Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1770/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 9 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 673/15 w sprawie ze skargi B. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

II GSK 1770/16

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem z dnia 18 stycznia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: Sąd I instancji) uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (dalej: DIC), z dnia [...] lipca 2015 r., utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we Wrocławiu (dalej: NUC) z dnia [...] kwietnia 2015r., wydaną w przedmiocie wymierzenia B. O. (dalej: Skarżący) kary pieniężnej za urządzanie gier, poza kasynem gry.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

W dniu 16 czerwca 2014 r., funkcjonariusze celni Urzędu Celnego we Wrocławiu przeprowadzili w lokalu Skarżącego, [...], kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W wyniku podjętych czynności kontrolnych, udokumentowanych protokołem, stwierdzono automat o nazwie [...] nr [...]. Przeprowadzony eksperyment, pozwolił na stwierdzenie, że gra na tym urządzeniu spełnia przesłanki, określone w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.). Ustalono również że lokal, w którym urządzano gry, nie jest kasynem gry w rozumieniu zapisów zawartych w art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

NUC postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w wymienionym lokalu, bez koncesji lub zezwolenia.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r., NUC włączył do postępowania, opinie biegłego sądowego z dnia 16 sierpnia 2014 r., z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C., dotyczące powyższego urządzenia, uzyskaną w prowadzonym równolegle dochodzeniu w sprawie

o przestępstwo skarbowe o sygn. akt [...].

W wyniku przeprowadzonego postępowania, NUC ustalił, iż gry na ww. urządzeniu były grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zawierały bowiem element losowości i wypłacały wygrane pieniężne, nie były prowadzone w kasynie gry, brak było również ważnego zezwolenie w tym zakresie.

W rezultacie NUC, decyzją z dnia [...] kwietnia 2015r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., nałożył na Skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z urządzeniem gier na automatach, poza kasynem gry.

Po rozpoznaniu odwołania, DIC decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. utrzymał w mocy powyższą decyzję.

W uzasadnieniu wskazał, że urządzającym gry na automacie był Skarżący, co potwierdził zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym treść umowy najmu, zawarta przez Skarżącego z A spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie z umową, za wynajęcie lokalu Skarżący otrzymywał miesięczny stały czynsz najmu, w wysokości 800,0 zł.

Przeprowadzone postępowanie potwierdziło również, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, a gry na nim urządzane zawierały element losowości, umożliwiały wygrane, a więc spełniały cechy o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.. Potwierdził to, w szczególności, przeprowadzony eksperyment, jak również opinia biegłego sądowego. Stwierdzono bowiem m.in., że: automat jest urządzeniem elektronicznym, który umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty. Wygrana rzeczowa, w postaci punktów kredytowych, daje możliwość dodatkowego rozegrania gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych, a automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych. Poza wyborem wielkości stawki i naciśnięcia przycisku START wyklucza się jakikolwiek inny istotny udział w grze, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat. Urządzenie w losowy sposób generuje układy graficzne, naciskając przycisk START/PRZELEWANIE, gry rozgrywają się automatycznie bez jakiejkolwiek ingerencji gracza, a przebieg gry jak i jej wynik zawierają element losowości, tym samym wynik zależy od przypadku.

Wskazał również, że art. 2 ust. 6 u.g.h., nie jest przepisem, który jest lub winien być obligatoryjnie stosowany w celu weryfikacji każdej gry hazardowej. Jego stosowanie uzasadnione jest głównie w przypadkach planowanego, przez danego organizatora po raz pierwszy, urządzania nowego typu/rodzaju gier, które wprost nie odpowiadają definicjom ustawowym lub brak jest wystarczających dowodów, że tę definicję spełniają, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.

Stwierdził również, że brak jest podstaw do uznania za regulację techniczną, art. 6 u.g.h. i art. 14 u.g.h. oraz art. 89 u.g.h., powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwo krajowych sądów administracyjnych, w kontekście orzeczenia Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni).

