakim jego SMS dotrze do organizatora konkursu i nie zmienia tego wyżej określony sposób rejestracji zgłoszeń. Podkreślił, iż nie posiada on jakiejkolwiek możliwości wpływu na procesy zarządzane przez operatorów telefonii komórkowej i tym samym szybkość przesyłu wysłanego przez siebie SMS-a przez system operatora sieci komórkowej i w dalszej konsekwencji na czas, w jakim jego odpowiedź dotrze do organizatora konkursu. Co więcej, wnioskodawca sam w pkt 7.7 regulaminu wskazuje, że organizator nie ponosi odpowiedzialności za nieprawidłowe lub niewłaściwe działanie telefonu komórkowego lub sieci telefonii komórkowej co wskazuje na istnienie czynników niezależnych od uczestnika konkursu - zupełnie innych niż zręczność i precyzja gracza. Aktywność uczestnika sprowadza się do wysłania SMS i oczekiwania, czy udało mu się uplasować jako pierwszy po rozpoczęciu godziny 12.00 każdego dnia w czasie konkursu. Nie może zatem być mowy o rozstrzygnięciu innym niż zależne od przypadku. Element przypadkowości nie został zatem wyeliminowany i ma wpływ na ostateczny wynik konkursu. Nie ma również wpływu na charakter konkursu fakt przeprowadzenia w trakcie trwania konkursu dodatkowego konkursu na najciekawszą opowieść na temat "Moja osobista opowieść z L. w tle", nadesłaną przez uczestnika za pośrednictwem strony internetowej, która będzie oceniana przez jury, a za którą organizator przewiduje "Nagrodę II stopnia".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uzasadniając oddalenie skargi "L." Sp. z o.o. na powyższą decyzję, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał, że udział w konkursie polega nie tylko na zakupie dowolnego produktu, który to warunek nie jest głównym kryterium przyznania nagrody, ale także na przesyłaniu przez jej uczestnika wiadomości SMS, tak żeby wiadomość ta została zarejestrowana na pozycji dla której regulamin przewiduje szansę na uzyskanie wygranej. Podjęte przez uczestnika działania, zmierzające do uzyskania wygranej, polegają więc na próbie uplasowania się na pozycji premiowanej poprzez wysłanie SMS-a.

Sąd I instancji podzielił stanowisko Ministra Finansów, że otrzymanie przez uczestnika nagrody I stopnia zależy od przypadku albowiem uczestnik konkursu nie ma wpływu na czas w jakim jego SMS dotrze do organizatora konkursu i nie zmienia określony sposób rejestracji zgłoszeń. Uczestnik planowanego przez skarżącą konkursu nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływania na procesy zarządzane przez operatorów telefonii komórkowej i tym samym szybkość przesyłu wysłanego przez siebie SMS-a przez system operatora sieci komórkowej i w dalszej konsekwencji na czas, w jakim jego odpowiedź dotrze do organizatora konkursu. Aktywność uczestnika sprowadza się do wysłania SMS i oczekiwania, czy udało mu się uplasować jako pierwszy po rozpoczęciu godziny 12.00 każdego dnia w czasie konkursu. W konsekwencji, zdaniem Sądu I instancji, otrzymanie przez uczestnika konkursu nagrody I stopnia zależy od przypadku. Skoro nagrody będą przyznawane za zarejestrowanie SMS-a jako pierwszego po godzinie 12:00, to realne jest prawdopodobieństwo występowania obciążenia systemu i w konsekwencji kluczowego wpływu przypadku na ostateczny wynik gry. Ponadto, wbrew twierdzeniom skarżącej, nie jest tak, że to nabycie produktu marki "L." będzie głównym kryterium przyznania nagrody albowiem nie ma gwarancji dotarcia, kolejności dotarcia, jak również czasu dotarcia SMS-a do odbiorcy.

W ocenie Sądu I instancji z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek, jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Mechanizm rozstrzygnięcia sprowadzający się do przyporządkowania wysyłanego SMS-a do określonej kolejności po rozpoczęciu godziny 12.00 każdego dnia w czasie konkursu jest dla uczestnika gry rozstrzygnięciem losowym i nie nasuwa wątpliwości wniosek, że w grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku.

Sąd I instancji stwierdził, że w sprawie zostały wypełnione przesłanki loterii audioteksowej (art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h.) - uczestnictwo w przedsięwzięciu następuje przez odpłatne połączenie telefoniczne lub wysłanie krótkiej wiadomości tekstowej (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej. Za trafne Sąd I instancji uznał także stwierdzenie organu, że nawet jeśli organizator przedsięwzięcia określając jego warunki wskaże, iż w konkursie biorą udział osoby, które zakupiły jakiś towar ale uczestniczą w przedsięwzięciu poprzez wysłanie wiadomości SMS na wskazane przez organizatora tzw. numery specjalne lub SMS Premium to wówczas, mamy do czynienia z loterią audioteksową.

