Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1169/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2012-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 51 ust. 1 pkt 1 art. 81 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Anna Klotz Sędziowie: sędzia NSA Wiesław Czerwiński (spr.) sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Protokolant Krystyna Witt po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 lutego 2012 r. sprawy ze skargi Wspólnoty Mieszkaniowej [...] [...]w [...] na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu [...] w [...] znak [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej [...] [...] w [...] 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

II SA/Bd 1169/11

UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w T., na skutek pism Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej P. S. [...]-[...] w T., wszczął postępowanie administracyjne w sprawie samowolnego prowadzenia robót remontowych balkonów przynależnych do mieszkania nr [...] przy ul. P. S. [...]-[...] w T., bez wymaganego prawem zgłoszenia właściwemu organowi.

Po przeprowadzeniu oględzin przedmiotowych balkonów w dniu [...] września 2009 r. oraz w dniu [...] grudnia 2009 r. organ I instancji ustalił, iż właścicielka mieszkania nr [...] B. O. od dnia [...] maja 2009 r. do sierpnia 2009 r. wykonała roboty budowlane, polegające na skuciu szlichty i wymianie izolacji z papy oraz na ułożeniu desek tarasowych na legarach. Ponadto usunęła poprzeczne pręty stalowe zakotwione w płycie tarasów, stabilizujące konstrukcje balustrad. Inwestor skuła również posadzki i płytki ceramiczne, wymieniła izolację tarasu znajdującego się przed wejściem do mieszkania przy ul. P. S. [...] w Toruniu, a także zmieniła sposób mocowania balustrad przy wejściu do ww. mieszkania (balustrady zamocowano do biegu schodowego i ściany).

Powyższe roboty budowlane wykonane zostały bez zgody Wspólnoty Mieszkaniowej P. S. [...]-[...] w T. jako właściciela części wspólnych budynku.

Wobec powyższych ustaleń organ I instancji postanowieniem z dnia [...] grudnia 2009 r. znak: [...], wstrzymał prowadzenie przedmiotowych robót i nałożył na inwestora obowiązek dostarczenia w terminie 30 dni inwentaryzacji wykonanych robót wraz z oceną techniczną prawidłowości ich wykonania.

Po przedłożeniu przez zobowiązaną wymaganej dokumentacji, stwierdzającej prawidłowość wykonania przedmiotowych robót budowlanych z zachowaniem zasad i norm budowlanych, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w T., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, odmówił, zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. znak: [...], wydania żądanego, wnioskiem Wspólnoty Mieszkaniowej "P. S.", nakazu przywrócenia tarasów przynależnych do mieszkania przy ul. P. S. [...] w . do stanu poprzedniego, tj. przywrócenia mocowania balustrad tarasów zastrzałami stalowymi oraz uzupełnienia skutej warstwy betonu płyt tarasów.

Od powyższej decyzji odwołanie wniosła Wspólnota Mieszkaniowa P. S. w T. reprezentowania przez Zarząd Wspólnoty domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i nakazanie B. O. przywrócenie mocowania balustrad tarasów zastrzałami stalowymi oraz uzupełnienia skutej warstwy betonu płyt tarasów. Strona wniosła także o przeprowadzenie w trybie przepisu art. 136 kpa dowodu z opinii konstruktora budynku inż. L. W. na okoliczność naruszenia elementów konstrukcyjnych budynku oraz przesłuchania strony w osobie członka zarządu wspólnoty J. D. na okoliczność przeprowadzonych bez wymaganego prawem zezwolenia. Odwołująca zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego art. 28 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, przez brak ich zastosowania oraz naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w tym art. 77 § 1 kpa oraz art. 107 § 3 kpa.

Po rozpatrzeniu odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., Nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy podkreślił, że organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy winien w sposób jednoznaczny ustalić czy wykonane roboty budowlane na przedmiotowych tarasach nie zagrażają bezpieczeństwu dalszego ich użytkowania biorąc pod uwagę błędy w obliczeniach nośności elementu ściekowego. Nadto organ odwoławczy zauważył, że w przypadku zakończonych robót nie ma potrzeby wydawania postanowienia o ich wstrzymaniu na podstawie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego.

Po ponownym rozpatrzeniu wniosków Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej "P. S." w T. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w T. decyzją z dnia [...] lipca 2010 r., Nr [...] ponownie odmówił wydania żądanego wnioskami Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej "P. S.", nakazu przywrócenia tarasów przynależnych do mieszkania przy ul. P. S. [...] w T. do stanu poprzedniego, tj. przywrócenia mocowania balustrad tarasów zastrzałami stalowymi oraz uzupełnienia skutej warstwy betonu płyt tarasów.