W złożonej skardze do Sądu I instancji, Skarżący zarzucił:

1. naruszenie art. 165b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. 2012r. poz. 749 ze zm., dalej: ordynacja podatkowa), w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez naruszenie 6-miesięcznego terminu do wszczęcia postępowania podatkowego,

2. naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 u.g.h., poprzez przyjęcie, że Skarżący może być uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie Skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym Skarżący gier nie urządzał,

4. naruszenie art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary,

5. rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt.2 w zw. z art. 235 ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h., poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, w sytuacji gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy,

6. naruszenie art. 121 §1 ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

7. naruszenie prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h., mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 roku,

8. naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 ordynacji podatkowej zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę,

9. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, 14 i art. 89 u.g.h., poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia

w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry,

10. naruszenie art. 120 ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie

w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie,

11. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. art. 284a § 2 – ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 u.g.h. z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawyz dnia 2 lipca 2004 roku swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności.

Nadto w piśmie procesowym z dnia 4 stycznia 2016r., zarzucił:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że Skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł., przy założeniu, że Skarżący urządzał gry na automatach, zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.,

2. naruszenie art. 180 § 1 ordynacji podatkowej, poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h..

Sąd I instancji wyrokiem z 18 stycznia 2016 r. uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdzając, że skarga jest zasadna, choć nie wszystkie jej zarzuty są słuszne.

W uzasadnieniu wskazał, że z poczynionych ustaleń organów wynikało, że gra na automacie spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co wynika, z przeprowadzonego eksperymentu, jak również z opinii biegłego sądowego z dnia 16 sierpnia 2014 r.,

W ocenie Sądu pomimo, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzanie gier", to nie było uzasadnione przyjęcie, jak to uczynił organ celny, że treściowo pojęcie to zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych, już samą tylko czynność oddania do używania część powierzchni lokalu (3-4m²) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu, w ramach umowy najmu.

Wskazał, iż pojęcie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Podkreślił, że w sprawie, poza wskazaniem na czynność wynajęcia (w drodze umowy najmu) powierzchni lokalu, organ celny nie wskazał na żadne inne działania, czy czynności podejmowane przez Skarżącego, dotyczące "urządzanie gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji jako przedwczesne Sąd I instancji uznał stanowisko uznające Skarżącego, za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust.1 u.g.h.

Sąd I instancji wskazał, że z akt sprawy nie wynikało, by Skarżący legitymował się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.) ważnym zezwoleniem, do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach gier na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). Nie zaistniały więc okoliczności egzoneracyjne, ujęte w art. 141 u.g.h.

Wywiódł, że skoro Skarżący wykorzystywał kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Sąd I instancji wskazał, że zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. Nr 134, poz. 779) - również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Natomiast, przy wymiarze kary, organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły Skarżącego obowiązkiem zapłaty 12.000 zł.

Ocenił, że kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Wskazał, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. W świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami, działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Sąd I instancji ocenił, że w realiach rozpoznawanej sprawy, z uwagi na brak w aktach sprawy materiału dowodowego pozwalającego na ocenę czy kara pieniężna

w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (określona w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.) byłaby niższa od kary pieniężnej wynoszącej 12.000 zł od każdego automatu (określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), Sąd nie mógł ocenić zasadności

(w tym zakresie) zaskarżonej decyzji.

Sąd stwierdził, że dokonując błędnej kwalifikacji materialno-prawnej, organ

nie przeprowadził zarazem postępowania dotyczącego wysokości przychodu osiągniętego z urządzanej gry (wymierzył karę pieniężną określoną kwotowo

i niezależną od ww. przychodu). Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest w ocenie Sądu I instancji ustalenie innej wysokości kary, która nie jest karą pieniężną

w wysokości 12.000 zł, określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2, lecz karą pieniężną

w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, wynikającą z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Sąd uznał, że bez znaczenia dla wyniku sprawy pozostają postanowienia dyrektywy notyfikacyjnej oraz wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11 Fortuna i inni), gdyż zastosowane w sprawie przez Sąd przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h. nie mają charakteru (cech) przepisu technicznego (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy notyfikacyjnej), podlegającego notyfikacji. Opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny nie ma przy tym powiązania z art. 14 ust. 1, do którego odniósł się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE (wyrokiem tym nie objęto przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 6 ust. 1-3, art. 7 i art. 23a u.g.h.), gdyż obejmuje on katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego zezwolenia.