Sąd I instancji wyjaśnił, że w przypadku spornego przedsięwzięcia nie mamy do czynienia z loterią promocyjną, jak chciałaby tego skarżąca. W przypadku loterii promocyjnych element losowości występuje już na etapie nabycia towarów, usługi lub innego dowodu udziału w grze i jest on związany z efektem finalnym jakim jest nagroda. Natomiast nabycie dowolnego produktu marki L. nie ma charakteru losowego - wiąże się bowiem z preferencją osoby dokonującej wyboru zakupu tego a nie innego produktu - losowość ma miejsce na etapie wysłania SMS-a. Tak więc planowane przedsięwzięcie jest zależne od wysłania SMS-a z hasłem, co stanowi element losowy, charakterystyczny dla loterii audiotekstowych.

Przyjęcie wskazanej regulacji, zdaniem Sądu, świadczy o tym, że - wbrew twierdzeniom skarżącej – przyjęty w konkursie mechanizm nie eliminuje elementu losowości - o wygranej decyduje czas wpłynięcia, a nie czas wysłania wiadomości. Od sprawności i wiedzy uczestnika konkursu zależy natomiast jedynie czas wysłania wiadomości. Zatem decydującym o wyniku konkursu jest moment rejestracji wysłanego przez uczestnika smsa a więc element o charakterze losowym, a nie sprawnościowym.

Zdaniem Sądu I instancji w konkursie spełnione są również pozostałe przesłanki określone w art. 2 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którymi grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik zależy, w szczególności, od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Sąd I instancji również uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 919 i nast. ustawy — Kodeks cywilny poprzez nieuznanie konkursu "L." za przyrzeczenie publiczne. Wskazał, że okoliczność, iż planowany konkurs wypełnienia, bądź nie wypełnienia definicję przyrzeczenia publicznego, o którym mowa w ww. artykule, nie przesądza o tym czy dane przedsięwzięcie podlega reżimowi ustawy o grach hazardowych, czy też nie w związku z powyższym nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia o charakterze gry. Ustawa o grach hazardowych na podstawie art. 8 dopuszcza bowiem stosowanie do postępowań w sprawach określonych w ustawie wyłącznie przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła "L." Sp. z o.o. zaskarżając to orzeczenie w całości, domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości, uchylenia decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów oraz zasądzenia kosztów postępowania za obie instancje.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 u.g.h. poprzez uznanie promocji organizowanej pod nazwą "L." za grę losową – loterię audioteksową;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 919 i nast. Kodeksu cywilnego poprzez nieuznanie konkursu "L." za przyrzeczenie publiczne.

II. przepisów postępowania, mające wpływ na wynik sprawy,tj:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez WSA skargi, pomimo iż w toku postępowań Minister Finansów ustalił, a następnie ocenił stan faktyczny sprawy wadliwie z naruszeniem art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej,

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieuwzględnienie przez WSA skargi, pomimo istnienia prawomocnych orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego odmiennych od zaskarżonego wyroku, co powoduje rozbieżności w orzecznictwie administracyjnym, a tym samym podważa zaufanie do organów państwa.

W uzasadnieniu kasator podkreślił, że głównym elementem konkursu jest wyłącznie działanie uczestnika, polegające na jak najszybszym wysłaniu SMS z hasłem L. na nr telefonu organizatora. Przesłanki losowości, wymienione w zaskarżonym wyroku, nie mają znaczenia dla wykładni art. 2 u.g.h. Wskazał, że Minister Finansów nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby tezy zawarte w decyzji odnośnie upływu czasu od chwili wysłania SMS-a, do chwili zarejestrowania go w systemie organizatora. Organ, w ocenie kasatora, nie ma wiedzy jak wygląda od strony technicznej proces wysyłania i rejestrowania SMS w systemie operatora.

Kasator ponadto wskazał, że organizator konkursu świadomie wyłączył możliwość losowego rozstrzygnięcia konkursu poddając się reżimowi prawnemu przyrzeczenia publicznego, co zostało zapisane w jednym z punktów regulaminu.

Odnośnie pkt II ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej wskazał na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 71/12, w którym Sąd ten nie zgodził się z organem i Sądem I instancji, a które w analogicznym stanie faktycznym i prawnym zakwalifikowały grę jako grę hazardową – loterię audioteksową.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania. W niniejszej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Niniejsza skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego (pkt 1) oraz naruszeniu przepisów postępowania (pkt 2).

