Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 198/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-04-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 29 ust. 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 i art. 38 ust. 4a i art.41, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1,2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Alicja Polańska,, Sędzia WSA Bolesław Stachura (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Zienkowicz, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi G. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 29 maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa [...], (dalej zwany też "Zarządem ", "Organem" lub "IZ"), wydał w dniu [...] r. decyzję, w której orzekł o zwrocie od Gminy G. (dalej "Gmina", "Strona" lub "Skarżąca") w terminie 14 dni od doręczenia tej decyzji, środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G." w łącznej kwocie [...] zł, w tym:

1) ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi w następujący sposób:

– od kwoty [...] zł od dnia [...] r. (data przekazania środków);

- od kwoty [...] zł od dnia [...] r. (data przekazania środków);

- od kwoty [...] zł od dnia [...] r. (data przekazania środków);

- od kwoty [...] zł od dnia [...] r. (data przekazania środków);

do dnia całkowitej zapłaty należności głównej na konto instytucji zarządzającej regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...],

2) ze środków budżetu państwa w wysokości [...] zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi w następujący sposób:

- od kwoty [...] zł od dnia [...] r. (data przekazania środków);

- od kwoty [...] zł od dnia [...] r. (data przekazania środków);

- od kwoty [...] zł od dnia [...] r. (data przekazania środków);

do dnia całkowitej zapłaty należności głównej na konto instytucji zarządzającej regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...].

Zarząd wskazał, że zawarł w dniu 19.10.2009 r. z Gminą umowę o dofinansowanie na realizację projektu "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G." w ramach Programu Operacyjnego Województwa [...] (POWZ) na lata 2007-2013, Oś priorytetowa 5 "Turystyka, kultura i rewitalizacja" Działanie 5.1 "Infrastruktura turystyczna", Poddziałanie 5.1.1. "Infrastruktura turystyki". Wskazał, że w dniach 29.01.2010 r., 24.05.2010 r., 17.03.2011 r. zawarto aneksy do ww. umowy.

Zarząd zobowiązał się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego wniosku o płatność, zaś Gmina zobowiązała się do realizacji projektu w oparciu o wniosek z należytą starannością, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób zapewniający prawidłową i terminową realizację projektu i osiągnięcie celów założonych we wniosku o dofinansowanie. Zarząd wskazał, że Gmina zobowiązana była stosować procedury zapewniające ponoszenie wydatków kwalifikowanych zgodnie z prawem, zwłaszcza do zamówień publicznych, tj. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej "upzp", w zakresie w jakim te przepisy mają zastosowanie do Gminy i do projektu pod rygorem zastosowania wobec niej korekt finansowych obniżających dofinansowanie zgodnie z taryfikatorem - dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, zawierającym wytyczne do określania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności.

Zarząd przeprowadził w dniach 23-25.05.2012 r. kontrolę realizacji projektu. W toku czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11.07.2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r.), dalej "rozporządzenie Rady nr 1083/2006" w ramach:

1. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G." stwierdzono naruszenie:

- art. 29 ust. 3 upzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych materiałów i producentów przy jednoczesnym braku możliwości składania ofert równoważnych - za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 10% (tabela nr 4 poz. 3 "dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia");

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 i art. 41 upzp przez umieszczenie treści ogłoszenia nie odpowiadającej zapisom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej "SIWZ"- za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 5% (tabela nr 4 poz. 5 "stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert");

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a upzp przez brak publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych, dalej "BZP", ogłoszenia o zmianie o ogłoszenia wynikających z wyjaśnień treści SIWZ, mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu – za powyższe taryfikator, uszczegółowiony uchwałą Zarządu nr 94/12 z dnia 27.01.2012 r. przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 10% (poz. 1 "zamawiający nie przekazał do publikacji w BZP sprostowania ogłoszenia w przypadku zmiany ważnych elementów postępowania");

- art. 25 ust. 1 upzp, przez żądanie od wykonawców dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. (Dz. U. Nr 87, poz. 605), w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dalej "rozporządzenie PRM", (Gmina żądała od wykonawców wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zgodnie z ww. rozporządzeniem jest to okres 5 lat) - za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 2% (tabela nr 4 poz. 8 "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców");

2. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego "Dostawa i montaż 2-torowej kręgielni" stwierdzono naruszenia:

- art. 7 ust. 1 upzp przez określenie liczby dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia, która stanowi warunek nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia - za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 5% (tabela nr 4 poz. 5 "stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert");

- art. 25 ust. 1 upzp przez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania (Gmina żądała od wykonawców załączenia do oferty parafowanego na każdej stronie wzoru umowy) - za powyższe taryfikator przewiduje maksymalny wskaźnik procentowy korekty na poziomie 2% (tabela nr 4 poz. 8 "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców").

Zarząd wskazał, że ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W sytuacji kiedy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, do obliczenia korekty finansowej stosuje się metodę wskaźnikową. Zarząd stwierdził, że Gmina dopuściła się naruszeń, które są trudne do oszacowania, wobec czego zastosował metodę wskaźnikową. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W niniejszej sprawie zastosowano wskaźnik 10% - wysokość korekty obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (40%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia (umowy nr B/STADION/04/2009 z dnia 30.07.2009 r. zawartej przez Gminę z Przedsiębiorstwem Produkcyjnym "S." spółka z o.o.). Ustalenia kontroli zawarto w protokole pokontrolnym i Gmina wniosła do niego pisemne uwagi. Zarząd przekazał Gminie w dniu 10.09.2012 r. informację w sprawie zakończenia czynności kontrolnych, gdzie stwierdzono naruszenie art. 29 ust. 3 upzp, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a oraz art. 25 ust. 1 upzp w projekcie "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G;" Nadto podał, że odstąpiono od stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 upzp w związku z art. 36 i 41 upzp. Natomiast wyjaśnienia beneficjenta odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 upzp oraz art. 25 ust. 1 upzp w projekcie "Dostawa i montaż 2-torowej kręgielni" uznano za niewystarczające. Gmina pismem z dnia 26.09.2012 r. nie zgodziła się z ww. naruszeniami i nałożoną korektą. Zarząd pismem z dnia 11.01.2013 r. poinformował Gminę, że na podstawie protokołu pokontrolnego na Gminę nałożono korektę finansową w wysokości [...] zł i wezwał Gminę do zwrotu ww. kwoty wraz z odsetkami jak od zaległości podatkowych w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po upływie ww. terminu, Zarząd wszczął postępowanie administracyjne o zwrot ww. należności.

W efekcie dnia [...] r. Zarząd wydał wspomnianą na wstępie decyzję administracyjną, w której orzekł o obowiązku zwrotu przez Gminę środków otrzymanych w ramach umowy na realizację projektu "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G." w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami oraz odstąpił od stwierdzenia naruszenia art. 25 ust. 1 upzp w postępowaniu "Dostawa i montaż 2-torowej kręgielni", co pozostało bez wpływu na wysokość korekty finansowej nałożonej w postępowaniu.

