Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1211/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-04-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J G od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 1121/16 w sprawie ze skargi J G na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [..] września 2016 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J G na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 24 stycznia 2017r., sygn. akt I SA/Bk 91121/16, oddalił skargę J G na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B z dnia [...] września 2016r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że Naczelnik Urzędu Celnego w Ł decyzją z dnia [...] maja 2016r. wymierzył J G karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach Apex Multi Magic nr [...], Apex Multi Magic III nr [...] i Apollo nr [...], poza kasynem gry, tj. w lokalu: [...]" przy ul. D [...]w Łomży.

Utrzymując w mocy tę decyzję - Dyrektor Izby Celnej w B decyzją z dnia [...] września 2016r. stwierdził, że warunki urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (t.j.: Dz. U. z 2016r. poz. 471), zwana u.g.h. Automaty do gry o nazwie Apex Multi Magic nr [...] Apex Multi Magic III nr [...] i Apollo nr [...], były użytkowane w należącym do J G lokalu [...] przy ul. D [..] w Łomży. Z protokołu kontroli wynika, iż w wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych w miejscu eksploatacji automatów ustalono, że urządzenia te są urządzeniami elektronicznymi, gry na nich urządzane zawierają element losowości, a urządzenia realizują wygrane pieniężne.

Dyrektor Izby Celnej w B stwierdził, że ze sporządzonego na potrzeby postępowania karnego sprawozdania z badań nr [...]z dnia [...] stycznia 2014r., dotyczącego automatu Apex Multi Magie III [...] wynika, iż: (-) automat jest urządzeniem elektronicznym, (-) automat ma możliwość realizacji bezpośredniej wypłaty wygranej w formie pieniężnej, (-) dostępnych jest dziesięć gier, (-) wartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł, (-) maksymalna stawka za grę wynosi 100 pkt wartych 10 zł, (-) istnieje możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej, (-) gry rozgrywane na urządzeniu mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności gracza. Ze sprawozdania z badań nr [...]z dnia [...]stycznia 2014r., dotyczącego automatu Apollo nr [...] wynika, iż: (-) automat jest urządzeniem elektronicznym, (-) automat ma możliwość realizacji bezpośredniej wypłaty wygranej w formie pieniężnej, (-) dostępnych jest dziesięć gier, (-) wartość jednego punktu kredytowego wynosi 1 zł, (-) maksymalna stawka za grę wynosi 20 pkt wartych 20 zł, (-) istnieje możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej, (-) gry rozgrywane na urządzeniu mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności gracza. Ze sprawozdania z badań nr [...]z dnia [...] stycznia 2014r., dotyczącego automatu Apex Multi Magie nr [...] wynika, iż: (-) automat jest urządzeniem elektronicznym, (-) automat ma możliwość realizacji bezpośredniej wypłaty wygranej w formie pieniężnej, (-) dostępnych jest dziesięć gier, (-) wartość jednego punktu kredytowego wynosi 1 zł, maksymalna stawka za grę wynosi 100 pkt wartych 10 zł, (-) istnieje możliwość prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej, (-) gry rozgrywane na urządzeniu mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności gracza.