Przystępując do jej rozpoznania należy stwierdzić, że sposób, w jaki został sformułowany zarzut natury procesowej oraz treść podniesionej w ramach tego zarzutu argumentacji wskazuje, że ma on źródło w innym (niż organ i Sąd I instancji) rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h., co powoduje, że jako pierwszy zostanie rozpoznany zarzut naruszenia prawa materialnego. Na zakres koniecznego postępowania dowodowego ma bowiem wpływ sposób rozumienia mającego w sprawie zastosowania przepisu o charakterze materialnym

Autor skargi kasacyjnej wyraził pogląd, że głównym elementem spornego konkursu jest wyłącznie działanie uczestnika, polegające na jak najszybszym wysłaniu SMS z hasłem "L." na numer telefonu organizatora. Nie zgadza się on ze stanowiskiem organu, jak i Sądu I instancji, że wprowadzenie do przedsięwzięcia konkursowego jakiegokolwiek elementu niezależnego od uczestnika – elementu przypadkowości, wyczerpuje normatywne przesłanki gry losowej, w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h.

W myśl art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Zatem według tego przepisu podstawą uznania gry jako gry losowej jest łączne spełnienie trzech warunków, tj.: (1) warunki gry określa regulamin, (2) organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne, (3) wynik gry zależy w szczególności od przypadku.

Jedynym z ww. warunków, co do którego powstał spór między stronami postępowania, jest wystąpienie przypadku, a więc zdarzenia lub zjawiska, których nie da się przewidzieć. Wystąpienie przypadku oznacza bowiem, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego, nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności, a tym samym gra jest grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h.

W orzecznictwie sądów administracyjnych w zasadzie jednolicie przyjmuje się, że do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu przypadku wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (v. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13; dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl.).

Przenosząc powyższe uwagi natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy, należy stwierdzić, iż dokonana przez organ, jak i Sąd I instancji, wykładnia art. 2 ust. 1 u.g.h. jest prawidłowa.

Wytypowanie zwycięzcy "Nagrody I stopnia" następowało w sposób losowy, co miało decydujący wpływ na ocenę charakteru gry, jako gry losowej – loterii audioteksowej.

Z regulaminu gry w sposób jednoznaczny wynikało, czego nie kwestionuje też kasator, że zakwalifikowanie każdego uczestnika następuje według kolejności zarejestrowania wiadomości SMS przychodzących do organizatora konkursu. Oznacza to, że osoby wysyłające wiadomość SMS z odpowiednim hasłem, które potencjalnie nabywały prawo do nagrody, nie miały możliwości wpłynięcia na uplasowanie się tej wiadomości na pozycji "wygrywającego", co oznacza brak wpływu na wynik całego konkursu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia (konkursu) jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze.

Tym samym zaplanowane przez organizatora przedsięwzięcie realizowane, co nie jest sporne, w drodze odpłatnych połączeń telefonicznych przez wysyłanie wiadomości SMS z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej należało uznać za grę losową – loterię audioteksową, bowiem gra, której zasady określił regulamin, toczyła się o wygrane rzeczowe, a na jej ostateczny wynik miał wpływ przypadek.

W myśl art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. za loterię audioteksową uważa się grę losową, w których uczestniczy się przez: odpłatne połączenie telefoniczne lub wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Zatem Sąd I instancji trafnie również ocenił, że przewidziany w regulaminie gry mechanizm rozstrzygnięcia przedsięwzięcia jest dla uczestnika gry rozstrzygnięciem losowym i nie nasuwa wątpliwości wniosek, że w grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, wynik całej gry zależy także od przypadku.