Od wyżej wskazanego wyroku skargę kasacyjną wniósł DIC, zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu. Skarżący organ wniósł nadto o zasądzenie od Skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art 151 p.p.s.a., poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w wyniku uznania, że decyzja organu została wydana z naruszeniem prawa materialnego, a mianowicie w oparciu o art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., który w ocenie Sądu nie miał zastosowania. Podczas gdy należało orzec o oddaleniu skargi z uwagi na to, że wydając decyzję w niniejszej sprawie organy prawidłowo rozstrzygnęły, że podstawą prawną jest w przedmiotowej sprawie jest art 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c. p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez uznanie, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, przy czym Sąd I instancji nie wskazał, które przepisy postępowania zostały naruszone przez organ, w szczególności w kontekście uznania za przedwczesne, stanowiska organu kwalifikującego Skarżącego jako podmiot urządzający gry, podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 u.g.h. W uzasadnieniu wyroku Sąd nie zawarł wskazówek co do dalszego postępowania w związku z powyższym stwierdzeniem.

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h. polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i uznaniu za przedwczesne, stanowiska organu kwalifikującego Skarżącego jako podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. jedynie na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatu za stały czynsz.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. art.6 ust 4 u.g.h., poprzez błędną interpretację polegająca na przyjęciu, że ten przepis ma zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy z uwagi na to, że Skarżący będąc osobą fizyczną nie może ubiegać się

o wydanie koncesji na prowadzenie kasyna gry w świetle art. 6 ust. 4 u.g.h , kwalifikacja deliktu w niniejszej sprawie może nastąpić jedynie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 poprzez jego niezastosowanie wynikające z błędnej wykładni, polegającej na uznaniu, że przepis ten ma zastosowanie tylko do sytuacji w której podmiot urządza gry na automatach legalnie ale z naruszeniem warunków działalności, a nie ma zastosowania do podmiotów urządzających gry na automatach nielegalnie, podczas gdy z przepisu taki podział nie wynika, a jedynymi kryteriami przewidzianymi w przedmiotowym przepisie są : rodzaj działalności - urządzanie gier na automatach , miejsce - poza kasynem.

3. art 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., poprzez jego zastosowanie, wynikające z błędnej wykładni przepisu skutkującej przyjęciem, że podmiot działający nielegalnie, tj. bez koncesji lub zezwolenia, który urządza gry na automatach poza kasynem kwalifikuje się do unormowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. a nie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który to punkt ma, zdaniem Sądu zastosowanie tylko do podmiotów działających legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności, podczas gdy z przepisu taki podział nie wynika.

4. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu polegającą na przyjęciu, że przepis ten dotyczy dwóch sytuacji,

tj. podmiotów działających nielegalnie (pkt 1) oraz tych, które działają legalnie, ale z naruszeniem warunków działalności (pkt 2), podczas gdy art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest przepisem lex generalis odnoszącym się do całego katalogu gier, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem lex specialis odnoszącym się konkretnie do sytuacji urządzania gier poza kasynem, bez względu na to, czy podmiot posiada koncesję lub zezwolenie czy też nie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Skarżący wskazał, iż wyrok odpowiada prawu i z tego względu winien być on utrzymany w mocy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, a tym samym spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takim przypadku w pierwszej kolejności odnieść należy się do podnoszonych w niej zarzutów naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej do zarzutów odnoszących się do naruszeń prawa materialnego, bowiem ocena zastosowania prawa materialnego jest możliwa wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo, że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna DIC nie ma usprawiedliwionych podstaw, z tego też względu nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Odnosząc się do sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut określony w punkcie I.1 w całości, a zarzut I.2 i I.3 w części odnoszącej się do dyspozycji art. 141 § 4 p.p.s.a. są formalnie wadliwe. W zakresie pierwszego zarzutu nie można w podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. podnosić naruszeń prawa materialnego, a do takich przepisów ma zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/, jeżeli ten przepis jest łączony z przepisami materialnymi u.g.h. Również powiązanie w tym zarzucie naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ z art. 151 p.p.s.a. jest niemożliwe, bo art. 151 p.p.s.a., tak jak i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/, to przepis, który nie tylko nie może być samoistną podstawą kasacyjną, ale także nie może być wiązany wprost z art. 145 § 1 p.p.s.a., bo skoro Sąd I instancji uwzględnił skargę spółki, to tym samym nie stosował art. 151 p.p.s.a. Naruszenie art. 151 p.p.s.a. mogłoby być wykazywane ale tylko przy przyjęciu, że Sąd I instancji nie zastosował tej normy i nie oddalił skargi. Jednak skarga kasacyjna Dyrektora nie podnosi takiego rodzaju naruszenia.