Zarząd wskazał, że na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "upzppr", do jego zadań należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi. Zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r., poz.885), dalej "ufp", w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem;

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184;

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

-podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji o zwrocie. Zwrot środków może też być dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi (art. 207 ust. 2 ufp) Zarząd wskazał, że Gmina dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, tj. naruszenia prawa, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zarząd podał, że w postępowaniu przetargowym "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G." Gmina naruszyła art. 29 ust. 3 upzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych materiałów i producentów przy jednoczesnym braku możliwości składania ofert równoważnych; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a upzp przez brak publikacji w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia wynikających z wyjaśnienia treści SIWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu; art. 25 ust. 1 upzp, przez żądanie od wykonawców dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem PRM. Zarząd podał, że zgodnie z § 10 ust. 7 umowy o dofinansowanie, w przypadku naruszenia przepisów upzp stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie na podstawie taryfikatora opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego, a nadto Zarząd uchwalił w dniu 26.07.2010 r. uchwałę nr 1295/10-dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W dniu 27.01.2012 r. Zarząd uchwalił uchwałę nr 94/12 – dokument Taryfikator uszczegółowiony (aneks nr 1 do Taryfikatora), który ujednolicał zasady wymierzania korekt finansowych w ramach RPOWZ.

Gmina złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. Podała, że nie zgadza się ustaleniami zawartymi ww. decyzji w zakresie nieprawidłowości stosowania przepisów upzp. Zdaniem Gminy, ww. naruszenia nie miały rzeczywistego wpływu na wynik postępowania przetargowego, nie doszło do wyrządzenia szkody, a zatem brak było podstaw do zwrotu przedmiotowych należności. Gmina wskazała, że taryfikator i jego uszczegółowienie zostały przyjęte przez Zarząd już po podpisaniu umowy o dofinansowanie z Gminą.

Zarząd wydał w dniu [...] r. decyzję, w której utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r.

Zarząd wskazał, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na które zostały przekazane. Wykrycie nieuzasadnionych wydatków powoduje konieczność ich zwrotu przez beneficjenta. W polskim systemie prawnym podstawowe unormowania odnoszące się do kwestii korygowania nieprawidłowości zawarto w ufp. Zarząd przytoczył treść art. 207 ust. 1 ufp. Wskazał, że na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a upoważniony jest do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, wydawania decyzji w tym zakresie, ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zarząd podał, że zgodnie z art. 207 ufp i art. 67 ufp do należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych w ufp stosuje się przepisy Kpa i odpowiednio dział III ustawy Ordynacja podatkowa. Zarząd wskazał, że Gmina dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zdaniem Zarządu, w postępowaniu przetargowym Gmina naruszyła art. 29 ust. 3 upzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych materiałów i producentów przy jednoczesnym braku możliwości składania ofert równoważnych; art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a upzp, przez brak publikacji w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia wynikających z wyjaśnienia treści SIWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu; art. 25 ust. 1 upzp, przez żądanie od wykonawców dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem PRM. Zarząd podał, że na podstawie § 19 ust. 1 umowy o dofinansowanie, w sprawach nieuregulowanych ww. umowie zastosowanie mają przepisy prawa wspólnotowego, prawa polskiego, wytyczne, reguły, zasady i postanowienia wynikające z programu, uszczegółowienia programu, obowiązujących procedur, wytycznych, informacji Instytucji Zarządzającej RPOWZ. Wobec powyższego, w sprawie należy stosować aneks nr 1 do Taryfikatora, który stanowi wdrożenie wtórnego prawa wspólnotowego. Zarząd podał, że Gmina zobowiązana była w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przestrzegania zasad zapewniających uczciwą konkurencję. Naruszenie ww. przepisów upzp przez Gminę naraziło potencjalnie budżet wspólnotowy na szkodę, której wysokość była trudna do oszacowania, co spowodowało zastosowanie przez Zarząd metody wskaźnikowej dla wyliczenia korekty.

Gmina złożyła skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie oraz wniosła o uchylenie decyzji pierwszej i drugiej instancji. Zarzuciła naruszenie:

- art. 7, art.77, art. 107 § 3 i art. 138 § 1 Kpa przez niewyjaśnienie stanu faktycznego;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp przez jego błędne zastosowanie;

- art. 29 ust. 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a, art. 25 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 upzp przez ich błędne zastosowanie;

- art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 przez ich błędną wykładnię.

Gmina podała, że przy realizacji zamówienia publicznego nie naruszyła przepisów upzp. Nawet w przypadku ustalenia ewentualnych naruszeń nie miały one wpływu na przebieg postępowania w zakresie zamówienia publicznego i nie stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Skarżąca nie zgodziła się z zarzutem naruszenia art. 29 ust. 3 upzp przy opisie przedmiotu zamówienia, gdyż do zamówienia publicznego, które polegało na robotach budowlanych należało zastosować art. 31 upzp. Opis przedmiotu zamówienia wykonano stosując nazwy handlowe produktów. Powyższe nie stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Ponadto, zdaniem Skarżącej, w toku postępowania przetargowego wybrano ofertę, która przewidywała znacznie niższą kwotę od kwoty jaką Gmina przeznaczyła na realizację tego zadania. Skarżąca uznała zarzuty organu o naruszeniu przez nią art. 25 ust. 1 upzp i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a upzp za nieuzasadnione. Skarżąca wskazała, że w toku postępowania przetargowego przestrzegała zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Zarząd, w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację jak w zaskarżonej decyzji.

W dniu 12 marca 2014 r. Gmina złożyła pismo procesowe, w którym podtrzymała swoją skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 21 marca 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 861/13, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 270; dalej: p.p.s.a.), uwzględnił skargę Gminy na decyzję Zarządu z 29 maja 2013 r., w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej, ale z innych powodów niż w niej podniesione (art. 134 § 1 p.p.s.a.). W pierwszej kolejności Sąd odniósł się do poszczególnych naruszeń stwierdzonych w toku kontroli przedsięwzięcia oraz skonfrontował je z zarzutami Gminy G. Zdaniem Sądu, Zarząd prawidłowo, z wyjątkiem naruszenia jednego przepisu stwierdził, że Gmina dopuściła się naruszeń, które są trudne do oszacowania, wobec czego zasadnie zastosował metodę wskaźnikową. Sąd stwierdził, że w niniejszej sprawie prawidłowo zastosowano wskaźnik 10% wysokości korekty.