Organ wyjaśnił ponadto, że J G nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł umowę dzierżawy powierzchni ze spółką H F P, w ramach której w lokalu przy ul. D [...] w Łomży umożliwił tej spółce zainstalowanie urządzeń do gier. Pomimo treści umowy wskazującej tylko na dzierżawę powierzchni, organ uznał, iż J G wspólnie z tą spółką urządzał gry na automatach hazardowych. W ramach prowadzonej działalności strona umożliwiała funkcjonowanie automatów poprzez zapewnienie im odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawowała stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu urządzeniami oraz zobowiązana była do niezwłocznego powiadamiania właściciela automatów w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń. Z uwagi na powyższy stan faktyczny i prawny, organ stwierdził, że J G w ramach prowadzonej działalności gospodarczej urządzał gry na urządzeniach Apex Multi Magic nr [..], Apex Multi Magie III nr [..] i Apollo nr [..] będących automatami w rozumieniu przepisów u.g.h., poza kasynem gry. Urządzanie gry jest procesem złożonym i ciągłym, polegającym nie tylko na byciu właścicielem urządzeń, określeniu regulaminu gry, udzielaniu informacji o zasadach gry, zapewnianiu określonego nadzoru technicznego urządzeń, które przedstawiają określoną wartość materialną. Zapewnienie wygody korzystania z urządzenia, zapewnienie oświetlenia i ogrzewania lokalu, a także dostępu do bieżącej wody, toalety oraz ekspozycja urządzeń, to czynności służące do organizowania i prowadzenia gier na automatach. Tym samym strona podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Nie podzielając zarzutu strony co do bezskuteczności przepisów u.g.h. - Dyrektor wyjaśnił, że bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika strony, sprowadzająca się do twierdzenia, iż konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność przepisów u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy administracji publicznej. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013r., sygn. akt I KZP 15/13, zajął stanowisko w sprawie stosowania przepisów art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Sąd ten stwierdził, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Przepisy Konstytucji RP nie przewidują bowiem możliwości utraty mocy obowiązywania aktu prawa krajowego jako konsekwencji orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Dyrektor wskazał, że w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2016r., sygn. akt IV KK 316/15, stwierdzono, że w orzecznictwie TSUE wyrażono pogląd, że przepis prawa krajowego, który nie został prawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej, nie może być stosowany wobec jednostek. Możliwość odmowy zastosowania ustawy przez sąd powinna być jednak odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji RP w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji RP). Kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu ustawy, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. W wyroku z dnia 11 marca 2015r., w sprawie P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł zaś, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Dyrektor podniósł, że Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie podjął w dniu 16 maja 2016r. uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, że "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych".

Zdaniem organu odwoławczego, brak jest zatem podstaw do wnioskowanego uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania w sprawie.

Oddalając skargę J G na tę decyzję - Sąd I instancji podzielił ustalenia organów co do charakteru gier na spornych automatach. Podstawę wydania zaskarżonej decyzji stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment wykonany na spornych automatach, a także opinie sporządzone przez Laboratorium Celne – Izby Celnej w Białymstoku w dniach 7 i 2 stycznia 2014r. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych. Skarżący urządzał gry w kontrolowanym lokalu na automatach spełniających przesłanki z u.g.h. Organ uznał skarżącego za podmiot urządzający gry poza kasynem gry z uwagi na treść umowy łączącej go ze Spółką H F P. Analiza tej umowy pozwala na konkluzję, iż w zamian za świadczenie pieniężne zapewniała ona sprawne funkcjonowanie urządzeń - automatów służących do gier w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej. Do obowiązków skarżącego należało m.in. zgłaszanie wszelkich istotnych uszkodzeń automatów do gier. Urządzanie gier przez skarżącego polegało na udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnienie ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu, organizacji czasu pracy lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach. To niekwestionowane ustalenie organu Sąd podzielił w całości jako prawidłowe. Skarżący zapewnił w lokalu, w którym prowadził działalność gospodarczą powierzchnię niezbędną do wstawienia spornych automatów wraz z dostawą mediów (energia elektryczna), a także stałą dostępność urządzeń, zagwarantował obsługę pracowników zatrudnionych w ramach swojej działalności. Te wszystkie działania - w ocenie Sądu - to działania podejmowane w celu zorganizowania przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier hazardowych poza kasynem gry. Dostęp do automatów odbywał się wyłącznie z lokalu stanowiącego własność skarżącego, w którym prowadził on swoją własną działalność gospodarczą. Obie zatem działalności, tj. działalność skarżącego dotycząca prowadzenia lokalu gastronomicznego i działalność dotycząca urządzania gier na automatach, nierozerwalnie się ze sobą przeplatały i miały na siebie wpływ. Nie można było bowiem korzystać z gier na automatach bez jednoczesnego korzystania z lokalu skarżącego, w którym prowadził on własną, inną od gier na automatach, działalność.