Organ I instancji wskazał, że w związku z zaistniałym błędem w obliczeniach wszczął postępowanie wyjaśniające skutkiem, którego było pismo J. J. – autora niniejszych obliczeń, który przyznał się do popełnionego błędu jakkolwiek stwierdził, że jego błąd nie eliminuje balustrady jako niezdolnej do przeniesienia typowych obciążeń przewidzianych dla tego typu konstrukcji. Dla udowodnienia swojego oświadczenia przedstawił obliczenia, z których wynika, iż nośność elementu ściskanego nie została przekroczona. Organ wskazał, że w odpowiedzi na zawiadomienie o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem w dniu [...] czerwca 2010 r. wpłynęło pismo L. W., który zarzucił J. J. błąd w przyjętym schemacie statycznym balustrady. Stwierdził, że jedynym elementem przenoszącym siły z poręczy są słupki balustrady, a także, że wycięcie ukośnych zastrzałów bardzo osłabiło konstrukcję balustrady. Organ pierwszej instancji podkreślił, że z uwagi na dwie przeciwstawne opinie oparł się przy wydawaniu decyzji również na opinii technicznej opracowanej przez T. T., który w swoim opracowaniu stwierdził, że "pomimo usunięcia zastrzałów pionowych z konstrukcji balustrad tarasowych, balustrady spełniają wymagania, co do nośności i ich bezpiecznego użytkowania".

Po rozpatrzeniu odwołania Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej "P. S." [...]-[...] w T. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z dnia [...] września 2010 r., Nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji wskazując, że w związku ze sprzecznymi opiniami w kwestii poprawności mocowania rzeczonych balustrad na balkonach oraz bezpieczeństwa ich użytkowania, organ I instancji, ponownie rozpoznając sprawę, winien rozważyć, o co wnosił również Zarząd Wspólnoty Mieszkaniowej P. S. [...] - [...] w T., możliwość przeprowadzenia rozprawy administracyjnej z udziałem autorów opinii oraz projektanta budynku, celem skonfrontowania i uzgodnienia stanowiska w ww. kwestii i wyjaśnienia sprawy.

Po ponownym rozpatrzeniu wniosków Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej "P. S." w T. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w T. decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r., Nr [...] ponownie odmówił wydania żądanego wnioskami Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej "P. S.", nakazu przywrócenia tarasów przynależnych do mieszkania przy ul. P. S. [...] w T. do stanu poprzedniego, tj. przywrócenia mocowania balustrad tarasów zastrzałami stalowymi oraz uzupełnienia skutej warstwy betonu płyt tarasów.

Organ I instancji uwzględnił stanowisko organu odwoławczego i w dniu [...] grudnia 2010 r. przeprowadził rozprawę administracyjną z udziałem zainteresowanych osób. Na rozprawie J. J. podtrzymał swoje stanowisko, co do poprawności obecnego sposobu zamontowania balustrady, czego potwierdzeniem było przeprowadzone przez niego próbne fizyczne obciążenie konstrukcji balustrad. Oświadczył także, iż konstrukcja balustrady przenosi zadane obciążenia, a nośność słupków balustrady nie została przekroczona. Z kolei L. W. również podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko oraz oświadczył, iż elementem konstrukcyjnym balustrady są słupki z rozporami, a nie pozioma ich część tj. poręcz, co mają potwierdzać obliczenia przedstawione w jego pismach złożonych do akt sprawy.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł Zarząd Wspólnoty Mieszkaniowej P. S. [...]-[...] w T. domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i nakazanie B. O. przywrócenie mocowania balustrad tarasów zastrzałami stalowymi oraz uzupełnienia skutej warstwy betonu płyt tarasów. Strona wniosła także o przeprowadzenie w trybie przepisu art. 89 kpa rozprawy z udziałem stron w osobie członka zarządu wspólnoty J. D. oraz J. J., T. T., L. W. celem ustalenia prawidłowości sporządzonych opinii. Odwołująca zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego art. 28 ust. 1, art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, przez brak ich zastosowania oraz naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w tym art. 10 § 1, art. 24 § 1, art. 77 § 1, art. 84 § 2, art. 92 oraz art. 107 § 3 kpa.