Podając natomiast powody uchylenia zaskarżonej decyzji Sąd wskazał, że nastąpiło to z innych powodów aniżeli zarzuty podane w skardze. Przepisy ufp weszły w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., a do tej daty kwestie zwrotu otrzymanej dotacji regulowały przepisy art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), dalej "dufp". Odwołując się do treści art. 113 ust. 1 pwufp, Sąd stwierdził, że dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, (tj. przed 1 stycznia 2010 r.) podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Zdaniem Sądu, stan prawny dotyczący zwrotu dotacji nie uległ istotnym zmianom z dniem wejścia w życie przepisów ufp (tj. 1 stycznia 2010 r.), w szczególności, nie zmieniły się przesłanki orzekania o zwrocie dofinansowania za wyjątkiem określania odsetek od pobranych środków. WSA w Szczecinie wskazał, że w art. 211 ust. 1 in fine dufp ustawodawca zastrzegł, iż przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. Takiego odpowiedniego zastrzeżenia nie ma natomiast w art. 207 ust. 1 ufp. W związku z tym, Sąd podkreślił, że w sytuacji, gdy w zaskarżonej decyzji określano także odsetki, niezbędne było ustalenie, czy w sprawie należy stosować przepisy uchylonej, czy nowej ustawy o finansach publicznych. Rozpatrując powyższy problem Sąd wskazał, że kwestie przejściowe reguluje cytowany przepis art. 113 ust. 1 pwufp. W przepisie tym ustawodawca użył określenia "dotacje udzielone" przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – nie definiując tego pojęcia. Sąd opowiedział się za poglądem, że użyte w art. 113 ust. 1 pwufp określenie "dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy" należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy ono dotacji przyznanych beneficjentowi na podstawie decyzji lub umowy o dofinansowanie zawartej przed 1 stycznia 2010 r. (w niniejszej sprawie umowę zawarto w dniu 19 października 2009r.), a nie dotacji wypłaconych (pobranych) przed tą datą. Sąd wywiódł, że skoro w umowie o dofinansowanie zawieranej przez instytucję zarządzającą z beneficjentem określa się wzajemne prawa i obowiązki stron, w tym także obowiązek zwrotu dotacji wraz z odsetkami w razie wystąpienia wskazanych przesłanek, zatem uznać należy, że sytuacja prawna beneficjenta została wyczerpująco określona stanem prawnym obowiązującym w chwili zawierania umowy. Sąd podkreślił, że w rozważanej sytuacji w przepisie przejściowym ustawodawca stwierdził, że do zwrotu dotacji należy stosować przepisy dotychczasowe. Wobec powyższego Sąd uznał, że na podstawie art. 113 pwufp zwrot dotacji przekazanej Gminie 22 marca 2010 r., 27 października 2010 r. i 17 września 2010 r., przyznanej na podstawie umowy o dofinansowanie zawartej w dniu 19 października 2009 r., dokonywany jest na podstawie dotychczasowych przepisów, tj. przepisów dufp. W tej sytuacji, zdaniem WSA w Szczecinie, zaskarżona decyzja w części dotyczącej odsetek wydana została z naruszeniem prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Zgodnie bowiem z art. 211 ust. 5 dufp, w sytuacji nienależnego pobrania dotacji, odsetki nalicza się począwszy od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania dotacji, a zatem inaczej niż w art. 207 ust. 1 ufp, zgodnie z którym odsetki takie nalicza się od dnia przekazania środków. W ocenie Sądu, w tym stanie rzeczy naliczenie w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do części dotacji wypłaconej z budżetu państwa, odsetek od dnia przekazania środków, a nie od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania dotacji, zostało dokonane z naruszeniem art. 211 ust. 1 w zw. z art. 145 ust. 5 dufp i w zw. z art. 113 pwufp.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Zarząd. Wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie ww. wyroku i oddalenie skargi Gminy oraz zasądzenie kosztów postępowania, zakwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie:

I) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., co polegało na bezpodstawnym uwzględnieniu skargi i uchyleniu zaskarżonej decyzji zamiast oddaleniu skargi, w sytuacji gdy zastosowanie przez organ art. 207 ust.1 pkt 2 ufp zamiast art. 211 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 145 ust.5 dufp w zw. z art. 113 ust.1 pwufp, które Sąd zakwalifikował jako naruszenie prawa materialnego, w rzeczywistości nie miało wypływu na wynik sprawy, a w szczególności na sposób liczenia odsetek;

2) ewentualnie również naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust.1 pkt 2 ufp , co polegało na uchyleniu zaskarżonej decyzji organu w całości, zamiast jedynie w części dotacji, tj. kwoty [...] zł pochodzącej z budżetu państwa, skoro uchybienia organu polegające na niewłaściwym naliczeniu odsetek, miałyby dotyczyć wyłącznie części zaskarżonej decyzji, tj. właśnie w zakresie kwoty [...] zł pochodzącej z budżetu państwa.

II) naruszenie prawa materialnego

1) art. 211 ust.1 pkt 2 dufp w zw. z art. 145 ust.5 pkt 1 i 2 dufp w zw. z art. 113 ust.1 pwufp poprzez błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że przepisy te mają zastosowanie do zwrotu środków pochodzących z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że przepis ten nie będzie miał w niniejszej sprawie zastosowania do zwrotu środków pochodzących z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego;

3) art. 211 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 145 ust.5 pkt 1 i 2 dufp i w zw. z art. 113 ust.1 pwufp poprzez niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji błędne zastosowanie, co polegało na przyjęciu, że odsetki od środków przekazanych Beneficjentowi z budżetu państwa a wykorzystanych z naruszeniem procedur, o jakich mowa w art. 208 dufp podlegają naliczeniu od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania środków, podczas gdy z treści art. 211 ust.1 pkt 2 dufp wynika, że w przypadku stwierdzenia wykorzystania środków z naruszeniem procedur środki te podlegają zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi począwszy od dnia przekazania środków. Argumentację na poparcie postawionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina wniosła o oddalenie skargi oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1732/14 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie. NSA stwierdził, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są trafne.

Wskazał, iż istota sporu prawnego odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Zarządu uznał, że organ, co prawda prawidłowo ustalił i stwierdził istnienie nieprawidłowości w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które musiały skutkować nałożeniem korekty finansowej, jednakże w sposób nieprawidłowy ustalił datę naliczania odsetek od kwoty przypadającej do zwrotu. Według Sądu I instancji, na gruncie rozpatrywanej sprawy, która powinna opierać się przepisach dufp odsetki powinny być naliczane począwszy od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania dotacji, a nie od dnia przekazania środków, jak to uczyniono w zaskarżonej decyzji. Z kolei według skarżącego kasacyjnie Organu, procedowanie w tej sprawie na podstawie przepisów ufp, a nie dufp nie ma istotnego znaczenia, gdyż w analizowanym przypadku nie mamy do czynienia z nienależnym pobraniem środków, ale ich wykorzystaniem niezgodnie z procedurami. Zatem nawet przy uznaniu zastosowania niewłaściwej podstawy prawnej zwrotu tych środków pozostaje to bez wpływu na rozstrzygnięcie, gdyż zgodnie z art. 145 ust.5 pkt 1 dufp w przypadku dotacji wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem (niezgodnie z procedurami) odsetki nalicza się od momentu przekazania dotacji z budżetu państwa a nie od dnia stwierdzenia wykorzystania niezgodnie z procedurami. Ponadto skarżący kasacyjnie zarzucił, że Sąd I instancji dokonał nieprawidłowej wykładni pojęcia "dotacja" uznając, że wszystkie środki przekazane Beneficjentowi na podstawie umowy z dnia 19 października 2009 r. były dotacją. Podczas gdy, zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, od 1 stycznia 2010 r. IZ RPO WZ na podstawie Kontraktu Województwa [...] otrzymuje nie dotację rozwojową, ale właśnie dotacje celową oraz płatności. Tym samym do części środków, tj. [...] zł przekazanych na podstawie umowy tak czy inaczej organ nie mógł zastosować procedury na podstawie art. 211 dufp, a ich zwrot powinien się odbyć na podstawie ufp.