Autor skargi kasacyjnej w swoich rozważaniach, stwierdza że problemy techniczne, związane z wysyłaniem SMSa, w tym awarie występujące u operatora komórkowego, na które uczestnik nie ma żadnego wpływu, mogą wystąpić w każdej grze losowej. Ponadto stwierdza, że przyjęta przez organ i Sąd I instancji wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych, powoduje, że każda rywalizacja, nawet sportowa, powinna zostać uznana za grę losową, gdyż wpływ na wyniki mogą mieć warunki atmosferyczne, technologia wykorzystywanego sprzętu.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego posługując się taką argumentacją, kasator pomija fakt, że gry mogą mieć różny charakter, tj. fizyczny (np. gra w piłkę nożną) umysłowy (np. szachy), hazardowy (np. ruletka), bądź charakter pośredni między tymi kategoriami, a tym samym o ich klasyfikacji będą decydowały inne cechy szczególne. Innymi cechami będą charakteryzowały się gry fizyczne czy wykorzystujące wiedzę, a innymi gry hazardowe. Stąd też porównywanie zawodów sportowych z grami hazardowymi nie jest przydatne dla potrzeb tego postępowania, a co za tym idzie nie można zgodzić się z twierdzeniem wnoszącej skargę kasacyjną, że mamy do czynienia z konkursem na zręczność/szybkość, a nie grą losową. Przede wszystkim brak jest podstaw do uznania, że jednym z założeń wprowadzenia urządzeń i infrastruktury technicznej było stworzenie rywalizacji pomiędzy uczestnikami na polu technicznym. Możliwości skorzystania z różnych aparatów telefonicznych, czy też operatorów telekomunikacyjnych nie można bowiem postrzegać w kategoriach rywalizacji, a jedynie, jako wystąpienie na pewnym etapie gry przypadku. Z okoliczności sprawy wynika, że każdy SMS miał być rejestrowany w chwili wpłynięcia. Zatem o wygranej decyduje czas wpłynięcia, a nie wysłania odpowiedzi, uczestnik gry nie ma zatem wpływu na moment zarejestrowania jego odpowiedzi na serwerze organizatora. Nie ulega wątpliwości, że organizowane przez wnoszącą skargę kasacyjną przedsięwzięcie wprowadzało mechanizm wyłonienia zwycięzcy oparty na przypadkowości, co pozwalało organowi na zakwalifikowanie tego przedsięwzięcia jako grę losową. Natomiast to, w jakim stopniu wynik gry zależał od przypadku nie ma znaczenia. Istotne jest bowiem, że zastosowany przez organizatora mechanizm wyboru wygrywających numerów wprowadzał element losowości, pozbawiający uczestników gry wpływu na sposób uplasowania się ich SMS na pozycji numeru wygrywającego. Dodatkowo trzeba też zauważyć, iż wprowadzenie możliwości wielokrotnego wysyłania SMS w celu ewentualnego zwiększenia szansy na wygraną (gdy SMS innej osoby został zarejestrowany o tej samej godzinie, wygrywała osoba która przesłała najwięcej SMS-ów danego dnia), pozbawiało przedsięwzięcie charakteru "na czas", w którym uczestnicy powinni wykonać określone zadania najszybciej po ich rozpoczęciu.

Nie ma również usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 919 Kodeksu cywilnego. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko wyrażone przez Sąd I instancji, że okoliczność wypełnienia bądź niewypełnienia przesłanek przyrzeczenia publicznego (art. 919 Kodeksu cywilnego) nie przesądza o tym, czy dany konkurs/przedsięwzięcie podlega reżimowi ustawy o grach hazardowych.

Za niezasadne Naczelny Sąd Administracyjny uznał także zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Wbrew twierdzeniom kasatora, Minister Finansów, przeprowadził dowód, który potwierdza tezy zawarte w decyzji odnośnie upływu czasu od chwili wysłania SMS-a do chwili zarejestrowania go w systemie organizatora i jakie czynniki mają na to wpływ. Urząd Komunikacji Elektronicznej w piśmie z dnia 20 listopada 2012 r., skierowanym do Ministra Finansów, wyjaśnił, że tylko dwa z sześciu etapów jakie musi pokonać SMS, aby dotarł do odbiorcy zależą od uczestnika, pozostałe cztery etapy są natomiast od niego niezależne, zależą bowiem od całości architektury systemu telekomunikacyjnego, od usytuowania uczestnika konkursu w sieci oraz od parametrów i obciążenia systemu telekomunikacyjnego i jego poszczególnych części składowych.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, wskazać należy, że sprawa o sygn. akt II GSK 71/12, na którą powołuje się autor skargi kasacyjnej była rozpoznawana w innym stanie faktycznym, gdyż jak wynika z uzasadnienia Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie tej nie była badana kwestia wpływu czynników takich jak "sprawność" urządzeń rejestrujących, czy też "wydolność" techniczna sieci. Organ, w tamtej sprawie, nie wskazywał, na te czynniki, jako świadczące o przypadku, nie przeprowadził na tą okoliczność żadnych dowodów, nie powoływał zatem, konkretnego elementu "przypadku", od którego zależał w sposób szczególny wynik spornej gry.

Natomiast drugie ze wskazanych orzeczeń o sygn. akt I SA/Po 964/12, na skutek wniesionej skargi kasacyjnej organu, zostało uchylone wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1296/13, w którym Naczelny Sąd Administracyjny wyraził taki sam pogląd jak rozpoznawanej sprawie.

Podsumowując, Sąd I instancji nie naruszył przepisów u.g.h przedstawionych w skardze kasacyjnej. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji dokonał prawidłowej ich wykładni oraz trafnie odniósł się do spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie rozumienia tej cechy gry, która wyraża się w uzależnieniu jej wyniku od przypadku i uzasadnia kwalifikowanie jej, jako gry losowej-loterii audioteksowej, w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. oraz prawidłowo odniósł się – uwzględniając pozostałe cechy normatywne składające się na pojęcie gry losowej - do istotnych w rozpatrywanej sprawie okoliczności stanu faktycznego.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.