Z kolei naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. jest możliwe tylko w sytuacji, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera formalnie określonych elementów, które są określone w ustawie. Inaczej rzecz ujmując, wskazany przepis może być naruszony poprzez brak części składowych uzasadnienia, a nie przez sformułowanie tez i ocen, z którymi strona się nie zgadza, albo nawet błędnych, nieodpowiadających prawu. Tego rodzaju wady wyroku i uzasadnienia należy zwalczać stawianiem zarzutów odnoszących się do konkretnych przepisów materialnych lub procesowych, którym uchybił Sąd I instancji, a nie odniesieniem do treści art. 141 § 4 p.p.s.a.

Natomiast w zakresie zarzutu procesowego, który odnosi się do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. i jest łączony z art. 89 ust. 1 u.g.h., a polega na błędnej ocenie ustaleń faktycznych dokonanej przez Sąd I instancji, stwierdzić należy, że ten zarzut jest formalnie poprawny, ale merytorycznie nietrafny. Naczelny Sąd Administracyjny w tym zakresie podziela stanowisko prezentowane w zaskarżonym wyroku, zgodnie z którym w rozpoznawanej sprawie organy nie wykazały, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automacie. Bez wątpienia zostało ustalone tylko tyle, że automat odpowiada urządzeniom podlegającym u.g.h. i że w sprawie Skarżący zawał umowę najmu. Z jej treści jednak nie wynika, że poza czynszem przyjął na siebie inne obowiązki, które wskazywałyby, że jest podmiotem aktywnie współuczestniczącym w organizowaniu gier na automacie. Z faktu, że pobiera czynsz nie można wywodzić skutków w zakresie urządzania gier. Sąd I instancji trafnie przydał, że ta okoliczność ma dla sprawy podstawowe znaczenie, zatem powinna być wyjaśniona przez organ. Zatem w tym zakresie postępowanie wyjaśniające było wadliwe, bo przyjmowało skutek, który nie wynikał z przesłanek ustalonych przez organ. Z tego też powodu ten aspekt sprawy wymaga wyjaśnienia, a to był wystarczający powód do uchylenia zaskarżonej decyzji.

W rozpoznawanej sprawie organy nie wyjaśniły w sposób pełny stanu faktycznego, zatem podstawą uchylenia decyzji były przepisy procesowe, a to oznacza, że Sąd I instancji przedwcześnie dokonał analizy podstaw materialnych wymierzenia kary. Jednak te rozważania znalazły się w uzasadnieniu skarżonego wyroku, a Sąd I instancji jednoznacznie wskazał na art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. jako podstawę wyrokowania, to Naczelny Sąd Administracyjny musi się odnieść również do materialnego kontekstu rozpoznawanej sprawy, skoro znalazł się on pośród zarzutów kasacyjnych.

Tak więc uznać należy, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony. Zauważyć przy tym należy, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się w nim rozbieżności Prezes NSA wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

NSA w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W tej sytuacji za trafne należałoby uznać zarzuty skargi kasacyjnej, które kwestionują naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jednak nie mogą one prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku, bo jak już wcześniej wskazano ta problematyka nie może, jako przedwczesna, być podstawą oceny wyroku. Prawo materialne może skutkować jego uchyleniem tylko wtedy, gdy stan faktyczny sprawy jest niewątpliwy, a ten w rozpoznawanej sprawie nie został poprawnie ustalony i oceniony. Zatem w zakresie rozważań odnoszących się do prawa materialnego uzasadnienie wyroku jest wadliwe, ale ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. nie stoi to na przeszkodzie do oddalenia skargi kasacyjnej.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na sentencji wyroku.