Sąd I instancji powołał się na treść uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, podzielając powyższy pogląd, jak również argumentację uzasadniającą powyższą uchwałę.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiódł J G, zaskarżając ten wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1) przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier i prowadzącemu działalność regulowaną u.g.h., bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności wykraczających poza zakres czynności obciążających wydzierżawiającego powierzchnię lokalu, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) niezależnie także art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz przepisów dyrektywy nr 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącego ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy nr 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

3) art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny, zwanej k.c., w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy dzierżawy zawartej pomiędzy H F P sp. z o.o. oraz J G wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy dzierżawy powierzchni, w szczególności udostępnienie lokalu do zamontowania urządzeń, zawiadamianie serwisanta urządzeń o awariach urządzenia, włączenie automatów do sieci elektrycznej, w sytuacji kiedy czynności takie nie mogą świadczyć o podejmowaniu przez skarżącego działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier";

II. nadto, na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a., zarzucił mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia, tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

Uwzględniając powyższe zarzuty, skarżący kasacyjnie wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a.; zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w B w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem Sądu I instancji - po pierwsze, przyjęcie za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty służyły do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącego, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na kontrolowanych automatach poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., w tym przepisu art. 14, który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. zarzut pkt I ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej, nie zasługuje na uwzględnienie.

W tym zakresie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że skarżący kasacyjnie zarzuca naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez - jak wprost stwierdza - "błędną wykładnię pojęciajako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier i prowadzącemu działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności wykraczających poza zakres czynności obciążających wydzierżawiającego powierzchnię lokalu". Wobec tak sformułowanego zarzutu rozważyć trzeba, w jakiej postaci skarga kasacyjna zarzuca naruszenie tego przepisu. Skarga kasacyjna może bowiem oprzeć się na zarzucie błędnej wykładni prawa, błędnym jego zastosowaniu albo na obu tych postaciach naruszenia jednocześnie. Analiza uzasadnienia skargi kasacyjnej dowodzi, że naruszenia tych przepisów skarżący kasacyjnie upatruje w błędnym rozumieniu pojęcia "urządzającego gry" skoro powołując się na całokształt regulacji u.g.h. wywodzi, iż samo wynajęcie powierzchni pod instalację automatów do gier hazardowych nie uprawnia do uznania podmiotu za urządzającego gry w rozumieniu u.g.h. Pomimo więc odwołania w treści zarzutu kasacyjnego do zgromadzonego materiału dowodowego przyjąć należało, iż skarżący kasacyjnie zarzuca w istocie mylne rozumienie przez Sąd I instancji pojęcia "urządzający gry". Dlatego w tej postaci Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał ten zarzut kasacyjny, uznając, że nie ma podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko Sądu I instancji co do zasadności przypisania odpowiedzialności za wymieniony delikt także skarżącemu zwłaszcza, że przekonują o tym ustalenia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, których skarżący nie kwestionuje w skardze kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza też, że Sąd I instancji nie sformułował w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zarzucanego mu poglądu, że urządzającym gry jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Wręcz przeciwnie, Sąd I instancji swoje stanowisko wywiódł ze zgromadzonego materiału dowodowego, przede wszystkim zaś z umowy łączącej skarżącego ze spółką H F P. Nie sposób zatem zarzucić Sądowi I instancji naruszenia prawa w sposób wskazywany w analizowanym zarzucie kasacyjnym. Na gruncie regulacji prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie konsekwentnie przyjmował, że określona nią sankcja administracyjna może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por. np. wyroki NSA z dnia: 9 listopada 2016r., sygn. akt II GSK 2736/16; 20 kwietnia 2017r. sygn. akt II GSK 5233/16).