Po rozpatrzeniu odwołania Zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej "P. S." [...]-[...] w T. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r., Nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji i uznał za słuszne jego stanowisko odmawiające wydania nakazu przywrócenia tarasów, przynależnych do mieszkania przy ul. P. S. [...] w T. do stanu poprzedniego na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Organ odwoławczy nie zgodził się także ze stanowiskiem odwołującej, iż usunięcie przez inwestora pośrednich zastrzałów pionowych w balustradach balkonów przynależnych do mieszkania stanowi usunięcie elementów konstrukcyjnych budynku. Wykonane roboty, jak podkreślił organ, miały ewentualny wpływ jedynie na stabilizację balustrady i bezpieczeństwo korzystania z tarasu.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej, naruszenia przez organ I instancji w prowadzonym postępowaniu art. 10 kpa, wyjaśnił, iż z akt sprawy wynika, że strony postępowania zostały wezwane na rozprawę administracyjną wyznaczoną na dzień [...] grudnia 2010 r. W aktach znajduje się przesyłka listowa, zawierająca ww. wezwanie, nieodebrana przez Zarząd Wspólnoty P. S. [...]-[...] w T. pomimo dwukrotnego awizowania, zatem w myśl art. 44 § 4 kpa uznana została za doręczoną. Ponadto organ I instancji, przed wydaniem zaskarżonej decyzji, zawiadomił strony postępowania o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, z czego skarżąca nie skorzystała.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję, Zarząd Wspólnoty Mieszkaniowej P. S. w T. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. oraz poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w T. z dnia [...] kwietnia 2011 r.

Skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego w szczególności art. 28 ust. 1 i art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane oraz naruszenie przepisów postępowania, a w tym art. 77 § 1 kpa przez brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych w sprawie.

Zdaniem skarżącej roboty budowlane dokonane przez B. O. na przedmiotowych tarasach zostały wykonane bez wymaganej przepisami prawa ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, co stanowi oczywiste naruszenie art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Ponadto niezrozumiałe jest rozstrzygnięcie organu oparte na ocenie bezpieczeństwa budynku przez pryzmat usunięcia elementów konstrukcyjnych tylko na jednym z balkonów. Zdaniem skarżącej błędem popełnionym przez organy administracji jest odniesienie się tylko do dokonanych robót w skali jednego balkonu bez stwierdzenia, jaką rolę odgrywają usunięte elementy w konstrukcji całego budynku.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd postanowił uwzględnić skargę ze względu na naruszenie norm prawa procesowego. Rozważając poszczególne uchybienia proceduralne nie byłoby one powodem uchylenia decyzji, jednakże ich ilość powoduje, że wydana decyzja nie odpowiada standardom sprawiedliwości proceduralnej i prawidłowym wymogom uzasadnienia decyzji.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.).

Należy zgodzić się z poglądem organu II instancji zaprezentowanym w decyzji z dnia [...] kwietnia 2010 r. , że inwestor wykonała roboty budowlane wyczerpujące definicję art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego. Przepis art. 28 ustawy Prawo budowlane wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Natomiast usuwanie skutków samowoli polegającej na wykonywaniu bez zezwolenia lub zgłoszenia robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego, podlega reżimowi art. 50 i 51 Prawa budowlanego, z tym, że do robót już wykonanych bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia w postępowaniu legalizacyjnym znajduje zastosowanie przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 oraz ust. 3. Zgodnie z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane powyższe przepisy stosuje się też odpowiednio do tych przypadków, gdy roboty budowlane zostały już wykonane bez pozwolenia. Celem tych przepisów jest wymuszenie na inwestorze dokonania zmian i przeróbek zgodnych z przepisami technicznymi. Jeżeli uzna się, że roboty budowlane zostały dokonane zgodnie z przepisami budowlanymi, to brak podstaw do zastosowania tego przepisu i wydania decyzji o wskazanej w tych przepisach treści.

W podstawie prawnej decyzji wskazano na przepis art. 51 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego zgodnie z którym przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Ma to zastosowanie do robót, które "zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1", czyli 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

Rozważanie tej podstawy w ramach ustalonego stanu faktycznego Sąd uznaje za prawidłowe.