Odnosząc się do powyższej kwestii, NSA odwołał się do treści art. 113 ust. 1 pwufp, zgodnie z którym: "Dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów". Podkreślił, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ugruntowany jest pogląd, że do dotacji udzielonych przed dniem 1 stycznia 2010 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (dufp). Przy czym termin "udzielenie" odpowiada dacie zawarcia umowy a nie przekazania środków. Zatem organ orzekając o zwrocie dotacji powinien uwzględniać stan prawny obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie. Samo przekazanie środków na rzecz Beneficjenta jest czynnością techniczną, stanowiącą konsekwencję zawarcia umowy i będącą jej realizacją. Zasadnie wg NSA Sąd I instancji wskazał, że organ powinien wydać decyzję w oparciu o dufp, a nie ufp. Konsekwentnie zatem NSA za nieuprawniony uznał pogląd wnoszącego skargę kasacyjną, że w związku z uchyleniem dufp i wejściem w życie ufp organ nie mógł zastosować procedury, o której mowa art. 211 dufp. W konsekwencji za nietrafne NSA uznał zarzuty podniesione w pkt I.2.oraz II.1.i.II.2. petitum skargi kasacyjnej.

NSA uznał, że skarga kasacyjna podlega uwzględnieniu z uwagi na trafny zarzut sformułowany w pkt II.3 jej petitum. NSA zauważył, że Sąd I instancji formułując ocenę prawną utożsamił sytuację "nienależnego pobrania dotacji" z dotacjami "wykorzystanymi z naruszeniem procedur". WSA w Szczecinie wskazując, że spór dotyczy prawidłowości zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur otrzymanych przez Gminę na podstawie wzmiankowanej umowy o dofinansowanie, stwierdził jednocześnie, że w sytuacji nienależnego pobrania dotacji odsetki nalicza się od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania dotacji a nie od dnia przekazania środków. Tymczasem dotacje nienależne są to dotacje udzielone bez podstawy prawnej (art. 145 ust.1 pkt 3 dufp), a dotacje wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 mogą dotyczyć sytuacji naruszenia procedur określonych w umowach międzynarodowych jak i "innych procedur". Art. 211 ust. 1 pkt 2 dufp odsyła bowiem do art. 208, zgodnie z ust. 1 którego wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. NSA wskazał, że w kwestii orzeczenia o zwrocie środków wykorzystanych z naruszeniem procedur przesłanka ta nie została przez ustawodawcę jednoznacznie dookreślona, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że wykorzystanie środków z naruszeniem procedur dotyczy naruszeń na etapie realizacji projektu.

W myśl art. 211 ust.1 d.u.f.p., w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. Zgodnie natomiast z ust. 5 art. 145 dufp odsetki od dotacji podlegających zwrotowi do budżetu państwa nalicza się począwszy od dnia: 1) przekazania z budżetu państwa dotacji wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem; 2) stwierdzenia nieprawidłowego naliczenia lub nienależnego pobrania dotacji. Z kolei art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji poddanej kontroli Sądu I instancji odsyła do art. 184. Przepis ten w ust. 1, podobnie jak w poprzedniej regulacji określa jedynie, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zatem wg NSA w obu przypadkach wskazane unormowania wskazują dwie rozłączne przesłanki uznania, że środki pobrano z naruszeniem procedur, a naruszenie to może dotyczyć procedur określonych w umowach międzynarodowych jak i "innych procedur". Powyższy przepis (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.) stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. NSA wskazał, iż Sąd I instancji ponownie rozpoznając skargę Gminy powinien rozważyć, czy ewentualnie wadliwe powołanie podstaw prawnych (ufp zamiast dufp) przy badaniu zaistnienia przesłanki wykorzystania dotacji z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ma istotne znaczenie dla wyniku sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a.") uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze tak zakreśloną kognicję, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia.

Sąd ponownie rozpoznając sprawę wskazuje, iż odnośnie oceny podniesionych przez Gminę w skardze zarzutów podtrzymuje stanowisko zawarte w wyroku WSA w Szczecinie z dnia 21 marca 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 861/13.

W wyroku tym Sąd wyjaśnił, iż zgodnie z art. 26 ust. 1 upzppr, do zadań instytucji zarządzającej należy, m.in.: prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 4); odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Zaznaczyć należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r. na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20.12.2013 r.) Jednakże, do wniosków złożonych na podstawie rozporządzenie Rady nr 1083/2006 na podstawie art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 stosuje się przepisy dotychczasowe.

Przepisy prawa wspólnotowego i krajowego nie definiują wyrażenia "kwota nienależna" lub "kwota podlegająca zwrotowi". W prawie europejskim występuje natomiast termin "nieprawidłowości", co odnosi się do wynikającego z działania albo zaniedbania podmiotu gospodarczego naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej lub w budżetach przez nią zarządzanych, polegającą na zmniejszeniu lub utracie przychodów pochodzących ze środków własnych Wspólnoty albo na dokonaniu nieuzasadnionego wydatku (art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95z 18.12.1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich- Dz. U. UE L 312/1). Stosownie do art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Wskazane rozporządzenie w art. 2 ust. 4 określa, że z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta w art. 1 ust. 2 ww. rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju. W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 "nieprawidłowość" oznacza bowiem jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z art. 27 lit.a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15.20.2007 r.), "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej

Środki i sankcje finansowe funkcjonujące w obszarze polityki rozwoju stanowią integralną część programów pomocowych. Ustawa powierza realizację wskazanych w nich zadań instytucji zarządzającej. Przybiera ona postaci "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi" albo "ustalania i nakładania korekt finansowych". Nakładana na beneficjentów pomocy sankcja w postaci obowiązku zwrotu środków wymaga: 1) ustalenia przez właściwe organy naruszenia prawa lub procedur przyznawania tych środków, 2) ustalenia, czy stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, 3) ustalenia wielkości naruszenia w perspektywie wystąpienia realnej lub potencjalnej szkody finansowej dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej.Przesłanki te mają charakter kumulatywny, co oznacza, że stwierdzenie nieprawidłowości wymaga ich łącznego spełniania.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem trybunałów wspólnotowych naruszenie przepisów krajowych i wspólnotowych, regulujących pomoc z funduszy wspólnotowych, w tym także przepisów o charakterze finansowym, uzasadnia zmniejszenie albo cofnięcie przyznanej pomocy (por. wyroki TSUE z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia, LEX nr 225702; z dnia 19 stycznia 2006 r. w sprawie C-240/03 P Comunita montana della Valnerina, LEX nr 226146 oraz wyrok Sądu (poprzednio Sądu Pierwszej Instancji) z dnia 28 stycznia 2009 r. w sprawie T 74/07 Republika Federalna Niemiec, LEX nr 475419).

Szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej może mieć charakter realny lub potencjalny. Dla realizacji skutku określonego wystarczy zatem tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znaczeniowo szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 361 § 2 in fine Kc (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 29 maja 2013r., III SA/Wr 84/13, www. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Kompetencja do wykrywania, ustalania i sankcjonowania nieprawidłowości powierzona została prawu krajowemu i organom krajowym, w tym przede wszystkim instytucji zarządzającej.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Zgodnie z powołanym przepisem państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W prawie krajowym nie zostały określone podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Natomiast w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego został opracowany dokument zatytułowany "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Celem dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Charakter prawny dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do konstytucyjnych źródeł obowiązującego prawa. Może stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Jak wynika z zaskarżonej decyzji, Zarząd uchwalił w dniu 26.07.2010 r. uchwałę nr 1295/10 - dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". W dniu 27.01.2012 r. Zarząd uchwalił uchwałę nr 94/12 – dokument Taryfikator uszczegółowiony (aneks nr 1 do Taryfikatora), który ujednolicał zasady wymierzanie korekt finansowych w ramach RPOWZ.

Co do zasady wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Wyliczenie wartości korekty dokonywane jest w dwojaki sposób: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej.

Metodę wskaźnikową stosuje się w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru (por. J. Jaśkiewicz. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Komentarz. Lex/el.2013, do art. 26).

Zdaniem Sądu, prawidłowo Zarząd stwierdził, że Gmina dopuściła się naruszeń, które są trudne do oszacowania, wobec czego zastosował metodę wskaźnikową. W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W niniejszej sprawie zastosowano wskaźnik 10% - wysokość korekty obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE (40%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

Zgodzić należy się też, że IZ posiada umocowanie do stwierdzania naruszeń upzp, pogląd, iż umocowanie takie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15 a upzppr podzielany jest w orzecznictwie sądów administracyjnych ( wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 180/12, wyrok WSA w Warszawie z 18 czerwca 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 445/14).

Sąd uznał, że Zarząd prawidłowo stwierdził w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego "Budowa budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w Gościnie" naruszenie art. 29 ust. 3 upzp przez opisanie przedmiotu zamówienia przez użycie nazw własnych materiałów i producentów przy jednoczesnym braku możliwości składania ofert równoważnych oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a upzp przez brak publikacji w BZP, ogłoszenia o zmianie o ogłoszenia wynikających z wyjaśnień treści SIWZ mających wpływ na treść ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem Sądu, Gmina w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła w ten sposób zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 upzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2). Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub "równoważny" (ust. 3). Nie budzi wątpliwości, że upzp co do zasady zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Dopuszcza jednak posłużenie się nimi w sytuacjach wyjątkowych - uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia, a jednocześnie, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, nakładając jednak obowiązek umieszczenia wyrazów "lub równoważny". Skarżąca nie kwestionuje tego, że w przedmiotowej sprawie nie wykazała okoliczności, które wskazywałyby na konieczność posłużenia się nazwami konkretnych produktów. Wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły i nie powinno być interpretowane rozszerzająco. W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaku towarowego, patentu lub pochodzenia zamawiający powinien się do tego zastosować. Nadto zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną dla oceny równoważności produktów nie wystarcza samo użycie sformułowania "lub równoważny", jak również określenie językowej wykładni pojęcia "równoważny". Konieczne jest użycie sformułowań uściślających i podanie parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert. Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności zamawiający nie jest w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, dlatego konieczne jest określenie minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych produktów. W dokumentacji przetargowej brakowało opisu sposobu, w jaki zamawiający miałby porównywać oferty równoważne, co wskazywało na to, że ocena zamawiającego była lub mogła być arbitralna. Trafnie wskazano, iż nie ma tu znaczenia okoliczność czy w przeprowadzonym przez Gminę postępowaniu doszło czy nie do odrzucenia którejkolwiek z ofert ze względu na fakt, że wykonawca dokonał kalkulacji ceny w oparciu o inne niż w projekcie budowlanym wskazane z nazwy produkty, choćby z uwagi na fakt, iż postawiony przez Gminę wymóg mógł wpłynąć na decyzję, co do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potencjalnego wykonawcy, który z różnych powodów nie mógł wziąć udziału w tym postępowaniu. Istotnie w ten sposób Gmina odebrała możliwość udziału w danym przetargu innym wykonawcom, co powoduje, że tym samym utrudniła uczciwą konkurencję na rynku. Posłużenie się przy opisie zamówienia znakiem towarowym jest dopuszczalne jednie po spełnieniu kumulatywnie wszystkich przesłanek określonych w art. 29 ust. 3 upzp Skarżąca ani w toku postępowania ani w skardze nie wykazała, aby przesłanki te zostały spełnione.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut Gminy, iż naruszenie art. 29 ust. 3 upzp nie było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Fakt, że złożono 4 oferty, a cena wybranej oferty była niższa od kwoty przeznaczonej na realizacją zadania nie wyklucza bowiem potencjalnej możliwości, iż w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania liczba oferentów byłaby wyższa, a oferta cenowa jeszcze korzystniejsza.

Sąd nie podzielił poglądu Gminy, że z uwagi na to, iż ww. projekt dotyczył zamówienia jakim są roboty budowlane ww. przepis nie ma zastosowania. Art. 31 upzp odnosi się do przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane i stanowi lex specialis w stosunku do art. 29 ust. 1 upzp, lecz nie stanowi o wyłączeniu art. 29 ust. 3 (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz i inni, wydawnictwo LexisNexis Polska spółka z o.o. , wydanie 3, do art. 31).

Co do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 upzp, należy wskazać, iż w sytuacji gdy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 upzp (tj. były to kwoty wynikające z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - Dz. U. 282, poz.1649, obowiązującego w dniu wydania zaskarżonej decyzji). W niniejszej sprawie wartość zamówienia była mniejsza od kwot wymienionych w tym rozporządzeniu, istniał więc obowiązek do publikacji zmiany tego zamówienia w BZP (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz i inni, wydawnictwo LexisNexis Polska spółka z o.o., wydanie 3, do art. 38; Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M. Stachowiak i inni, wydawnictwo LEX, wydanie 4 , Warszawa 2010 do art. 38).