Uwzględniając powyższe, za trafne należy więc uznać stanowisko Sądu I instancji, z którego wynika, że w rozpatrywanej sprawie organy dokonały niezbędnych ustaleń oraz prawidłowej ich oceny, uznając skarżącego za urządzającego gry na spornych automatach. Skarżący nie tylko bowiem zapewnił powierzchnię niezbędną do wstawienia spornych automatów w kontrolowanym lokalu i umożliwił ich zainstalowanie i eksploatację, ale także pobierał z tytułu dzierżawy czynsz miesięczny, płatny od chwili uruchomienia urządzeń i sprawował stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu automatami. Do obowiązków skarżącego należało - jak wskazał Sąd I instancji - m.in. zgłaszanie wszelkich istotnych uszkodzeń automatów do gier, zapewnienie ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieranie i zamykanie lokalu, organizacja czasu pracy lokalu, a przez to organizacja czasu urządzania gier na automatach, zagwarantowanie obsługi pracowników zatrudnionych w ramach swojej działalności. Dostęp do automatów odbywał się wyłącznie z lokalu stanowiącego własność skarżącego, w którym prowadził on swoją własną działalność gospodarczą. Powyższe czynności wskazują na aktywny udział skarżącego kasacyjnie w urządzaniu gier hazardowych, co wyczerpuje przesłankę "urządzającego grę", rozumianą szeroko jako ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (tak np. wyrok NSA z dnia 11 września 2018r., II GSK 5556/16). W konsekwencji dokonana przez Sąd I instancji subsumpcja zachowania skarżącego pod regulację wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest prawidłowa.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 65 k.c. w zw. z art. 659 § 1 i § 2 k.c., tj. zarzut pkt I ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej, również nie jest zasadny.

Rozpoznając ten zarzut Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w konsekwencji oceny zarzutu pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, pozostającego w funkcjonalnym związku z analizowanym tu zarzutem, przyjąć należy za uzasadniony wniosek, że "celem" wymienionych umów, a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy dzierżawy powierzchni lokalu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącego oraz automatów do gier stanowiących własność dzierżawcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na tych automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 września 2016r., sygn. akt III SA/Wr 71/16). W konsekwencji, nie sposób jest więc zasadnie przypisać Sądowi I instancji oraz organom administracji wadliwość w przypisaniu skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na spornych automatach poza kasynem gry. Niezależnie od tego podnieść trzeba, że zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulują przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (aktualny tekst jedn. Dz. U. z 2017r. poz. 201). Działając zgodnie z tymi przepisami, organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd I instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego. W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji nie dokonywał zatem - wbrew sugestii uzasadnienia skargi kasacyjnej - wykładni umowy dzierżawy, a jedynie oceniał wynikające z niej okoliczności w kontekście definicji "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji nawet nie przywoływał przepisów art. 65 § 1 i § 2 w zw. z art. 659 § 1 i § 2 k.c., w konsekwencji nie mógł dopuścić się ich naruszenia w sposób wskazywany w skardze kasacyjnej. W tym zakresie więc skarga kasacyjna nie została skierowana przeciwko przyjętej w zaskarżonym wyroku podstawie prawnej. Z całokształtu rozważań uzasadnienia wyroku wynika również, że Sąd I instancji nie miał najmniejszych wątpliwości co do treści postanowień umowy. Zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię tych przepisów skarżąca kasacyjnie nie zauważa natomiast tego, że sądy administracyjne nie stosują przepisów prawa cywilnego, a ustalenie treści umowy (właśnie poprzez wykładnię jej zapisów), w tym wzajemnych obowiązków stron umowy oraz celu i zgodnego zamiaru stron, stanowi element ustaleń faktycznych i ich oceny. W tym zakresie skarga kasacyjna nie zarzuca jednakże naruszenia przepisów prawa procesowego.

Zarzut kasacyjny naruszenia art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a także naruszenia komplementarnego z nim zarzutu naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., tj. zarzuty pkt 2 i pkt II ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej, nie podważają prawidłowości zaskarżonego wyroku.

Rozpoznając te zarzuty Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, posiadającą cechy sankcji prawnofinansowej, stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego, związaną z prewencją i restytucją niepobranych należności podatkowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). W przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust.1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu.

W konsekwencji powyższego, w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela ten pogląd prawny, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale co do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach, a na jego gruncie penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W korespondencji do powyżej przywołanych argumentów, należy także podnieść, że – jak wyjaśniono to uchwale w sprawie II GPS 1/16 niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015r. w sprawie C – 98/14 (pkt 98) – nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 oraz C – 217/11 C-213/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości – właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może – lecz nie musi – skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu zawarte w wyroku z 19 lipca 2012r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...) (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.) orzekł, jak w sentencji wyroku.

-----------------------

6

7