Pierwszą czynnością organu po otrzymaniu wniosku Wspólnoty Mieszkaniowej winno być zażądanie dokumentów wskazujących na reprezentację Wspólnoty przez osoby podpisujące doniesienie (dokonał tego dopiero organ drugiej instancji). Ponieważ doniesienie wskazywało na roboty budowlane ingerujące w elementy konstrukcyjne stanowiące część wspólną budynku należało w trakcie oględzin ustalić, które elementy przebudowy stanowią część wspólną, a przede wszystkim ustalenie, czy naruszono elementy konstrukcyjne budynku, a które elementy stanowią własność inwestora.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 21.11.2008 r, sygn. II OSK 1442/07 wyraził pogląd, że "zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 80, poz. 903) w razie wyodrębnienia własności lokali wchodzących w skład danej nieruchomości przysługuje ich właścicielom udział w nieruchomości wspólnej, który obejmuje grunt oraz części budynku i urządzenia nie służące wyłącznie do użytku właścicieli poszczególnych lokali. (...) skoro przedmiotowy taras jest częścią budynku służącą wyłącznie do użytku właścicieli lokalu mieszkalnego nr (...), to nie wchodzi on w skład nieruchomości wspólnej, dlatego powinien być uznany za część składową tego lokalu. Prawo własności przysługujące właścicielom lokalu nr (...) obejmuje więc również taras, a dokładnie jego wierzchnią warstwę wykończeniową oraz przestrzeń wykorzystywaną do wyłącznego zaspokajania potrzeb mieszkaniowych przez właścicieli lokalu. Tylko w tym zakresie właściciele ci mają - wynikający z art. 13 ust. 2 ustawy o własności lokali - obowiązek utrzymywania przynależnego do niego tarasu w należytym stanie. Podobne stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 marca 2008 r. (III CZP 10/08, publ. Lex nr 348085, Biuletyn SN 2008/3/6), w której stwierdzono: "Właściciel lokalu mieszkalnego ponosi wydatki związane z utrzymaniem w należytym stanie balkonu stanowiącego pomieszczenie pomocnicze służące wyłącznie zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych osób zamieszkałych w tym lokalu. Wydatki na remonty i bieżącą konserwację części budynku, które są elementem konstrukcji balkonu trwale połączonym z budynkiem obciążają wspólnotę mieszkaniową".

W świetle tego poglądu, jedynie elementy konstrukcji tarasu (czy balkonu) trwale połączone z budynkiem stanowią nieruchomość wspólną.

W uzasadnieniu wskazanej wyżej uchwały Sąd Najwyższy wskazał, iż pod pojęciem "balkonu" jako części budynku stanowiącej zarazem część składową lokalu mieszkalnego rozumieć należy tę tylko jego część, która służy wyłącznie do użytku właściciela lokalu i osób z nim zamieszkałych. Jest nią przestrzeń wewnętrzna, z reguły wyodrębniona podłogą i balustradą.

Okoliczności te mają znaczenie w kontekście ustalenia w sprawie interesu prawnego Wspólnoty.

Zasadniczym powodem uchylenia obu decyzji jest niewyjaśnienie ostateczne rozbieżności w poglądach na temat zachowania przepisów technicznych. Przepis art. 50 Prawa budowlanego w ust. 1 wymienia m.in. roboty budowlane wykonywane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (okt 2), albo też w sposób istotnie odbiegający od ustaleń warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

Opinie L. W. (projektanta budynku) z jednej strony, a opinie J. J. i T. T. z drugiej strony różnią się w sposób zasadniczy. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji oparł się zasadniczo na tych dwóch ostatnich opiniach, nie wskazując w uzasadnieniu decyzji, dlaczego odmówił dania wiary opinii L. W. Stanowi to naruszenie art. 107 § 3 K.p.a w powiązaniu z art. 7 i 77 § 1 K.p.a. Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Art. 77 § 1 K.p.a. nakłada na organy administracji obowiązek zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, czyli obejmującego wszystkie środki dowodowe. Tymczasem opinia L. W. pozostała poza zakresem rozważań. Organ II instancji w decyzji z dnia [...] kwietnia 2010 r. wskazał, że nie ustosunkowano się do sprzecznych opinii, organ I instancji nie wykonał tego polecenia i nie ustosunkował się do tych opinii, a w zaskarżonej decyzji organ już tej kwestii nie podnosił, mimo, że nadal nie wyjaśniono znaczących różnic w opiniach. W sprawie, w której uczestnicy postępowania reprezentują sprzeczne lub rozbieżne interesy właściwe uzasadnienie realizuje zasadę wyrażoną w art. 8 K.p.a. Szczególna rola uzasadnienia polega na tym, aby przekonać stronę, że jej stanowisko zostało wzięte pod uwagę, a jeżeli zapadło inne rozstrzygnięcie, to z określonych powodów.