Skarżąca przyznała w skardze, że po ogłoszeniu zamówienia na "Budowę budynku zaplecza i obsługi użytkowników stadionu w G." dokonała zmiany treści SIWZ w ten sposób, że wyeliminowała wymóg dysponowania przez wykonawcę osobą posiadającą uprawnienia do instalowania sieci strukturalnej i sterowniczej w zakresie instalacji kręgielni. Niewątpliwie w ten sposób złagodziła warunki dostępu do zamówienia, jednakże o tym nie poinformowała w sposób wymagany prawem - poprzez umieszczenie w BZP informacji o zmianie warunków ogłoszenia - ale wyłącznie na swojej stronie internetowej. Organ prawidłowo ocenił, że dopuszczalne zmiany wprowadzane do SIWZ powinny mieć jedynie charakter porządkujący, nie zaś tworzący nową sytuację w postępowaniu - a takowa zaistniała w przedmiotowej sprawie poprzez złagodzenie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisami upzp, niewystarczające jest zamieszczenie przez zamawiającego takiej informacji na stronie internetowej bez zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP. Zgodnie z art. 39 upzp przetarg nieograniczony jest trybem udzielenia zamówienia w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty składać mogą wszyscy zainteresowani wykonawcy. Ta forma uwzględnia zatem pełną dostępność do zamówienia i konkurencyjność. W myśl art. 40 upzp zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (ust.1). Nadto, w zależności od wartości zamówienia zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zamówieniu w BZP (ust. 2), a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 upzp, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (ust. 3). Przepis art. 41 upzp zawiera wyliczenie niezbędnych elementów, jakie powinny znaleźć się w ogłoszeniu o zamówieniu, a wśród nich znajdują się takie, które identyfikują zamawiającego i przedmiot zamówienia, podają podstawowe warunki uczestnictwa w procedurze (warunki udziału w postępowaniu, wadium), warunki dotyczące składania ofert (miejsce i termin składania ofert, termin związania ofertą, kryteria oceny ofert) oraz realizacji zamówienia (termin wykonania, zakres zamówienia). Warunek dostępu do udziału w zamówieniu jest zatem istotnym i niezbędnym elementem ogłoszenia o przetargu, który musi być upubliczniony w BZP. Od tej zasady nie ma wyjątków. IZ słusznie wyjaśniła Stronie, że potencjalni wykonawcy w pierwszej kolejności zapoznają się z treścią BZP i na tej podstawie decydują się przystąpić do zamówienia. BZP funkcjonuje właśnie po to, aby w sposób jawny i powszechnie dostępny być wyczerpującym źródłem informacji o organizowanych zamówieniach publicznych, i zwykle pozyskiwanie zamówień publicznych odbywa się właśnie poprzez śledzenie informacji w BZP. Tym samym stanowisko IZ, że gdyby Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia w BZP, a nie tylko na stronie internetowej, to wpłynęłoby to na ilość wykonawców, którzy mogliby wziąć udział w postępowaniu nie jest pozbawione podstaw. Gdyby Strona udostępniła informację o wyeliminowaniu tego wymogu w BZP - głównego publikatora w zakresie zamówień, to nie można wykluczyć, że wykonawcy, którzy pierwotnie nie spełniali warunków dostępu do zamówienia, przystąpiliby do niego po powzięciu informacji o złagodzeniu tych warunków. Istotne jest też to, zmiana nastąpiła jedynie na 6 dni przed upływem terminu do składania ofert. Trafnie zatem stwierdzono, iż dokonując tej zmiany Skarżąca nie dość, że nie upubliczniła jej w sposób wskazany przez prawo, co umożliwiłoby większej ilości potencjalnych wykonawców zapoznanie się z ogłoszeniem i przystąpienie do przetargu, to ograniczyła udział wykonawców przez pozostawienie im jedynie 6 dni na przygotowanie i złożenie kompletnej oferty. Zgodzić należy się więc, że niezamieszczenie informacji o zmianie ogłoszenia w BZP niewątpliwie stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 upzp w zw. z art. 38 ust. 4 upzp i dawało podstawę do przyjęcia, że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Sąd natomiast nie podzielił stanowiska Zarządu co do naruszenia przez Gminę art. 25 ust. 1 upzp, przez żądanie od wykonawców dokumentów niezgodnych z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. (Dz. U. Nr 87, poz. 605), w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jak wskazał, Zarząd, Gmina żądała od wykonawców wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zgodnie z ww. rozporządzeniem jest to okres 5 lat.

Na podstawie § 1. ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 upzp, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jak już wyżej wskazano postępowanie przetargowe w niniejszej sprawie dotyczyło zamówienia, którego wartość była mniejsza niż kwota wynikająca z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 upzp. Tym samym Gmina mogła żądać ww. dokumentów. Okoliczność, że § 1 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa termin 5 letni nie oznacza, że termin ten nie może być przez Gminę skrócony Z pewnością termin ten nie mógłby być przez Gminę wydłużony, wówczas byłoby to naruszenie art. 25 ust. 1 upzp. Zdaniem Sądu, powyższe nie miało jednak znaczenia dla wysokości ustalonej korekty łącznie i wysokości środków podlegających zwrotowi, bowiem jak wyżej wskazano, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niestosowania zasad zamówień publicznych należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

Sąd obecnie rozpoznając sprawę podziela natomiast stanowisko organu co do naruszenia art. 7 ust. 1 upzp poprzez określenie liczby dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, która stanowi warunek nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenia zamówienia pn. "Dostawa i montaż 2-torowej kręgielni". Nie zasługuje bowiem na uwzględnienie argumentacja Skarżącej, że w toku postępowania na udzielenie zamówienia "Dostawa i montaż 2-torowej kręgielni" nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekty. Organ stwierdził, że we wskazanym przetargu zamawiający żądał od wykonawców wykazania się dostawą i montażem co najmniej czterech kręgielni typu bowling o wartości nie mniejszej niż [...] zł. Choć IZ przyznała, że nie chodziło w tym wypadku o montaż standardowych, powszechnie dostępnych i nieskomplikowanych urządzeń. Jednakże w kontekście tego, tym bardziej należy uznać żądania nałożone przez Gminę na wykonawców za nadmierne. Określenie warunku doświadczenia na poziomie minimum 4 niestandardowych dostaw lub usług realnie ograniczyło możliwość przystąpienia do postępowania innych rzetelnych wykonawców posiadających wiedzę, zasoby finansowe oraz kadrowe do realizacji zamówienia. Postawiony warunek uniemożliwił im złożenie oferty. Należy pamiętać, że swoboda zamawiającego w określeniu warunków udziału w postępowaniu jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji, a zatem ma on obowiązek dbać nie tylko należytą realizację zamówienia, ale również nie może on dopuścić do ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu potencjalnych podmiotów, zdolnych do realizacji takiego zamówienia. Ograniczając konkurencję poprzez eliminowanie tych rzetelnych wykonawców, którzy legitymować mogli się doświadczeniem w stopniu nie tak wysokim, jak żądał tego zamawiający, Gmina doprowadziła do powstania szkody przynajmniej potencjalnej. Gdyby do tego przetargu mogli przystąpić ww. wykonawcy, mogli oni zapewnić ceny niższe niż oferowane przez wykonawców spełniających te nadmierne warunki.