Opinia T. T. została nieformalnie wprowadzona do postępowania administracyjnego. W opinii T. T. w podstawie opracowania wymienia m.in. postanowienie [...] z dnia [...].12.2009 r. Postanowienia tego nie ma w aktach sprawy. Jakkolwiek Wspólnota Mieszkaniowa S. [...]-[...] otrzymała w konsekwencji odpis tej opinii, to nie budzi wątpliwości, że powinna uprzednio otrzymać odpis postanowienia, podobnie jak i druga strona B. O. Organ II instancji powołuje się także na ustalenia dokonane przez inspektora nadzoru budowlanego P. R., które zostały przeprowadzone w trybie art. 136 K.p.a.

W trybie art. 136 K.p.a. organ II instancji zwrócił się o uzupełnienie postępowania dowodowego, mianowicie o sporządzenie materiału fotograficznego zrealizowanych robót budowlanych na tarasach przynależnych do mieszkania przy ul. P. S. [...] w T. z zaznaczeniem miejsc usuniętych mocowań w balustradach ww. tarasów. Inspektor nadzoru budowlanego sporządził notatkę służbową na okoliczność oględzin i wykonania fotografii. Czynności oględzin nie zostały dokonane w przepisanej formie. O oględzinach należało powiadomić strony i z czynności tej sporządzić protokół. W sytuacji spornych innych opinii należy ocenić, że jest to wada postępowania mogąca mieć wpływ na wynik postępowania, tym bardziej, że próba wyjaśnienia rozbieżności w formie rozprawy administracyjnej przed organem I instancji nie powiodła się. Czynności zlecone w trybie art. 136 K.p.a. muszą być przeprowadzone z zachowaniem wszystkich wymogów procesowych. Poglądy tego nie zmienia fakt, że strony zostały poinformowane o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

Jeżeli orzekające w sprawie organy uważają, że opinia L. W. jest niewiarygodna lub z jakichkolwiek innych przyczyn nie można jej wziąć pod uwagę, to należało to wyraźnie stwierdzić w uzasadnieniu decyzji. W przeciwnej sytuacji Sąd uznaje zarzut nie wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy za słuszny.

Opinia L. W. została przedstawiona przez Wspólnotę Mieszkaniową, a opinia J. J. przez B. O. Obie opinie mają zatem charakter opinii prywatnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 stycznia 2010 r., I CSK 199/09, LEX nr 570114 orzekł, że jeżeli strona dołącza do pisma procesowego ekspertyzę pozasądową i powołuje się na jej twierdzenia i wnioski, ekspertyzę tę należy traktować jako część argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez stronę. Pozasądowa opinia rzeczoznawcy, jako dokument prywatny, stanowi jedynie dowód tego, że osoba, która ją podpisała wyraziła zawarty w niej pogląd, nie korzysta natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń.

Sąd Najwyższy potwierdził tym samym ugruntowaną linię orzecznictwa Sądu Najwyższego, zgodnie z którą złożone do akt ekspertyzy opracowane na zlecenie stron należy traktować jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowisk stron.

W ślad za poglądami orzecznictwa należy przyjąć, że jeżeli strona składa ekspertyzę z wyraźną intencją potraktowania jej jako dowodu w sprawie, wówczas istnieją podstawy do przypisania jej rangi dowodu z dokumentu prywatnego. Opinia rzeczoznawcy traktowana jako dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która ten dokument podpisała, prezentuje pogląd przedstawiony w dokumencie.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy Sąd uznaje za wskazane powołanie biegłego, który ostatecznie rozwiałby wszelkie wątpliwości, w tym oceni, czy usunięte elementy (jakie) mają wpływ na konstrukcję budynku. W razie potrzeby należy rozważyć przesłuchanie w charakterze świadka wykonawcy tych robót, co do sposobu ich wykonania.

Prawo własności obejmuje taras, a dokładnie jego wierzchnią warstwę wykończeniową oraz przestrzeń wykorzystywaną do wyłącznego zaspakajania potrzeb mieszkaniowych przez właściciela lokalu. Tylko w tym zakresie właściciele lokalu mają obowiązek utrzymania tarasu przynależnego do lokalu w należytym stanie (wyrok z 21.11.2008 r. sygn II OSK 1442/07, Lex nr 527008).

Uzasadnia to, na podstawie art. 145 § 1 ist. 1 pkt c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) postanowienie jak w sentencji.