Nie można zatem wobec powyższego zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez przyjęcie iż wystąpiły przesłanki do nałożenia na Gminę korekt finansowych, albowiem organ szczegółowo i obszernie uzasadnił iż podstawy takie zaistniały.

Co do zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp to również nie może on stanowić skutecznej podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji. Zdaniem Strony jego naruszenie nastąpiło poprzez przyjęcie, że w sprawie doszło do wykorzystania środków niezgodnie z procedurami o jakich mowa w art. 184 u.f.p. Należy wskazać, iż organ w treści decyzji skutecznie wykazał, iż wykorzystanie środków nastąpiło niezgodnie z procedurami w postaci u.z.p. oraz umowy o dofinansowanie – której naruszenie w myśl orzecznictwa sądów administracyjnych należy traktować, jako naruszenie procedur. Fakt iż organ powołał się przy tym w decyzji na przepisy ufp, zamiast dufp, nie miał przy tym istotnego wpływu na wynik postępowania, albowiem w przypadku środków o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp jak i środków o których mowa w art. 211 ust. 1 pkt 2 dufp wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 dufp – która winna znaleźć w niniejszej sprawie zastosowanie, sformułowanie "naruszenie procedur" oznacza w obu przypadkach naruszenie u.z.p. oraz naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie. Mimo więc błędnego wskazania podstawy prawnej, nie miało to wpływu na wynik postepowania, albowiem w niniejszej sprawie doszło do wykorzystania środków niezgodnie z procedurami o których mowa w art. 211 ust. 1 pkt 2 dufp w zw. z art. 208 dufp. W myśl art. 208 dufp wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne" procedury to u.z.p. oraz postanowienia umowy o dofinansowanie (por. wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2015 r. sygn. akt II GSK 1281/14). O "innych procedurach" mówi też art. 184 ufp do którego odsyła art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Należy tu dodatkowo podkreślić, że NSA w wydanym w niniejszej sprawie wyroku z 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1732/14 uznał za trafny zarzut organu wyrażony w pkt II.3 petitum skargi kasacyjnej, zgodnie z którym również do środków przekazanych z budżetu państwa, wykorzystanych z naruszeniem procedur stosuje się art. 211 ust. 1 pkt 2 dufp, zgodnie z którym w przypadku wykorzystania środków z naruszeniem procedur, podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków.

Co do sposobu i wysokość nałożonej korekty finansowej, należy wskazać, że Zarząd określił w uchwale z dnia 26.07.2010 r. nr 1295/10-dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz uchwale z dnia 27.01.2012 r. nr 94/12 – dokument Taryfikator uszczegółowiony (aneks nr 1 do Taryfikatora), który ujednolicał zasady wymierzania korekt finansowych w ramach RPOWZ. Uchwały te stanowiły łącznie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" system realizacji pomocy obowiązujący w ramach RPOWZ, na stosowanie którego zgodziła się Gmina w umowie od dofinansowanie. Taryfikator został włączony do systemu realizacji programu operacyjnego RPO WZ. Podzielić należy pogląd, iż zgoda taka wyrażona została w umowie o dofinansowanie, co wynika z § 10 pkt 7 jak i § 19 ust. 1 umowy, który stanowi, że w sprawach nieuregulowanych w umowie o dofinansowanie zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wspólnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego, w tym również wszelkie wytyczne do nich, a także odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z programu, Uszczegółowienia Programu, obowiązujących procedur, wytycznych, informacji Instytucji zarządzającej RPO WZ. W uzupełnieniu poglądów wyrażonych w wyroku z dnia 21 marca 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 861/13, należy wskazać, że dopuszczalność stosowania w celu ustalenia korekt finansowych Taryfikatorów, stanowiących załączniki do uchwał podejmowanych w tym zakresie przez uprawnione organy, w świetle orzecznictwa NSA nie powinna być kwestionowana. Należy się bowiem w pełni zgodzić z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w uzasadnieniu wyroku tego Sądu z dnia 17 grudnia 2014 r. (II GSK 1704/13), w myśl którego, dokumenty, o których mowa, mieszczą się bez wątpienia w szerokim znaczeniu pojęcia "prawo", jakim posługują się przepisy regulujące proces dofinansowywania projektów. Nie będąc zatem źródłami prawa w znaczeniu konstytucyjnym, są one powszechnie zaliczane do tzw. "swoistych źródeł prawa", "nieformalnych źródeł prawa", czy też źródeł "niezorganizowanych". W konsekwencji trzeba przyjąć, iż nie było przeszkód do zastosowania dokumentu, o których mowa, w sprawie poddanej kontroli Sądu. Nadto skoro w myśl zgodnych postanowień stron umowy o dofinansowanie do obliczania korekt finansowych stosuje się taryfikator, a ww. taryfikator uszczegółowiający stanowi jego aktualizację zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej dotyczącymi określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL), to nie budzi wątpliwości, że zapisy Taryfikatora wiążą także beneficjenta (Skarżącą) jako stronę umowy (tak NSA w wyroku z dnia 12.02.2015 r., sygn. akt II GSK 2470/13).

Zgodzić nadto należy się z organem, iż zarzuty dotyczące naruszenia przepisów regulujących zasady prowadzenia postepowania administracyjnego i określających warunki jakie spełniać ma decyzja administracyjna są niezasadne. Trafnie wskazano, iż nie zostały one w sposób przekonujący uzasadnione. Brak jest podstaw by zgodzić się z Gminą, iż organ niewyczerpująco zebrał materiał dowodowy i poczynił dowolne ustalenia. Istotnie też Skarżąca nie uzasadniła o jaki ewentualnie materiał dowodowy organ powinien uzupełnić postepowanie. Równie nietrafne są zarzuty niewłaściwego sporządzenia zaskarżonej decyzji i jej uzasadnienia. Zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ja decyzja Zarządu zawierają wszystkie wymagane prawem elementy oraz zostały należycie w sposób wyczerpujący uzasadnione, z wyjaśnieniem podstaw prawnych jak i faktycznych rozstrzygnięcia. Organ w sposób szczegółowy opisał jakich uchybień w zakresie procedur upzp dopuściła się Strona ze szczegółowym uzasadnieniem swojego stanowiska, możliwości wyrządzenia przez to działanie lub zaniechanie szkody w budżecie UE, jak również sposobu ustalenia korekty finansowej.

Niezależnie od powyższego Sąd wskazuje, że w niniejszej sprawie na skutek skargi kasacyjnej organu, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1732/14 uchylił zaskarżony wyrok WSA, zgadzając się z zarzutem organu, iż w przedmiotowej sprawie WSA błędnie przyjął, że nastąpiło nienależne pobranie środków, w sytuacji gdy w istocie doszło do ich wykorzystania niezgodnie z procedurami. W związku z powyższym NSA wskazał, że ponownie rozpoznając skargę Gminy, WSA powinien rozważyć, czy ewentualnie wadliwe powołanie przez organ podstaw prawnych (ufp zamiast dufp) przy badaniu zaistnienia przesłanki wykorzystania dotacji z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ma istotne znaczenie dla wyniku sprawy.

Po pierwsze należy wskazać, że z mocy art. 190 p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nadto zgodnie z art. 170 p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Ponadto, jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez WSA granice sprawy podlegają zawężeniu do granic w jakich NSA rozpoznał skargę kasacyjną (por. B. Dauter Komentarz do art. 190 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). Podobnie wskazano w wyroku NSA z dnia 20 września 2006 r., II OSK 1117/05 (publ. w systemie LEX nr 238489). Jak z kolei zauważa się w komentarzu do art. 185 p.p.s.a w: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz p. red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego,. 3 wydanie, Warszawa 2015, s. 710 , w konsekwencji uchylenia przez sąd kasacyjny orzeczenia sądu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania nie dochodzi do sytuacji, w której staje się obowiązkowe przeprowadzenie całego postępowania przed WSA w granicach pierwotnie wniesionej do tego sądu skargi. Jak z kolei wskazał NSA w wyroku z dnia 16.10.2007 r., sygn. akt II FSK 1057/06 sąd pierwszej instancji rozpoznając ponownie sprawę jest ograniczony nie mniej niż sąd kasacyjny oceniający sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej. NSA może bowiem przekazać sprawę do ponownego rozpoznania tylko w zakresie wytyczonym skargą kasacyjną. Jak z kolei wskazał NSA w wyroku z dnia 17.02.2016 r. sygn. akt II GSK 95/16 unormowanie to ma bowiem za zadanie przyspieszyć postępowanie sądowoadministracyjne przez ostateczne przesądzenie pewnych kwestii spornych jeszcze przed przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania. Związanie wykładnią dokonaną w wyroku sądu kasacyjnego oznacza, że sąd administracyjny ponownie rozpoznając sprawę, która została mu przekazana przez sąd kasacyjny na podstawie art. 185 p.p.s.a., nie może stosować art. 134 § 1 p.p.s.a. Wykładnia prawa dokonana w trybie art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., wiąże nie tylko sąd pierwszej instancji i kasatora, ale także Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający skargę kasacyjną od wyroku wydanego w tej sprawie po ponownym jej rozpatrzeniu.

Zatem niezależnie od tego, iż jak wskazano wyżej, Sąd podziela i podtrzymuje stanowisko odnośnie oceny zarzutów Skarżącej, zawarte w wyroku z dnia 21 marca 2014 r. sygn. akt I SA/Sz 861/13, na obecnym etapie, po wydaniu w sprawie przez Naczelny Sad Administracyjny wyroku z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1732/14, Sąd zobowiązany jest rozpoznać sprawę w granicach wytyczonych tym wyrokiem, będąc związany zarówno wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny jak i wskazaniom co do dalszego postępowania w nim zawartym. Nie można przy tym tracić z pola widzenia faktu, iż poprzedni wyrok WSA w tej sprawie został skutecznie zaskarżony wyłącznie przez organ i to w kwestii wtórnej do zasadniczej kwestii spornej w sprawie, tj. kwestii związanej z podstawą naliczania odsetek od środków podlegających zwrotowi. Gmina ani organ nie kwestionowały ustaleń sądu co do konieczności zwrotu środków.

NSA wskazał, że ponownie rozpoznając skargę Gminy WSA powinien rozważyć, czy ewentualnie wadliwe powołanie przez organ podstaw prawnych (ufp zamiast dufp) przy badaniu zaistnienia przesłanki wykorzystania dotacji z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 ma istotne znaczenie dla wyniku sprawy. Wskazanie to, co oczywiste nie może jednak wychodzić poza zakres objęty uwzględnioną skargą kasacyjną i w tym też tylko zakresie Sąd obecnie zobowiązany jest rozważyć wpływ powołania nieprawidłowych przepisów na prawidłowość rozstrzygnięcia. Oznacza to, iż Sąd winien rozważyć, czy przywołanie w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji ufp, zamiast dufp mogło wpłynąć na to, iż odsetki od nienależnie pobranych środków należało naliczać nie jak to przyjął organ od dnia przekazania środków, lecz od dnia stwierdzenia nienależnego pobrania środków.

Wykonując powyższe Sąd stwierdza, że organ przywołał co prawda w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji treść przepisów ufp, zamiast dufp, zdaniem Sądu nie ma to jednak istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W myśl art. 211 ust.1 d.u.f.p., w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio. Zgodnie natomiast z ust.5 art. 145 dufp odsetki od dotacji podlegających zwrotowi do budżetu państwa nalicza się począwszy od dnia: 1) przekazania z budżetu państwa dotacji wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem; 2) stwierdzenia nieprawidłowego naliczenia lub nienależnego pobrania dotacji.

Błędne wskazanie podstawy prawnej do naliczania odsetek nie zmieniło faktu, iż w sprawie odsetki od przekazania środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 winny być naliczane od dnia przekazania środków. Do "naruszenia procedur" niewątpliwie w rozumieniu przepisów ufp jak i dufp należało zaliczyć naruszenie przepisów procedury upzp. Przepisy w poprzednim jak i obecnym stanie prawnym w przypadku stwierdzenia wykorzystania środków z naruszeniem procedur przewidywały ich zwrot z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków. W takim stanie rzeczy prawidłowy był pogląd organu, iż odsetki należało naliczać od dnia przekazania środków. Zatem mimo błędnie wskazanej podstawy prawnej w postaci art. 207 ufp również stanowisko organu w zakresie wskazania początkowego terminu naliczania odsetek od środków pobranych z naruszeniem procedur odpowiada prawu. Należy tu ponownie podkreślić, że NSA w wydanym w niniejszej sprawie wyroku z 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1732/14 uznał za trafny zarzut Organu wyrażony w pkt II.3 petitum skargi kasacyjnej, zgodnie z którym również do środków przekazanych z budżetu państwa, wykorzystanych z naruszeniem procedur, stosuje się art. 211 ust. 1 pkt 2 dufp stanowiący iż w przypadku wykorzystania środków z naruszeniem procedur, podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków. W świetle powyższego ujawnione naruszenie przepisów, w postaci powołania na przepisy ufp, zamiast dufp nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania i w konsekwencji nie mogło skutkować koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji.

Mając na uwadze powyższe rozważania, należało uznać, że nie doszło w sprawie ani do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, ani do naruszenia przepisów prawa materialnego, zatem na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę należało oddalić.